PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” EM DIREITO DO TRABALHO

FELIPE SAMPAIO

Advogado, Consultor e Professor de Direito Material e Processual do Trabalho

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Extinção do Contrato 2/2

1. Extinção do contrato por iniciativa comum

1.1. Culpa recíproca

1.2. Adesão ao PDV. Efeitos (Art. 477-B)

1.3 Acordo para extinção do contrato (Art. 484-A).

2. Extinção do contrato por ato ou fato jurídico

2.1. Morte do empregado. Morte do empregador

individual.

2.2. “Factum Principis”

2.3. Força Maior

3. A questão da aposentadoria como causa extintiva do contrato de

trabalho.

4. Estabilidade no emprego. Modelo CLT. Estabilidade decenal. Diferença de

garantia provisória de emprego.

4. Garantia Provisórias de Emprego.

4.1. Dirigente Sindical

4.2. Membro da CIPA

4.3. Acidente de trabalho e doença profissional.

4.4. Gestante.

4.5. Servidor Público Celetista. Art. 41 da Constituição

Federal.

5. Diferença entre dispensa motivada e garantia de emprego.

5.1. Portador de doença crônica que cause estigma ou

preconceito.

5.2. Dispensa de empregado inserido na Lei de cotas sem

a contratação de outro na mesma condição.

DISPENSA DE TRABALHADORES NO BRASIL

O Brasil perdeu a oportunidade de substituir a simplesdispensa sem justa causa (denúncia vazia do contrato) pelamais consistente, do ponto de vista sociojurídico, dispensamotivada mas sem justa causa celetista, caso houvesseincorporado em seu sistema jurídico as regras daConvenção 158 da OIT. O ato de despedida manter-se-iacomo decisão empresarial, porém submetido aoatendimento a motivações razoáveis, mesmo que semcometimento de infração pelo trabalhador (motivostecnológicos ou econômicos efetivamente consistentes ecomprovados, por exemplo).

Não obstante, a decisão do STF, em setembro de 1997,considerando inassimilável a referida Convenção aodisposto no art. 7º, I, da Constituição, além da própriadenúncia do diploma internacional, feita pelo Presidente daRepública (Decreto declaratório 2.100, de 25.12.1996),inviabilizou semelhante avanço sociojurídico no Direito doPaís.

CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

É a cessação total e definitiva do vínculo de emprego(embora possam permanecer outras obrigações, como a desigilo ou não-concorrência, pactuadas para se estenderemapós o término do contrato). A cessação do contrato detrabalho pode decorrer de um negócio jurídico ou de ummero fato:

Negócio jurídico: demissão, dispensa com ou sem justacausa, rescisão indireta, culpa recíproca e o distrato;

Fato: morte do empregado, morte do empregador, forçamaior, advento do prazo.

CULPA RECÍPROCA

Situação em que ambas as partes dão causa à rescisãocontratual. Para a verificação da culpa recíproca, énecessária a comprovação do nexo causal e concomitânciaentre as faltas.

O artigo 484 da CLT dispõe que, havendo culpa recíproca noato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, otribunal do trabalho reduzirá à metade a indenização queseria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, nashipóteses de rescisão indireta, previstas no artigo 483 daCLT.

Assim, para a configuração da culpa recíproca é necessárioque o empregado tenha cometido uma das hipótesesprevistas no artigo 482 da CLT, ou seja, falta grave e oempregador igualmente tenha praticado uma das condutasprevistas no artigo 483 da CLT, de modo que uma condutanão se sobreponha à outra.

Veja:

Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou arescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalhoreduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpaexclusiva do empregador, por metade.

SÚMULA 14 do TST: CULPA RECÍPROCA (nova redação) -Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Reconhecida a culparecíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 daCLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento)do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e dasférias proporcionais.

Verbas devidas: saldo de salários, férias vencidas e 50% doaviso prévio, das férias proporcionais, do 13º proporcional(Súmula 14, TST) e da multa do FGTS (ou seja, 20% do valordos depósitos). É assegurado o saque integral do FGTS.

DISTRATO (RESCISÃO POR MÚTUO CONSENTIMENTO)

Novidade advinda com a Reforma Trabalhista. Possibilidadede ruptura contratual por iniciativa/concordância de ambasas partes. Difere da Culpa recíproca vista acima (aqui não sefala em falta praticada por nenhuma das partes, mas, sim,vontade mútua de pôr fim no contrato).

Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto poracordo entre empregado e empregador, caso em que serãodevidas as seguintes verbas trabalhistas:

I - por metade:

a) o aviso prévio, se indenizado; e

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia doTempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei no 8.036,de 11 de maio de 1990;

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§ 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigopermite a movimentação da conta vinculada do trabalhadorno Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma doinciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990,limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.

§ 2o A extinção do contrato por acordo previstano caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programade Seguro-Desemprego.

Qual o perigo?

Revogação do parágrafo 1º do art. 477 da CLT:

§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação derescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregadocom mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quandofeito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante aautoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

DISPENSAS INDIVIDUAIS, PLÚRIMAS OU COLETIVAS

Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimasou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendonecessidade de autorização prévia de entidade sindical oude celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo detrabalho para sua efetivação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de2017)

Isso muda um paradigma importante até então defendidopela Justiça do Trabalho de impossibilidade de dispensaplúrima ou coletiva sem que haja intervenção do sindicato

Contrário ao entendimento do TST, citado no Livro deMaurício Godinho Delgado:

“Felizmente, a jurisprudência da Seção de Dissídios Coletivos do TST. Noperíodo subsequente ao julgamento de 18 de agosto de 2009, aoenfrentar novos casos de dispensas coletivas, reiterou a validade doprecedente judicial inferido, enfatizando ser a negociação coletivasindical procedimento prévio imprescindível para os casos de dispensasmassivas de trabalhadores. Nesta linha estão os seguintes acórdãos erespectivas datas de julgamento Relatora: Ministra Katia MagalhãesArruda; R0-173-02.2011.5.15.0000, julgado em 13.08.2012 - Relator:Ministro Mauricio Godinho Delgado; R0-6-61.2011.5.05.0000, julgadoem 13.11.2012-Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa” (DELGADO,Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14ª Ed. São Paulo: LTR,2015, pág. 1.21)

O MPT, conforme a Orientação nº 06 da sua Coordenadoriaafeta à matéria da liberdade Sindical, CONALIS, transcritaadiante, assim preconiza:

DISPENSA COLETIVA. Considerando os princípiosconstitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III),da democracia nas relações de trabalho e da soluçãopacífica das controvérsias (preâmbulo da ConstituiçãoFederal de 1988), do direito à informação dos motivosensejadores da dispensa massiva e de negociação coletiva(art. 5º, XXXIII e XIV, art. 7º, I e XXVI, e art. 8º, III, V e VI), dafunção social da empresa e do contrato de trabalho (art. 170,III e Cód. Civil, art. 421), bem como os termos dasConvenções ns. 98, 135, 141 e 151, e Recomendação nº 163da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a dispensacoletiva será nula e desprovida de qualquer eficácia se nãose sujeitar ao prévio procedimento da negociação coletivade trabalho com a entidade sindical representativa dacategoria profissional.

ADESÃO AO PDV

A Reforma Trabalhista trouxe, ainda, mais uma nova formade quitação do contrato de trabalho: a adesão ao Plano deDemissão Voluntária (PDV), desde que previsto em AcordoColetivo de Trabalho ou Convenção Coletiva de Trabalhogerará a quitação plena do contrato individual de trabalho,exceto se convencionado de forma diversa, conforme novoartigo 477-B da CLT:

Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada,para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto emconvenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, ensejaquitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes darelação empregatícia, salvo disposição em contrárioestipulada entre as partes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de2017)

Antes da reforma trabalhista, a adesão a plano de demissãoincentivada gerava efeitos apenas em relação às parcelas evalores constantes do recibo, podendo o empregadoreivindicar outras verbas ali não incluídas e, ainda, casofosse o empregador condenado a pagar algo, não poderiarequerer a compensação com o “plus” pago pela adesão aoPDV. Tudo conforme OJ’s 270 e 356, ambas da SDI 1 do TST:

OJ 270. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃOVOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELASORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO.EFEITOS (inserida em 27.09.2002)A transação extrajudicial que importa rescisão do contratode trabalho ante a adesão do empregado a plano dedemissão voluntária implica quitação exclusivamente dasparcelas e valores constantes do recibo.

OJ 356. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃOVOLUNTÁRIA (PDV). CRÉDITOS TRABALHISTASRECONHECIDOS EM JUÍZO. COMPENSAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE (DJ 14.03.2008)Os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juízonão são suscetíveis de compensação com a indenizaçãopaga em decorrência de adesão do trabalhador a Programade Incentivo à Demissão Voluntária (PDV).

Notícia fresquinha:

Itaú Unibanco lança Programa de Desligamento Voluntárioque abrange 6,9 mil funcionários – InfoMoney:

https://www.infomoney.com.br/itauunibanco/noticia/8623049/itau-unibanco-lanca-programa-de-desligamento-voluntario

"Esse programa tem o objetivo de dar a oportunidade deuma transição de carreira segura para quem tem interesseem deixar a empresa e para adequar suas estruturas àrealidade do mercado, beneficiando colaboradores que seenquadram em alguns pré-requisitos", informou o banco,sem dar mais detalhes sobre os requisitos.

Os elegíveis poderão aderir ao PDV no período de 01 a 31 deagosto. "A adesão ao PDV é totalmente voluntária e oselegíveis ao programa poderão optar entre 2 pacotes debenefícios", disse o Itaú.

A primeira opção é o pagamento de 0,5 salário por anotrabalhado (limitado a 6 salários) e manutenção do plano desaúde por 60 meses;

A segunda, pagamento de 0,5 salário por ano trabalhado(limitado a 10 salários) e manutenção do plano de saúde por24 meses.

Segundo a instituição, os dois pacotes possuem outrosbenefícios, tais como participação nos lucros e resultados epagamento de todas as verbas rescisórias legais.

"Após o encerramento do período de adesão, os impactosfinanceiros e o número de funcionários que tiverem aderidoao PDV serão divulgados ao mercado. O Itaú Unibancoesclarece que o PDV não afetará a qualidade e adisponibilidade de seus serviços aos seus clientes",afirmou.

Também o Banco do Brasil anunciou uma reorganização dequadros, com o objetivo de cortar os excessos de pessoalexistentes em suas unidades.

#medo

MORTE DO EMPREGADO: equivale à demissão, comdireitos transferidos a seus herdeiros ou dependentes daprevidência social.

Receberá 13º proporcional, férias vencidas (se houver) eproporcionais acrescidas de 1/3, saldo de salário (se houver)e os depósitos de FGTS serão liberados para osdependentes previdenciários do obreiro e, em sua falta, osherdeiros existentes, indicados em alvará judicial (art. 20, IV,Lei n. 8.036/90).

Porém, se a morte tiver sido provocada culposamente peloempregador

(em virtude de acidente de trabalho, por exemplo), a soluçãojurídica é o enquadramento no art. 483, “c”, da CLT, o qualconsidera falta empresarial colocar o trabalhador em perigomanifesto de mal considerável: se este perigo se consumacom a morte do obreiro, torna-se ainda mais clara agravíssima infração cometida, ensejando a incidência dascompatíveis verbas rescisórias do referido preceito celetista(saldo de salário, aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3 -vencidas e proporcionais -, e liberação dos depósitos deFGTS acrescidos de multa de 40%).

A questão da liberação dos valores em caso de morte doempregado. Para quem liberar?

Para a 1ª Turma do TRT-2, a Lei 6.858/80, que trata dopagamento a dependentes ou sucessores de valores nãorecebidos em vida pelos titulares, prevalece sobre a osartigos 1845 e 1790 do Código Civil, que estabelecem apartilha dos bens entre os herdeiros.

“A sucessão trabalhista de empregado falecido está limitadaàqueles herdeiros habilitados como dependentes junto àPrevidência Social”, definiu o colegiado. (Processo 0001093-96.2014.5.02.0043)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº13.015/2014. LEGITIMIDADE ATIVA. EMPREGADO FALECIDO. DEPENDENTEHABILITADO PERANTE A PREVIDÊNCIA SOCIAL. VERBAS TRABALHISTAS .A jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior é firme nosentido de que os dependentes do trabalhador falecido habilitados perante aPrevidência Social são partes legítimas para postular direitos decorrentes docontrato de trabalho. Precedentes. Recurso de revista de que não seconhece . PRESCRIÇÃO. HERDEIRO MENOR SUCESSOR DO EMPREGADOFALECIDO. INCIDÊNCIA DO ART. 198, I, DO CÓDIGO CIVIL EM DETRIMENTODO 440 DA CLT. Prevalece na jurisprudência desta Corte Superior oentendimento de que, nas demandas trabalhistas envolvendo interesse deherdeiro menor em que se postulam direitos decorrentes do contrato detrabalho do empregado falecido, aplica-se o disposto no artigo 198, I, doCódigo Civil, que determina a suspensão do prazo prescricional para osmenores absolutamente incapazes, ou seja, para os menores de 16 anos.Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR:1993120115120049, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento:12/12/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

SUCESSÃO DE EMPREGADO FALECIDO. LEGITIMIDADEATIVA PARA POSTULAR EM JUÍZO OS CRÉDITOSTRABALHISTAS E RESCISÓRIOS. Para que se postule emjuízo direitos trabalhistas em nome de empregado falecido, éimprescindível a prova da condição de dependentehabilitado perante a Previdência Social ou, na falta deste, desucessor civil, nos termos do estabelecido no caput do art.1º da Lei nº 6.858/1980. No caso dos autos, a mãe da filha dode cujus, com quem não era casada ou mantinha uniãoestável, não teve a condição de dependente reconhecidapela Previdência Social, não possuindo, assim, legitimidadepara, em nome próprio, postular os créditos trabalhistas doempregado falecido....

Não se lhe pode reconhecer legitimidade ativa ad causamsomente por ser mãe da filha do de cujus. VERBASRESCISÓRIAS, DEPÓSITO EM CONTA-CORRENTE DOEMPREGADO FALECIDO. PROCEDIMENTO REGULAR.Ocorrendo a ruptura do contrato de trabalho em razão dofalecimento do empregado, não cabe ao empregadorpromover o pagamento das verbas rescisórias diretamenteàquele ou àqueles que se apresentam como dependentes ouherdeiros do de cujus, ainda que assim conste dos registrosda empresa. Isto porque não se descarta a hipótese deexistência de outros dependentes ou herdeiros, que nãopodem ser prejudicados...

E, não havendo certeza quanto aos reais beneficiários doempregado falecido, tampouco se revela como medida adequada aser adotada pela empregadora o ajuizamento de ação consignatóriaem pagamento das verbas rescisórias, observado o prazo legal. Amedida mais adequada, portanto, é o depósito das verbasrescisórias em conta-corrente do de cujus na qual os salários eramhabitualmente depositados, que poderão ser disponibilizadas adependentes ou herdeiros por inventário de bens. Emconsequência, efetivado o depósito das verbas rescisórias emconta-corrente do empregado falecido e não apontada a existênciade diferenças a título de verbas rescisórias, não há falar em novopagamento dessas parcelas. (TRT-1 - RO: 00117638220155010401RJ, Relator: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO, Data de Julgamento:12/06/2019, Gabinete do Desembargador Valmir de Araujo Carvalho,Data de Publicação: 29/06/2019)

RECURSO ORDINÁRIO. MORTE DO EMPREGADO. LEGITIMIDADEATIVA AD CAUSAM. LEI 6.858/1980. Na hipótese, a pertinênciasubjetiva dos autores não pode ser negada, ainda que não tenha sidoformalizado o inventário. De acordo como o art. 1º da Lei 6.858/1980,não havendo dependentes habilitados perante a Previdência Social,fazem jus às verbas devidas ao falecido, em decorrência de extintovínculo empregatício, os seus sucessores, nos termos da Lei Civil.Restou comprovada a ausência de dependentes habilitados perante aPrevidência Oficial, bem como a filiação dos autores como únicossucessores, devendo ser rejeitada a preliminar de carência do direitode ação por ilegitimidade ativa, suscitada pela reclamada. Recurso dareclamada a que se nega provimento. (Processo: RO - 0000182-72.2018.5.06.0192, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento:24/04/2019, Primeira Turma, Data da assinatura: 25/04/2019) (TRT-6 -RO: 00001827220185060192, Data de Julgamento: 24/04/2019, PrimeiraTurma)

Havendo dúvidas, pode a empresa ajuizar Ação deConsignação em Pagamento (arts. 539 a 549, CPC) de modoa se eximir de responsabilidade pelo atraso do pagamentode verbas quando não souber a quem de direito.

MORTE DO EMPREGADOR: nos termos do §2º do art. 483 daCLT, não extingue o contrato de imediato. Se os herdeirosdo empregador continuarem sua atividade, o empregadopode escolher se quer ou não permanecer prestandoserviços (hipótese de demissão, mas com direito aossaques do FGTS). Se o serviço não continuar, o empregadoé dispensado (recebe as verbas de uma dispensa sem justacausa)

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido ocontrato e pleitear a devida indenização quando:

[...]

§ 2º - No caso de morte do empregador constituído emempresa individual, é facultado ao empregado rescindir ocontrato de trabalho.

FORÇA MAIOR (ARTs. 501 e ss da CLT): acontecimentoimprevisível para o qual não concorreu o empregador – sãodevidas as mesmas verbas que na culpa recíproca.

O factum principis também se insere na hipótese de forçamaior.

FACTUM PRINCIPIS

O factum principis é o ato de autoridade pública queimpossibilita a execução do contrato de trabalho.

O factum principis vem previsto pelo art. 486 da CLT, inverbis:

Art. 486, CLT - No caso de paralisação temporária oudefinitiva do trabalho, motivada por ato de autoridademunicipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de leiou resolução que impossibilite a continuação da atividade,prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargodo governo responsável.

§ 1º - Sempre que o empregador invocar em sua defesa opreceito do presente artigo, o tribunal do trabalhocompetente notificará a pessoa de direito público apontadacomo responsável pela paralisação do trabalho, para que,no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido,passando a figurar no processo como chamada à autoria.

§ 2º - Sempre que a parte interessada, firmada emdocumento hábil, invocar defesa baseada na disposiçãodeste artigo e indicar qual o juiz competente, será ouvida aparte contrária, para, dentro de 3 (três) dias, falar sobre essaalegação.

§ 3º - Verificada qual a autoridade responsável, a Junta deConciliação ou Juiz dar-se-á por incompetente, remetendoos autos ao Juiz Privativo da Fazenda, perante o qualcorrerá o feito nos termos previstos no processo comum

Referido dispositivo estabelece a obrigatoriedade de oEstado arcar com as verbas de natureza indenizatóriadecorrentes da rescisão do contrato. É importante ressaltarque a culpa do empregador afasta a responsabilidade daAdministração; ademais, se o ato da administração apenasdificultar a execução do contrato (por exemplo, alterando ohorário de funcionamento de determinada atividade), não háconfiguração do factum principis – deve realmenteimpossibilitar a continuidade da atividade.

Sobre o tema, destacam-se as lições de Maurício GodinhoDelgado:

“De todo modo, a prática jurisprudencial raramente temacolhido essa modalidade de ruptura do contrato, uma vezque considera as modificações e medidas legais eadministrativas do Estado, que possam afetar a empresa,mesmo gravemente, como parte inerente do riscoempresarial...

... Em consequência, não configuram factum principisocorrências como, maxidesvalorizações cambiais,implementação de planos econômicos oficiais, mudançasgovernamentais nas regras relativas a preços, tarifas,mercado, etc. Também não seria factum principis, demaneira geral, em princípio, o fechamento doestabelecimento por ato da autoridade administrativasanitária, no exercício de sua atribuição fiscalizadora;menos ainda, o fechamento por decisão judicial (despejo,por exemplo)”. (Delgado, Maurício Godinho. Curso dedireito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a leida reforma trabalhista e inovações normativas ejurisprudenciais posteriores. 18ª ed. São Paulo : LTr, 2019, p.1358)

Se o empregador alegar a ocorrência do factum, diz o artigoque a pessoa jurídica de direito público será “chamada àautoria” (em verdade, trata-se de hipótese de denunciaçãoda lide – arts. 125 a 129, CPC).

EXTINÇÃO DA EMPRESA OU FALÊNCIA: quando oempregado fará jus a todos os direitos relativos à dispensasem justa causa, já que os riscos do empreendimento nãopodem ser transferidos ao empregado – estáveis têmsituação diferenciada, que veremos depois. Por óbvio, deveser diferenciada da força maior, quando as indenizações sãodevidas pela metade.

Mais vez, veja-se Maurício Godinho Delgado:

“A jurisprudência tem considerado que a extinção docontrato em decorrência de falência da empresa isenta amassa falida do pagamento da multa por atraso rescisórioestipulada no art. 477, §§ 6º e 8º da CLT (ex-OJ 201, SDI-I/TST; Súmula 388, TST). Não há razão consistente,entretanto, para considerar-se que a falência não seenquadre nos riscos inevitáveis do empreendimento,necessariamente suportados pelo empregador (princípio daalteridade; art. 2º, caput, CLT). Em consequência, asparcelas rescisórias clássicas da dispensa sem justa causatambém incidem na presente situação extintiva.” (Delgado,Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revistae atualizada conforme a lei da reforma trabalhista einovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18ª ed.São Paulo : LTr, 2019, p. 1358)

APOSENTADORIA: desde 2007, o STF pacificouentendimento de que a aposentadoria espontânea nãoconstitui causa de extinção do contrato de trabalho (ADI1721-3).

Havia a OJ 177 da SDI 1 que dizia ser cabível a multa doFGTS apenas sobre o período pós jubilação.

Vide seu texto (revogada em 2006):

177. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS (cancelada)- DJ 30.10.2006. A aposentadoria espontânea extingue ocontrato de trabalho, mesmo quando o empregado continuaa trabalhar na empresa após a concessão do benefícioprevidenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% doFGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

Salienta-se que após o cancelamento da OrientaçãoJurisprudencial nº. 177, inúmeras ações foram distribuídasperante a Justiça do Trabalho, com o fundamento naexistência de inconstitucionalidade do art. 453 da CLT.

O Supremo Tribunal Federal se posicionou pelainconstitucionalidade de referido artigo.

Vide ementa ilustrativa:

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.453, PARÁGRAFOS 1º E 2º DA CLT. EFEITOS. MULTA DE 40% DOFGTS. A Orientação Jurisprudencial nº 177 do C. TST foi cancelada,tendo em vista que o Excelso STF, no julgamento da ADIN nº 1721-3,fixou o entendimento no sentido de que a aposentadoria espontâneanão extingue o contrato de trabalho, declarando ainconstitucionalidade do artigo 453, parágrafos 1ª e 2ª da CLT. Nocaso, considerando que, após a aposentadoria, a rescisão contratualdo reclamante não se deu a pedido, mas por iniciativa patronal, deve-se considerar que a modalidade de extinção do contrato de trabalhoocorreu sem justa causa, sendo devida a multa de 40% sobre osdepósitos do fundo de garantia. (TRT-10 - RO: 164200702110008 DF00164-2007-021-10-00-8 , Relator: Desembargador André R. P. V.Damasceno, Data de Julgamento: 15/08/2007, 1ª Turma, Data dePublicação: 24/08/2007)

Nesse sentido, se a dispensa ocorrer após a jubilação, e amulta sobre o saldo de FGTS será calculada sobre todo operíodo (antes e após a aposentadoria), conforme OJ 361 daSDI 1 do TST:

361. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DOCONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTSSOBRE TODO O PERÍODO (DJ 20, 21 e 23.05.2008). Aaposentadoria espontânea não é causa de extinção docontrato de trabalho se o empregado permanece prestandoserviços ao empregador após a jubilação. Assim, porocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direitoà multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitosefetuados no curso do pacto laboral.

DAS ESTABILIDADES E GARANTIAS PROVISÓRIAS DEEMPREGO: DAS FORMAS DE ESTABILIDADE; DADESPEDIDA E DA REINTEGRAÇÃO DE EMPREGADOESTÁVEL.

Conceito: exceção ao direito potestativo do empregador derescindir o contrato de trabalho sem motivo. Decorre desituações excepcionais e, sempre que houver motivorelevante, não impede a ruptura do contrato de trabalho.

Distinção: Para alguns autores, a estabilidade é permanentee as garantias de emprego são provisórias. Para outros, naestabilidade, só pode haver a dispensa se comprovada afalta (por exemplo, dirigente sindical, mediante inquéritopara apuração de falta grave e para os decenais também –quase não mais existem); na garantia de emprego, aocontrário, a apuração da falta é posterior.

CLASSIFICAÇÃO DAS ESTABILIDADES DE EMPREGO

No tocante à classificação, a estabilidade pode ser:

a) Definitiva ou provisória

É definitiva a garantia que não tem prazo determinado(estável decenal, servidores públicos etc.). Provisória, porsua vez, é aquela garantia de emprego que só vale peloprazo estipulado em lei (exemplo: dirigente sindical, copeiro,gestante, acidentado etc.).

b) Absoluta ou relativa

Tem estabilidade absoluta o empregado que só pode serdemitido por justa causa (ex.: dirigente sindical). O detentorde estabilidade relativa, por sua vez, só não pode serdispensado arbitrariamente, mas o pode por um dosmotivos do art. 165 da CLT, ou ainda, no caso do aprendiz,nas hipóteses do art. 433 da CLT.

c) Pessoal ou altruísta

A estabilidade pessoal (ou personalíssima) é adquirida emfunção de circunstância pessoal do trabalhador (acidentado,gestante etc.). A estabilidade altruísta, por sua vez, visa àrepresentação de terceiros (cipeiro, dirigente sindical etc.).

Espécies:

ESTABILIDADE DECENAL: prevista pelo art. 492 da CLT, foiextinta em 1988, com a obrigatoriedade do regime do FGTS.Porém, foi ressalvado o direito daqueles que, à época damudança, já haviam adquirido o direito (já tinham 10 anos deserviço em 1988).

O FGTS foi instituído pela Lei 5.107/66 e era de adesãofacultativa. As pessoas optavam ou não pelo novo regime.

Os que optavam, renunciavam aos preceitos da CLT (artigos492 e ss).

Os que se mantinham no regime da CLT, se contassem com10 ou mais anos de serviços, tornavam-se estáveis de formadefinitiva e só poderiam ser dispensados se cometessemfalta grave mediante prévia apuração em Inquérito Judicial(arts. 494 e 853, CLT)

DIRIGENTE SINDICAL: prevista pela CF/88 (art. 8º, VIII e art.543, §3º), garante o emprego do dirigente sindical, inclusivesuplente, desde o registro da candidatura até um ano após otérmino do mandato.

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, naforma do § 5º do art. 543 da CLT (24 horas da candidatura e da eleição).

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o artigo 543, § 3º, da CLT, asete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só gozade estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoriaprofissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorialdo sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindicaldurante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura aestabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidaçãodas Leis do Trabalho.

ATENÇÃO: Prevacele o entendimento de que o membro oconselho fiscal do sindicato não tem estabilidade, tampoucoo delegado sindical.

OJ-SDI1-365 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DECONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito àestabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, daCF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa dedireitos da categoria respectiva, tendo sua competêncialimitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art.522, § 2º, da CLT).

OJ-SDI1-369 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADOSINDICAL. INAPLICÁVEL

O delegado sindical não é beneficiário da estabilidadeprovisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual édirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupemcargos de direção nos sindicatos, submetidos a processoeletivo.

Ressalte-se, por relevante, que o dirigente sindical para serdispensado, ainda que cometa falta grave, deve serprecedida sua dispensa de ajuizamento de Inquérito Judicialpara Apuração de falta Grave (artigos 494, 821 e 853 da CLT).

Neste sentido, vejamos a redação da Súmula nº 379 do TST:

SÚMULA TST Nº 379 TST. DIRIGENTE SINDICAL.DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL.NECESSIDADE. O dirigente sindical somente poderá serdispensado por falta grave mediante a apuração eminquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, daCLT.

GESTANTE: prevista pela CF/88 (art. 10, II, “b” do ADCT),estende-se desde a confirmação da gravidez até cincomeses após o parto;

OBS: A estabilidade independente do conhecimento dagravidez pelo empregador, ou mesmo pela própria gestante,nos termos da Súmula nº 244, do TST.

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregadornão afasta o direito ao pagamento da indenizaçãodecorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

(...)

Note que o STF, no julgamento do Processo 0163200-92.2002.5.02.0048 / RE 629053, entendeu ser tal verbeteconstitucional: “a incidência da estabilidade prevista noartigo 10 do ADCT somente exige a anterioridade dagravidez à dispensa sem justa causa”.

No caso de dispensa injusta da gestante, impõe-se suareintegração ao emprego, salvo se a decisão for proferidaapós o término da garantia de emprego, hipótese em queserá convertida em indenização (também poderá serconvertida em indenização na hipótese do art. 496 da CLT):

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

(...)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza areintegração se esta se der durante o período deestabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aossalários e demais direitos correspondentes ao período deestabilidade.

Se a empregada se opuser à reintegração, alguns entendemque abre mão da garantia de emprego.

Nos contratos por prazo determinado também há direito àestabilidade:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

(...)

III - A empregada gestante tem direito à estabilidadeprovisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato dasDisposições Constitucionais Transitórias, mesmo nahipótese de admissão mediante contrato por tempodeterminado.

Porém, vê-se que o TST limita a regra à ocorrência do termodo contrato – o que leva a crer que não poderá oempregador dispensar a empregada antes do advento dotermo.

Ressalte-se que referida regra é aplicável a todas ashipóteses de contrato por prazo determinado, segundo AliceMonteiro de Barros. Até mesmo para menor aprendiz, porexemplo:

"RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO.APRENDIZ. De acordo com o entendimento atual do TST, aestabilidade é garantida à gestante , mesmo quando suaadmissão ocorreu por meio de contrato de experiência.Exegese da Súmula nº 244, III, desta Corte. Considerandoque o contrato de aprendizagem é modalidade de contratopor prazo determinado, a ele também se aplica aestabilidade da gestante, nos termos do referido verbetesumular. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-911-64.2013.5.23.0107, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria daCosta, DEJT 31/10/2014)."

Importante destacar que a estabilidade gestante não seconfunde com a licença-maternidade.

A licença-maternidade é um período de interrupção docontrato de trabalho, no qual a empregada recebe umbenefício previdenciário intitulado “salário-maternidade” (háum consenso de que a licença-maternidade, apesar desustar a prestação de serviços e o pagamento de salários,tem natureza de interrupção e não de suspensão, visto que,durante a licença, a obreira não sofre qualquer prejuízo).

A estabilidade, por outro lado, é uma garantia de emprego.Durante o lapso de sua duração, a empregada não pode serdispensada sem justa causa.

Ademais, a licença-maternidade dura 120 dias, enquanto quea estabilidade vai da concepção até cinco meses após oparto.

Atenção: Se a empresa for optante do programa empresa-cidadã previsto na Lei 11.770/2008, a licença maternidadeserá de 180 dias.

Empregadas de empresas participantes do programaganham 60 dias a mais de licença maternidade. Com isso,em vez da pausa de 120 dias prevista em lei, será autorizadaa interromper suas atividades por 180 dias. A licençapaternidade também é estendida em 15 dias além dos cincoobrigatórios, totalizando 20 dias de pausa (Lei 13.257/16).

E a gravidez no curso do aviso prévio?

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo nocurso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo doaviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregadagestante a estabilidade provisória prevista na alínea b doinciso II do art. 10 do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)

E o adotante?

Na adoção ou guarda judicial de criança (pessoa que aindanão completou 12 anos de idade), a empregada tem direitoaos 120 dias de licença-maternidade, nos termos do art. 392-ACLT e do art. 71-A da Lei 8.213/91.

E estabilidade? Tem?

Veja-se o parágrafo único do artigo 391-A, CLT:

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-seao empregado adotante ao qual tenha sido concedidaguarda provisória para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº13.509, de 2017)

E se a adoção for feita por pessoas do mesmo sexo? Teriamduas estabilidades?

O art. 391-A, parágrafo único, da CLT não é explícito quantoà hipótese de adoção ou guarda judicial para fins de adoçãoconjunta. Tendo em vista que a lei não faz restrição arespeito do direito à estabilidade provisória, algunsdefendem que se pode dizer que ambos os adotantes ouguardiães para fins de adoção, caso sejam empregado ouempregada, têm direito à referida garantia de emprego.Outros, por outro lado, dizem que apenas um gozaria deestabilidade.

E com relação à licença maternidade? Ambos teriam?

A Lei nº 12.873/2013 incluiu, no art. 392-A, o § 5º,regulamentando a matéria.

Para o legislador, a licença-maternidade não pode ser dupla,verbis:

§ 5o do art. 392-A CLT - A adoção ou guarda judicialconjunta ensejará a concessão de licença-maternidade aapenas um dos adotantes ou guardiães empregado ouempregada.

Assim sendo, apenas um (a) dos (as) companheiros (as) terádireito à licença maternidade.

A referida Lei também incluiu na CLT o art. 392-C.

Art. 392-C da CLT - Aplica-se, no que couber, o disposto noart. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiverguarda judicial para fins de adoção.

Segundo o citado artigo, todas as regras pertinentes àlicença-maternidade devem ser aplicadas ao caso de umempregado solteiro adotar ou obter guarda judicial para finsde adoção.

O art. 392-B, da CLT, também oriundo da nova Lei, prevêque, em caso de morte da genitora, é assegurado aocônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença portodo o período da licença-maternidade ou pelo temporestante a que teria direito a mãe, exceto no caso defalecimento do filho ou de seu abandono.

Por fim, o art. 396 da CLT, com redação dada pela Lei13.509/2017, passa a prever que para amamentar seu filho,inclusive se advindo de adoção, até que este complete seismeses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada detrabalho, a dois descansos especiais de meia hora cada um.

ATENÇÃO!

GESTANTE X INSALUBRIDADE

Em abril/2019, o ministro Alexandre de Moraes, do STF,deferiu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)5938 para suspender norma que admite a possibilidade detrabalhadoras grávidas e lactantes desempenharematividades insalubres em algumas hipóteses.

A ação foi ajuizada no Supremo pela Confederação Nacionaldos Trabalhadores Metalúrgicos em face do quanto dispostono artigo 394-A, incisos II e III da CLT. O relator verificou queestão presentes no caso os requisitos da plausibilidadejurídica do direito e do perigo da demora, necessários para aconcessão da cautelar.

ADMISSÃO DA GRÁVIDA

Caso a empregada seja contratada grávida, por tempoindeterminado ou por prazo determinado, já ingressará narelação com a garantia de emprego prevista no art. 10, II, b,ADCT. Afirmo isso com fulcro, principalmente, no art. 373-A,II, IV, CLT e no art. 2º, I, da Lei 9.029/95, verbis:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas acorrigir as distorções que afetam o acesso da mulher aomercado de trabalho e certas especificidades estabelecidasnos acordos trabalhistas, é vedado:

I - (...)

II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa dotrabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ouestado de gravidez, salvo quando a natureza da atividadeseja notória e publicamente incompatível

III - (...)

IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, paracomprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão oupermanência no emprego

Lei 9.099/95. Art. 2º - Constituem crime as seguintes práticasdiscriminatórias:

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado,declaração ou qualquer procedimento relativo à esterilidadeou a estado de gravidez

A reintegração ao emprego (obrigação de fazer) só ocorreráse a decisão for proferida durante o período da estabilidade.Do contrário, a empregada terá direito ao pagamento dossalários e acessórios (obrigação de pagar) do período entrea dispensa e final da estabilidade.

O TST não considera abuso do direito de ação o fato de aempregada buscar o Judiciário apenas depois de findada agarantia de emprego.

OJ 399 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃOTRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODODE GARANTIA NOEMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DODIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃODEVIDA. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido operíodo de garantia de emprego não configura abuso doexercício do direito de ação, pois este está submetidoapenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, daCF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até adata do término do período estabilitário.

REPRESENTANTE DOS EMPREGADOS NA CIPA:

Prevista pela CF/88 (art. 10, II, “a” do ADCT), estende-se aosuplente desde o registro da candidatura até um ano após otérmino do mandato.

OBS: a garantia de emprego não se estende ao empregadoque é representante do empregador na CIPA.

Na CLT, segue a seguinte previsão:

Art. 163 - Será obrigatória a constituição de ComissãoInterna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidadecom instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nosestabelecimentos ou locais de obra nelasespecificadas. (Redação dada pela Lei nº 6.514,de 22.12.1977)

Parágrafo único - O Ministério do Trabalho regulamentará asatribuições, a composição e o funcionamento das CIPA(s). (Redação dada pela Lei nº 6.514, de22.12.1977)

Art. 164 - Cada CIPA será composta de representantes daempresa e dos empregados, de acordo com os critérios quevierem a ser adotados na regulamentação de que trata oparágrafo único do artigo anterior. (Redação dada pela Leinº 6.514, de 22.12.1977)

§ 1º - Os representantes dos empregadores, titulares esuplentes, serão por eles designados. (Redação dada pelaLei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º - Os representantes dos empregados, titulares esuplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qualparticipem, independentemente de filiação sindical,exclusivamente os empregados interessados. (Redaçãodada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 3º - O mandato dos membros eleitos da CIPA terá aduração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição. (Incluídopela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplicará aomembro suplente que, durante o seu mandato, tenhaparticipado de menos da metade do número de reuniões daCIPA. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 5º - O empregador designará, anualmente, dentre os seusrepresentantes, o Presidente da CIPA e os empregadoselegerão, dentre eles, o Vice-Presidente. (Incluído pela Lei nº6.514, de 22.12.1977)

Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nasCIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária,entendendo-se como tal a que não se fundar em motivodisciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redaçãodada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá aoempregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho,comprovar a existência de qualquer dos motivosmencionados neste artigo, sob pena de ser condenado areintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de22.12.1977)

A extensão da estabilidade aos suplentes dosrepresentantes dos empregados na CIPA ocorreu com aSúmula 339 do TST, a qual também estabeleceu que talestabilidade não constitui garantia pessoal, e apenassubsiste enquanto permanecer a atividade empresarial:

SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO.CF/1988

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego previstano art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação daConstituição Federal de 1988.

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constituivantagem pessoal, mas garantia para as atividades dosmembros da CIPA, que somente tem razão de ser quandoem atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não severifica a despedida arbitrária, sendo impossível areintegração e indevida a indenização do períodoestabilitário.

EMPREGADO ACIDENTADO:

Acidente do trabalho, por definição legal, é aquele queocorre pelo exercício do trabalho, a serviço da empresa,provocando lesão corporal, perturbação funcional oudoença que cause a morte ou a perda ou redução,permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

O acidente do trabalho está previsto nos artigos 19 a 23 daLei 8.213/91, enquanto que a estabilidade acidentária vemesculpida no artigo 118 da referida Lei.

O empregador deve adotar medidas de proteção à saúde esegurança do trabalhador, cabendo ao Mistério do Trabalhoe Emprego e aos sindicatos da categoria profissional afiscalização (artigos 154 e ss da CLT).

Além do acidente típico, também são consideradasacidentes do trabalho a doença profissional e a doença dotrabalho.

O acidente de percurso também é considerado comoacidente e trabalho, conforme artigo 21, “d”, IV da Lei8.213/91.

Doença profissional é aquela desencadeada pelo exercíciode um trabalho específico, ligado a uma determinadaatividade. A doença profissional está ligada à atividadedesenvolvida pelo empregado, ou seja, não decorre do“ambiente de trabalho”, mas da função exercida peloobreiro.

Doença do trabalho é aquela adquirida em função decondições especiais em que o trabalho é realizado e com elese relacione diretamente. Ela é fruto do meio ambiente dotrabalho (O STF, inclusive, consagrou a competência daJustiça do Trabalho para processar e julgar açõesdecorrentes do meio ambiente do trabalho– Súmula 736STF).

Terá estabilidade pelo prazo de 12 meses após a cessaçãodo auxílio-doença acidentário (incluindo doença profissional– art. 118, Le. 8.213/91).

Ressalte-se que o recebimento do benefício previdenciário épressuposto para a estabilidade, como dispõe a Súmula 378do TST:

Súmula nº 378 do TST

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito àestabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamentosuperior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário,salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarderelação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeiraparte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinadogoza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalhoprevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

O art. 118 da Lei 8.213/91 prevê a estabilidade provisória para o empregado acidentado no trabalho, pelo prazo de 12 meses.

O início da estabilidade ocorre com a suspensão do “auxílio-doença acidentário” (Espécie B 91), independente dapercepção do auxílio-acidente.

O empregado, salvo o doméstico, recebe o “auxílio-doençaacidentário” a partir do 16ºdia do afastamento.

O empregado (segurado) pode não concordar com a altamédica, nascendo, daí, um conflito entre ele e o INSS. Valeapontar, neste interim, que a Justiça do Trabalho não temcompetência para processar e julgar esse tipo de ação(ajuizada pelo segurado que sofreu acidente do trabalhocontra o INSS, pleiteando a nulidade do ato administrativoque o considerou apto a retornar ao labor).

Essa ação é conhecida como “ação acidentária”, sendo decompetência da Justiça Estadual, à luz da Súmula 501 STFda Súmula 15 STJ.

No caso de doença profissional, a suspensão do contrato,consequência da licença médica superior a 15 dias, não érequisito sine qua non para a aquisição da estabilidade.

Em setembro de 2012, o TST deu status de súmula aoentendimento de que a empresa não pode suspender oplano de saúde durante o período em que o empregado estáem benefício previdenciário.

SÚMULA 440 TST. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DOCONTRATO DETRABALHO. RECONHECIMENTO DODIREITO À MANUTENÇÃO DEPLANO DE SAÚDE OU DEASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura-se o direito à manutençãode plano de saúde ou de assistência médica oferecido pelaempresa ao empregado, não obstante suspenso o contratode trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou deaposentadoria por invalidez.

O que mais atemoriza o empregador é a indenização decorrente do acidente do

trabalho.

A Constituição Federal, no art. 7º, XXVIII, guiada pelo art. 159do Código Civil de 1916, vigente à época da promulgação daLei Maior (art. 186 do Novo Código Civil), consagrou, para ocaso de acidente do trabalho, a responsabilidade subjetivapatronal.

Diante disso, o empregador só será condenado a pagar umaindenização (dano moral/material/estético) se ficarcomprovada a sua participação culposa ou dolosa naocorrência do acidente.

Segundo alguns, a responsabilidade do empregador seriasubjetiva (dano, nexo e culpa). Fundamento no artigo 7º,XXVIII, CF:

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo doempregador, sem excluir a indenização a que este estáobrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Todavia, há quem defenda que, no que concerne à saúde esegurança no trabalho, a responsabilidade seria objetiva(bastaria o dano e o nexo de causalidade)

A tese de Responsabilidade Objetiva do empregador, emcaso de acidente do trabalho, tem como alicerce a teoria dorisco – art. 2º CLT c/c parágrafo único do art. 927 CCB. Istoé, ao empregador cabe à assunção dos riscos da atividadeexplorada.

O TST vem ratificando a tendência de impor, sobre oempregador que explora atividade notoriamente risco, aresponsabilidade objetiva, verbis:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSALTO. ACIDENTE DOTRABALHO.VIGILANTE PATRIMONIAL. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.3.1. A responsabilidade do empregador por danos decorrentes de acidente detrabalho vem tratada no art. 7º, XXVIII, da Carta Magna, exigindo, em regra, acaracterização de dolo ou culpa. Contudo, no presente caso, verifica-se a hipóteseexcepcional de responsabilização objetiva, prevista no parágrafo único do art. 927 doCódigo Civil, uma vez que a função de vigilante, exercida pelo trabalhador, configuraatividade de risco. Precedentes. 3.2. Some-se, ainda, a constatação de que areclamada, apesar de atuar em ramo de altíssimo risco nos dias atuais - vigilânciapatrimonial - não apresentou qualquer documento que comprovasse que oreclamante participou de cursos ou treinamentos para lidar com situação de assalto,uma vez que não há registros de treinamento de tiro, defesa pessoal, etc. 3.3. Sejapela vertente da responsabilidade objetiva, ou pela ótica subjetiva, aresponsabilização e o consequente dever de indenizar se impõem. 3.4. Nesse sentir,revelados o exercício de atividade de risco pelo reclamante e, ainda, a condutaculposa da reclamada, ante toda a gama de fatores delineados pelo Regional,mostra-se desarrazoado que se exclua a responsabilização patronal em virtude doassalto à empresa. Recurso de revista não conhecido. (TST – 3ª Turma – ProcessoRR-65000-34.2008.5.17.0012 - Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – DJde08/11/2013).

Vale destacar que o empregado doméstico passou a terdireito à estabilidade acidentária, porquanto o empregadorpassará a recolher o Seguro contra Acidente do Trabalho –SAT, a alíquota de 0,8 (oito décimo por cento) decontribuição social. Contudo, a forma do recolhimento seráregulamentada dentro do denominado SIMPLESDOMESTICOS, é que prevê a Lei Complementar nº 150 de 6de junho de 2015.

APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO

O artigo 37, II da CF informa que a aprovação prévia emconcurso público de provas, ou provas e títulos, éimpositiva para que a pessoa ingresse nos quadros daAdministração Pública Direta e Indireta. Tudo com base nosPrincípios da Legalidade e Eficiência Administrativas.

Devemos, neste aspecto, fazer uma distinção entre ServidorPúblico e Empregado Público.

Servidor Público é aquele que ingressa nos quadros daAdministração Pública e é regido por ESTATUTO (porexemplo, o Estatuto dos Servidores Públicos da União – Lei8.112/90).

Já o empregado público é aquele que ingressa naAdministração Pública também por meio de ConcursoPúblico, entretanto, é regido pela CLT, ou seja, regimeCELETISTA. Como exemplo, citamos os empregados daPetrobrás, Infraero etc.

Os servidores públicos possuem estabilidade após 3 anosde investidura no cargo. Veja-se o artigo 41 da CF:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício osservidores nomeados para cargo de provimento efetivo emvirtude de concurso público.

Ressalte-se que Juízes e Promotores possuem Vitaliciedadeapós 2 anos de investidura no cargo.

Já com relação ao empregado público, deve-se ficar atento àSúmula 390 do TST:

SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA ESOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL

I - O servidor público celetista da administração direta,autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade previstano art. 41 da CF/1988.

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade deeconomia mista, ainda que admitido mediante aprovação emconcurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art.41 da CF/1988.

Ou seja, o critério distintivo aqui não é regime jurídico(estatutário ou celetista), mas, sim, o regime do ente que oremunera.

Se for regido pela CLT mas preste serviços para entes daAdministração Pública Direta (União, Estados, DistritoFederal e Município), Autarquias e Fundações Públicas, teráestabilidade.

Já se for celetista, mas exercer suas funções em EmpresasPúblicas ou Sociedades de Economia Mista, não teráestabilidade.

Onde encontramos

o fundamento

dessa distinção?

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, aexploração direta de atividade econômica pelo Estado só serápermitida quando necessária aos imperativos da segurançanacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos emlei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, dasociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorematividade econômica de produção ou comercialização de bens oude prestação de serviços, dispondosobre: (Redação dada pela Emenda Constitucionalnº 19, de 1998)

...

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

trabalhistas e tributários;

Como se procede, pois, com a dispensa de empregadospúblicos?

Precisa de motivação?

247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO.DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OUSOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE(alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007I - A despedida de empregados de empresa pública e desociedade de economia mista, mesmo admitidos porconcurso público, independe de ato motivado para suavalidade; II - A validade do ato de despedida do empregadoda Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) estácondicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmotratamento destinado à Fazenda Pública em relação àimunidade tributária e à execução por precatório, além dasprerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Importante destacar, no entanto, que o STF

entendeu que a motivação É NECESSÁRIA

PARA QUALQUER EMPREGADO DE

EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA. Veja-se o Recurso

Extraordinário nº 589.998.

A ideia é que a dispensa deve ser explicitada, sob pena deofensa aos princípios constitucionais da legalidade, daisonomia, impessoalidade e moralidade. Além do mais, aobservância do princípio constitucional da motivação visa aresguardar o empregado de possível quebra do postuladoda impessoalidade, devendo ser apontados os fundamentosde direito e de fato, assim como a correlação lógica entre oseventos.

ESTABILIDADE/DISPENSA MOTIVADA DO PORTADOR DOVÍRUS HIV OU DE OUTRA DOENÇA GRAVE QUE SUSCITEESTIGMA OU PRECONCEITO

Depois de reiteradas decisões, que culminaram, a princípio,na publicação da OJ 142 SDI-2, no ano de 2004, o TST, emsetembro de 2012, lançou no mundo jurídico a Súmula 443,consagrando expressamente a estabilidade (dispensamotivada) do portador do vírus HIV ou de outra doençaconsiderada grave que suscite estigma ou preconceito.

Essa garantia de emprego tem como alicerce a vedação apráticas discriminatórias, inspirada na Lei 9.029/95.

SÚMULA 443 TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇAGRAVE. ESTIGMA OUPRECONCEITO. DIREITO ÀREINTEGRAÇÃO (Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012). Presume-se discriminatória a despedida deempregado portador do vírus HIV ou de outra doença graveque suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, oempregado tem direito à reintegração no emprego.

É possível formular três perguntas:

1ª Pergunta: A dispensa é válida?

2ª Pergunta: O empregado, descobrindo, posteriormente,que, à época da demissão, já era portador do vírus HIV, terádireito à reintegração ao emprego?

3ª Pergunta: O empregador pode ser acusado de prática deato discriminatório?

A pedra de toque da estabilidade do portador do vírus HIVou de outra doença grave que suscite estigma oupreconceito é a presunção de discriminação.

Para o empregador estigmatizar, preconceber ou discriminaré vital que ele tenha conhecimento da doença. Sem isso,não há, em tese, como pensar em prática de atodiscriminatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO PORTADORDO VÍRUS HIV. CIÊNCIA DO EMPREGADOR 1. Inviávelpresumir-se discriminatória a dispensa de empregadoportador do vírus HIV se ausente a demonstração de préviaciência do empregador acerca da doença, mas, ao contrário,resulta provado, segundo o Regional, que a ciência doempregador acerca do estado de saúde do empregadosomente ocorreu após a dispensa sem justa causa. 2.Agravo de instrumento de que se conhece e a que se negaprovimento. (TST - AIRR: 212006420065010078 21200-64.2006.5.01.0078, Relator: João Oreste Dalazen, Data deJulgamento: 18/09/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT27/09/2013)

EMPREGADO REABILITADO OU PORTADOR DENECESSIDADES ESPECIAIS

Como forma de discriminação positiva, a lei previdenciáriaprevê cotas para contratação de pessoas portadoras denecessidades especiais e reabilitadas perante o INSS.

Em princípio, o tema não tem qualquer relação com asgarantias de emprego.

Ocorre que, embora constitua garantia de emprego indireta,o art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, prevê que osempregados contratados para cumprimento de tal cotasomente podem ser dispensados sem justa causa se aempresa contratar outro substituto em condiçãosemelhante.

Vejamos:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados estáobrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento)dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoasportadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200 empregados...2%

II – de 201 a 500...3%

III – de 501 a 1.000...4%

IV – de 1.001 em diante...5%.

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficientehabilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90(noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado,só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condiçãosemelhante.

“O sucesso é a soma de pequenos

esforços repetidos dia após dia”

(Robert Collier)

MUITO OBRIGADO E ATÉ UMA

PRÓXIMA AULA!