PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO

DIREITO CONSTITUCIONALAula 6

Profª. Bruna Vieira

Profa. Bruna Leyraud Vieira Mestranda em Direito no UNISAL, aluna especial no Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu da USP (Faculdade de Direito - Universidade São Paulo)

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Controle de Constitucionalidade I

Prof. ª Bruna Vieira

1. Controle de constitucionalidade

1.1.Conceito: mecanismo de verificação dacompatibilidade de um ato normativo em face daConstituição Federal.

1.2. Fundamento: princípio da supremacia daConstituição Federal.

1.3. Objeto: todas as normas que encontramfundamento de validade diretamente naConstituição.

1.4. Formas de inconstitucionalidade

a) Por ação: quando a lei ou o ato normativo está emdesacordo com a Constituição. O ato do legislador deproduzir uma norma em desacordo com a CF gerainconstitucionalidade por ação. A inconstitucionalidadepor ação pode ser formal ou material.

b) Por omissão: verifica-se a inconstitucionalidade poromissão quando há uma norma constitucional deeficácia limitada não regulamentada.

1.5. Inconstitucionalidade material: ocorre quando oconteúdo da norma fere as disposições e princípiostrazidos pela Constituição. Nessa inconstitucionalidadea matéria disciplinada pelo ato normativo está emdesacordo com o ordenamento jurídico maior.

1.6. Inconstitucionalidade formal: ocorre quando édescumprido algum dos requisitos exigidos quando daelaboração de um ato normativo.

1.7. Classificação do controle

1.7.1. Quanto ao momento:

a) Prévio ou preventivo: é feito quando o ato normativoimpugnado ainda não está em vigor. O controle é feito noprojeto de lei (CCJ e veto jurídico – art. 66, §1º, da CF).

b) Repressivo: é feito quando o ato normativo eivado de víciode inconstitucionalidade já foi editado. O controle é feitona lei ou no ato normativo.

- Existe exceção?

1.8. Diferenças entre controle difuso e controle concentradoa) Difuso (espalhado) X Concentradob) Incidental X Principalc) Concreto X Abstratod) Via de defesa ou exceção X Via de ação.

1.9. Controle difuso: aquele realizado por qualquer juiz outribunal num caso concreto. É também denominado decontrole incidental, pois a declaração de inconstitucionalidadese dá não de forma principal, mas incidentalmente, noprocesso. O pedido principal não é a declaração deinconstitucionalidade, mas um provimento jurisdicional numcaso concreto, que depende da apreciação daconstitucionalidade do ato normativo.

1.9.1. Efeitos no controle difuso: em regra são inter partes(apenas para as partes) e ex tunc (retroativos).

1.9.2. Art. 52, X, da CF: compete privativamente ao SenadoFederal suspender a execução, no todo ou em parte, de leideclarada inconstitucional por decisão definitiva do SupremoTribunal Federal.

1.10. Controle concentrado (via de ação)

1.11. Conceito e objeto: exercido por meio de umaação própria, em que o pedido principal é a declaraçãoda inconstitucionalidade ou da constitucionalidade deuma lei ou ato normativo.

1.12. Ações:

a) ADI – Ação Direta de Incons-titucionalidade(genérica, por omissão e interventiva)b) ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidadec)ADPF – Arguição de Descumprimento de PreceitoFundamental

1.12.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade –ADI

a) Paradigma: CF vigente, ou seja, CF/88.

b) Fundamentos: artigo 102, I, “a”, da CF e a Lei Federal9.868/99.

c) Objetivo: verificar se uma lei ou um ato normativofederal ou estadual está de acordo com a CF.

d) Legitimados: art. 103 da CF (universais e especiais)

I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;*IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; *V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;*IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.Legitimados especiais: art. 103, IV, V e IX, da CF (devem demonstrar pertinência temática)

•Observação: o STF entende que a UNE – União Nacionaldos Estudantes não tem legitimidade para propor açãodireta de inconstitucionalidade, pois não se enquadra noconceito “entidade de classe”.

•Cláusula de reserva de plenário: é obrigatória tanto parao controle difuso (art. 97 da CF c/c 948 do NCPC) comopara o controle concentrado (art. 97 da CF c/c art. 23 daLei nº 9.868/99): somente pelo voto da maioria absolutade seus membros ou dos membros do respectivo órgãoespecial poderão os tribunais declarar ainconstitucionalidade de lei ou ato normativo do PoderPúblico. Além disso, existe a súmula vinculante nº 10

que determina que viola a cláusula de reserva de plenárioa decisão de órgão fracionário de tribunal que, emboranão declare expressamente a inconstitucionalidade de leiou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência,no todo ou em parte.

Vale lembrar que de acordo com o art. 949, parágrafoúnico, do NCPC, os órgãos fracionários dos tribunais nãosubmeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguiçãode inconstitucionalidade quando já houverpronunciamento destes ou do plenário do SupremoTribunal Federal sobre a questão.

e) Possibilidade de medida cautelar (art. 10 e 11, § 1º, ambosda Lei nº 9.868/99): suspende a execução da lei. Efeitos: ergaomnes (para todos) e ex nunc (não retroativos). Depende dedecisão da maioria absoluta dos membros (salvo no período derecesso). O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo detrês dias. No julgamento do pedido de medida cautelar, seráfacultada sustentação oral aos representantes judiciais dorequerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pelaexpedição do ato, na forma estabelecida no Regimento doTribunal. Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderádeferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou dasautoridades das quais emanou a lei ou o ato normativoimpugnado.

O art. 11, § 2º, da Lei nº 9.868/99 determina que a concessãoda medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acasoexistente, salvo expressa manifestação em sentido contrário(efeito repristinatório).

O art. 12. da Lei nº 9.868/99 determina que havendo pedido demedida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria ede seu especial significado para a ordem social e a segurançajurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo dedez dias, e a manifestação do AGU e do Procurador-Geral daRepública, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter oprocesso diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade dejulgar definitivamente a ação.

Obs: a repristinação e o efeito repristinatório não seconfundem. A primeira faz com que seja restabelecida avigência de uma lei revogada, por conta da lei que arevogou também ter sido revogada por outra lei. Isso sópode ocorrer na hipótese de expressa previsão legal,conforme determina o art. 2º, § 3º, da LINDB – Lei nº12.376/10.

O efeito repristinatório decorre do controle abstrato deconstitucionalidade das leis. Em regra, quando uma lei édeclarada inconstitucional os efeitos dessa decisãoretroagem à data da edição da lei (ex tunc).

Desse modo, a lei que foi revogada por outra, queposteriormente foi declarada inconstitucional, podevoltar a produzir efeitos. Com a declaração deinconstitucionalidade da lei revogadora, todo o seupassado é apagado. É como se essa lei nunca tivesseexistido e, portanto, não teria tido o poder de revogaroutra norma. A antiga lei volta a produzir efeitos, pois arevogação advinda de uma norma inconstitucional nãotem eficácia. Vale lembrar que o art. 27 da Lei nº9.868/99 admite a modulação dos efeitos e nesse casonão haveria efeito repristinatório.

f) AGU (art. 103, §3º, da CF): quando o STF apreciar ainconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou atonormativo, citará, previamente, o Advogado-Geral daUnião, que defenderá o ato ou texto impugnado. O STFentende que o AGU não está obrigado a defender o atoquestionado quando o próprio Supremo já tiver decididopela inconstitucionalidade da norma a pelainconstitucionalidade da norma.

g) PGR: o Procurador-Geral da República será ouvidoapós o AGU, de acordo com o parágrafo 1º do art. 103 daConstituição.

h) Art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.868/99: em caso de necessidade deesclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou denotória insuficiência das informações existentes nos autos,poderá o relator requisitar informações adicionais, designarperito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre aquestão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvirdepoimentos de pessoas com experiência e autoridade namatéria.i) Possibilidade de modulação dos efeitos da decisão: pormotivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,o STF poderá conceder eficácia ex nunc (a partir do trânsito emjulgado da decisão ou de outro momento que venha a serfixado), ou, ainda, restringir os efeitos da decisão, mediantevotação por maioria de 2/3 de seus membros.

h) Efeitos da decisão final: erga omnes, ex tunc evinculante. De acordo com o art. 102, § 2º, da CF, e art. 28,parágrafo único, da Lei nº 9.868/99, as decisões definitivasde mérito, proferidas pelo STF, nas ADI’s e nas ADC’sproduzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e àadministração pública direta e indireta, nas esferas federal,estadual e municipal.

j) A decisão é irrecorrível, não podendo ser objeto de açãorescisória; contra tal decisão cabem apenas os Embargosde Declaração.

-Amicus curiae (amigo da corte): art. 7º, § 2º, da Lei9.868/99 traz a possibilidade do relator do processo,considerando a relevância da matéria e arepresentatividade dos legitimados, admitir amanifestação de outros órgãos ou entidades. Finalidade:pluralizar o debate constitucional.

Controle de Constitucionalidade II

Prof. ª Bruna Vieira

1. Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC

a) Paradigma: CF vigente.

b) Fundamento: artigo 102, I, “a”, da CF (EC nº 3/93) e aLei Federal 9.868/99.

c) Objetivo: tem por finalidade verificar aconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal.

d)Legitimados: art. 103 da CF (universais e especiais outemáticos)

e) Pressuposto: art. 14, III, da Lei nº 9.868/99 – a existência decontrovérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposiçãoobjeto da ação declaratória.Obs: As leis já são presumidamente constitucionais – a ADCserve para transformar essa presunção relativa em absoluta.

f) Possibilidade de cautelar (art. 21 da Lei nº 9.868/99):depende de decisão da maioria absoluta dos membros do STF.Efeito: o julgamento dos processos que envolvam a aplicaçãoda norma objeto de questionamento ficará suspenso (prazopara conclusão:180 dias, sob pena de perda da eficácia dacautelar).g) A ADC não admite desistência (art. 16 da Lei nº 9.868/99)

g)Efeitos da decisão final: erga omnes, ex tunc evinculante. Na ADC também há a possibilidade demodulação dos efeitos.

h) AGU: não há defesa a ser promovida pelo Advogado-Geral da União.

1.2. ADI e ADC: são ações de natureza dúplice,ambivalentes ou ações de sinais trocados – significa que aprocedência de uma equivale à improcedência de outra evice-versa.

ADI + ADC –

ADI – ADC +

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental –ADPF

a) Paradigma: CF vigente.b) Fundamento: artigo 102, §1º, da CF e a Lei Federal9.882/99.c) Objetivo: verificar se uma lei ou ato normativo viola umpreceito fundamental previsto na Constituição.O objeto daADPF é o mais abrangente de todas as ações de controleconcentrado. Cabe tal ação quando uma lei ou atonormativo federal, estadual, municipal e norma pré-constitucional, ou seja, normas editadas antes da vigênciada constituição, violem preceitos fundamentais.

d)Legitimados: art. 103 da CF (universais ou especiais)e) Possibilidade de liminar (art. 5º da Lei nº 9.882/99): pelovoto da maioria absoluta dos membros do STF. A liminarpoderá consistir na determinação de que juízes e tribunaissuspendam o andamento de processo ou os efeitos dedecisões judiciais, ou de qualquer outra medida queapresente relação com a matéria objeto da argüição dedescumprimento de preceito fundamental, salvo sedecorrentes da coisa julgada.f) Princípio da subsidiariedade: segundo o parágrafo 1º doart. 4º da Lei nº 9.882/99, a ADPF é cabível apenas quandonão há outro meio eficaz para sanar a lesividade.

g)Efeitos: erga omnes, ex tunc e vinculante.Obs: há a possibilidade de modulação dos efeitos.h) Art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.868/99: da decisão deindeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazode cinco dias.i) Possibilidade de modulação dos efeitos: art. 11 da Leinº 9.882/99i) Peculiaridades da Lei 9882/99:-Caráter Subsidiário-Ausência de conceito de preceito fundamental-Possibilidade de cautelar-Defesa da AGU: a Lei 9.882/99 não exige a defesa doato impugnado pelo Advogado-Geral da União.

Mecanismos de interpretação utilizados no controle deconstitucionalidade:a) Interpretação conforme a constituição ou apenas“interpretação conforme”: é um mecanismo deinterpretação utilizado pelo Supremo que tem por finalidade“salvar” a norma, não a declarando inconstitucional ebanindo-a do ordenamento jurídico brasileiro, maspreservando-a. Tem por fundamento o princípio daconservação ou da preservação das normas.b) Declaração Parcial sem redução de texto: a Corte nãodeclara a norma inconstitucional e retira-a do ordenamentojurídico, mas apenas declara que determinada interpretação(parte) dada à norma é inconstitucional.

c) Parcelaridade: significa que o Supremo, ao analisar umanorma que esteja sendo impugnada por razões deinconstitucionalidade, pode declarar inconstitucional todo oseu conteúdo ou apenas parte dele. Ex: art. 7º, § 2º, EOAB –declarou inconstitucional apenas a expressão “desacato”.

d) Princípio da correlação, da congruência ou da adstrição:no controle concentrado não há necessidade do STF atenderesse princípio, não está adstrito ao pedido formulado na pediPode, por exemplo, declarar a inconstitucionalidade deinterpretações dadas ao texto e ainda de dispositivos nãoimpugnados, mas relacionados aos que foram objeto daação.

ADI por omissão

a) Conceito e objeto: É uma ação constitucional que tempor objetivo sanar uma inconstitucionalidade poromissão ou, também denominada, omissãoinconstitucional. Prevista no artigo 103, § 2º, da CF e noCapítulo II-A da Lei Federal 9.868/99. Tal capítulo foiacrescentado pela Lei Federal 12.063 de 27 de outubrode 2009.

b) Legitimados: segundo o artigo 12-A da Lei 9.868/99podem propor ADI por omissão os mesmos legitimados àpropositura da ADI, ADC e ADPF. Desse modo, todas asobservações feitas, em relação aos legitimados, no itemda ADI genérica, valem aqui.

c) Possibilidade de Cautelar em ADIN por omissão

- Havendo excepcional urgência e relevância da matériapoderá ser concedida medida cautelar em sede de ADI poromissão. O Tribunal, o voto da maioria absoluta dosmembros e após a audiência dos órgãos ou autoridadesresponsáveis pela omissão, é quem é competente paraconceder a cautelar.

-Art. 12-F, § 1º, Lei 9.868/99: a medida cautelar poderáconsistir na suspensão da aplicação da lei ou do atonormativo questionado, no caso de omissão parcial, bemcomo na suspensão de processos judiciais ou deprocedimentos administrativos, ou ainda em outraprovidência a ser fixada pelo Tribunal.

- Sendo concedida será aberto o prazo de cinco diaspara que os responsáveis pela omissão se manifestem.Vale lembrar que essa possibilidade foi trazida pela Lei12.063 de 27 de outubro de 2009 que acrescentou, alémde outros dispositivos, o artigo 12-F à Lei 9.868/99.

- O PGR pode ser ouvido dentro de três dias se o relatorjulgar indispensável.

- No julgamento da cautelar poderá haver sustentaçãooral tanto pelo advogado do requerente quanto pelosórgãos responsáveis pela omissão.

d) Defesa da AGU: não há defesa pelo Advogado-Geral da União, devido à ausência de norma.

e) PGR: será ouvido apenas se o relator do processoconsiderar indispensável. Se isso ocorrer, deverá ser feitodentro do prazo de 3 dias, conforme parágrafo 2º do artigo12-F da Lei 9.868/99.

f) Efeitos: declarada a inconstitucionalidade por omissão,será dada ciência ao Poder competente para a adoção dasprovidências necessárias e, em se tratando de órgãoadministrativo, para fazê-lo em 30 dias. Vale lembrar que adeclaração de inconstitucionalidade por omissão só poderáse presentes na sessão pelo menos oito ministros.

g) A ADI por omissão não admite desistência (art. 12-D daLei nº 9.868/99

ADI interventiva (art. 34, VII, CF): nas hipóteses de violação aprincípios constitucionais sensíveis, a intervenção deve serantecedida por uma ação - ADI Interventiva. É necessária arequisição do STF, após ter dado provimento à representação doProcurador-Geral da República, que se materializa por meio daADI Interventiva.Princípios constitucionais sensíveis: a) Forma republicana,sistema representativo e regime democrático; b) Direitos dapessoa humana; c) Autonomia municipal; d) Prestação decontas da Administração Pública Direta e Indireta; e) Aplicaçãodo mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,compreendida a proveniente de transferências, na manutençãoe desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos desaúde.

Controle de constitucionalidade estadual: o artigo 125, §2º,da CF traz a possibilidade dos Estados instituírem arepresentação de inconstitucionalidade de leis ou atosnormativos estaduais ou municipais em face da ConstituiçãoEstadual. Trata-se do controle estadual deconstitucionalidade das leis, que visa ao exame dacompatibilidade formal e material das normas estaduais emunicipais em face das Constituições Estaduais.

A ação de inconstitucionalidade deve ser proposta peranteTribunal de Justiça do Estado, para tanto deve haver previsãoe regulamentação nas próprias Constituições Estaduais, quenão poderão atribuir a legitimação para agir a um únicoórgão, de acordo com a parte final do artigo 125, §2º, da CF.