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UNISALESIANO
Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Civil e
Processual Civil
José de Oliveira Martins
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
LINS-SP
2010
2
JOSÉ DE OLIVEIRA MARTINS
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Direito Civil e Processual Civil sob a orientação das professoras M.Sc. Regina Célia de Carvalho Martins Rocha e M.Sc. Heloisa Helena Rovery da Silva.
Lins – SP
2010
3
Martins, José de Oliveira
Publicidade Enganosa e abusiva / José de Oliveira Martins. – – Lins, 2010.
52p. il. 31cm.
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UNISALESIANO, Lins, SP para Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Civil e Processual Civil, 2010
Orientadores: Regina Célia de Carvalho Martins Rocha; Heloisa Helena Rovery da Silva.
1. Publicidade. 2. Propaganda. 3. Consumidor. I Título
CDU 34
M343p
4
JOSÉ DE OLIVEIRA MARTINS
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium,
para obtenção do título de especialista em Direito Civil e Processual Civil.
Aprovada em: ______/______/______
Banca Examinadora:
Prof. M.Sc. Regina Célia de Carvalho Martins Rocha
Mestre em Direito pela Universidade de Marília - UNIMAR
_______________________________________________________________
Prof.ª M.Sc. Heloisa Helena Rovery da Silva
Mestre em Administração pela CNEC/FACECA – MG
_______________________________________________________________
LINS – SP
2010
5
Dedico este trabalho a Minha esposa
Nurce, pela dedicação e amor sem
medidas.
As minhas filhas Lilian, Luciana e Ligia,
que são minha certeza de felicidade.
A minha neta Larissa, razão da minha
vida.
6
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus em primeiro lugar por
me possibilitar a realização de mais esse
trabalho.
A minha orientadora, pela dedicação e
conselhos.
E a minha família, por estar sempre
presente nos momentos difíceis, me
dando a certeza de que não há obstáculo
que seja intransponível.
7
O sábio teme o céu sereno; em
compensação, quando vem a tempestade
ela caminha sobre as ondas e desafia o
vento.
(Confúcio)
8
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo estudar a publicidade enganosa, abusiva e desonesta, como ela está inserida dentro do Código de Defesa do Consumidor, e quando ela se torna um problema. Insta salientar que em primeiro plano será realizado um breve apanhado histórico de como surge o Código de Defesa do Consumidor, e como nasce a Publicidade. Depois um breve comentário a respeito do conceito de ambos. Princípios relacionados com a publicidade será devidamente demonstrado. Destarte também a diferença de propaganda com a publicidade uma vez que esta tem objetivo comercial, enquanto a propaganda visa um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. Não é necessário grande esforço para que se chegue à conclusão de que o controle da publicidade no Brasil, antes do Código do Consumidor era insatisfatório, contudo essa figura tem mudado, hoje a publicidade, portanto, recebeu atenção no Código. Como exemplo pode-se citar o art. 37, onde a proibição da publicidade enganosa ou abusiva é ampla e flexível, o legislador buscou orientar o intérprete sobre o conteúdo destes dois conceitos praticamente desconhecidos do direito brasileiro, contudo este dispositivo não proíbe a publicidade, posiciona-se somente contra dois tipos de publicidade perniciosa ao consumidor. Em conclusão, a publicidade abusiva é distinta da enganosa, aquela pode manifestar-se na ausência desta e, nem por isso, deixa de ser prejudicial ao consumidor e ao mercado como um todo. Uma conseqüência que se extrai daí é que uma publicidade, mesmo que absolutamente veraz, pode vir, ainda assim, a ser proibida. Palavras-chave: Publicidade. Propaganda. Consumidor.
9
ABSTRACT
This monograph is coo to study misleading advertising, unfair and dishonest, as it is inserted into the Code of Consumer Protection, and when it becomes a problem. Calls should be noted that in the foreground will be a brief historical overview of how the surge of Consumer Protection Code, and as born Advertising. After a brief comment regarding the concept of both. Principles relating to advertising will be adequately demonstrated. Thus also the difference in advertising with advertising since this is the business objective, while the propaganda aims to end an ideological, religious, philosophical, political, economic or social. It needs no great effort to arrive at the conclusion that the control of advertising in Brazil, before the Consumer Code was unsatisfactory, however this figure has changed, today's advertising, therefore, received attention in the Code. As an example we can mention the art. 37, where the prohibition of misleading or improper is broad and flexible, the legislature sought to guide the interpreter on the content of these two concepts virtually unknown to the Brazilian law, however this device does not prohibit the advertising, is positioned against only two types of advertising harmful to the consumer. In conclusion, the abuse is distinct from advertising misleading, that may manifest itself in its absence and, even so, fails to be harmful to consumers and the market as a whole. A result that is extracted from this is that advertising, even though absolutely true, it might still be prohibited. Keywords: Advertising. Propaganda. Consumer.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................. 12
CAPÍTULO I - NOÇÕES GERAIS SOBRE O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ................................................................................................ 14
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.... ........................................................................................ ....14
1.1 O que é o código de defesa do consumidor?............................................ 15
1.2 Constituição federal e direito do consumidor ............................................ 16
1.3 Evolução histórica da publicidade e da propaganda................................. 18
1.4 Conceito e requisitos fundamentais .......................................................... 20
CAPÍTULO II - DA PUBLICIDADE E PROPAGANDA ABUSIVA E
ENGANOSA .................................................................................................... 22
2 MARKETING OU DESONESTIDADE? .................................................... 22
2.1 Quando a publicidade se torna abusiva ou enganosa? ............................ 23
2.2 Quando a propaganda é enganosa e desonesta? .................................... 26
CAPÍTULO III - DOS DEVERES DOS CONSUMIDORES QUANTO A
PUBLICIDADE ABUSIVA E ENGANOSA....................................................... 30
3 DEVERES DOS CONSUMIDORES.......................................................... 30
3.1 Maneiras de defesa contra o abuso e a desonestidade............................ 32
3.2 Código de defesa do consumidor frente aos direitos humanos contra a
publicidade e propaganda enganosa e abusiva ............................................... 33
CAPÍTULO IV - PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE QUANTO AO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR .......................................................................... 36
4 PRINCÍPIOS GERAIS ADOTADOS PELO CÓDIGO DO
11
CONSUMIDOR..... ......................................................................................... ..36
4.1 Regulamentação penal da publicidade ..................................................... 39
CAPÍTULO V - JURISPRUDÊNCIAS .............................................................. 42
5 ALGUNS JULGADOS INERENTES A PUBLICIDADE............................ 42
CONCLUSÃO .................................................................................................. 47
REFERÊNCIAS ............................................................................................... 51
12
INTRODUÇÃO
Tem a presente pesquisa a finalidade de mostrar as contra-opiniões
entre doutrinadores a respeito da publicidade e propaganda enganosa,
desonesta e abusiva frente ao Código de Defesa do Consumidor.
O presente trabalho visa primordialmente trazer a baila as diferenças
entre a propaganda meramente exagerada e a propaganda criminosa,
demontrar quais são os meios de que o consumidor pode se valer para
defender seus direitos e esclarecer alguns pontos do Código de Defesa do
Consumidor.
Partido da premissa de que o direito é uma ciência que acompanha as
mudanças de uma sociedade e trabalha em prol do bem estar da coletividade,
eis um grande desafio, demonstrar que desrespeitar e enganar o consumidor,
fere princípios e direitos fundamentais do mesmo.
De certo modo, indagar sobre um tema polêmico como este e diga-se
polêmico, porque trata-se da relação de consumo entre consumidores e
fornecedores.
Nesta pesquisa houve a preocupação precípua em demonstrar de uma
forma clara e objetiva, o conceito, as prerrogativas, de quando uma
propaganda e publicidade torna-se abusiva e enganosa.
Não se trata de apenas mais um tema de monografia, o assunto em
questão retrata o real problema de aceitação ou não de ser enganado, do ilícito
cometido por indivíduos/fornecedores que utilizam de prerrogativas para
enganar, aliciar ou abusar da boa inocência de muitos.
É com base nestas informações que se espera demonstrar que no
Brasil, existe uma divergência clara entre as pessoas sobre a publicidade e
como ela deve ser utilizada.
Insta salientar, que os valores tornam-se outros e aos estudiosos do
Direito cabe a difícil tarefa de viabilizar meios para demonstrar qual a
verdadeira função da publicidade, e ensinar a sociedade o real significado de
liberdade, segurança e dignidade da expressão sem ferir princípios ou levar a
erro, lesão ou prejuízo a pessoa, por uma propaganda ou publicidade
enganosa e abusiva e muitas vezes desonesta.
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O Código de Defesa do Consumidor é ainda um mecanismo pouco
utilizado a serviço das relações de comércio, nota-se uma distancia grande
entre as pessoas e todo o entendimento que o codigo trás a cerca das relações
de consumo.
Enfim, a presente pesquisa propõe em primeiro plano relatar um breve
apanhado histórico do Código de Defesa do Consumidor, depois logo em
seguida um apanhado histórico com relação a publicidade e da propaganda,
em seqüência as diferenças de uma modalidade e outra, bem como também a
publicidade utilizada em conjunto com o Código de Defesa do Consumidor.
A pesquisa procurou demonstrar a publicidade enganosa e abusiva,
através de uma revisão bibliográfica que abrangeu o período de 1981 a 2008.
O trabalho está assim dividido:
Capítulo I: descreve as noções gerais sobre o código de defesa do
consumidor.
Capítulo II: fala da publicidade e propaganda abusiva e enganosa.
Capítulo III: fala dos deveres dos consumidores quanto a publicidade
abusiva e enganosa.
Capítulo IV: descreve os princípios da publicidade quanto ao código de
defesa do consumidor
Capítulo V: fala sobre a jurisprudência: alguns julgados inerentes a
publicidade.
Por fim, vêm a conclusão.
14
CAPÍTULO I
NOÇÕES GERAIS SOBRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
O Direito do Consumidor é obra relativamente recente na Doutrina e na
Legislação.
Tem seu surgimento como ramo do Direito, principalmente, na metade
deste século, porém, indiretamente encontramos contornos deste segmento do
Direito presente, de forma esparsa, em normas das mais diversas, em várias
jurisprudências e, acima de tudo, nos costumes dos mais variados países.
Não era concebido como uma categoria jurídica distinta e, também, não
recebia a denominação que hoje apresenta.
Os interesses dos consumidores já estavam resguardados na
Mesopotâmia, no Egito Antigo e na Índia do Século XVIII a.C., onde o Código
de Massú previa pena de multa e punição, além de ressarcimento de danos,
aos que adulterassem gêneros (lei 967) ou entregassem coisa de espécie
inferior à acertada ou, ainda, vendessem bens de igual natureza por preços
diferentes (lei 968).
No Direito Romano Clássico, o vendedor era responsável pelos vícios da
coisa, a não ser que estes fossem por ele ignorados.
Contudo, no Período Justinianeo, a responsabilidade era atribuída ao
vendedor, mesmo que desconhecesse do defeito.
As ações redibitórias e quanti minoris eram instrumentos, que
amparadas à Boa-Fé do consumidor, ressarciam este em casos de vícios
ocultos na coisa vendida, se o vendedor tivesse ciência do vício, deveria,
então, devolver o que recebeu em dobro
No Brasil, o Direito do Consumidor surgiu entre as décadas de 40 e 60,
quando foram sancionados diversas leis e decretos federais legislando sobre
saúde, proteção econômica e comunicações.
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Dentre todas, pode-se citar: a Lei n. 1221/51, denominada Lei de
Economia Popular; a Lei Delegada n. 4/62; a Constituição de 1967 com a
emenda n. 1/69, que consagrou a defesa do consumidor; e a Constituição
Federal de 1988, que apresenta a defesa do consumidor como princípio da
ordem econômica (art. 170) e no artigo 48 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT), que expressamente determinou a criação
do Código de Defesa do consumidor.
1.1 O que é o código de defesa do consumidor?
É uma lei de ordem pública (8.078/90) que estabelece direitos e
obrigações de consumidores e fornecedores, para evitar que os primeiros
sofram qualquer tipo de prejuízo.
Uma lei de ordem pública não pode ser contrariada nem por acordo
entre as partes.
O Código de Defesa do Consumidor enumera os direitos básicos do
consumidor:
a) proteção à vida e à saúde;
b) educação para o consumo;
c) escolha de produtos e serviços;
d) informação;
e) proteção contra publicidade enganosa e abusiva;
f) proteção contratual;
g) indenização;
h) acesso à justiça;
i) facilitação de defesa de seus direitos;
j) qualidade dos serviços públicos.
Em síntese tem início com a proteção da vida e da saúde , o Código de
Defesa do Consumidor se preocupa com a proteção da vida, saúde e
segurança do consumidor contra produtos e serviços perigosos ou nocivos que
ofereçam riscos.
Produtos perigosos por natureza como, por exemplo, inseticidas e
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álcool, devem ser acompanhados por impressos próprios que tragam todas as
informações necessárias sobre seu uso, composição, antídoto e toxidade.
Se depois que o produto for colocado à venda o fornecedor tiver
conhecimento de seu perigo, deverá imediatamente comunicar às autoridades
competentes e aos consumidores, através de anúncios publicitários em rádio,
TV, jornal.
É, portanto, dever do fornecedor informar o consumidor sobre a
quantidade, características, composição, preço e riscos que porventura o
produto apresentar. O não cumprimento a esta determinação do Código
configura crime e prevê detenção de 6 meses a 2 anos e multa.
Quanto a publicidade, o Código de Defesa do Consumidor proíbe a
execução ou promoção de publicidade enganosa ou abusiva e prevê pena de 3
meses a um ano e multa para quem incorrer na prática.
O ideal é que toda publicidade seja clara para que o consumidor possa
identificá-la facilmente, o fornecedor deve dispor de informações técnicas e
científicas para provar a veracidade da propaganda e deve cumprir o que for
anunciado.
As informações da propaganda fazem parte do contrato.
Com relação a proteção contratual, o Código de Defesa do Consumidor
garante a igualdade nas contratações, possibilitando modificação ou supressão
de cláusulas contratuais desproporcionais, que provoquem desequilíbrio entre
o consumidor e o fornecedor.
Código de Defesa do Consumidor é uma lei que está à sua disposição. É
necessário que exija que ele seja respeitado, reclamar, argumentar e fazer
valer os direitos.
1.2 Constituição federal e direito do consumidor
A proteção do consumidor é um desafio da nossa era e representa, em
todo mundo, um dos temas mais atuais do Direito.
O homem do século XX vive em função de um modelo novo de
associativismo: a sociedade de consumo, caracterizada por um número
17
crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing,
assim como pelas dificuldades de acesso à justiça. São esses os aspectos que
marcaram o nascimento e desenvolvimento do Direito do Consumidor como
disciplina jurídica. (GRINOVER, 2001)
Para Grinover (2001), não é difícil explicar tão grande dimensão para um
fenômeno jurídico totalmente desconhecido no século passado e em boa parte
deste.
A questão dos Direitos do Consumidor é tão importante que em três
oportunidades distintas é tratada na Constituição Federal vigente. A primeira
vez, já em seu Capítulo I do Título II, que trata dos direitos e deveres
individuais e coletivos estabelece a Carta magna, no artigo 5º, XXXII que o
Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor o que quer dizer,
em outras palavras, que o Governo Federal tem a obrigação de defender o
consumidor, de acordo com o que estiver estabelecido nas leis.
A segunda vez que a Constituição menciona a defesa do consumidor é
quando trata dos princípios gerais da atividade econômica no Brasil, citando
em seu artigo 170, V, que a defesa do consumidor é um dos princípios que
devem ser observados no exercício de qualquer atividade econômica.
Finalmente, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias (ADCT), determina que o Congresso Nacional elabore o Código de
Defesa do Consumidor.
Estes três dispositivos constitucionais são mencionados no artigo 1º do
Código de Defesa do Consumidor.
José Geraldo Brito Filomeno lembra: constituintes de 1887/88, foi obtida
por unanimidade na oportunidade do encerramento do VII Encontro Nacional
das (...) Entidades de Defesa Do Consumidor, desta feita realizado em Brasília,
por razões óbvias, no calor das discussões da Assembléia Nacional
Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob n.º
2.875, em 8-5-87, trazendo sugestões de redação, inclusive aos então artigos
36 e 74 da Comissão Afonso Arinos, com especial destaque para a
contemplação dos direitos fundamentais do consumidor (ao próprio consumo, à
segurança, à escolha, à informação, a ser ouvido, à indenização, à educação
para o consumo e a um meio ambiental saudável). (FILOMENO, 1991)
Mas, o Código do Consumidor é só o início, é o que alerta o jurista Fábio
18
Konder Comparato: na verdade, a dialética produtor x consumidor é bem mais
complexa e delicada do que a dialética capital x trabalho. (COMPARATO, apud
SOUZA, 1996)
Como base constitucional do Código, a opção por uma codificação das
normas de consumo, no caso brasileiro, foi feita pela Assembléia Nacional
Constituinte.
Essa elaboração do Código, portanto, ao contrário da experiência
francesa, decorrente de uma simples decisão ministerial, encontra sua fonte
inspiradora diretamente no corpo da Constituição Federal.
1.3 Evolução histórica da publicidade e da propaganda
A história da publicidade e da propaganda, no Brasil, tem início ainda no
século XIX, quando o desenvolvimento econômico, baseado na agro-
exportação, promove um crescimento urbano capaz de abrigar diferentes
atividades profissionais e setores de negócios que necessitam comunicar sua
existência ao mercado.
Os primeiros anúncios aparecem principalmente nos jornais e se referem
à venda de imóveis, de escravos, datas de leilões, ofertas de serviços de
artesãos e profissionais liberais, muito embora os jornais recebam a maioria
dos anúncios também podemos encontrar, no períodos, outros veículos como
os cartazes, painéis pintados e folhetos avulsos.
A vinda da família real, há 200 anos, lança o Brasil no capitalismo - e dá
início a um dos mais vibrantes mercados publicitários do planeta.
A chegada da família real portuguesa ao Rio de Janeiro, em março de
1808, é um marco sob vários aspectos. (PROPAGANDA E MARKETING, 2008)
Foi a senha para a abertura dos portos brasileiros ao comércio exterior,
para a implantação do primeiro banco da colônia e para a instalação das
primeiras instituições de ensino de nível superior, com Dom João, o Brasil
nascia como país, e como mercado.
Em meio à onda de novidades que desembarcaram com os nobres
lusitanos, do florescimento do comércio à intensificação da vida em sociedade,
19
eis que surge a publicidade.
Os anúncios de produtos e serviços passaram a existir formalmente no
Brasil com o primeiro jornal escrito e impresso no país, a Gazeta do Rio de
Janeiro, editado pela Imprensa Régia a partir de setembro de 1808.
Diante disto a publicidade passou a ter papel pedagógico em um país
que começava a se inspirar na sociedade européia como modelo de
modernidade - principalmente em relação à divulgação de novos padrões de
comportamento e à apresentação de aparelhos e produtos até então
desconhecidos.
A publicidade como é vista hoje através dos diversos meios de
comunicação não é o que é se não existisse uma leitura do passado e de todos
os seus processos de evolução para que enfim ficássemos encantados com
cada novidade que surge na telinha, no radinho ou na internet.
Já nos tempos de Habacuque, no velho testamento bíblico, existe uma
menção à necessidade de se publicar uma informação e que esta seja possível
de ser lida mesmo para quem passa correndo.
Esta passagem relata a montagem do primeiro outdoor da história, a
primeira propaganda cujo objetivo se assemelha à função deste veículo na
atualidade.
Mas se esta é uma passagem que formalizava um veículo de
comunicação, não podemos desprezar relatos de que há 3000 anos a.c foi
encontrada na China uma casa com uma propaganda indicando que lá
trabalhava um alfaiate.
Contudo na realidade, o termo propaganda surgiu com a Congregatio
Propaganda Fide, ou Congregação para Propagação da Fé, um departamento
da Igreja Católica Romana que por volta de 1630 iniciava uma história de
sucesso na propagação da mensagem de Cristo e, como podemos comprovar,
a mensagem continua sendo propagada e a idéia do cristianismo está bem
arraigada na cultura ocidental. (PROPAGANDA E MARKETING, 2008)
Se por um lado a propaganda teve sua origem através da atuação de um
departamento com o objetivo de propagar a fé, um segundo grande impulso
veio em meio a um período sangrento da história mundial, como por exemplo a
propaganda nazista.
Esta mesma técnica passou por diversas evoluções e hoje é a
20
propaganda que conhecemos e que nos provoca sensações interessantes
fazendo-nos chorar, sorrir, gargalhar, sonhar, refletir, quer dizer, pelo menos
deveria fazer com que os cidadãos tivessem um senso crítico mais apurado e
soubessem refletir.
Não se confundem publicidade e propaganda, embora, no dia-a-dia do
mercado, os dois temos sejam utilizados um pelo outro.
A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a
um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social.
Fora isso, a publicidade, alem de paga, identifica seu patrocinador, o que
nem sempre ocorre com a propaganda.
Essa distinção, aparentemente simples, pode oferecer, após uma
análise acurada, aspectos mais complexos.
A diferença essencial entre a publicidade e a propaganda baseia-se no
fato de que a primeira faz-se com a intenção de alcançar um lucro, enquanto a
segunda exclui quase sempre a idéia de benefício econômico.
Publicidade seria o conjunto de técnicas de ação coletiva utilizadas no
sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando,
aumentado ou mantendo cliente.
Já a propaganda é definida como o conjunto de técnicas de ação
individual utilizada no sentido de promover a adesão a um dado sistema
ideológico, político, social ou econômico.
Agora, o mais importante a saber é que: o Código de Defesa do
Consumidor não cuida de propaganda, seu objetivo é só, e tão-só, a
publicidade. (PROPAGANDA E MARKETING, 2008)
1.4 Conceito e requisitos fundamentais
A publicidade como é vista hoje através dos diversos meios de
comunicação não é o que é se não existisse uma leitura do passado e de todos
os seus processos de evolução para que enfim ficássemos encantados com
cada novidade que surge na telinha, no radinho ou na internet.
A propaganda hoje, é responsável pelo sustento de boa parte da mídia e
21
é inseparável do setor de negócios e de produção, sua maturidade e
capacidade de adequar-se às novas realidades que se constituem através de
todo século XX é que a transforma em um dos bons setores de negócios do
país.
O exigente público brasileiro acostumado com a alta qualidade e
profissionalismo que se imprimiu às peças publicitárias veiculadas na mídia, é
também responsável pela exigência de profissionais cada vez mais qualificados
e preparados para atuarem neste setor.
A publicidade, é toda a informação dirigida ao público com o objetivo de
promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica.
Para o Comitê de Definições da América Association of Advertising
Agencies (AAAA) oferece a seguinte definição: publicidade é qualquer forma
paga de apresentação impessoal e promoção tanto de idéias, como de bens ou
serviços, por um patrocinador identificado. (PROPAGANDA E MARKETING,
2008)
...a publicidade não é uma técnica pessoal, cara a cara, entre o consumidor e o fornecedor. Não se utiliza de comunicação individual. Um conceito mais amplo é possível: publicidade é uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações identificáveis e persuasivas nos meios de comunicação de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realização de seus objetivos, a satisfação dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e econômico. (COHEN, 1986, p.50)
De maneira geral, a publicidade foi definida como o conjunto de
comunicações controladas, identificáveis e persuasivas, transmitidas através
dos meios de difusão, com o objetivo de criar demanda de um produto ou
produtos e contribuir para uma boa imagem da empresa.
Porém, dois elementos são essenciais em qualquer publicidade: difusão
e informação.
Sendo um o elemento material da publicidade, seu meio de expressão, o
outro é o seu elemento finalístico, no sentido que é informando que o
anunciante atinge o consumidor, mesmo quando se esta diante de técnicas
como o nonsense.
22
CAPÍTULO II
DA PUBLICIDADE E PROPAGANDA ABUSIVA E ENGANOSA
2 MARKETING OU DESONESTIDADE?
Em primeiro, a publicidade e propaganda enganosa, como foi visto no
capítulo anterior, já era utilizada a muito tempo atrás, citada inclusive como
exemplo o nazismo.
Sabe-se que a publicidade é toda a informação dirigida ao público com o
objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica,
contudo, assim como sucede com o marketing, não é fácil defini - lá,
especialmente em decorrência do caráter complexo de suas múltiplas funções
e das relações mútuas entre elas.
É sabido que todos ou a maioria, conhecem algumas das técnicas de
marketing e vendas usadas nos super e hipermercados, desde a altura a que
se colocam os produtos, até às ilhas com promoções, passando pelos topos
dos corredores.
A sociologia no que se refere a prever o comportamento dos potenciais
compradores deve ter já uma grande influência nas decisões das empresas
vendedoras.
Mas se nada disto se afigura ilegal, ou sequer ilegítimo, já algumas
outras técnicas me suscitam sérias dúvidas, refiro-me, por exemplo, à ideia que
é passada aos compradores de que, comprando quantidades maiores, os
produtos saem mais baratos.
Diante disto uma vez instalada esta ideia, as lojas e/ou os fabricantes
conseguem, muitas vezes, enganar (não há outra palavra para isto) as
pessoas, levando-as a comprar mais quantidade a preços mais altos, à custa
das embalagens ditas familiares ou econômicas.
Dois exemplos concretos e super atuais, são em relação as compras
realizadas via on-line muito utilizada atualmente:
a) um produto A é vendido em 4 tipos de embalagem: 1, 3, 6 ou 9
23
unidades. Curiosamente, o modo de comprar mais barato é
comprando as embalagens de 6 unidades. No entanto, é a
embalagem de 9 que, na caixa, se gaba de ser económica. Não será
isto publicidade enganosa?
b) uma garrafa de um conhecido refrigerante custa R$ 1,10. Uma
embalagem económica de 4 garrafas custa R$ 4,39. Conclusão: para
poupar 1 centavo, o comprador acaba, na verdade, a gastar mais
pois, provavelmente, só estava a pensar comprar 1 ou 2 garrafas, e
acaba a levar 4.
Há que reconhecer, no entanto, que os hipermercados acabam por nos
ajudar a lidar com este problema, ao porem nas etiquetas dos preços o custo
por unidade ou quantidade, o que permite fazer uma comparação direta sem
grandes contas.
Cabe aos consumidores, ter o cuidado necessário para não se deixar
enganar.
2.1 Quando a publicidade se torna abusiva ou enganosa?
Cada vez mais as empresas e entidades se preocupam com os direitos
do consumidor.
E a aplicação do Código de Defesa do Consumidor se torna mais
rigorosa e freqüente em decisões judiciais.
Apesar disso, a publicidade ainda é um assunto um tanto quanto
nebuloso, tanto para os cidadãos quanto para os juristas, isso porque definir o
que é abusivo e/ou enganoso não é uma tarefa fácil.
Para começar, é preciso entender que publicidade enganosa de acordo
com o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, do Ministério da
Justiça, publicidade enganosa é a que contém informações falsas e que
esconde ou deixa faltar algum dado importante sobre o produto ou serviço.
Entre as informações que podem ser fraudadas e/ou omitidas estão as
características do produto/serviço, sua quantidade, origem, preço e
propriedades.
24
Como exemplo, para melhor entender a publicidade enganosa, imagine
a propaganda de um shampoo que diz que o produto custa R$ 3,50.
Entretanto, na hora de adquirir o item na loja, o consumidor descobre
que o preço real é R$ 4,50.
Já a publicidade abusiva, ao contrário da modalidade enganosa,
publicidade pode ser considerada abusiva quando gerar discriminação (por
sexo, cor, raça, idade, origem social etc) ou se provocar violência, por exemplo.
Além disso, caso uma propaganda explore algum medo das pessoas ou
mesmo uma superstição, pode ser considerada abusiva.
O ato de aproveitar-se da falta de experiência das crianças também está
incluído na lista.
Por fim, desrespeitar os valores ambientais e induzir o consumidor a um
comportamento prejudicial à saúde e à segurança faz parte das características
possíveis da publicidade abusiva.
Para não correr o risco de ser vítima de publicidade enganosa e/ou
abusiva, o consumidor deve estar ciente de que tudo o que for anunciado deve
ser cumprido, exatamente da maneira prometida.
Lembre-se também que as informações de uma propaganda fazem parte
do contrato.
Caso o problema não seja resolvido, será preciso entrar em contato com
um órgão de defesa do consumidor e/ou Juizado Especial Cível, desta forma o
consumidor de defender-se desse abuso.
É claro que o Código de Defesa do Consumidor proíbe a execução ou
promoção de publicidade enganosa ou abusiva e prevê pena de 3 meses a um
ano e multa para quem incorrer na prática.
O certo, é que toda publicidade seja clara para que o consumidor possa
identificá-la facilmente.
O fornecedor deve dispor de informações técnicas e científicas para
provar a veracidade da propaganda e deve cumprir o que for anunciado, desta
forma também, as informações da propaganda fazem parte do contrato.
Salienta-se, portanto que a publicidade é abusiva quando ocorrem os
seguintes fatores, segundo Souza (1996):
a) gera discriminação;
b) provoca violência;
25
c) explora o medo e a superstição do consumidor;
d) desrespeita valores ambientais;
e) induz a comportamento prejudicial à saúde e a segurança.
A publicidade enganosa é crime, sujeitando o infrator a uma pena de
detenção de três meses a um ano e multa. Incorre na mesma pena o
agenciador da propaganda enganosa.
Além da responsabilidade penal, o Código impõe ainda uma
responsabilidade civil aos veiculadores de publicidade enganosa ou abusiva.
Tal responsabilidade advém do efeito vinculativo da propaganda, através
do qual o fornecedor obriga-se por toda e qualquer informação que fizer
veicular.
Se se dispôs que determinado produto é o de menor preço no mercado,
obrigatoriamente o comerciante deverá ofertar o produto com o menor preço.
Almeja-se dar uma maior proteção ao consumidor, evitando-se que o mesmo
seja ludibriado. É o que vem disposto no art. 30 do Código de Defesa do
Consumidor.
Entretanto, aconselha-se que não se interprete tal artigo com excessivo
apego gramatical, com extremo rigor formal.
O simples exagero na divulgação não obriga o fornecedor. É o caso de
expressões exageradas, como a melhor, a mais gostosa, o mais forte, etc. Tais
modalidades apenas visam a dar uma conotação mais qualitativa ao produto,
não obrigando - até por uma questão de bom senso - o fornecedor.
São meros exageros que não permitem uma verificação mais objetiva.
Como exemplo, pode-se citar o caso que ocorreu em Minas Gerais, o
Ministério Público ingressou com uma Ação Civil pública, exigindo que o termo
de garantia fosse invertido, ou seja, que a garantia continuasse independente
do que se vencesse primeiro (os 02 anos ou os 50.000 km).
A fundamentação era a mesma que expomos acima, ou seja, a
interpretação das cláusulas contratuais a favor do consumidor.
Agora, em Belo Horizonte, já é possível andar num Toyota com mais
cinqüenta mil quilômetros em menos de dois anos e ainda estar coberto com
garantia total.
O Código de Defesa do Consumidor deu à propaganda a natureza
jurídica de um contrato.
26
Se antes havia apenas uma oferta via propaganda, no momento em que
o consumidor toma conhecimento da mesma, dá-se o efeito vinculativo, e a
partir do instante em que este consumidor manifesta sua aceitação pelo
produto, a oferta passa a contrato.
Mesmo que seja assinado um contrato no qual não conste o disposto na
propaganda, seu teor integra o instrumento contratual celebrado.
Constatada a veiculação de propaganda abusiva ou enganosa, o
fornecedor fica obrigado também a divulgar uma contrapropaganda nas
mesmas dimensões em que foi propalado o anúncio enganoso.
Somente após veiculada a contrapropaganda com a efetiva prevenção
dos consumidores a respeito do produto, é que exime-se o fornecedor de sua
responsabilidade de vinculação.
Com isso, faz-se necessário que estejamos atentos ao que nos é
ofertado via anúncios escritos, falados e televisivos.
Somente com o pleno exercício ativo de nossa cidadania, estaremos
aptos a sermos tratados com dignidade e respeito nas tendenciosas relações
de consumo.
2.2 Quando a propaganda é enganosa e desonesta?
Em primeiro lugar é preciso saber e rever que, a propaganda possui
várias técnicas em conjunto com a publicidade, podendo ser usada tanto para
promover um produto comercial quanto para divulgar crenças e idéias
religiosas, políticas ou ideológicas.
Contudo não se deve confundir publicidade de propaganda, o CENP,
Conselho Executivo de Normas Padrão, um dos órgãos que normatiza a
atividade publicitária no Brasil, considera publicidade como sinônimo de
propaganda.
A propaganda é enganosa quando induz o consumidor ao erro, ou seja,
quando apresenta um produto ou serviço com qualidades que não possui.
É uma propaganda falsa, deve-se distinguir a propaganda enganosa da
propaganda abusiva.
27
Esta é mais grave, pois induz o consumidor a se comportar de forma
prejudicial.
São propagandas que incitam à violência, desrespeitam valores
ambientais, exploram o medo do consumidor, ou se aproveitam da deficiência
de julgamento ou inexperiência das crianças.
Ambas as modalidades de propaganda - a abusiva e a enganosa - são
expressamente proibidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Diante disto esta confusão entre os termos propaganda e publicidade no
Brasil ocorre por um problema de tradução dos originais de outros idiomas,
especificamente os da língua inglesa.
As traduções dentro da área de negócios, administração e marketing
utilizam propaganda para o termo em inglês advertising e publicidade para o
termo em inglês publicity.
As traduções dentro da área de comunicação social utilizam propaganda
para o termo em inglês publicity e publicidade para o termo em inglês
advertising. (COELHO, 2008)
O termo propaganda é usado quando a veiculação na mídia é paga, já
publicidade refere-se a veiculação espontânea.
Num sentido estrito e mais comum do uso do termo, a propaganda
usada na guerra psicológica se refere à informação deliberadamente falsa ou
incompleta , que apóia uma causa política ou os interesses daqueles que estão
no poder ou dos que querem o poder.
O propagandista procura mudar a forma como as pessoas entendem
uma situação ou problema, com o objetivo de mudar suas ações e expectativas
para a direção que interessa.
Destarte portanto que, a propaganda serve como corolário à censura, na
qual o mesmo objetivo é obtido, não por colocar falsas informações nas mentes
das pessoas, mas fazendo com que estas não se interessem pela informação
verdadeira.
O que diferencia a propaganda como arma psicológica de outras formas
de argumentação é o desejo do propagandista em mudar o entendimento das
pessoas através do logro e da confusão, mais do que pela persuasão e
entendimento.
Esse tipo de propaganda ainda é muito comum no Brasil em campanhas
28
eleitorais e religiosas como já foi dito anteriormente, com o propósito de
embutir uma idéia na cabeça das pessoas e causar repulsa por informações
novas , gerando preconceito e intolerância como efeito prático.
A propaganda é também um dos métodos usados na guerra psicológica.
Hoje em dia é muito comum o fornecedor se aproveitar da falta de
conhecimento do consumidor para lhe empurrar seus produtos através de
anúncios comerciais, e muitas vezes o consumidor está sendo lesado sem
saber.
Estes casos caracterizam propaganda enganosa de acordo com o art.
67 do Código de Defesa do Consumidor e a Pena de detenção são de 3 meses
a 1 ano fora multa que a empresa pode tomar por infringir o código que vai de
200 a 3 milhões de UFIR dependendo do tamanho da empresa.
Mas para que os direitos sejam preservados tudo depende da denúncia
que pode ser feita em um órgão de Defesa do Consumidor, Delegacia de
Policia ou Ministério Público, as pessoas devem se lembrar que tem 7 (sete)
dias de prazo para se arrepender das compras feitas por telefone ou no seu
domicilio, artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, e a empresa será
obrigada a devolver o dinheiro. (COELHO, 2008)
A propaganda é também uma poderosa arma na guerra.
Nesse caso, sua função é normalmente desumanizar o inimigo e criar
aversão contra um grupo em especial.
A técnica é criar uma imagem falsa (desse grupo), isso pode ser feito
usando-se palavras específicas, lacunas de palavras ou afirmando-se que o
inimigo é responsável por certas coisas que nunca fez.
É importante distinguir a propaganda enganosa da abusiva.
A abusiva é mais grave porque tem a função de induzir o consumidor a
um comportamento prejudicial, geralmente incitam a violência, exploram o
medo entre outros.
Entende-se por propaganda enganosa aquela que induz o consumidor a
um erro, ela mostra características e vantagens que um determinado produto
não tem, esse tipo de propaganda é falsa.
Isso são meios de oferecer o que não se tem, forçando o comprador, ou
consumidor a comprar outro produto, a idéia é chamar a atenção e aumentar
as vendas, mesmo que uma parcela mínima desista de comprar ou a repulsar a
29
empresa.
Nao se pode deixar de citar que há várias técnicas que são utilizadas
para criar mensagens que sejam persuasivas, porém falsas.
Muitas dessas técnicas podem ser baseadas em falácias lógicas já que
os propagandistas usam argumentos que, embora às vezes convincentes, não
são necessariamente válidos, ou seja desonestos.
Algum tempo tem-se dedicado para analisar os meios pelos quais as
mensagens de propaganda são transmitidas, e este trabalho é importante, mas
é claro que estratégias de disseminação da informação só se tornam
estratégias de propaganda quando associadas a mensagens propagandísticas.
Identificar estas mensagens de propaganda é um pré-requisito
necessário para estudar os métodos utilizados para divulgação destas
mensagens.
Por isso é essencial ter algum conhecimento de quando se esta sendo
enganado em uma propaganda abusiva e desonesta, seria muito importante
para que o consumidor nao seja lesado esse tipo de conhecimento.
Diante disto, a propaganda é enganosa quando contém informações
falsas sobre o produto ou serviço, quanto à: característica, origem, preço,
propriedades ou quando omite dados essenciais.
30
CAPÍTULO III
DOS DEVERES DOS CONSUMIDORES QUANTO A PUBLICIDADE
ABUSIVA E ENGANOSA
3 DEVERES DOS CONSUMIDORES
É sabido que todos os cidadãos tem direitos e deveres, principalmente
com relação a direitos relacionados com o consumo, ou seja, Direitos do
Consumidor.
São considerados deveres do consumidor, segundo Almeida (1982):
Consciência Crítica: questionar o preço e a qualidade de produtos e
serviços.
Preocupação Social: estar ciente das conseqüências de nosso consumo
sobre os outros cidadãos.
Reclamação: mais que um direito, é um dever de consciência.
Solidariedade: organizar-se em conjunto, para a promoção e proteção dos
interesses dos consumidores.
Pesquisa: pesquisar sempre antes de comprar.
Consciência do Meio Ambiente: preservar, conservar, proteger nossos
recursos naturais.
Boicote: a comerciantes desonestos e inescrupulosos.
Honestidade: falar sempre a verdade ao reclamar junto aos órgãos de
Defesa do Consumidor.
Também é preciso observar os produtos ao adquiri-los:
a) o prazo de validade. Observar com atenção as datas indicadas nos
alimentos e remédios;
b) a boa aparência das embalagens. Latas amassadas, estufadas ou
enferrujadas, embalagens abertas ou danificadas causam danos à
saúde;
c) a autenticidade. Produtos falsificados podem ser perigosos.
Destarte, ao contratar serviços evitar:
31
a) oficinas não autorizadas e profissionais inexperientes. Na dúvida
contrate um profissional recomendado;
b) contratar serviço antes de fazer um orçamento. O orçamento é direito
do consumidor e nele deverá constar: forma de pagamento; o tempo
de execução do serviço; o tipo de material a ser usado; detalhes do
serviço a ser executado.
O orçamento tem validade de 10 dias a partir da data de recebimento
pelo consumidor, não deve esquecer que a aprovação do orçamento deve ser
feita por escrito e somente pelo consumidor.
O prestador de serviços deve sempre utilizar peças novas quando o
serviço exigir reposição de peças.
O consumidor deverá ser consultado quanto à possibilidade da utilização
de peças usadas ou recondicionadas.
Apresentação do produto, os produtos ou serviços devem ser oferecidos
ao consumidor brasileiro em língua portuguesa e com informações claras
sobre: as carasteristicas do produto ou serviço; suas qualidades, a quantidade,
a composição, ou seja, os ingredientes utilizados, o preço, a garantia, o prazo
de validade, o nome do fabricante e o endereço e os eventuais riscos que
possam apresentar á saúde e a segurança dos consumidores.
Quando o consumidor compra um produto nacional ou importado
(eletrodoméstico, por exemplo) o fabricante ou importador deve garantir a troca
das peças enquanto ele estiver à venda.
Mesmo depois que o produto deixou de ser fabricado ou importado, a
oferta das peças deverá ser mantida por determinado prazo.
Reembolso postal, compra por telefone, etc.
Quando se compra um produto ou contratar um serviço através de:
a) reembolso postal (anúncios em revistas, TV, jornais, etc);
b) pedido por telefone;
c) vendedores na porta de sua casa e outros meios que sejam fora do
estabelecimento comercial;
O consumidor tem direito de se arrepender da compra ou contratação no
prazo de 7 dias, contados a partir do recebimento do produto ou serviço ou
assinatura do contrato. (ALMEIDA, 1982)
No caso de arrependimento, o consumidor deverá devolver o produto ou
32
suspender o serviço e terá direito à devolução do valor pago, com correção
monetária.
3.1 Maneiras de defesa contra o abuso e a desonestidade
O consumidor, deve defender-se de abusos e desonestidades em
qualquer situação, principalmente com relação a propaganda e publicidade, o
Código de Defesa do Consumidor proíbe a execução ou promoção de
publicidade enganosa ou abusiva e prevê pena de 3 meses a um ano e multa
para quem incorrer na prática.
O ideal é que toda publicidade seja clara para que o consumidor possa
identificá-la facilmente.
O fornecedor deve dispor de informações técnicas e científicas para
provar a veracidade da propaganda e deve cumprir o que for anunciado.
As informações da propaganda fazem parte do contrato.
A propaganda enganosa contém informações falsas sobre o produto ou
serviço, quanto á: característica, quantidade, origem, preço. Propriedade ou
quando se omite dados essenciais.
E pode-se considerar abusiva quando: gera discriminação, provoca
violência, explora o medo e a superstição das pessoas, aproveita da falta de
experiência das crianças, desrespeita valores ambientais e induz a
comportamento prejudicial á saúde e a segurança.
Não se deve esquecer também da proteção contratual, uma vez que o
Código de Defesa do Consumidor garante a igualdade nas contratações,
possibilitando modificação ou supressão de cláusulas contratuais
desproporcionais, que provoquem desequilíbrio entre o consumidor e o
fornecedor.
Para não correr o risco de ser vítima de publicidade enganosa e/ou
abusiva, o consumidor deve estar ciente de que tudo o que for anunciado deve
ser cumprido, exatamente da maneira prometida. Lembre-se também que as
informações de uma propaganda fazem parte do contrato.
Por isso, no caso de sentir-se lesado por conta de alguma propaganda,
33
o consumidor deve procurar a empresa e expor a situação.
Caso o problema não seja resolvido, será preciso entrar em contato com
um órgão de defesa do consumidor e/ou Juizado Especial Cível.
3.2 Código de defesa do consumidor frente aos direitos humanos contra a
publicidade e propaganda enganosa e abusiva
Não é difícil falar em direitos humanos, uma vez, que este esta cada vez
mais dentro de nossas vidas.
Direitos e garantias fundamentais só vieram a ganhar maior força com a
Declaração Universal de Direitos Humanos, e os maiores ganhadores com isso
são os consumidores.
É proibida toda e qualquer publicidade enganosa ou abusiva.
Desta forma, fazer afirmação falsa ou enganosa sobre os requisitos
elencados pelo dispositivos independentemente do resultado prático que tal
afirmação venha a acarretar, já da ensejo à punição do responsável, mesmo
porque se trata, apesar de delito que se mateialize pela mensagem publicitária
ou oferta, de delito instantâneo e de perigo, dada a sua manifesta
potencialidade de dano à vida, saúde, segurança e economia de um sem-
número de receptadores-alvos das mensagens veiculadas pelos mais variados
meios de comunicação de massa que se possa imaginar.
É certo que o art. 171 do Código Penal fala em obtenção de vantagem
ilícita, em prejuízo alheio, induzindo-se ou mantendo-se alguém em erro
mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, podendo-se
colocar a publicidade enganosa como um dos meios fraudulentos.
Não se pode desprezar a importância da publicidade, uma vez que, a
publicidade pode, de fato, ser considerada o símbolo próprio e verdadeiro da
sociedade moderna, há como que uma indissolubilidade do binômio sociedade
de consumo-publicidade.
Desta forma, como decorrência de sua importância no mercado, surge a
necessidade de que o fenômeno publicitário seja regrado pelo Direito,
notadamente pela perspectiva da proteção do consumidor, o ente vulnerável da
34
relação jurídica de consumo.
Como se sabe, tudo e todos tem seus direitos e deveres, com a
publicidade não seria diferente, porém, não há um dever legal, imposto ao
fornecedor de anunciar seus produtos e serviços.
O que existe, é uma obrigação de informar positivamente o consumidor,
nos termos do art. 31, só que esta incumbência não precisa ser cumprida
através de mensagens publicitárias (stricto sensu).
Diante disto, o Código não obriga o fornecedor anunciar, a publicidade ,
então, não sendo dever, é direito exercitável à conta e risco do anunciante.
Salienta-se Bittar, portanto que aquele que resolve fazer uso de
publicidade traz para si, de imediato, a obrigação de faze-lo respeitando a
principiologia do Código, e se há comunicação, já que ninguém nega seja a
publicidade modalidade desta, a lei estabelece requisitos negativos
(publicidade enganosa comissiva) e positivos (publicidade enganosa omissiva)
a serem cumpridos.(BITTAR, 1981)
Nenhuma atividade humana esta isenta de controle.
A publicidade não é exceção a regra.
A grande discussão em torno da matéria nada tem a ver com idéia de controle em si da publicidade. Ninguém põe em dúvida a necessidade de sua disciplina. A contenda resume-se na escolha do sujeito a quem caberá exercer a tarefa disciplinar. O controle é mais da publicidade do que propriamente do anuncio. O objetivo maior é o regramento da atividade e não do ato. Este só é atingido à medida que integra aquela. E, acrescente-se o controle não é exercido de maneira isolada sobre a atividade publicitária. Insere-se em um contexto mais amplo de disciplina da atividade produtiva e comercial. (CASSOTTANA apud ALMEIDA, 1982, p. 410)
A liberdade da atividade publicitária não pode, de fato, colidir com certos
imperativos de ordem superior que se sobrepõem as intenções promocionais
das empresas.
O Direito, então, cria com o intuito de proteger o consumidor na sua
dupla face existencial, mecanismos de controle para tais desvios publicitários.
Conclui-se portanto, em publicidade, abusividade é noção distinta de
enganosidade, aquela pode manifestar-se na ausência desta, e nem por isso,
deixa de ser prejudicial ao consumidor e ao mercado como um todo.
Uma conseqüência que se extrai daí é que uma publicidade, mesmo que
35
absolutamente veraz, pode vir, ainda assim, a ser proibida.
Desta forma, fica claro que direitos e garantias fundamentais, bem como
os Direitos Humanos devem ser respeitados por todos, uma vez que a falta de
consciência gera prejuízos não somente a quem recebe, mas sim a quem faz.
36
CAPÍTULO IV
PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE QUANTO AO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
4 PRINCÍPIOS GERAIS ADOTADOS PELO CÓDIGO DO CONSUMIDOR
Alguns princípios podem ser apontados como norteadores da
elaboração do Código que, como se sabe, tem por finalidade principal proteger
o consumidor, e não a concorrência no mercado; pois entende-se que é o
consumidor o pólo mais frágil da relação de consumo.
Salienta-se ainda, que se entende a razão por que deixou de trazer
certos princípios norteadores da publicidade em outros sistemas, como o
principio da lealdade.
O Código, desviando um pouco de tradição brasileira, optou por definir
publicidade enganosa e publicidade abusiva, embora abstraindo-se de dar
qualquer conceito genérico de publicidade, preocupou-se portanto, com a
definição do desvio, mas não com a do padrão.
Cita-se abaixo princípios relacionados com o Código e a publicidade:
Principio da identificação da publicidade: A publicidade há
que ser identificada pelo consumidor. O legislador
brasileiro não aceitou nem a publicação clandestina, nem
a subliminar. Quanto a esta, cabe citar a lição de Caio A.
Domingues: uma refinada tolice, sem nenhum fundamento
técnico ou científico. Daí que a atividade publicitária rege-
se, em primeiro lugar, pelo principio da identificação da
publicidade. O Código o acolheu expressamente (art. 36,
caput).
Principio da vinculação contratual da publicidade: Já no
plano contratual, o Código referenda o principio da
vinculação da publicidade. De acordo com seu texto, o
consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do
37
conteúdo da comunicação publicitária. (arts. 30 e 35)
Principio da veracidade da publicidade: O Código
consagrou o principio da veracidade da publicidade ao
proibir e definir a publicação enganosa (art. 37, § 1º). É
um dos mais importantes princípios da publicidade é
também aquele que tem uma expressão legal mais antiga,
mesmo quando o tratamento jurídico da publicidade não
ultrapassava os limites da defesa da concorrência leal.
Principio da não-abusividade da publicidade: O principio
da veracidade tem um meio-irmão que, embora não
busque reprimir a enganosidade da mensagem
publicitária, tem por objetivo reprimir desvios que
prejudicam igualmente os consumidores: o principio da
não-abusividade do anúncio (art. 37, § 2º). Nos moldes do
que acontece no Direito Comparado e no próprio Código
Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária, a lei
distingue publicidade enganosa da publicidade abusiva.
Ambas são definidas. Na maior parte das vezes, ao revés
do que se dá com a publicidade enganosa, a abusiva não
afeta diretamente o bolso do consumidor, limitando-se a
agredir outros valores tidos como importantes pela
sociedade de consumo.
Principio da inversão do ônus da prova: O principio da
inversão do ônus da prova, decorrente, de certa maneira,
dos princípios da veracidade e da não-abusividade da
publicidade, assim como do reconhecimento, é adotado
pelo Código (art. 38).
Principio da transparência da fundamentação da
publicidade: em conexão com o principio da inversão do
ônus da prova, reconhece-se o principio da transparência
da fundamentação da publicidade, expresso no art. 36,
parágrafo único. E um aperfeiçoamento da teoria do ad
substantiation dos norte-americanos.
38
Princípios da correção do desvio publicitário: uma vez que
o desvio publicitário ocorra, ao lado de sua reparação civil
e repressão administrativa penal, impõe-se, igualmente,
que os seus malefícios sejam corrigidos, ou seja, que o
seu impacto sobre os consumidores seja aniquilado. Tal
tem lugar através da contrapropaganda (corrective
advertising), também acolhida pelo Código (art. 56, XII).
Depois desse breve apanhado de princípios relacionados com a
publicidade junto ao Código de Defesa do Consumidor, também é preciso
comentar sobre o principio da boa-fé objetiva.
Somente depois da vigência do Código de Defesa do Consumidor, o
ordenamento jurídico brasileiro passou a contar com norma sobre a boa-fé
objetiva.
Nessa relação fornecedor-consumidor encontra-se também a
necessidade de observar as regras compatíveis com a lisura que deve haver
no contrato, qual seja, a boa-fé, esculpida no art. 4º, apontando a harmonia nas
relações de consumo.
Com o advento do Código de defesa do Consumidor, o
princípio da boa-fé, de regra de interpretação, de princípio
jurídico aplicável como fonte de direito, subsidiariamente
portanto, foi elevada a categoria de norma jurídica (norma
princípio). A partir de agora, é norma posta, de
observância obrigatória, cogente (a teor do art. 1º da Lei
n. 8.078/90109.
Tanto é verdade que no art. 4º, prescreve que;
A política Nacional de Relações de Consumo tem por
objetivo ... atendidos os seguintes princípios:
III - harmonização dos interesses dos participantes das
relações de consumo e compatibilização da proteção do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os
princípios nos quais se funda a ordem econômica (art.
170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé
e equilíbrio nas relações entre consumidores e
39
fornecedores.
Em face deste dispositivo, a boa-fé deixa de ser elemento subjetivo e
passa a ser elemento objetivo nas relações jurídicas, ou seja, de apuração
obrigatória na formação dessas relações (excetuadas as hipóteses de
responsabilidade objetiva, sem culpa), uma vez que foi a boa-fé elevada à
categoria de norma princípio.
Com efeito, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV -
estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé
ou a eqüidade, conforme disposto no art. 51, IV, do CDC.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, trouxe como grande
contribuição à exegese das relações contratuais no Brasil, a positivação do
princípio da boa-fé objetiva, como linha teleológica de interpretação, em seu
art. 4º, III, e como cláusula geral, em seu art. 51, IV, positivando em todo o seu
corpo de normas a existência de uma série de deveres anexos às relações
contratuais.
O princípio da boa-fé objetiva é contemplado em diversas passagens do
Código de Defesa do Consumidor, com especial relevo para a regra de
interpretação estabelecida no art. 4º, III, no art. 6º, I a V e no art. 51, IV, do
referenciado diploma111.
Fica evidenciada no CDC, a preocupação do legislador em pormenorizar
o princípio da boa-fé objetiva.
São exemplos que concretizam esse princípio: a vinculação do
fornecedor à publicidade divulgada, prevista no art. 30 e 35 do CDC,
contemplando a proteção da confiança, o controle do conteúdo com o
estabelecimento de um extenso rol de cláusulas abusivas, no art. 51 do CDC,
contemplando a lealdade; a especificação do dever de informação, previsto no
art. 31.
4.1 Regulamentação penal da publicidade
40
O Código não desprezou, a exemplo do que ocorre no Direito
Comparado, a tutela penal da publicidade.
Reconhece-se, contudo, que a sanção penal , em matéria de ilícitos
publicitários, nem sempre surte o efeito desejado, especialmente porque não
tem o condão, por si só, de retornar o mercado ao seu status quo ante.
Não se encontra nenhuma novidade na repressão penal da publicidade.
O próprio Código Penal tem dado ensejo à punição da publicidade
enganosa, há no texto brasileiro ilícitos eminentemente publicitários, basta que
se citem os crimes de publicidade enganosa ou abusiva (art. 67), de
publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar perigosamente (art.
68), de omissão no arquivo dos dados fáticos, técnicos e científicos que dão
base ao anúncio (art. 69).
A Lei nº 8137/90, em seu art. 7º, VII, criou mais um crime publicitário:
induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa
ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de
qualquer meio , inclusive a veiculação ou divulgação publicitária.
Neste caso, trata-se como se percebe facilmente, de delito material,
enquanto os do Código de Defesa do Consumidor são meramente formais.
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou
deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena – Detenção de três meses a um ano e multa
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou
deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde
ou segurança:
Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e
científicos que dão base à publicidade:
Pena – Detenção de um a seis meses ou multa
Em conclusão, cito a grande preocupação nas hipóteses de abuso
verificados no campo publicitário é a de dar-se efetivo cumprimento aos
dispositivos da parte material do Código de Defesa do Consumidor que cuida
da publicidade e da oferta de produtos e serviços.
A lisura do comportamento que se espera dos fornecedores-anunciantes
41
e seus agentes e veículos publicitários, ou seja, no sentido de não apenas
transmitirem mensagens verazes e corretas sobre os produtos e serviços
ofertados, como também assegurar a incolumidade física, dignidade, decoro e
patrimônio do público-alvo, potencialmente considerado consumidor.
Destarte, portanto, haja previsão administrativa e civil, ou mesmo
admoestação por parte do mencionado CONAR – cujo Código de Auto-
regulamentação, alias não somente se reveste de parâmetro ético, como
também é fonte de obrigações dos profissionais da área e dos fornecedor-
anunciantes que os contratam, o desrespeito a tais princípios, dada a sua
notória amplitude e manifesta potencialidade de dano, é de tal modo grave que
igualmente se exige a tutela penal.
42
CAPÍTULO V
JURISPRUDÊNCIAS
5 ALGUNS JULGADOS INERENTES A PUBLICIDADE
Logo abaixo algumas jurisprudências relacionadas com a propaganda e
publicidade enganosa.
Neste sentido:
1 - TJSP - PUBLICIDADE -- Propaganda enganosa -Oferta do
anunciante inferior ao valor real da mercadoria no mercado -- Artifício ilusório -
Má-fé da vendedora Indenização ou cumprimento do contrato.
2 - TJSP - CONSUMIDOR -- Propaganda enganosa -- Ônus da prova da
veracidade e correção do informe publicitário que cabe a quem o patrocina --
Fato que independe de declaração do Juiz antes do início da fase instrutória --
Inteligência do art. 38 do CDC.
3 - TJSP - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Descaracterização
- Notícia publicada em jornal que informou data incorreta para inscrição de
concurso público - Matéria que visou a prestação de informações de interesse
da população, sendo inerente à atividade - Hipótese de mero erro de digitação -
Ausência de dolo ou culpa a gerar direito indenizatório.
4 - TACrimSP - CRIME CONTRA O CONSUMIDOR -- Propaganda
enganosa -- Cartaz afixado à porta do estabelecimento comercial anunciando
forma parcelada de pagamento -- Não menção de qualquer restrição -- Vítima
que efetua compra e não obtêm a vantagem mencionada -- Alegação de que o
anúncio somente valia para compras acima de determinado valor -- Crime
caracterizado -- Apelação provida para condenar os réus.
5 - TARS - PROPAGANDA ENGANOSA -- Inocorrência -- Proprietário
de shopping center anunciando que o mesmo atrairia determinado número de
pessoas, ao que se reputa o insucesso do empreendimento. DESPEJO -- Falta
de pagamento -- Loja em shopping center -- Insucesso do empreendimento --
Irrelevância. DESPEJO -- Retenção por benfeitoria -- Descabimento -- Loja em
43
shopping center -- Contrato que prevê a perda das benfeitorias.
6 - TACrimSP - CRIME DE PROPAGANDA ENGANOSA - Recurso
ministerial - Descabimento - Subtipo delitual ajustado no mesmo preceito legal.
CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR - Propaganda enganosa -
Descaracterização - Produto em promoção.
7 - TAARS - DESPEJO - Cumulação com cobrança de aluguel - Loja em
shopping center - Alegação, pelo locatário, de propaganda enganosa e
fracasso no empreendimento - Defesa repelida - Benfeitorias necessárias -
Indenização devida.
8 - TJRS - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Responsabilidade
do anunciante e fabricante do produto, e não do comerciante. CONSUMIDOR -
Propaganda enganosa - Caracterização - Induzimento da compra de produto
para participação em sorteio, quando este já teria ocorrido.
9 - TARJ - CRIME CONTRA O CONSUMIDOR - Propaganda enganosa -
Anúncio da venda de material que o comerciante não detinha para entrega -
Infringência dos arts. 6.o, IV, e 37 da Lei 8.078/90 - Caracterização do delito
previsto no art. 66 do referido diploma legal.
10 - STJ - DENÚNCIA - Inépcia - Caracterização - Crime contra as
relações de consumo - Propaganda enganosa - Peça vestibular que não juntou
nenhuma peça publicitária ou documento idôneo que lastreasse a conclusão do
órgão da acusação.
11 - TJSP - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Estipulação de
cláusulas conflitantes com o Código de Defesa do Consumidor - Aplicação da
Lei 8.078/90, pois o incorporador e o adquirente se encaixam nas figuras de
fornecedor e consumidor, previstas nos arts. 2.º e 3.º da mesma lei.
CONSUMIDOR - Empreendimento imobiliário - Propaganda enganosa -
Caracterização - Vinculação, não autorizada, do empreendimento em
construção a hotel já existente - Adquirente induzido a erro que pode rescindir
o contrato e pedir a restituição da quantia paga - Inteligência dos arts. 30 e 35,
III, da Lei 8.078/90.
12 - 1.TACivSP - ESTABELECIMENTO DE ENSINO - Propaganda
enganosa - Caracterização - Divulgação de curso técnico, assegurando o
registro do diploma no respectivo órgão de classe - Averbação vedada antes da
matrícula - Obrigação de indenizar os danos materiais e morais que causou -
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Inteligência do art. 37 da Lei 8.078/90.
13 - TJRJ - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Caracterização -
Oferta de veículo em estado de novo, através de anúncio em jornal, que,
porém, apresenta defeitos graves, constatados pelo comprador após dois dias
da celebração da transação - Anulabilidade do negócio jurídico que se impõe -
Aplicação dos arts. 86, 87, 147, II, do CC e 37, § 1.º, da Lei 8.078/90. DANO
MORAL - Consumidor - Constrangimentos e incômodos sofridos pelo
adquirente de veículo que, anunciado em jornal, em estado de novo, apresenta
defeitos graves apenas dois dias após a celebração do negócio - Indenização
devida, observando-se, no entanto, o critério da razoabilidade.
14 - TAMG - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Caracterização -
Promoção para distribuição de prêmios a título de publicidade, destinada a
estimular o consumo de refrigerantes - Empresa responsável pelo evento que
se omite de informar a todos os participantes do sorteio da existência de lote
com problema de legibilidade das tampinhas premiadas e da utilização de
mecanismos para conferir a autenticidade das mesmas - Consumidor que,
desconhecendo tais fatos ao comprar o produto, acreditou ter sido sorteado,
por possuir as tampas com os códigos vencedores - Recebimento do valor
prometido que se impõe, uma vez que munido dos elementos que garantiam o
prêmio - Inteligência do art. 37, § 1.º, da Lei 8.078/90.
15 - TRF.1R - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa -
Descaracterização - Concurso de prognóstico, conhecido como loteria do certo
e do errado, cujas regras encontravam-se resumidamente no verso dos
volantes, além de terem sido amplamente divulgadas pela imprensa -
Publicação dos concursos no Diário Oficial da União que garante a ampla
divulgação dos mesmos - Inexistência de ofensa à Lei 8.078/90.
16 - TACrimSP - ESTELIONATO - Caracterização - Agente que vende
linhas telefônicas e recebe do comprador de boa-fé o preço total da transação,
mas não as transfere sob o argumento de não haver disponíveis - Dolo
manifesto, pois dá a venda o que não tem - Inteligência do art. 171, caput, do
CP. CRIME CONTRA O CONSUMIDOR - Propaganda enganosa -
Caracterização - Agente que no intuito de vender produtos e prestar serviços,
apregoa-lhes, para conciliar clientela, atributos que não possuem ou não
respondem à verdade - Inteligência do art. 67 da Lei 8.078/90.
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17 - STJ - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Caracterização -
Fornecedor que garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados
pela Caixa Econômica Federal - Necessidade de submeter a assinatura do
contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada.
18 - TJMS - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Caracterização -
Empresa que distribui, no mercado, produto com quantidade reduzida e
mantém o preço praticado anteriormente - Hipótese que deve ser reformada a
sentença que determinou a suspensão da ordem de recolhimento da
mercadoria pelo Procon.
19 - TJSP - CONSUMIDOR - Decadência - Propaganda enganosa -
Circunstância influente na aquisição de unidade em condomínio de
apartamentos - Responsabilidade do construtor por vício do produto -
Incidência do prazo decadencial previsto no art. 26 da Lei 8.078/90.
20 - TJRJ - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Caracterização -
Indenização - Dano moral - Veículo automotor - Produto adquirido em meados
do ano, porém de modelo do ano subseqüente - Fabricante que, após a
comercialização do produto, altera o modelo adquirido, implementando
significativos melhoramentos de design e motor - Montadora que tinha ciência
de que o modelo de automóvel comercializado não seria mais fabricado em
razão da comprovação de que já teria iniciado a fabricação do novo modelo em
data anterior ao da compra - Forma de comercialização que impõe o dever de
indenizar - Verba devida.
21 - TJMG - CONSUMIDOR - Ação indenizatória - Decadência - Vício
oculto - Lapso decadencial que se inicia no momento em que ficar evidenciado
o defeito. CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Omissão - Ocorrência -
Informe publicitário que deixa de informar sobre dado essencial do produto.
22 - TJRS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ministério Público - Legitimidade ad
causam - Demanda interposta para defender interesses individuais
homogêneos de consumidores que têm origem comum - Admissibilidade -
Desnecessidade de que o direito postulado pelo Parquet, em nome da
coletividade, seja indisponível - Inteligência dos arts. 82, I e 91 da Lei 8.078/90.
CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Indenização - Dano material -
Previdência privada - Publicidade inverídica feita por preposto da corretora
responsável pela comercialização do plano - Verba devida, solidariamente, por
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todos os envolvidos na transação.
23 - TJSP - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Auto de infração -
Multa - Valor que deve ser fixado com base na legislação vigente à época e
não pelos parâmetros da portaria normativa posterior - Anulação do valor da
multa aplicada que se impõe, com a manutenção da autuação, facultando ao
Procon fixar novo valor, nos moldes da legislação vigente à época.
24 - TJMG - CONSUMIDOR - Propaganda enganosa - Indenização -
Danos material e moral - Construtora que veicula anúncio da venda de imóvel -
Adquirentes que alegam que a localização do bem não condiz com a trazida no
panfleto - Inadmissibilidade, se as provas carreadas aos autos demonstram a
veracidade das informações publicadas - Vendedora que agiu de boa-fé,
acompanhando, inclusive, os interessados ao local onde seria erguido o
empreendimento - Verbas indevidas.
25 - TJSP - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Propaganda
enganosa - Caracterização - Destaque para determinados tópicos do produto e
pouca visibilidade para outros de igual relevância - Aplicação de multa que se
impõe - Inteligência dos arts. 37, § 1.o e 57, par. ún., da Lei 8.078/90.
26 - TJSP - CONSUMIDOR – Propaganda enganosa – Caracterização –
Campanha publicitária de venda de veículo que dá destaque ostensivo ao valor
de aquisição e não menciona a inclusão do frete no valor final do produto, não
informado com o mesmo destaque da oferta, sendo este escrito em letras
miúdas em notas de rodapé – Advertência obrigatória para evitar que o
consumidor fosse enganado – Inteligência dos arts. 6.o, III e IV, e 36, caput, e
37, § 1.o, da Lei 8.078/90. CONSUMIDOR – Propaganda enganosa – Auto de
infração – Multa – Imposição com base em portaria que só entrou em vigor
após a prática do ato infracional e de sua lavratura – Admissibilidade –
Existência de lei normativa que já previa a aplicação da sanção,
cumulativamente a outras multas administrativas – Inteligência dos arts. 56 e
57 da Lei. 8.078/90, c/c o art. 28 do Dec. 2.181/97.
27 - TJRS - CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO -
Propaganda enganosa - Incompatibilidade entre o valor anunciado na prateleira
e o registrado no caixa - Gerente comercial do estabelecimento que não era
responsável pela atualização de preços - Ato que ocorria por via informatizada -
Absolvição que se impõe.
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CONCLUSÃO
A publicidade e a propaganda, fazem parte da vida de qualquer pessoa,
uma vez que desde tempos mais remotos já eram utilizadas.
A sociedade contemporânea possui uma grande característica que é a
comunicação, que através dela as pessoas ficam sabendo as últimas notícias,
acontecimentos, novidades sobre pessoas, produtos, serviços entre outros.
Outra característica marcante é o intenso desejo de consumir, seja por
bens indispensáveis para sua subsistência como os indispensáveis e
supérfluos.
Contudo, para que a sociedade possa saciar o seu desejo consumidor
mister que ela tenha conhecimento sobre quais produtos ou serviços estão no
mercado a sua disposição.
Esta tarefa é incumbida à publicidade.
Entretanto, publicidade não é apenas informação, é persuasão, ao
veicular-se um anúncio publicitário não se espera apenas informar o
consumidor, mas sim vender o que está sendo anunciado, neste caso é preciso
atenção dobrada para não ser lesado ou enganado.
É importante frisar que os termos propaganda e publicidade não são
sinônimos.
Propaganda deriva do latim propagare, que significa reproduzir por meio
de mergulhia, ou seja enterrar o rebento no solo, em outras palavras,
propagare quer dizer enterrar, mergulhar, plantar, isto é, a propagação de
princípios, teorias ou doutrinas, propaganda tem caráter mais ideológico, sejam
tais idéias políticas, religiosas, cívicas entre outras.
Já o termo publicidade tem um caráter comercial, negocial, seria a arte
de despertar no público o desejo da compra, levando-o à ação.
Assim, uma campanha governamental visando aumentar o consumo de
leite seria propaganda, enquanto que a veiculação do anúncio desta ou
daquela empresa com o mesmo conteúdo, mas com anúncio de uma marca,
seria publicidade.
O Código de Defesa do Consumidor foi promulgado em 11 de setembro
de 1990 e entrou em vigor seis meses depois, ou seja, em 11 de março de
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1991. Sua promulgação ocorreu em decorrência de mandamento
constitucional.
Basicamente, a publicidade pode ser dividida em institucional ou
promocional.
Institucional quando se anuncia a própria empresa, ou seja, a marca.
A publicidade promocional busca vender produtos e anunciar serviços.
A publicidade subliminar é vedado pelo CDC, posto que não seja
perceptível e o consumidor não tem noção que está sendo induzido à compra.
A publicidade comparativa é aquela que o anunciante compara seu
produto ou serviço com o(s) dos(s) concorrente(s).
A publicidade de denigrição é vedada, visto que busca alcançar
vantagem em prejuízo concorrente.
Muitas são as formas de uma publicidade, contudo a que demos ênfase
foi a publicidade enganosa e desonesta.
A publicidade enganosa está exemplificada no art. 37 do CDC e é
aquela que, através da sua veiculação, pode induzir o consumidor em erro.
Pode ser por omissão, quando o anunciante omite dados relevantes
sobre o que está sendo anunciado e, se o consumidor soubesse esse dado,
não compraria o produto ou serviço ou pagaria um preço inferior por ele.
A publicidade enganosa por comissão é aquela no qual o fornecedor
afirma algo que não é, ou seja, atribui mais qualidades ao produto ou ao
serviço do que ele realmente possui.
A publicidade enganosa provoca uma distorção na capacidade decisória
do consumidor, que se estivesse melhor informado, não adquiriria o que for
anunciado.
Para o induzimento em erro não se considera apenas o consumidor bem
informado, mas também o desinformado, ignorante ou crédulo.
Não se exige a intenção de enganar do anunciante, basta somente a
veiculação do anúncio enganoso e estará configurada a publicidade enganosa.
Também convém salientar que não existe um direito adquirido de
enganar, ou seja, para eximir de sua culpa o fornecedor alegar que tal prática
vem sendo reiteradamente praticada ou que é de praxe tal anúncio.
O erro neste caso, é o mesmo considerado pelo Código Civil nos arts. 86
a 91, ou seja, declarações de vontade viciadas com erro não são plenamente
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eficazes.
Não precisa necessariamente induzir o consumidor em erro, basta a
potencialização da indução em erro.
Uma publicidade pode ser totalmente correta e mesmo assim ser
enganosa, como por exemplo, quando omite algum dado essencial. O que fora
anunciado é verdadeiro, mas por faltar o dado essencial, torna-se enganosa
por omissão.
Quando houver mais de uma interpretação para o anúncio, basta que
um deles seja enganoso que a publicidade será tida como enganosa.
Já a publicidade abusiva está elencada no art. 37, § 2.º do CDC, no qual
é considerada como tal a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a
que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da
deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores
ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Em todas essas espécies há ofensa aos valores sociais.
O rol de espécies de publicidade abusiva é exemplificativo.
Destarte salientar que as sanções administrativas cabíveis à publicidade
ilícita, cabe ação civil pública, que visa coibir as práticas ilícitas, além da
suspensão liminar da publicidade e a cominação de multa, além do meio
cautelar de controle que é a contrapropaganda.
A contrapropaganda é cabível no caso de publicidade enganosa ou
abusiva, ou de outra espécie cominada com qualquer dessas duas.
As sanções penais cabíveis estão previstas nos arts. 63, 66, 67, 68 e 69
do CDC.
Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade
de produtos nas embalagens, invólucros ou publicidade, assim como fazer
afirmação falsa ou enganosa sobre produto ou serviço, como promover
publicidade que sabe ou deveria saber que é enganosa ou abusiva ou deixar
de organizar dados fáticos, técnicos ou científicos que dão base à publicidade,
são passíveis de ação pública incondicionada e pena de detenção e multa,
variando conforme cada caso.
Conclui-se portanto que com o advento do Código de Defesa do
Consumidor em 1990, a publicidade passou a ser regulada seriamente e os
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consumidores passaram a ter seus interesses zelados por um diploma
moderno, eficiente e de fácil compreensão.
A publicidade tem grandiosa influência diante do consumidor.
Em virtude disto deve ser utilizada pelos fornecedores de forma sadia,
sem infringir o contido no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, bem
como os disposto nos artigos 63 a 69 do mesmo diploma legal, entre outros
que disciplinam a publicidade.
Publicidade ilícita é crime, e para que a sociedade responda contra as
práticas enganosas ou abusivas, mister que todos tenham o conhecimento
básico dos seus direitos de consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor não visa apenas punir os
fornecedores, mas sim proteger o pólo mais vulnerável da relação, ou seja, o
consumidor, colima-se igualar as partes desiguais, para que se harmonizem as
relações de consumo.
Diante deste exposto, a publicidade enganosa e abusiva, muitas vezes
ainda empregada por alguns fornecedores, constitui crime e se identificada, as
medidas administrativas e penais devem ser tomadas, para que os direitos dos
consumidores não sejam lesados por aqueles que buscam o lucro fácil e em
desconformidade com a lei.
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REFERÊNCIAS
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