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Princípios de Direito e Justiça na Distribuição de Recursos Escassos
Paulo Gilberto Cogo LeivasMinistério Público Federal, RS
Setembro 2009
VIII Congresso Brasileiro de BioéticaBúzios-RJ-Brasil
1. Questões teóricas e terminológicas
Relação entre Direito e MoralPosição positivista: o Direito não tem qualquer
conteúdo moralPosição jusnaturalista: há normas morais
suprapositivas que valem juridicamente e às quais o Direito é subordinado
Posição não-positivista: o Direito não está subordinado à Moral, mas normas morais devem ser aplicadas no Direito em situações de abertura das normas jurídicas e no caso da chamada injustiça extrema
Teoria da argumentação jurídica
Discute as condições para que uma decisão jurídica seja considerada como corretamente fundamentada
Apresenta regras e formas de argumentos válidos na argumentação jurídica: argumentos jurídicos, argumentos empíricos e argumentos morais
PrincípiosTermo com diversos usos no DireitoNo direito constitucional princípio é usado
como: norma de otimização, que ordena que algo deve
ser realizado na medida das possibilidadesAdmite graus diferentes de cumprimento
Princípios fundamentam direitos prima facie que podem ou não justificar direitos definitivos
2. O direito fundamental à saúde
Razões para seu reconhecimento como direito fundamental
• Art. 6º da Constituição Federal: o direito à saúde é um direito fundamental.
• Direito humano previsto em diversos tratados internacionais de direitos humanos (concepção de indivisibilidade e interdependência entre gerações de DHs)
• Direito à saúde como direito à satisfação das necessidades básicas
• Direito à dignidade humana
Dilema de Heinz (L. Kohlberg)
• Heinz deve furtar um medicamento sobre o qual há evidências de que pode salvar a vida de sua esposa? Ele pode ser penalizado por um juiz?
•Solução do filósofo universalista: Heinz deve furtar e não deve ser punido porque tal conduta está de acordo com o princípio da dignidade humana (todo ser humano tem um fim em si mesmo; possui um valor moral incondicionado). Esse juízo moral é universalizável e imparcial.
Princípios morais utilizados pelo filósofo universalista de Kohlberg
• Princípio da universabilidade: Eu posso reconhecer um direito de um indivíduo caso eu possa reconhecer o mesmo direito a todos os indivíduos que se encontram na mesma situação em todos os aspectos relevantes.
• Princípio da imparcialidade: quem defende uma norma deve estar de acordo em aceitar as conseqüências da norma se ele estivesse na condição de sofrer as conseqüências.
Colisão de princípios: proporcionalidade
Outros princípios constitucionais (ex. separação de poderes, direitos de terceiros) e limitações orçamentárias são admitidos como limitações/restrições ao direito fundamental à saúde
A proporcionalidade é um método pelo qual se avaliam se esses limites podem impedir ou não o reconhecimento de um direito à saúde definitivo (prestação concreta de saúde)
A análise da proporcionalidade dá-se em três etapas: adequação, necessidade e ponderação
Proporcionalidade - 1ª etapa: adequação
• A prestação de saúde é eficaz para a promoção do direito à saúde do autor da ação?– A eficácia/efetividade da medida pleiteada precisa
estar embasada na melhor evidência disponível. – Qual é o nível de evidência exigível?
Proporcionalidade - 2ª etapa: “Necessidade”
Existe um outro bem ou serviço já prestado pelo SUS tão eficaz/efetivo quanto o pleiteado na ação?
•Existe Protocolo Clínico e Diretriz Terapêutica?
Aqui trata-se de uma comparação entre meios igualmente eficazes/efetivos. Qual é o meio mais custo-efetivo (QALY)?
Proporcionaliade - 3ª etapa: ponderação
• Ponderação entre o direito à saúde e outros princípios constitucionais (competências do poderes executivo e legislativo para definição de políticas e de orçamentos)– Prioridade prima facie do direito à saúde.– Escalas de importância do direito à saúde
(grave, médio, leve....)– (P1 P P2)C ou (P2 P P1)C
Conclusões• O direito à saúde é um direito fundamental prima facie
fundado no direito à dignidade humana e em necessidades básicas de saúde
• Em processos de argumentações jurídicas em que se discute concessão judicial de prestações de saúde são admitidos argumentos jurídicos, empíricos e morais
• Na aplicação da proporcionalidade em processos de prestações de saúde devem ser avaliados graus de evidência científica, existência de Protocolos Clínicos, custo-efetividade, limitações orçamentárias e grau de importância do direito à saúde para o autor da ação
