51Srie Aperfeioamento de Magistrados 11Curso de Constitucional - Normatividade JurdicaPrincpios Gerais de Direito e Princpios ConstitucionaisEduardo de Azevedo Paiva1NORMATIVIDADE JURDICACom o surgimento da fase inaugurada pelos ideais ps-positivistas, novosvaloresforaminseridosnacomunidadejurdica,exercendofortes infuncias na atividade de aplicao do direito aos casos concretos que se apresentam.Antesdemaisnada,passou-seapriorizarnomaisaletrafriae estanque da lei que outrora era idolatrada, mas sim a compreenso da nor-ma, que est alm do texto escrito.Assim, o papel exercido pelos juzes ganhou uma maior relevncia.Diantedafagranteimpotnciadolegisladoremregulartodosos casossociaisqueatodahorareclamamaaplicaododireitoeexigem doPoderJudicirioumaresposta,foramcriadasasregrasdeintegrao previstas no art 4 da Lei 4.657/422 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil), repetidas com melhor tcnica no art. 126 do Cdigo de Processo Civil3. Os citados artigos expressam a vedao ao non liquet ou seja, tendo em mos um caso a resolver e deparando-se o magistrado com lacuna ou obscuridade da lei, no poder invoc-la para se eximir de despachar, deci-dir ou sentenciar. Dever recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.1 Juiz de Direito Titular da Vara da Infncia, Juventude e do Idoso da Comarca de Niteri.2 Art. 4 da Lei 4.657/42 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.3 Art. 126 do CPC O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.52Srie Aperfeioamento de Magistrados 11Curso de Constitucional - Normatividade JurdicaAanalogiaconsistenaaplicaodenormaprevistaparaumcaso semelhante.Ocostumeseconsubstanciaemumacondutasocialmenteaceita que se repete ao longo do tempo. Os princpios gerais so as regras que, embora no estejam escritas, servem como mandamentos que informam e do apoio ao direito, utiliza-dos como base para a criao e integrao das normas jurdicas, respalda-dos pelo ideal de justia. NaliodomestreOrlandoGomesAgeneralibusjriprincipiis, da qual deve ser extrada a deciso judicial quando a lei for omissa, falhe aanalogiaenoexistamcostumesadequados,temcomodeterminante oespritodaordemjurdica,quesemanifestaatravsdevaloraoda camada dirigente, como ultimum refugium do Juiz4.A DIFERENA ENTRE OS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Apsestaslinhasiniciais,mistersefazressaltarqueosprincpios gerais de direito acima enunciados como a ltima alternativa colmatao de lacunas legais no se confundem com os princpios constitucionais.Osprincpiosconstitucionaisespelhamcategoriadiversae,repita-se, no podem ser confundidos com os princpios que se prestam ao supri-mento de omisses do legislador como derradeira frmula. que os princpios constitucionais possuem fora vinculante e so na verdade o incio, o ponto de partida de qualquer atividade judicante, seja de interpretao, integrao ou de aplicao da lei. So de observncia necessria e obrigatria em qualquer situao, sob pena de invalidade por vcio de inconstitucionalidade. E, antes de mais nada, devem informar a prpria atividade legislativa, bem como a atuao de todos os entes esta-tais.Nas valiosas lies do Mestre Alexandre de Freitas Cmara:4 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18 edio. Rio de Janeiro Editora Forense. 2001.53Srie Aperfeioamento de Magistrados 11Curso de Constitucional - Normatividade Jurdica preciso antes de tudo deixar claro que no coincidem exata-mente os conceitos de princpios gerais de direito e de princpios constitucionais. Basta ver o seguinte: estabelece o art 126 do CPC que, diante de uma lacuna da lei, dever o juiz se valer da analo-gia, no havendo norma que possa ser aplicada analogicamente, o julgador se valer dos costumes e, por fm, no havendo costume que se aplique ao caso, ser a deciso baseada nos princpios gerais do Direito. Ora, a se aceitar a ideia de que esse princpios gerais so os princpios constitucionais, ter-se-ia de admitir que os prin-cpios constitucionais so aplicados em ltimo lugar, depois da lei e das demais fontes de integrao das lacunas. Isto, porm, no correspondeverdade.Osprincpiosconstitucionaisdevemser aplicados em primeiro lugar (e no em ltimo), o que decorre da supremaciadasnormasconstitucionaissobreasdemaisnormas jurdicas. Entende-se por princpios gerais de direito aquelas re-gras que, embora no se encontrem escritas, encontram-se presen-tes em todo o sistema, informando-o. o caso da velha parmia segundo a qual o direito no socorrem os que dormem5.guisadeexemplo,citocomoprincpiosconstitucionaisdealta cargavalorativaodadignidadedapessoahumana,darazoabilidade,da proporcionalidade e o da prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente.Reconhecer a dignidade da pessoa humana implica que se tome o indivduo como aquilo que h de mais importante e que merece ser ampa-rado com um mnimo existencial em prol de uma vida digna, no podendo ser coisifcado. A aplicao da razoabilidade e proporcionalidade aduzem ideia de justia e apresentam compatibilidade com a atual realidade advinda com o ps-positivismo jurdico, isto , h necessidade de que as decises judi-5 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 16 Edio. 2007. V. I, p. 20 e 33. 54Srie Aperfeioamento de Magistrados 11Curso de Constitucional - Normatividade Jurdicaciais no busquem unicamente a estrita legalidade, mas que utilizem a lei em cotejo com outros valores que conduzem a decises justas por serem razoveis.A prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente, prin-cpio insculpido no art 227 da Carta Magna6, vem estabelecer que os me-nores devem ser protegidos em primeiro lugar em relao a qualquer outro grupo social, em razo de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvi-mento. A ttulo de enriquecimento, transcrevo os ensinamentos de Andra Rodrigues Amim sobre o tema:Trata-se de princpio constitucional estabelecido pelo artigo 227 da Lei Maior, com previso no artigo 4 da Lei 8.069/90. Esta-belece primazia em favor das crianas e dos adolescentes em todas as esferas de interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial, ad-ministrativo, social ou familiar, o interesse infanto-juvenil deve preponderar.Nocomportaindagaesouponderaessobreo interesseatutelaremprimeirolugar,jqueaescolhafoirea-lizada pela nao atravs do legislador constituinte. Assim, se o administrador precisar decidir entre a construo de uma creche e de um abrigo para idosos, pois ambos necessrios, obrigatoria-menteterdeoptarpelaprimeira.Issoporqueoprincpioda prioridade para os idosos infraconstitucional, pois estabelecido noartigo3daLei1.0741/03,enquantoaprioridadeemfa-vor das crianas constitucionalmente assegurada, integrante da doutrina da proteo integral. 76 Art. 227 da Contituio Federal : dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adoles-cente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profssionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 7 AMIM, Andra Rodrigues e et allii Curso de Direito da Criana e Adolescente Aspectos tericos e prti-cos. Editora Lumen Juris. 4 Edio; 2010, p. 20.55Srie Aperfeioamento de Magistrados 11Curso de Constitucional - Normatividade JurdicaHERMENUTICA E NORMATIVIDADE JURDICA Hemenutica jurdica a cincia que visa a compreender a aplica-bilidade das leis, norteando o exerccio dos operadores do direito, princi-palmente, dos magistrados, que tm a funo de aplicar a norma jurdica ao caso concreto. Segundo Carlos Maximiliano, a hermenutica que contm regras bem ordenadas que fxam os critrios e princpios que devero nortear a interpretao.Hermenuticaateoriacientfcadeinterpretar,masno esgota o campo de interpretao jurdica por ser apenas um instrumento para sua realizao. 8Certo que a normatividade jurdica tem ntima relao com a her-menutica, uma vez que a norma deve sempre ser compreendida e inter-pretada dentro de um sistema jurdico e no isoladamente. No se pode olvidar que a interpretao da lei deve corresponder s necessidades atuais de carter social, no podendo ser meramente formal e sim, antes de tudo, real, humana e til, devendo o Juiz sempre optar pela interpretao que mais atenda as aspiraes da Justia e do bem comum. DA APLICAO DA NORMATIVIDADE JURDICAAps as breves noes aqui consignadas, peo vnia para trazer bai-la um tema prtico, atual, relacionado ao direito da criana e adolescente, que reclama, ao meu ver, a aplicao de todo o abordado linhas acima.Trata-sedaadoointuitopersonae,tambmdenominadaadoo dirigida,que,pornotertidoprevisononoveldiplomareguladordo assunto, Lei 12.010/2009, repudiada por parte da doutrina. Vale ressaltar que esta modalidade de adoo se diferencia por haver a interveno dos pais biolgicos na escolha da famlia substituta que ir acolher seu flho, com posterior submisso do ato ao juiz. Diantedalacunadalei,hqueseperguntarsedevepersistirtal 8 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito.Editora Forense. 15 Edio 2008- RJ.56Srie Aperfeioamento de Magistrados 11Curso de Constitucional - Normatividade Jurdicamodalidade de adoo.A resposta ao meu ver positiva por inmeros motivos que passo a expor sucintamente sem a pretenso de esgot-los.Emprimeirolugar,devemserconsideradososmalefciospsicol-gicosdesedeixaruminfanteemacolhimentoinstitucionalesperada adoo que pode nunca vir a acontecer, lembrando que o prprio estatuto atribui preferncia ao acolhimento familiar.Em segundo lugar, no h que se desprezar o instinto maternal ou paternalqueinclinaosgenitoresaquereremomelhorparaosflhose, consequentemente, a entregarem a criana a quem confam.No se pode ainda olvidar que o ato passar pelo minucioso crivo judicial, bem como de outros profssionais habilitados que iro aferir se os interesses do menor estaro preservados.Vale neste ponto ressaltar que, concatenando as ideias acima produ-zidas, venho dizer que a deciso de conceder a adoo intuito personae deve levar em considerao a existncia de uma lacuna na lei, que no prev o instituto, devendo o magistrado proceder a sua integrao, visitando ainda todos os princpios constitucionais acima elencados, quais sejam, o da ra-zoabilidade e proporcionalidade, o da dignidade da pessoa humana, bem como o da absoluta prioridade dos direitos da criana e adolescente.E para o desfecho, trago colao, por oportuno, acrdo sobre o assunto que, atravs da hermenutica e aplicando os princpios constitu-cionais ora abordados, utilizou-se da analogia para o suprimento da lacuna da lei. O presente julgado de relatoria do Desembargador Nagib Slaibi Filho, a quem rendo as minhas homenagens.

ADOO DIRIGIDA OU INTUITO PERSONAE CADASTRO DE ADOCAO REQUERENTES HABILITADOS ORDEM CRONOLGICA INOBSERVNCIA INEXISTNCIA DE ILEGALIDADE 57Srie Aperfeioamento de Magistrados 11Curso de Constitucional - Normatividade JurdicaDireito Civil. Adoo. Me e av materna que desconheciam o estado gravdico da primeira. Descoberta apenas quando do par-to. Pai desconhecido. Gravidez fruto de relacionamento passagei-ro. Adoo intuito personae confgurada.Decisodagenitorae de sua me de entregarem a flha para adoo. Interesse da autora em ter o beb recm-nascido como seu flho. Convivncia estabele-cida desde os cinco dias do nascimento. Concordncia da famlia biolgica aps conhecer a pretensa adotante, que j se encontrava cadastradaparaadoo.Laudodaassistentesocialafrmando estaracrianabemcuidadaeadaptadaaolarondecriada pela adotante e pelo flho desta. Lar harmonioso e em perfeitas condies para o pleno desenvolvimento da criana. Aplicao do art. 227 da Constituio da Repblica: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, a sade, alimentao, educao, ao lazer, profssionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discrimi-nao, explorao, violncia, crueldade e opresso. E nada, ab-solutamente nada impede que a me escolha quem sejam os pais de seu flho. s vezes a patroa, s vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que tm uma maneira de ver a vida, uma retido de carter que a me acha que seriam os pais ideais para o seu flho. o que se chama de adoo intuitu personae, que no est prevista na lei, mas tambm no vedada. A omis-so do legislador em sede de adoo no signifca que no existe tal possibilidade. Ao contrrio, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu flho (CC, art. 1.729). E, se h a possibilidade de eleger quem vai fcar com o flho depois da morte, no se justifca negar o direito de escolha a quem dar em adoao (DIAS, Maria Berenice. Adoo e a espera do amor. Disponvel em: www.mariaberenice.com.br) Cuida-se, na esp-cie, da adoo de menor na qual a me e o casal, ora agravado, 58Srie Aperfeioamento de Magistrados 11Curso de Constitucional - Normatividade Jurdicaassinaram termo de declarao no qual h expressa manifestao de vontade do primeiro em consentir a doao de uma flha aos agravados, tendo o juiz a quo autorizado a permanncia da me-nor com o casal pelo prazo de trinta dias. Posteriormente, passa-dos oito meses, o Tribunal a quo determinou a guarda da menor aos agravantes por constarem do cadastro geral, sob o fundamento dequeumacrianacommenosdeumanonopoderiacriar vnculo com o casal e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada do casal agravado. A Turma entendeu que o critrio a ser observado a existncia de vnculo de afetividade da criana com o casal adotante. Dever-se-ia, preponderantemente, verifcar o estabelecimento do vnculo afetivo da criana com os agravados, que, se presente, torna legtima, indubitavelmente, a adoointuitopersonae.Assim,negouprovimentoaoagravo (STJ,AgRgnaMC15.097-MG,Rel.Min.MassamiUyeda, julgado em 5/3/2009).Parecer do Ministrio Pblico entendendo por vivel a adoo. Sentena de procedncia, tendo desconstitu-do o poder familiar da genitora e deferido o pedido de adoo. Alegao do Ministrio Pblico de burla ao cadastro pblico para adoo, bem como ausncia de vnculo socioafetivo e que houve vendadacriana.Ausnciadeprovanessesentido.Parecerdo MinistrioPblicoemsegundainstnciaentendendopelodes-provimento do recurso. Desprovimento do recurso com manuten-odasentena.APELAO0006371-74.2009.8.19.0061. DES.NAGIBSLAIBI-Julgamento:05/05/2010-SEXTA CMARA CVEL.CONCLUSOAssim, podemos concluir que se ampliou a liberdade do magistrado na realizao da atividade jurisdicional que no mais se encontra acorren-tada pela interpretao limitada e positivista da lei. Entretanto, a fexibi-lidadeadvindadaimplementaodessanovamentalidadenoampla 59Srie Aperfeioamento de Magistrados 11Curso de Constitucional - Normatividade Jurdicaeirrestrita,poisdeveestarlimitada,sobretudo,pelabuscaincessanteda promoo dos direitos fundamentais da pessoa humana. S assim se realiza a to preconizada justia.

REFERNCIASNEGRO, Teotonio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processu-al em Vigor.41 Edio.Editora Saraiva 2011.GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18 edio. Rio de Ja-neiro Editora Forense. 2001.CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 16 Edio. 2007. V. I.AMIM,AndraRodrigueseoutrosCursodeDireitodaCrianae Adolescente Aspectos tericos e prticos. Editora Lumen Juris. 4 Edi-o. 2010. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Editora Forense. 15 Edio 2008 - RJ.