Principais mudanças na Lei de Licitações trazidas pela Lei nº. 12.349, de 15/12/2010

ANO 3 | Nº 1 | JANEIRO 2011

DIREITO ADMINISTRATIVO | Artigo

No dia 15 de dezembro de 2010 foi promul- objeto do contrato, admitindo apenas,

gada a Lei nº. 12.349, que é fruto da conver- como critério de desempate em igualdade 1são da Medida Provisória nº. 495/2010 , e de condições a preferência, sucessivamente,

altera, dentre outras, a Lei nº. 8.666/93 ("Lei aos bens e serviços: (a) produzidos ou pres-

de Licitações"), principalmente o art. 3º tados por empresas brasileiras de capital

desta lei. nacional; (b) produzidos no País; (c) produ-

zidos ou prestados por empresas brasileiras; Na versão original, o art. 3º da Lei de e (d) produzidos ou prestados por empresas Licitações proibia a adoção, previsão, inclu-que invistam em pesquisa e no desenvolvi-são ou tolerância, nos atos de convocação,

2mento de tecnologia no País .de cláusulas ou condições que comprome-

tessem, restringissem ou frustrassem o seu A nova redação dada pela Lei nº.

12.349/2010 passou a possibilitar margem de caráter competitivo e, ainda, que estabele-

preferência nas licitações públicas para produ-cessem preferências ou distinções em razão

tos manufaturados e para serviços nacionais da naturalidade, da sede ou domicílio dos 3que atendam a normas técnicas brasileiras , licitantes ou qualquer outra circunstância

visando à promoção do desenvolvimento naci-impertinente ou irrelevante para o específico

Principais mudanças na Lei de Licitações trazidas pela Lei nº. 12.349, de 15 de dezembro de 2010

1 Foram feitas críticas à época ao fato de tais alterações terem sido feitas, a princípio, por meio de Medida Provisória, por não ser a matéria tratada revestida de rele-vância e urgência.

2 O direito brasileiro já contemplava o favorecimento de uma determinada categoria de licitantes, as empresas de pequeno porte e as microempresas, na Lei Complementar nº 123/06:

"Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º. Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1º. Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2º. O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3º. No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. "

3 A instituição de margem de preferência vem por fim às discussões que proliferavam, em especial nos tribunais de contas, com relação à vedação constante dos edi-tais de licitações quanto à possibilidade de oferta de produtos estrangeiros, como, por exemplo, a relativa à aquisição de pneus, que foi considerada ilegal em deci-sões dos Tribunais de Contas dos Estados de São Paulo e de Minas Gerais, à luz da redação antiga do art. 3º da Lei de Licitações.

onal sustentável, que passa a ser um dos obje- serviços nacionais, estabeleça as margens 4tivos das licitações públicas . representadas por índices de preferências,

levando em consideração a efetiva disponibi-Tal margem de preferência será estabelecida lidade desses bens em quantidade suficiente com base em estudos revistos periodicamen-para atender à demanda, por meio de estu-te, em prazo não superior a 5 (cinco) anos,

5dos já mencionados acima . Segundo, que os que levem em consideração: I - geração de instrumentos convocatórios prevejam essa emprego e renda; II - efeito na arrecadação possibilidade e fixem os respectivos índices de tributos federais, estaduais e municipais; de preferência.III - desenvolvimento e inovação tecnológica

realizados no País; IV - custo adicional dos pro- Conforme §9º do art. 3º da Lei de Licitações,

dutos e serviços e V - em suas revisões, análise não poderá ser aplicada margem de prefe-

retrospectiva de resultados. rência aos bens e serviços cuja capacidade de

produção ou prestação no País seja inferior Além disso, para os produtos manufaturados (a) à quantidade a ser adquirida ou contrata-e serviços nacionais resultantes de desenvol-da; ou (b) ao quantitativo fixado com funda-vimento e inovação tecnológica realizados mento no § 7º do art. 23 da Lei de Licitações, no País, poderá ser estabelecida margem de quando for o caso.preferência adicional.

Tal margem de preferência poderá ser esten-Porém, as margens de preferência por pro-dida, total ou parcialmente, aos bens e servi-duto, serviço, grupo de produtos ou grupo ços originários dos Estados Partes do de serviços serão definidas pelo Poder Mercado Comum do Sul - Mercosul.Executivo Federal, não podendo a soma

delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e Ademais, os editais de licitação para a con-

cinco por cento) do preço dos produtos tratação de bens, serviços e obras poderão,

manufaturados e serviços estrangeiros. mediante prévia justificativa da autoridade

competente, exigir que o contratado pro-Portanto, a efetivação da margem de prefe-mova, em favor de órgão ou entidade inte-rência dependerá de dois fatores. Primeiro, grante da administração pública ou daque-que o Poder Executivo Federal, à vista das les por ela indicados a partir de processo iso-características dos bens manufaturados e dos

BOLETIM ARAÚJO E POLICASTRO ADVOGADOS Ano 3 | Nº 1 | Janeiro 2011

4 Conforme mencionado na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 495/10 (E.M.I. N° 104/ MP/MF/MEC/MCT), essa forma de tornar os produtos e ser-viços mais competitivos, com o consequente aquecimento da economia local, tem sido praticada constantemente por outros países: "Com efeito, observa-se que a orientação do poder de compra do Estado para estimular a produção doméstica de bens e serviços constitui importante diretriz de política pública. São ilustrativas, nesse sentido, as diretrizes adotadas nos Estados Unidos, consubstanciadas no "Buy American Act", em vigor desde 1933, que estabeleceram pre-ferência a produtos manufaturados no país, desde que aliados à qualidade satisfatória, provisão em quantidade suficiente e disponibilidade comercial em bases razoáveis. No período recente, merecem registro as ações contidas na denominada "American Recovery and Reinvestment Act", implementada em 2009. A China contempla norma similar, conforme disposições da Lei nº 68, de 29 de junho de 2002, que estipulada orientações para a concessão de preferência a bens e serviços chineses em compras governamentais, ressalvada a hipótese de indisponibilidade no país. Na América Latina, cabe registrar a política adotada pela Colômbia, que instituiu, nos termos da Lei nº 816, de 2003, uma margem de preferência entre 10% e 20% para bens ou serviços nacionais, com vistas a apoiar a indústria nacional por meio da contratação pública. A Argentina também outorgou, por meio da Lei nº 25.551, de 28 de novembro de 2001, preferência aos pro-vedores de bens e serviços de origem nacional, sempre que os preços forem iguais ou inferiores aos estrangeiros, acrescidos de 7% em ofertas realizadas por micro e pequenas empresas e de 5%, para outras empresas.”

5 Considerando que a norma inserida pelo art. 3º, §6º da Lei de Licitações, principalmente a constante do inciso II, que diz respeito ao efeito na arrecadação dos tributos estaduais e municipais, não constitui norma geral de licitações e contratos como previsto no inciso XXVII do art. 22 da Constituição, a matéria poderá ser concorrentemente disciplinada por estados e municípios face ao disposto no art. 24, I da Carta Maior.

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nômico, medidas de compensação comerci- Além disso, a Lei nº. 12.349/2010 alterou o

al, industrial, tecnológica ou acesso a condi- critério de desempate previsto no parágrafo

ções vantajosas de financiamento, cumulati- 2º do art. 3º da Lei de Licitações, eliminado o

vamente ou não, na forma estabelecida pelo primeiro deles, que favorecia os bens e servi-

Poder Executivo Federal. ços produzidos ou prestados por empresas 6brasileiras de capital nacional , passando a Por fim, nas contratações destinadas à

adotar como primeiro critério de desempate implantação, manutenção e ao aperfeiçoa-

o que favorece bens e serviços produzidos mento dos sistemas de tecnologia de infor-

no País, depois os produzidos ou prestados mação e comunicação, considerados estra-

por empresas brasileiras e por último os pro-tégicos em ato do Poder Executivo Federal, a

duzidos ou prestados por empresas que licitação poderá ser restrita a bens e serviços

invistam em pesquisa e no desenvolvimento com tecnologia desenvolvida no País e pro-

de tecnologia no País. duzidos de acordo com o processo produti-

vo básico de que trata a Lei nº. 10.176, de 11 Uma outra alteração advinda da Lei nº.

de janeiro de 2001, considerando que o 12.349/2010 e que também merece desta-

domínio dessas tecnologias é fundamental que é a garantia da participação de coopera-

para garantir a soberania e a segurança naci- tivas em licitações dada pelo art. 3º, §1º, inci-

onais. so I, colocando fim à discussão levantada

pelo Decreto nº. 55.938, de 21/06/2010, do A grande crítica que se faz às alterações 7

Governador do Estado de São Paulo , que acima elencadas consiste no fato de o gover-

impedia a participação de cooperativas de no, maior comprador do Brasil, passar a dis-

trabalho e de transporte em licitações da por de um enorme grau de arbítrio para sele-

administração pública direta e indireta e cionar os vencedores de licitações, sob o

pelo acórdão 1815/2003 do Plenário do vasto guarda-chuva da "promoção do 8

Tribunal de Contas da União , que recomen-desenvolvimento nacional". Isso se dá já que

dava a proibição da participação de coope-o Poder Executivo Federal será responsável

rativas em licitações para a contratação de pela determinação dos critérios de preferên-

serviços.cia.


6 Com a revogação do art. 171 da Constituição pela EC nº. 6/95, a qual cunhara essa expressão, o dispositivo ficou sem fundamento constitucional de validade, de modo que restou esvaziado de conteúdo o até então vigente inciso I do § 2º do art. 3º da Lei de Licitações.

7 No dia 10/09/2010, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal ("STF"), uma ação direta de inconstitucionalidade ("ADIN") nº. 4444, proposta pela Confederação Nacional das Cooperativas de Transporte - CONFETRANS e pela Federação das Cooperativas de Transporte do Estado de São Paulo - FECOOTRANSP, na qual se impugnava o mencionado Decreto 55.938, de 21/06.2010, do Governador do Estado de São Paulo, que vedava a participação, em licitações, de cooperativas em casos específicos. Contudo, no dia 03 de setembro de 2010, foi negado seguimento à ADIN pela Decisão Monocrática Final proferida pela Relatora, Ministra Ellen Gracie, sob o argumento de que o ato atacado, de natureza secundária, seria nitidamente regulamentar, pois retiraria todo o seu fundamento de validade da legislação infraconsti-tucional vigente, e o STF tem rechaçado, sistematicamente, as tentativas de submeter ao controle concentrado de constitucionalidade o de legalidade do poder regula-mentar.

8 De acordo com o mencionado acórdão: "Nos editais de licitação, seja definida a natureza dos serviços e a forma como serão prestados, para os seguintes fins:

- se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver a necessidade de subordinação do trabalhador ao contrata-do, assim como de pessoalidade e habitualidade no trabalho, deve ser vedada a participação de cooperativas no certame, pela impossibilidade de vínculo de emprego entre essas entidades e os seus associados;

- se o serviço licitado for incompatível com o objeto social da cooperativa, esta deverá ser considerada inabilitada para a execução; (...)".


Também foi acrescida mais duas hipóteses do art. 57 da Lei de Licitações, relativo a ser-

ao sempre crescente rol do art. 24 da Lei de viços continuados que a Administração con-

Licitações, que trata das hipóteses de dis- trate.

pensabilidade de licitação, (a) para a aquisi- Por fim, deve-se ressaltar que, de acordo ção de bens e insumos destinados exclusiva- com o disposto no art. 2º da Lei nº. mente à pesquisa científica e tecnológica 12.349/2010, o disposto nesta lei aplica-se à com recursos concedidos pela Capes, pela modalidade licitatória pregão Finep, pelo CNPq ou por outras instituições

de fomento a pesquisa credenciadas pelo

CNPq para esse fim específico; e (b) nas con-

tratações visando ao cumprimento do dis-

posto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº. 910.973, de 2 de dezembro de 2004 , obser-

vados os princípios gerais de contratação

dela constantes.

Faz-se mister salientar a inclusão do inciso V

no art. 57 da Lei de Licitações, inaugurando

um prazo absolutamente inédito para con-

tratos regidos pela Lei de Licitações, de até

120 meses (ou seja, 10 anos), nas hipóteses 10ali elencadas , quando o prazo anterior mais

11longo (expresso e predeterminado ) era de

6 anos (60 meses mais 12 meses), resultante

da combinação do inciso II com o §4º, todos

n


9 Esta lei dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e seus artigos 3º a 5º, entre outras previsões, estabe-lecem regras para que os entes públicos estimulem a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação, além de fixar que as Instituições Científicas e Tecnológicas poderão compartilhar seus laboratórios e participar de outras medidas nesse sentido e, ainda, autoriza a União a participar minoritariamente do capital de Sociedades de Propósito Específico com objeto científico e tecnológico.

10 “Art. 57. (...)

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja inte-resse da administração."

11 Isto porque pode ocorrer que contratos cujo prazo seja regido pelo inciso I do art. 57 da Lei de Licitações durem mais de 10 anos, na hipótese de serem pror-rogados por mais tempo que isso, na medida em que o seu objeto corresponda a alguma meta que seja sucessivamente prorrogada no plano plurianual da respectiva pessoa jurídica de direito público interno.

Autores:

Sandra Gama [email protected]

Rafaella [email protected]


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