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FACULDADE CEARENSE
CURSO DE DIREITO
RAFAELA FERREIRA CHAGAS
RDD: UM EXAME DE SUA CONSTITUCIONALIDADE
Fortaleza–CE
2015
RAFAELA FERREIRA CHAGAS
RDD: UM EXAME DE SUA CONSTITUCIONALIDADE
Monografia apresentada como exigência parcial
para a obtenção do grau de bacharel em Direito,
sob a orientação de conteúdo do Professor José
Hugo de Alencar Linard Filho.
Fortaleza – Ceará
2015
RAFAELA FERREIRA CHAGAS
RDD: UM EXAME DE SUA CONSTITUCIONALIDADE
Monografia apresentada à banca examinadora
e à Coordenação do Curso de Direito da
Faculdade Cearense, adequada e aprovada para
suprir exigência parcial inerente à obtenção do
grau de bacharel em Direito.
Fortaleza (CE), 15 de janeiro de 2015
______________________________
José Hugo de Alencar Linard Filho,
Professor Orientador da Faculdade Cearense
________________________________
Marina Lima Maia
Professor(a) Examinador(a) da Faculdade Cearense
__________________________________
Teresa Cristina Pinto Moreira
Professor(a) Examinador(a) da Faculdade Cearense
_____________________________________
José Júlio da Ponte Neto,
Coordenação do Curso de Direitoda Faculdade Cearense
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço a Deus, por estar sempre me guiando e me dando
força e coragempara conquistar meus ideais, principalmente nos momentos mais
difíceis.
Aosmeus pais, Francisco José Cardoso Chagas e Erineide Alves Ferreira
Chagas, que nunca mediram esforços para me ajudar a realizar meus sonhos,
principalmente aqueles relacionados á minha vida acadêmica.
Aos meus amigos mais próximos, em especial a Cláudia Albuquerque da Silva,
que esteve sempreao meu lado tornando os meus dias mais fáceis, incentivando-me nos
momentos de desânimo.
Aos mestres que me ensinaram e me ajudaram não só na escola ou na
faculdade,mas também na vida profissional e pessoal, que me fizeram enriquecer como
pessoa.
Ao meu professor e orientador, José Hugo de Alencar Linard Filho, por abraçar a
minha monografia, por toda a ajuda dada e pelas horas dedicadas a correção do meu
trabalho tornando possível a minha apresentação.
E por último, mas não menos importante, ao meu namorado,Harisson Rafael
Saraiva Maia, que acompanhou toda a trajetória da minha vida acadêmica me ajudando
nas horas que eu mais precisei e fazendo sempre com que eu acreditasse em mim
mesma.
“De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a
desonra, de tanto ver crescer a injustiça. De tanto ver
agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega
a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de
ser honesto.”
Rui Barbosa
RESUMO
O presente trabalho consiste em estudo sobre o Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD), abordando sua origem, conceito, características e aplicabilidade. O RDD está
previsto na lei n° 7.219/84 - Lei de Execuções Penais introduzido pela Lei 10.792/2003,
e surgiu com a finalidade de levar maior segurança aos estabelecimentos penais bem
como, defender a ordem pública contra criminosos.Procura-se analisar a
constitucionalidade do referido regime, tendo em vista que ele oferece um tratamento
diferenciado em razão da periculosidade mais acentuada àqueles ao qual se submetem.
Trata-se de pesquisa bibliográfica sobre o instituto em alusão e aspectos relevantes e
controversos do ponto de vista constitucional.
Palavras-Chave:Lei de execuções Penais. Preservação da ordem pública.
Características do RDD. Constitucionalidade do RDD.
ABSTRACT
The present work is to study the Differentiated Disciplinary Regime (RDD), addressing
their origin, concept, characteristics and applicability. The RDD is required by law n °
7219/84 - Criminal Enforcement Act introduced by Law 10,792 / 2003, and came up
with the purpose of bringing greater security to prisons and, to protect public order
against criminals. Wanted analyze the constitutionality of the scheme, given that it
offers a differentiated treatment based on stronger danger to those which undergo. This
is literature about the institute in allusion and relevant and controversial aspects of the
constitutional point of view.
Keywords:Law of Criminal executions. Preservation of public order.Characteristics of
RDD.Constitutionalityofthe RDD.
SUMÁRIO
1INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 08
2ORIGEM, CONCEITO E PREVISÃO LEGAL DO RDD. .................................... 09
2.1 Origem e contexto histórico do RDD ..................................................................... 09
2.2 Previsão legal do RDD ............................................................................................. 11
2.3 Conceito e finalidade do RDD ................................................................................ 12
3DA APLICABILIDADE DO RDD ............................................................................. 15
3.1 Competência para aplicação do RDD e recurso cabível ...................................... 15
3.2 Procedimento para a aplicação do RDD................................................................ 18
3.3 As penitenciárias Federais do Brasil e o RDD ...................................................... 20
4CARACTERÍSTICAS GERAIS DO RDD .............................................................. 20
4.1 - Características trazidas pelo artigo 52 da LEP .................................................. 20
4.2 - Das recompensas ................................................................................................... 21
4.3 - Da possibilidade de progressão de regime prisional no RDD ........................... 23
5DISCUSSÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO RDD .......................... 27
5.1 – Crítica a constitucionalidade do RDD com fundamento na teoria do direito
penal do inimigo e na doutrina .................................................................................... 27
5.2 - A inconstitucionalidade do RDD na jurisprudência ......................................... 31
5.3 - Constitucionalidade do RDD fundamentada em argumentos doutrinários e na
jurisprudência ............................................................................................................... 33
6 CONCLUSÃO ............................................................................................................ 38
REFERÊNCIA .............................................................................................................. 40
8
1INTRODUÇÃO
O presente estudo busca analisar o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD),
abordando seus principais aspectos, bem como as críticas e discussões doutrinarias que
o envolvem no que tange a sua constitucionalidade. Ressalta-se a relevância social do
tema desenvolvido, pois trata-se de uma das providências mais rigorosas para se evitar o
crime organizado dentro dos estabelecimentos penais, além de instigar a uma análise
acerca dos efeitos práticos do regime em questão.
É certo que muitos autores já se debruçaram sobre esse tema. Entretanto, o
presente trabalho tem como finalidade a exposição e diferenciação das opiniões a
respeito da utilização do regime disciplinar diferenciado como forma de sanção a ser
imposta aos detentos, sejam eles provisórios ou definitivos. Com esse intuito, foi
utilizada uma pesquisa bibliográfica diversificada, cujo material de pesquisa foi obtido,
em sua maioria, em artigos publicados em revistas especializadas no estudo do tema.
No primeiro capítulo serão abordados sua origem e o contexto histórico que
propiciou a entrada do RDD no ordenamento jurídico pátrio, seu conceito e finalidade e
a sua previsão legal. No segundo capítulo, busca-se o estudo do RDD mais voltado para
a prática, isto é, como ocorre a sua aplicação, qual o seu procedimento, qual o juízo
competente para a sua aplicação e quais os locais em que ocorre a execução do RDD no
Brasil. O capítulo terceiro vai trazer as características do RDD, características estas
voltadas para a previsão legal, artigo 52 da Lei de Execuções Penais, que traz um rol
com as características do regime, bem como outras características e peculiaridades do
RDD não trazidos pelo artigo 52, tais como o direito de defesa do preso e as
recompensas previstas no artigo 55 da Lei de Execuções Penais.
Depois de compreendido o Regime Disciplinar Diferenciado demaneira
geral à luz da Lei de Execução Penal (LEP) e da doutrina,verifica-seno quarto capítulo
uma análise voltada à constitucionalidade, justificada pela lei e pelos Tribunais
Superiores,assim como os argumentos com base nos quais essa constitucionalidade é
questionada, com fundamento no direito penal do inimigo. Tal dicotomia doutrinária
envereda por diversos ramos do ordenamento jurídico, tais como Direito Penal, Direito
Constitucional, Direitos Humanos, Lei de execução Penal e acaba deparando princípios
relevantes, como os da proporcionalidade elegalidade.
9
2 ORIGEM, CONCEITO, FINALIDADE E PREVIÃO LEGAL DO RDD
2.1 Origem, liame com o direito penale contexto histórico do RDD
A sociedade brasileira espera uma resposta satisfatória à atuação
desenfreada do crime organizado, principalmente daqueles provenientes de dentro dos
estabelecimentos prisionais, e foi nesse contexto que o Regime Disciplinar Diferenciado
surgiu, como uma resposta a sociedade.
As origens mais remotas de um regime mais rigoroso para os presos que
apresentam maior grau de periculosidade são apontadas ainda na Antiguidade, porém
com denominações diversas. No Brasil, há referências ao instituto no período imperial,
com nomenclatura de “cárcere duro” para os criminosos que desobedeciam o imperador.
(MAGALHÃES, 2007, online).
Portanto, a origem do regime disciplinar diferenciado nos remete a Grécia
Antiga e ao Império no Brasil, onde as penas possuíam poucos princípios e regras de
estabelecimento. (MAGALHÃES, 2007, online).
Tem-se como fonte de inspiração para o encarceramento com características
diferenciadas,o instituto encontrado modelo nas chamadas “solitárias”,
consubstanciadas em celas individuais, com nenhuma acomodação, em que o apenado
ou preso provisório permanecia isolado do restante da população carcerária, lhe sendo
sonegados direitos fundamentais, tais quais aexposição ao sol, à luz, ou o acesso a
condições minimamente higiênicas de satisfazer necessidades fisiológicas. (PEDRI,
online, 2014).
O Regime Disciplinar Diferenciado não surgiu do acaso, tampouco é fruto
da imaginação criativa do “iluminismo” do legislador pátrio, estando fundado
indiscutivelmente nos modelos de tortura psicológicas já conhecidas e ilimitadamente
adotadas em todo o mundo. (PEDRI, online, 2014).
O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) está diretamente relacionado ao
poder punitivo do estado e consequentemente ao Direito Penal, quedeve evoluir
buscando acompanhar as mudanças sociais.Considerando que o ser humanovive
organizado em grupos ou sociedade, bem como o fato de que tais grupos nem sempre
convivem de modoharmonioso,se torna evidente a importância do Direito Penal como o
10
ramo do ordenamento jurídico responsável em disciplinar a conduta humana.(RIBEIRO
JÚNIOR; JESUS, 2013, online.)
O Direito penal é o conjunto de normasque visam tanto a definição dos
crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os imputáveis e
medida de segurança para os inimputáveis, como também a criação de normas de
aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda
legislação penal extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo
contrário. E sua finalidade é a proteção dos bens essenciais ao convívio em sociedade.
(RIBEIRO JÚNIOR; JESUS, 2013, online.)
Ainda se tratando de Direito Penal com enfoque ao poder punitivo do
Estado Luiz Regis Prado ensina que o Direito Penal é o setor ou parcela do
ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas,
cominando-lhes determinadas consequências jurídicas, tais como penas ou medidas de
segurança (conceito formal). Refere-se, também, a comportamentos considerados
altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens
jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso (conceito material).
(PRADO, 2007, P.53)
Diante dos conceitos expostos, torna-se clara a identificação do RDD com
Direito Penal, mais especificamente em seu conceito formal. O RDD é uma
consequência jurídica manifestada em forma de sanção, sendo, pois, fruto do poder
punitivo do estado manifestado pelo monopólio da força. Destacou-se o Direito Penal
na intenção de relacionar o RDD com o poder punitivo do estado, mas também é
possível identificar o instituto em outros ramos do ordenamento jurídico como, por
exemplo, no plano do Processo Penal onde se verifica o contexto da execução da
penaem forma cautelar.
Com o passar dos tempos, alguns fatos históricosocorridos no Brasil
resultantes da ação de criminosos, contribuíram para a inserção do RDD no
ordenamento jurídico brasileiro de forma definitiva. Em 18 de fevereiro de 2001, no
Estado de São Paulo, uma megarrebelião toma conta de 29 unidades prisionais da
Capital, Região Metropolitana e Interior do Estado, atingindo cerca de 28 mil presos.
Foi a maior rebelião até então registrada na história do Brasil. A ação foi coordenada
pela facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC), que protestava contra a
transferência de alguns de seus líderes da Casa de Detenção do Carandiru para o Anexo
11
da Casa de Custódia de Taubaté, considerada uma espécie de prisão de segurança
máxima. (COSATE, 2007, online).
No ano de 2002, no estado do Rio de Janeiro,o presídio de segurança
máxima Bangu 1 foi palco de uma briga entre as facções rivais Amigo dos Amigos -
ADA, Comando Vermelho e Terceiro Comando, que comandavam o tráfico de drogas
na cidade, resultando na morte dos traficantes Ernaldo Pinto de Medeiros, o Uê;
Wanderley Soares, o Orelha, e Carlos Roberto da Silva, o Robertinho do Adeus, todos
líderes da ADA. Além dessas mortes, os líderes das mencionadas facções comandaram
várias ações criminosas por toda a cidade. Nove bairros foram atingidos, 800 mil
passageiros ficaram sem ônibus e parte do comércio fechou as portas. Indubitavelmente,
esses fatos colocaram em debate o poder estatal de controlar ações criminosas
comandadas de dentro do cárcere. (COSATE, 2007, online).
Em 15 de março de 2003, a sociedade foi surpreendida com o trágico
homicídio que vitimou o então Juiz-Corregedor da Vara de Execuções Penais de
Presidente Prudente/SP, Antônio José Machado Dias, vindo posteriormente a se
descobrir ter sido esta mais uma obra de uma facção criminosa insatisfeita com a
atuação honesta e exemplar do referido magistrado no trato de presos de reconhecida
periculosidade. O referido juiz era conhecido também no seu Estado pelo tratamento
severo dispensado aos presos no que se refere à concessão de
benefícios.(MAGALHÃES, 2007, online).
A partir de então, não se mediram esforços na tentativa de endurecer as
regras prisionais em face de indivíduos cujo comportamento no cárcere punha em risco
a sociedade e as próprias autoridades estatais que atuavam na repressão criminal.Diante
de todo esse contexto o Governo Federal estudou uma medida provisória para criar um
sistema de “cárcere duro” no país, aplicado aos condenados por delitos ligados ao crime
organizado. Esta era a ideia originária, tendo como objetivo principal, dar amparo ao
Regulamento Disciplinar Diferenciado (RDD), existente como norma administrativa em
prisões de segurança máxima de São Paulo e do Rio de Janeiro.(MAGALHÃES, 2007,
online).
2.2 Previsão legal do RDD
A regulamentação do RDD se deu inicialmente por meio da Resolução
Estadual do Estado de São Paulo, da Secretaria de Administração Penitenciária, SAP nº
12
26 de 04/05/2001, publicada no DOE, v. 111, nº 84, de 05 de maio de 2001, que relata a
seguinte ementa: “Regulamenta a inclusão, permanência e exclusão dos presos no
Regime Disciplinar Diferenciado”. A referida norma foi dada como válida pelo TJSP
(HC 400.000.3/8, 6ª Câmara, 21/06/2002). Em um primeiro momento houve a tentativa
de que a aplicação do regime fosse prevista somente como sanção disciplinar na
hipótese de prática, pelo preso ou condenado, de fato previsto como crime doloso,
sendo rejeitada pelo Congresso Nacional. (MIRABETE, p.149, 2004).
O presidente Fernando Henrique Cardoso, como tentativa de universalizar o
regime diferenciado via lei federal, enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº
5.073, que alterava dispositivos da Lei de Execução Penal (LEP – nº. 7.210/84) e do
Código de Processo Penal (CPP) para, entre outras mudanças, permitir que presos de
alta periculosidade, que cometessem falta grave, cumprissem pena no regime
diferenciado a ser aplicado pelo conselho disciplinar. Assim sendo, no dia 1º de
dezembro de 2003, a Câmara dos Deputados transforma o projeto 5.073/01 na Lei
10.792, instituindo o Regime Disciplinar Diferenciado. (COSATE, 2007, online).
O RDD pode ser perfeitamente identificado tanto na Lei 10.792/2003 que
introduziu o referido regime como na Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984 - Lei de
Execução Penal que foi alterada por aquela lei.A Lei de Execução Penal – LEP (Lei
no 7.210/84) apresenta inicialmente o RDD em seu artigo 52, nos seguintes moldes:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime
disciplinar diferenciado, com as seguintes características:[...]
(BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984)
2.3Conceito e finalidade do RDD
O RDD consiste no tratamento diferenciado dado aos presos que praticarem
fato previsto como crime doloso, subvertendo a ordem e a disciplina interna do presidio
onde se encontrem, e representando alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade, bem como àqueles que estiverem envolvidos ou
participarem, com fundadas suspeitas, a qualquer titulo, de organização criminosa,
quadrilha ou bando. ativa de
liberdade, mas sanção disciplinar. Os destinatários deste regime podem ser presos
condenados ou provisórios em caráter cautelar. (ANDREUCCI, 2009, p.30)
13
Ressalte-se que em regra o RDD consiste em uma sanção disciplinar, isto é,
uma correção à falta cometida. Tem-se, porém, a exceção de que será possível como
medida cautelar, isto é, preventivamente, com o intuito de evitar rebeliões, motins,
formação de quadrilhas ou bandos no estabelecimento penitenciário ou ainda quando
houver fundada suspeita de que presos provisórios ou condenados estejam se
organizando a fim de se envolverem em ações criminosas que tragam riscos para a
segurança do estabelecimento penal ou da própria sociedade. (MIRABETE,2004, p.
149).
O RDD como sanção disciplinar é perfeitamente identificado no artigo 53
da LEP da seguinte forma:
Art. 53. Constituem sanções disciplinares:
I - advertência verbal;
II - repreensão;
III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);
IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos
que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta
Lei.
V - inclusão no regime disciplinar diferenciado.
(BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984)
O RDD como medida de caráter cautelar é identificado também na LEP,
porém nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 52, a saber:
Art. 52.
[...]
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos
provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto
risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas,
quadrilha ou bando.
(BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984)
Em observância a contribuição trazida por Júlio Fabbrini Mirabete,conclui-
se que o Regime Disciplinar Diferenciado – RDD apresenta-se, em regra, como um
regime corretivo com a função de sancionar o seu destinatário pelo cometimento de uma
falta grave. Porém, há exceção a esta regra, consubstanciada nos parágrafos primeiro e
segundo do artigo 52 da LEP, que traz o RDD como medida cautelar, isto é, de maneira
preventiva.
Nestor Távora e Rosmar Alencarlecionam acerca do instituto, dizendo que
ele é responsável por um tratamento carcerário mais áspero a determinados indivíduos
14
estereotipados com o rótulo de perigosos, tendo caráter eminentemente neutralizador.
(TÁVORA; ALENCAR, 2011,p.528).
No mesmo sentido,Vlamir Costa Magalhães, traz a definição de que o RDD
consubstancia-se em um conjunto de regras rígidas que orienta o cumprimento da pena
privativa de liberdade, quando se tratar de réu já condenado, ou a custódia de preso
provisório. (MAGALHÃES, 2007, online).
Têm-se, portanto, duas espécies de RDD: o punitivo previsto no artigo
52 caput e incisos, e o cautelar previsto no artigo 52 parágrafos 1º e 2º. O primeiro
depende de procedimento disciplinar que assegure o direito de defesa; já o segundo
está embasado no poder de cautela do órgão judicial, com finalidade de eliminar uma
situação de perigo evidente à sociedade, tendo como fundamento legal o artigo 798 do
Código de Processo Civil c/c artigo 3º do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 798 do CPC- Além dos procedimentos cautelares específicos, que este
Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as
medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de
que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão
grave e de difícil reparação.
(BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
Art. 3º do CPP - A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e
aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
(BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941).
A finalidade do RDD é oferecer uma maior segurança aos
estabelecimentos penais, bem como defender a ordem pública contra criminosos,
evitando assim rebeliões e fugas organizadas, na maioria das vezes, por líderes ou
integrantes de facções criminosas que mesmo encarcerados continuam atuando no
interior do sistema prisional e no meio social. O desenvolvimento da sociedade no que
tange o avanço das tecnologias, sobretudo com o uso da internet, contribuiu para a
propagação dos meios de comunicação e isso trouxe não só consequências positivas,
mas possibilitou aos criminosos o aperfeiçoamento de artifícios que favorecem a
execução do crime organizado. Daí a necessidade de implantação de um regime mais
rígido. (MIRABETE, p. 149, 2004).
15
3 DA APLICABILIDADE DO RDD
3.1 Competência para aplicação do RDD e recurso cabível.
A competência para aplicação do RDD é apenas do juiz competente. O
artigo 54 da LEP traz essa previsão, ensinando que as sanções de advertência verbal,
repreensão, suspensão ou restrição de direitos, bem como isolamento na própria cela, ou
em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado
o disposto no artigo 88 da LEP, serão aplicadas por ato motivado do diretor do
estabelecimento, mas em se tratando de aplicação de sanção mais grave, consistente na
inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado que, como já estudado, é aplicado
ao preso que pratica fato previsto como crime doloso e que ocasione a subversão da
ordem ou disciplina interna,só poderá ser feita mediante prévio efundamentado
despacho do juiz competente. Para a aplicação de sanção a presos condenados que
estejamcumprindo penas privativas de liberdade, será competente o Juízo da execução,
conforme regra geral prevista no artigo 194 da LEP. Em se tratando de presos que
estejam em curso de prisão cautelar, a competência será do juiz do processo.
(MIRABETE, 2004, p.156).
Considerando o papel da defesa na inserção do preso no RDD, tem-se que
contra a decisão do juiz da execução que aplica a sanção no curso do cumprimento da
pena privativa de liberdade será cabível o recurso de agravo, previsto no artigo 197 da
LEP. A lei não prevê recurso específico contra a decisão proferida por outro juiz que
imponha a sanção por falta cometida durante a prisão cautelar. Porém, é possível contra
a aplicação da sanção em desrespeito às normas legais, a impetração de habeas corpus
porque a inclusão no regime disciplinar diferenciadoagrava o cerceamento da liberdade
de locomoção a que já se encontrava sujeito o preso no regime comum. (MIRABETE,
2004, p.156).
3.2 Procedimento para a aplicação do RDD
Sendo praticada a falta grave prevista no artigo 52 da LEP a lei autoriza a
inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado, sendo tal inclusão disciplinada
pelo artigo 60da Lei de Execução Penal (LEP), segundo o qual:
16
A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do
faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar
diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá
de despacho do juiz competente. (Grifou-se).
Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime
disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da
sanção disciplinar.
(BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984)
Observa-se que o dispositivo em análise prevê duas medidas extremas que
são o isolamento preventivo, que será decretado pela autoridade administrativa, isto é, o
diretor do estabelecimento carcerário e a inclusão preventiva no regime disciplinar
diferenciado, o que depende de despacho do juiz competente, conforme já
estudado.Essas medidas extremas deverão observar o prazo de até 10 (dez) dias, que
será improrrogável, não sendo admitida nova decretação pelo mesmo fato.
A inclusão preventiva no RDD é medida cautelar a ser aplicada no interesse
da disciplina e da averiguação do fato, não se constituindo em uma quarta hipótese de
inclusão. Sua decretação exige a constatação e demonstração, em despacho judicial
fundamentado, de dois requisitos básicos: fumus boni juris e periculum in mora.A
inclusão preventiva, como pode parecer à primeira vista, não é cabível apenas na
hipótese regulada no caput do art. 52. Poderá ser decretada para qualquer das três
hipóteses autorizadas (caput, §§ 1° e 2° do art. 52 da LEP).O tempo de isolamento
preventivo ou de inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado
no período de cumprimento da sanção disciplinar, conforme estabelece o parágrafo
único do art. 60 da Lei de Execução Penal. (RIBEIRO, 2009, online).
Se o preso for submetido preventivamente ao RDD e depois ocorra a
inclusão definitiva, tem que haver a detração, isto é, esse tempo de isolamento
preventivo ou inclusão preventiva será computado no período de cumprimento da
sanção disciplinar (LEP. art. 60).De modo mais claro, se for decretado o isolamento
preventivo por 10 (dez) dias e depois de cumprido esse prazo, haja a inclusão definitiva
do preso no RDD para ser cumprido no seu prazo máximo, ou seja, 360 (trezentos e
sessenta) dias, serão descontados desse tempo o período de isolamento preventivo.
Sendo assim, o preso terá que cumprir 350 (trezentos e cinquenta) dias nesse tipo de
regime.(RIBEIRO, 2009, online).
Para que haja a inclusão preventiva no RDD não é preciso a prévia
manifestação do Ministério Público e nem da Defesa. No caso da inclusão definitiva no
entanto, é indispensável a prévia manifestação de ambos, sob pena de nulidade
17
absoluta.Nos termos do art. 196, da LEP, o Ministério Público e a Defesa terão o prazo
de 3 (três) dias para se manifestarem. Por fim, nos termos do art. 54, §§ 1° e 2°, da LEP,
somente o diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa (Secretário da
Segurança Pública ou o da Administração Penitenciária), através da elaboração de um
requerimento circunstanciado, é que poderá postular a inclusão no RDD. Sendo assim,
após a manifestação obrigatória do Ministério Público e da Defesa sobre o
requerimento, o juiz competente, repita-se, o da execução penal, terá o prazo de 15
(quinze) dias para prolatar a sua decisão. (RIBEIRO, 2009, online)
Com relação a aplicabilidade do RDD em caráter definitivo, se faz
importante destacar a íntegra do artigo 54, §§ 1° e 2°, da LEP:
Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato
motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e
fundamentado despacho do juiz competente.
§ 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá
de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento
ou outra autoridade administrativa.
§ 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será
precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no
prazo máximo de quinze dias.
(BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984)
Ainda com relação a aplicabilidade do RDD, Mirabete aduz a noção
segundo a qual a final aplicação da sanção é condicionada ao procedimento disciplinado
nos §§ 1° e 2° do artigo 54 da LEP. Sem prejuízo da instauração de inquérito ou do
processo instaurado para a aplicação da sanção penal aplicável ao fato, pode este ser
apurado em procedimento previsto para apuração das faltas disciplinares, conforme
disciplina o artigo 59 da LEP. Ao seu término, porém, o diretor do estabelecimento deve
requerer ao juiz ao juiz competente a inclusão do preso no regime disciplinar
diferenciado (artigo 54, § 1°). Ensina ainda que a lei assegura a prévia oportunidade de
manifestação do Ministério Público e da defesa, devendo a decisão ser prolatada no
prazo máximo de 15 dias (artigo 54, § 2°). O autor manifesta que é claro o intuito do
legislador de estabelecer esse prazo para todo o procedimento judicial, sendo para
manifestação do Ministério e para a defesa o prazo de 3 dias, conforme disciplina o
artigo 196 da LEP. (MIRABETE, p. 156, 2004).
Mirabete leciona ainda que embora prevista no caput do artigo 54 a
necessidade de despacho do juiz competente, o ato judicial que aplica a sanção de
inclusão no regime disciplinar diferenciado tem natureza de decisão, conforme
18
mencionado no § 2°, porque não se limitam os seus efeitos, no curso do processo
condenatório ou na execução da pena privativa de liberdade, à mera ordenação do
procedimento, finalidade para a qual exige a lei processual mero despacho de
expediente. Prevê-se que o ato seja fundamentado, o que se exige de qualquer decisão
judicial (art. 93, IX da Constituição Federal). Aliás, a decisão do diretor do
estabelecimento que soluciona procedimento disciplinar e impõe outra espécie de
sanção também deve ser motivado, nos termos do artigo 59, parágrafo único da LEP.
(MIRABETE, p. 156, 2004).
3.3 As penitenciárias Federais do Brasil e o RDD
Inicialmente, impende entender o Sistema Penitenciário Federal previsto
na LEP e implementado em 2006, depois da reestruturação doDepartamento
Penitenciário Nacional (Depen). Consiste na construção de unidades penitenciárias de
segurança máxima no Brasil, com o objetivo de abrigar os presos de alta periculosidade
que possam comprometer a ordem e a segurança nos seus estados de origem. OSistema
Penitenciário Federaltem por finalidade gerir e fiscalizar as Penitenciárias Federais e é
constituído pelos estabelecimentos penais federais, subordinados ao Depen, do
Ministério da Justiça.A Diretoria do Sistema Penitenciário Federal é a responsável pela
gestão do Sistema Penitenciário Federal e tem na sua estrutura a Coordenação-Geral de
Inclusão, Classificação e Remoção, Coordenação-Geral de Tratamento Penitenciário,
Coordenação-Geral de Informação e Inteligência Penitenciária, Corregedoria-Geral e as
Penitenciárias Federais.(ESTABELECIMENTOS..., 2014, online).
No que tange as penitenciárias federais do Brasil, cada uma tem capacidade
para 208 presos e apresentam o que há de mais moderno no sistema de vigilância em
presídios, como, por exemplo, equipamentos que identificam drogas e explosivos nas
roupas dos visitantes, detectores de metais, câmeras escondidas e sensores de presença.
Cada preso é confinado em celas individuais, sendo monitorado 24 horas por dia, por
um circuito de câmeras em tempo real.O regime adotado nas penitenciárias federais de
acordo é o de total confinamento por 24 horas diárias, o que somado ao fato de que
essas unidades devam servir para abrigar presos que supostamente representam risco
para a segurança e a ordem, ou no interesse do próprio condenado, permite classificar
tais unidades como Supermaxes. (ESTABELECIMENTOS..., 2014, online).
19
competência da Uniãoestabelecer os padrõesmínimos do presidio
, quando da
construção de presídios federais, os estabelecimentos que se destinem a abrigar presos
provisórios ou condenados sujeitos a regime disciplinar diferenciado. Serão recolhidos
em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se
justifique no interesse da segurançapública ou do próprio preso, condenado ou
provisório. (MARCÃO, 2012, p. 81)
Inicialmente foram previstas as construções de cinco estabelecimentos
prisionais no Brasil em que se aplica o RDD, a saber: Penitenciária Federal de
Catanduvas - Paraná (inaugurada em 23 de junho 2006); Penitenciária Federal de
Campo Grande - Mato Grosso do Sul (inaugurada em 21 de dezembro de 2006);
Penitenciária Federal de Porto Velho - Rondônia (inaugurada em 19 de junho de 2009);
Penitenciária Federal de Mossoró - Rio Grande do Norte (inaugurada dia 3 de julho de
2009), sendo a única do tipo construída na região nordeste.Tem-se um projeto para a
Penitenciária Federal de Brasília (ESTABELECIMENTOS..., 2014, online).
Portanto, poucos são os estabelecimentos prisionais brasileiros capazes de
acolher detentos em regime disciplinar diferenciado. Falta estrutura física e material em
quase sua totalidade. Parece que a construção e funcionamento dos presídios
, são os únicos que podem efetivar a
medida excepcional. (NUNES, 2013, p. 104).
Em verdade, todos os quatro presídios federais atualmente em
funcionamento têmcondiçõesfísicas para receber quem eventualmente seja incluído no
RDD. De conformidade com a Lei Federal n. 11.671, de 2008, que regulamentou a
transferência de presos dos estados para esses presídios federais, exige-se um
procedimento especial capaz de instruir a transferência, envolvendo a autoridade
administrativa que pretende realizar a transferência
transferência pode acontecer. (NUNES, 2013, p. 104).
20
4 CARACTERÍSTICAS GERAIS DO RDD
4.1 Características trazidas pelo artigo 52 da LEP
As características do RDD são trazidas pela Lei de Execução Penal – LEP,
conforme já visto. O artigo 52 do referido instituto em seus quatro incisos traz as
principais características do Regime Disciplinar Diferenciado:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime
disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da
pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração
de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
[...]
(BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984).
Importante observar o inciso I do art. 52, da LEP, para não incorrer no erro
de afirmar que o prazo máximo de tempo em que o preso pode ser submetido ao RDD é
de 1(um) ano. Essa afirmação é errôneauma vez que a lei se refere a 360 (trezentos e
sessenta) dias e não a 1(um) ano, podendo ser aplicado outras vezes, desde que haja o
cometimento de nova falta grave de mesma espécie, não podendo exceder o limite de
um sexto da pena aplicada.(RIBEIRO, 2009, online).
Portanto, conclui-se que há um limite temporal cuja observância é de
extrema importância na aplicação do RDD, não havendo o mencionado limite de tempo
o RDD deixaria de ser previsto como uma sanção disciplinar e passaria a ser previsto
como um regime de cumprimento de pena, uma vez que assim haveria a possibilidade
de o preso cumprir sua pena integralmente submetido ao regime em comento.
(RIBEIRO, 2009, online).
Com relação ao inciso II, do artigo 52 da LEP, o preso submetido ao RDD
deverá ser recolhido em uma cela individual, conhecida como "solitária". Ressalte-se
queem nenhuma hipótese será permitido o emprego de cela escura, conforme prevê o
artigo 45, § 2° da LEP. (RIBEIRO, 2009, online).
De acordo com o inciso III, do art. 52, da LEP, o preso submetido ao RDD
terá direito a visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de
21
duas horas. A redação desse dispositivo legal é ambígua quando menciona "sem contar
as crianças". A dúvida reside em saber se elas não poderiam visitar ou se não seria
computado o número de crianças na visita ao preso incluído nesse regime disciplinar.
Entende-se que não será computado o número de crianças na visita ao preso submetido
ao RDD, posto que uma das maneiras de se garantir um dos objetivos da execução
penal, que é oferecer ao condenado a harmônica integração social, é permitindo que o
preso, mesmo estando submetido ao RDD, seja visitado pelos seus filhos. (RIBEIRO,
2009, online).
Em se tratando do inciso IV, do art. 52, da LEP, tem-se inúmeras críticas
por tratar-se de nítida violação ao art. 5º, incisos III e XLVII, alínea "e", da Constituição
Federal, que asseguram aos presos o respeito a sua integridade física e psíquica, de
modo que não serão submetidos à tortura nem a tratamento desumano ou degradante,
assim como vedam a aplicação de penas cruéis. Alega-se que é desumano, consistindo
em uma verdadeira tortura psicológica, deixar o preso trancafiado 22 (vinte e duas)
horas por dia sendo-lhe permitido apenas 2 (duas) horas diárias para banho de sol.
(RIBEIRO, 2009, online). Tal discussão doutrinária será tratada mais adiante.
4.2Das recompensas
As recompensas, embora não sejam características particulares do Regime
Disciplinar Diferenciado, podem ser perfeitamente identificadas no curso da aplicação
desde. Da mesma forma que se pune o detento por eventual falt -
-lo quando ele apresenta bom comportamento carcerário, demonstra
dedicação
administração prisional, por ato motivado, elogiar o recluso -lhe regalias.
também deve constar dos registros carcerários do preso,
da mesma forma que a punição administrativa. (NUNES, 2013, P.106).
Por meio da Resolução n. 14, de 11.11.1994, art. 55, o Conselho Nacional
de Politica Criminal e Penitenciariarecomendou que em cada estabelecimento prisional
fosse instituído um sistema de recompensas, conforme os diferentes grupos de presos e
os diferentes métodos de tratamento, com a finalidade de motivar a boa conduta,
desenvolver o sentido de responsabilidade, promover o interesse e a cooperação de
pessoas. As regras mínimas da ONU preconizam que em cada estabelecimento deve ser
instituído um sistema de privilégios adaptados aos diferentes grupos de presos e aos
22
diferentes métodos de tratamento a fim de incentivar a boa conduta, desenvolver o
sentido de responsabilidade e promover o interesse e a cooperação do condenado no que
e refere a seu tratamento. (NUNES, 2013, p.107).
Nesse mesmo sentido a Lei de Execução Penal prevê que as recompensas
têm em vista o reconhecimento do bom comportamento em favor do condenado, sendo
reconhecida a sua colaboração com a disciplina e dedicação ao trabalho. Assim os atos
do condenado que ponham em relevo sua boa conduta, seu espirito de trabalho e sentido
de responsabilidade no comportamento pessoal e nas atividades organizadas do
estabelecimento e o cumprimento integral de seus deveres são estimulados mediante um
sistema de recompensas. (MIRABETE, 2004, p.157).
Os fatos meritórios não são previstos especificamente na lei, mas resultam
de reiterada, correta e especial posição do sentenciado frente à disciplina e ao trabalho,
assim como de ótimo aprendizado na escola ou na oficina, da colaboração com os
funcionários, do excelente asseio na cela, entre outros comportamentos, levando-se em
conta as realidades próprias de cada estabelecimento penitenciário. É importante que
fique claro que a recompensa outorgada não constitui nenhum favor pessoal, mas que
seja um ato de justiça, isto, é que num consenso geral a recompensa seja tida como um
ato de reconhecimento e justiça, como de fato é. (MIRABETE, 2004, p. 157-158).
A concessão de recompensa constitui-se também em processo destinado a
individualizar a execução penal, um dos princípios básicos do regime de cumprimento
das penas privativas de liberdade. A natureza, concessão e gozo das recompensas devem
ser objeto de regulamentação, de modo que fique garantida sua participação finalista no
regime de execução penal individualizada e, ao mesmo tempo, previna possíveis
concessões ou denegações segundo o arbitro desta ou daquela autoridade. Por esse
motivo é que o artigo 56 da LEP prevê quais as espécies de recompensas que são os
elogios e a concessão de regalias sendo, no caso destas últimas, necessário que a
legislação local e os regulamentos estabeleçam a natureza e a forma de suas concessões.
(MIRABETE,2004, p. 157-158).
O artigo 56 da Lei de Execução Penal dispõe sobre as recompensas nos
seguintes termos:
Art. 56. São recompensas:
I - o elogio;
II - a concessão de regalias.
23
Parágrafo único. A legislação local e os regulamentos estabelecerão a
natureza e a forma de concessão de regalias.(BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de
junho de 1984)
O elogio é uma espécie de distinção, é o reconhecimento direto da boa
conduta do sentenciado nos vários setores de atividades, marcando o mérito do
condenado e servindo de estímulo para que persevere na reta intenção de uma
readaptação a vida social. (MIRABETE, 2004, p.157).
A recompensa constará no prontuário do carcerário e pesará na aferição de
seu comportamento carcerário. A concessão de regalias, que conforme já visto, deverá
ser prevista na legislação local e nos regulamentos, trata-se de privilégios,
evidentemente não podem ser elas o exercício de direito já garantido ao preso pela
legislação, mas de um plus com referência aos demais que não o fizeram por merecer.
(NUNES, 2013, P.106).
Pode-se citar como exemplos de regalias o recebimento de bens de
consumo, patrimoniais, de qualidade, quantidade e embalagem permitidas pela
administração, trazidos por visitantes; visitas conjugais ou intimas; assistir a sessões de
cinema, teatro, shows e outras atividades socioculturais, fora do horário normal, em
épocas especiais; participar de atividades coletivas, além da escola e do trabalho, em
horár
es; concorrer a festivais e outros eventos; praticar esportes em
áreas especificas, entre outras. (NUNES, 2013,p. 107).
4.3Da possibilidade de progressão de regime prisional no RDD
Muitos são os questionamentos acerca da possibilidade ou não da
progressão de regime a presos sentenciados que se encontram sob o Regime Disciplinar
Diferenciado. Embora a primeira impressão seja no sentido da negação, ou seja, da
impossibilidade de se conceder o beneficio em razão do sentenciado cumprir pena em
um regime restrito ao extremo e que, inclusive, decorre de uma sanção disciplinar, uma
análise mais cuidadosa do tema impõe afirmar que, em tese, é possível a concessão de
progressão. A questão deverá ser analisada de modo bastante cuidadoso, caso a caso. A
afirmação genérica no sentido da negativa é temerária e precipitada, pois o que parece
óbvio ao que conclui apressadamente, não o é àquele que deita reflexões jurídicas e
aprofundadas sobre o tema. (NUNES, 2013,p. 103).
24
Diante disso, observa-se que são requisitos para a concessão da progressão
de regime o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena no regime em que se encontrar o
preso, bem como, a apresentação de atestado de boa conduta carcerária, firmado pelo
diretor do estabelecimento carcerário. Supridos tais requisitos, o preso estará em
condições de obter o benefício da progressão para o regime mais brando, observada a
ordem: regime fechado; regime semiaberto e regime aberto, sendo vedada a progressão
por salto. A questão crucial é saber se estando o preso submetido ao RDD, e tendo
cumprido 1/6 (um sexto) da pena, bem como apresentado pedido de progressão de
regime aparelhado com atestado de boa conduta carcerária, estará ou não em condições
de conseguir a progressão pleiteada. (MARCÃO, 2012, p. 188).
Em se tratando de requisito objetivo, isto é, cumprimento de 1/6 (um sexto)
da pena não se desperta preocupação. O problema surge ao avaliar o requisito subjetivo
que está restrito ao teor do atestado firmado pelo diretor do estabelecimento prisional.
Inicialmente, com base numa visão menos aprofundada, pode-se dizer de pronto que
não há possibilidade de progressão de regime àqueles submetidos ao RDD, haja vista
que se estão submetidos ao regime em estudo é porque não apresentou-se um bom
comportamento carcerário, daí a infidelidade de eventual atestado de boa conduta
carcerária, a desautorizar da progressão pretendida. Porém, não é bem assim.
(MARCÃO, 2012, p.188).
Uma das causas que ensejam a inclusão no RDD é a prática de fato prevista
como crime doloso de modo que ocasione a subversão da ordem ou disciplina interna,
conforme preceitua o já estudado artigo 52, caput da LEP. De tal forma, é bem possível
que o preso pratique a conduta ensejadora de sua inclusão no RDD, e após vários meses
venha atingir a fração percentual de 1/6 da pena no regime fechado, por exemplo, e sob
regime disciplinar diferenciado apresente boa conduta carcerária. (BORGES, 2007, p.
21).
Pois bem, sabendo que as faltas não podem ser eternizadas; que seus efeitos
não podem se alongar indefinidamente, não se pode negar que diante de determinadas
hipóteses será possível a progressão de regime prisional, estando o preso sob RDD,
desde que atendidos os requisitos do artigo 112 da LEP, a saber:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva
com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime
anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor
do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
25
§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do
Ministério Público e do defensor.
§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento
condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos
nas normas vigentes.
(BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984)
Ocorre que a Lei de Execução Penal não estabelece prazo para os efeitos as
faltas disciplinares que regula, e na ausência de regulamentação geral é de se levar em
conta o estabelecido nas regras previstas nos estatutos e regulamentos penitenciários, e
sabendo que em relação ao tema em questão tais normas particulares não são uniformes;
não há um prazo único, tornando-se urgente a necessidade de se regulamentar por lei a
matéria.(BORGES, 2007,p. 21).
Mesmo em relação ás hipóteses de inclusão no RDD previstas nos §§ 1º e 2º
do artigo 52 da LEP, é possível pensar genericamente em progressão de regime. Não é o
fato de ter sido submetido em certa data ao RDD em razão de apresentar, naquele
tempo, alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade,
que estará afastada de plano a hipótese de progressão. Poderá, também aqui, tempos
depois e ainda sob RDD, atender aos requisitos do artigo 112 da LEP e fazer jus à
passagem para regime mais brando. (BORGES, 2007, p. 21-22).
Pode-se dizer o mesmo em relação ao preso provisório ou condenado sobre
o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título,
em organizações criminosas, quadrilha ou bando, e que sob tal fundamento tenha sido
submetido ao regime disciplinar diferenciado. Embora diante da reconhecida ausência
de especificidade das duas últimas hipóteses de inclusão aventadas, previstas nos§§ 1º e
2º do artigo 52e admitida a gravidade genérica das situações reguladas, ainda assim
permanece possível a progressão de regime, pelas mesmas razões acima aventadas
quando da análise da primeira hipótese (artigo 52, LEP). (BORGES, 2007, p. 21-22).
Além do já explanado é preciso reconhecer o limite temporal de ambas as
causas indicadas, pois admitir que seus efeitos não sofram limitações temporais
corresponde dizer que a progressão sempre estará proibida durante o tempo de punição
disciplinar quando o preso sofrer sanção consistente em inclusão no RDD sob tais
fundamentos, o que afronta o sistema progressivo determinado na Constituição Federal
e leva ao raciocínio autofágico que deságua na própria inconstitucionalidade do regime
disciplinar diferenciado, sob tal aspecto. (MARCÃO, 2012, p.189).
26
A discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade ou não da
progressão de regimes na execução das condenações penais governadas pelos que
praticam delitos tidos como hediondos ou a eles equiparados, seja em face da
Constituição Federal de 88, da Lei dos Crimes Hediondos ou da Lei de Prevenção e
Repressão à Prática de Tortura, existiu por vários anos, sempre com a vitória da corrente
jurisprudencial contrária á progressão, em desacordo com a melhor doutrina e métodos
interpretativos, resultado esse com base nos precedentes do STF, apesar da validade
científica dos argumentos dos defensores do caráter normativo relativamente aos
princípios constitucionais fundamentais, atingindo o ápice com a súmula nº 698 pelo
Pretório Excelso, acompanhada da vigência da Lei nº 10.792/2003, diploma legal este
merecedor de críticas diante da reforma do artigo 112 da Lei de Execução Penal e da
legalização do chamado Regime Disciplinar Diferenciado.(MARCÃO, 2012, p. 158).
Não há, portanto, vedação expressa à progressão de regime prisional durante
o tempo de cumprimento da sanção disciplinar denominada regime disciplinar
diferenciado (RDD). Não é possível alcançar tal vedação por qualquer forma de
interpretação, notadamente a ampliativa, já que a conclusão seria sempre em prejuízo do
preso, e bem por isso não autorizada.
Seria ilógico admitir que em razão do crime pelo qual foi condenado o preso
poderia obter progressão, mas que em razão de ter sido submetido a regime disciplinar
diferenciado num determinado tempo, estaria proibida a progressão de regime por todo
o período de duração da sanção disciplinar. É de se admitir, portanto, a possibilidade de
progressão de regime prisional estando o preso submetido a regime disciplinar
diferenciado, devendo cada caso ser apreciado com especial atenção, ficando afastada,
portanto, a genérica e superficial conclusão no sentido da impossibilidade do benefício
por incompatibilidade. (MARCÃO, 2012, p. 190).
Deve-se observar, por fim, que mesmo recebendo a progressão, por
exemplo, para o regime semi-aberto, o preso deverá cumprir a sanção disciplinar
integralmente, antes de ir, de fato, para o novo regime. Vale dizer: deverá cumprir todo
o tempo restante de regime disciplinar diferenciado antes de ver efetivada sua
transferência para o novo regime. No que tange ao livramento condicional o mesmo
raciocínio se impõe, no que for compatível, para admiti-lo como viável àqueles que se
encontrem sob regime disciplinar diferenciado, observados os requisitos específicos do
livramento. (MARCÃO, 2012, p. 190).
27
5 DISCUSSÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO RDD
5.1 Crítica a constitucionalidade do RDD com fundamento na teoria do direito
penal do inimigo e na doutrina
O Direito penal do inimigo é uma teoria, dita Feindstrafrecht, na língua
original, trazida por GüntherJakobs, doutrinador alemão que a sustenta desde 1985. A
tese de Jakobs está assentada em três pilares: antecipação da punição;
desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias
processuais e criação de leis severas direcionadas à clientela (terroristas, delinquentes
organizados, traficantes, criminosos econômicos, dentre outros) dessa específica
engenharia de controle social. (BONHO, 2006, online)
Conforme Jakobs, fiel discipulo de Welzel, em sua tese afirmativa,
legitimadora e justificadora da doutrina objeto de estudo, tem-seque o inimigo é aquele
que se afasta de modo permanente do Direito, não oferecendo garantias cognitivas de
que vai continuar fiel ao que prevê o ordenamento jurídico. Os inimigos são aqueles que
devem ser tratados com não cidadão, não seriam pessoas e, consequentemente, não
sujeitos de direitos, não tendo direitos processuais.Caso o Estado não consiga enxergar
o inimigo e o trate como pessoa está colocando em situação de vulnerabilidade o direito
e a segurança da coletividade.(GOUVÊA, 2011, online)
Ao analisar as características do Direito Penal do Inimigo, percebe-se que
aqueles que defendem tal teoria admite a medida de segurança e não a pena, se sabe que
a primeira pode adquirir um caráter perpétuo,visto que, realizam a análise da
periculosidade e não da culpabilidade, contrariando o Direito Penal vigente, veem o
futuro do inimigo e não o que ele de fato fez, absurdos inadmissíveis em pleno século
XXI. (GOUVÊA, 2011, online).
Na visão de Jakobs existe uma bipartição do Direito Penal, um para os
deliquentes não inimigos e outro para os inimigos que são considerados pessoas que
representam perigo para o Estado. Aos primeiros que são considerados cidadãos, o
acesso aos direitos e garantias penais e processuais é mantido e aos segundos, uma
verdadeira operação de guerra é iniciada, um vale tudo, já que o inimigo do Estado
perdeu o status de cidadão. O inimigo como ameaça ao Estado deve ficar confinado a
maior parte de tempo possível.(GOUVÊA, 2011, online).
28
As principais bandeiras do Direito Penal do Inimigo são a flexibilização
do princípio da legalidade, a inobservância de princípios básicos, aumento
desproporcional da pena e outras mais. Com base nessas características do direito penal
do inimigo, os defensores da inconstitucionalidade do RDD sustentam que o referido
regime é fruto da teoria em comento, pois se assemelham em diversos pontos.
Os que repudiam o RDD trazem inúmeros comentários a respeito
do princípio da humanidade das penas, que prega que o condenado ou o
provisoriamente preso como violador da ordem jurídica deve ter direitos restringidos,
mas não deixa de carregar consigo sua ínsita dignidade humana, devendo-se evitar um
sofrimento desnecessário ao preso. Para eles, a inconstitucionalidade do RDD é gritante,
de um barulho ensurdecedor, já que é de conhecimento geral que o aprisionamento e a
exclusão social não são soluções para a violência ou criminalidade.
Imagine-se o isolamento, daquele que já se encontra segregado da sociedade
extra e intramuros, de forma que tal segregação tornou-se uma maneira de criar um
território e personalizar o mal.Em consequência, todos que estão do lado de fora desse
território são considerados cidadãos de bem, que precisam ser protegidos do mal que se
esconde intramuros, analisando o aprisionamento como algo normal. Desta forma, o que
acontece ao condenado submetido ao RDD, que é considerado um malintra-muros e
precisa de um tratamento mais severo é a segregação mais intensa, caracterizada pelo
isolamento total. Para os que criticam o RDD é possível observar, sem muito esforço,
que o regime em comento como modelo disciplinador é tão falho quanto o regime de
segregação “normal” pior do que o segundo, que não reeduca, não recupera, promove
exclusão social com consequências inimagináveis. (GOUVÊA, 2011, online)
As críticas ao RDD são intensas, ao ponto de se afirmar que o sistema penal
é moldado, delineado através da improvisação,sofrendo poderosas pressões da opinião
pública. Têm-se, portanto, o entendimentosegundo o qualo falido sistema carcerário e a
sua vertente denominada RDD só leva à compreensão de que o cativeiro não pode
ensinar a ser livre e incita reações contrárias que oprimem, segregam e deixam marcas
indeléveis da perversidade do sistema. O RDD não é um laboratório de construção da
cidadania, da transformação e da inclusão social, muito pelo contrário é o espaço da
humilhação, da segregação na forma de isolamento e da exclusão social.(GOUVÊA,
2011, online).
Observa-se a seguinteopinião doutrinária no que tange a relação entre RDD
e a teoria do direito penal do inimigo:
29
[...]Diante da análise dos temas objeto de estudo, tornou possível traçar um
paralelo entre o Direito Penal do Inimigo e o Regime Disciplinar
Diferenciado, ambos são de ensurdecedora inconstitucionalidade, de negação
do Direito constituído, das garantias adquiridas a custa de muita luta e de
muito sangue derramado, um verdadeiro retrocesso na Ciência do Direito que
se permite ser manipulada de acordo com situações insurgentes no território
nacional e que nos transforma em bobos da corte. É inadmissível que o Poder
Legislativo alheio ao clamor da comunidade jurídica promulgue leis em
função do clamor social, transparecendo a sua incompetência e opta por um
Direito Penal Simbólico que acalma os ânimos dos desavisados que não
percebem que leis promulgadas em função de clamor social se transformam
em letra morta para o verdadeiros delinquentes, pois vivemos o Direito Penal
da seletividade, onde os eleitos para abarrotar os cárceres são os menos
favorecidos e nós operadores do direito muitas vezes quedamos inerte diante
da injustiça que mata as esperanças , que exclui e cria regimes de
desesperança como o aclamado pelo povo e conhecido pela alcunha de RDD. (GOUVÊA, 2011, online)
A discussão acerca da inconstitucionalidade do RDD se dá em razão das
peculiaridades do referido instituto, que são, por sua natureza, mais severas. Com
relação a duração do RDD, como já se viu, pode atingir o patamar máximo de trezentos
e sessenta dias, os quais podem ser repetidos por igual período. A Lei das Execuções
Penais, em seu artigo 58, estipula tal período sendo o mesmo uma ressalva ao Regime
Disciplinar Diferenciado. O que se pode concluir é que o isolamento, por si, não pode
ser considerado inconstitucional. Entretanto, teria sido mais razoável, por parte do
legislador, se o prazo tivesse guardado compatibilidade com aquele já estabelecido na
Lei, qual seja, o de trinta dias.A ressalva feita pelo legislador, mormente o fato de este
prazo poder ser dobrado, torna, no entendimento de parte da doutrina, a medida
desumana, torturante e cruel. (SILVA, 2009, online)
Com relação ao cometimento de falta grave, entende-se que deve o
transgressor ser passível de punição. Esta, no entanto, se resguardar de
proporcionalidade e respeito à dignidade da pessoa humana, isto é, deve haver uma
ponderação entre a privação ou restrição do direito e a finalidade perseguida com a
incriminação prevista. A sanção prevista deve estar compatível com o grau de
ofensividade a fim de que não se cometam excessos. No que tange as hipóteses de
cabimento, tem-se como cabível o RDD aos presos provisórios ou condenados,
nacionais ou estrangeiros que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal/sociedade ou quando recair, sobre o preso provisório ou
30
condenado, fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações
criminosas, quadrilha ou bando.(SILVA, 2009, online).
Diferentemente da hipótese acerca docometimento de falta grave, essas duas
condições, ora expostas, não são hipóteses as quais relatam algo que o agente
efetivamente praticou.Baseiam-se, portanto, em suposições e suspeitas, afastando-se,
dessa forma, do Direito Penal do fato e aproximando-se do Direito Penal de autor, ou
seja, o agente recebe uma sanção pelo que supostamente é e não pelo que fez.Os críticos
reagem e defendem que essas condições, apesar de amplamente aplaudidas pela mídia e
pelo legislador, revelam uma violação ao princípio da presunção de inocência e ao
princípio da dignidade da pessoa humana.(SILVA, 2009, online)
É preciso destacar, ainda, que muitos autores que defendem a
inconstitucionalidade do RDD também proclamam que ele fere a individualização da
pena, já que extrapola o regime de cumprimento de pena imposto na sentença e faz com
que o condenado sofra duas vezes pelo mesmo fato, incorrendo em bis in idem. Sendo,
portanto, um instituto de gravidade extrema que provoca, de forma inequívoca,
constrangimento ao condenado e ao seu direito de liberdade, não se trata de uma
simples sanção, mas de uma repressão séria que pode causar prejuízos à integridade
física e psíquica no condenado por uma coisa que supostamente participa.(SILVA,
2009, online).
Com esses argumentos, alguns doutrinadores defendem a
inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado frente à Constituição e a
legislação infraconstitucional, onde, segundo eles, os direitos e garantias dos presos
estão sendo violentamente espancados com a imposição do regime em análise, que na
verdade seria, em suas concepções, uma fábrica de futuros psicóticos em
potencial.(SILVA, 2009, online).
Têm-se o entendimento doutrinário segundo o qual a criação do RDD, foi na
verdade, uma manobra política frente as incessantes reivindicações da sociedade, diante
de tanta violência e da inércia legislativa. O RDD seria, portanto, uma espécie de “tapa
buraco”, que tenta conter um vazamento de nível alarmante sem recursos suficientes
para isso, tendo, portanto, resultados previsíveis. O legislador se esquece de que o preso
não é um eterno condenado e que ele voltará às ruas, só que agora com os malefícios
psicológicos, morais e até físicos que o RDD acarretou, fazendo com que o preso volte
às ruas ainda mais violento do que já foi um dia e a promessa de ressocialização acaba
sendo frustrada em razão da ineficácia do regime, levando consigo toda a esperança da
31
sociedade em ter mais segurança e do próprio preso que agora virou um eterno
condenado pois esta sendo tratado assim pelo Estado. (ABREU, 2008, online).
O Conselho Nacional de Política Criminal de Penitenciária (CNPCP)
fundamentou conclusão defendendo a inconstitucionalidade do RDD, mais
especificamente sobre a duração do regime, o conselho manifestou-se com o
entendimento de que o isolamento de 360 dias é cruel, desumano e degradante, que vai
contra os princípios da dignidade e da humanidade da pena estabelecidos
naConstituição Federal,devendo o prazo ter guardado coerência com o que já constava
em lei: trinta dias.
O texto constitucional traz que:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
[...] (BRASIL. Constituição, 1988).
O artigo 5º do mesmo dispositivo ensina:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...]
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
XLVII - não haverá penas: [...]
e) cruéis;[...]
(BRASIL. Constituição, 1988.)
Analisando os textos constitucionais acima, em conjunto com as
características do RDD resta clara a total inconstitucionalidade do regime. O isolamento
do preso em até 360 dias, com apenas duas horas diárias para banho de sol caracteriza-
se como uma penalidade degradante, cruel e atentatória a dignidade da pessoa humana.
Defende-se uma profunda e isenta análise em sede de princípios, tanto
morais quanto éticos, porque ao se condenar alguém a um regime diferente dos demais,
que, aliás, cruento ao extremo, seria o mesmo que riscar da Carta Magna as garantias
fundamentais do indivíduo, haja vista que para a correntedefensora da
inconstitucionalidade do regime o RDD é uma afronta gritante a princípios trazidos pela
Constituição, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da
legalidade, principio da individualização da pena, entre outros, bem como uma violação
ao Pacto de São José da Costa Rica, a Convenção contra a tortura e a Declaração dos
Direitos do Homem. (SILVA, 2009, online)
5.2 A inconstitucionalidade do RDD na jurisprudência
32
É importante salientar que o RDD é considerado perfeitamente válido e,
portanto, constitucional no entendimento dos Tribunais Superiores. A prova disso é a
sua aplicação nos estabelecimentos penais de segurança máxima. Ocorre que, mesmo
sendo o RDD aplicado e amparado na maioria dos julgados, desperta inúmeras críticas
na doutrina, conforme já visto, em razão da severidade do regime perfeitamente
identificada em suas características.
Embora o RDD tenha sido considerado constitucional no entendimento dos
Tribunais Superiores, no ano de 2006 a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, por votação unânime, determinou a remoção de Marcos Willians Herbas
Camacho, o Marcola, do RDD. Marcola foi apontado, na época, como o mandante da
série de 251 ataques a forças de segurança e de 80 rebeliões de presos que atingiu
diversos pontos de São Paulo.O defensor da tese foi o desembargador Borges Pereira e a
fundamentação da decisão foi sustentada na inconstitucionalidade do regime em
análise.(PORFÍRIO, 2006, online)
A 1ª. Câmara Criminal do TJ paulista já havia defendido a
inconstitucionalidade do RDD, ao julgar pedido de Habeas Corpus de uma detenta
transferida para o regime diferenciado depois de uma rebelião na Penitenciária
Feminina do Butantã, em São Paulo. O entendimento consubstanciado pela 1ª Câmara,
naquele período, foi o de que o RDD ofende “mortalmente” a Constituição Federal. Os
desembargadores afirmaram que a Resolução 026/2001 da Secretaria da Administração
Penitenciária, que criou o regime, foi ato de secretário de Estado, a quem não cabe
legislar sobre matéria penal, nem penitenciária. (PORFÍRIO, 2006, online)
Segue o voto do relator Borges Pereira no Habeas Corpus - processo nº
978.305.3/0-00:
“HABEAS CORPUS” - Processo nº 978.305.3/0-00
Impetrante: MARIA CRISTINA DE SOUZA RACHADO
Paciente: MARCOS WILLIANS HERBAS CAMACHO
Voto nº 5714
[...]
Com efeito, toda afronta aos Direitos Individuais dos cidadãos brasileiros,
independentemente de raça, credo, condição financeira etc, desde que cause
constrangimento ilegal, é, e sempre deverá ser passível de "habeas corpus". É
de se observar, inclusive, que a impetrante questiona não só a ilegalidade
RDD, como também pleiteia a transferência do detento para outro presídio da
rede Estatal. 2. No que pertine ao mérito do pedido, razão assiste à
33
impetrante. É de se observar inicialmente não se poder deixar de considerar o
grave momento vivido pelas instituições públicas, fruto de dezenas de anos
de descaso para com as causas sociais, originando o nascimento de
verdadeiro Estado Paralelo, que a medida ora questionada visa enfrentar.
[...]
Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, como se sustenta a seguir:
O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), é uma aberração jurídica
que demonstra à saciedade como o legislador ordinário, no afã de tentar
equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais
simples princípios constitucionais em vigor. Já no seu nascimento, a medida
ofende mortalmente a Constituição Federal, desde que a resolução SAP nº
026/01, que cria o regime disciplinar diferenciado, é ato de secretário de
Estado, membro do Poder Executivo, a quem não cabe legislar sobre matéria
penal, nem tampouco penitenciária, segundo a Constituição Federal (arts. 22,
I e 24, I). Assim, a inexistência de procedimento legislativo e da necessária
edição de lei federal, é que deveria bastar para demonstrar a inviabilidade de
sua efetivação, configurando evidente constrangimento ilegal. Destarte, não
cabe a ninguém, nem mesmo ao juiz da execução, determinar ou legitimar
regressão (ou transferência) a regime penitenciário inexistente em lei.
[...](PORFÍRIO, 2006, online)
No mesmo sentido, tem-se o voto do relator Marco Nahum, Habeas
Corpus nº 893.915-3/5-00:
“HABEAS CORPUS” - 893.915-3/5-00 – São Paulo
Impetrante: BEL. LUÍS HENRIQUE MARQUES
Paciente: PRISCILA RODRIGUES DE SOUZA
Voto nº 9048 [...]
Independentemente de se tratar de uma política criminológica voltada apenas
para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocialização ou correção do
detento, para adotar “medidas estigmatizantes e inocuizadoras”próprias
do “Direito Penal do Inimigo”, o referido “regime disciplinar diferenciado”
ofende inúmeros preceitos constitucionais.
Trata-se de uma determinação desumana e degradante (art. 5º, III, da CF),
cruel (art. 5º, XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1º,
III, da CF).
[...]
O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente
limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao
Estado Democrático.
Neste sentido, o próprio Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária, ao entender como inconstitucional o citado regime disciplinar,
ainda deixou evidente que a medida “é desnecessária para a garantia da
segurança dos estabelecimentos penitenciários nacionais e dos que ali
trabalham, circulam e estão custodiados, a teor do que já prevê a Lei
7.210/84”.
[...](PORFÍRIO, 2006, online)
Entretanto, a decisão da 1ª Câmara Criminal de São Paulo não foi aceita
pacificamente. O Ministério Público de São Paulo ingressou com recurso especial no
STJ (Superior Tribunal de Justiça) e com recurso extraordinário no STF (Supremo
Tribunal Federal) para que fosse anulado acórdãoque considerou inconstitucional o
RDD, tendo fundamento o pedido na tese de que o RDD é previsto como modalidade de
34
sanção disciplinar e como medida cautelar pela Lei de Execuções Penais. O MP
entendeu que, no caso em questão, não houve violação ao princípio da dignidade
humana, à proibição da submissão à tortura, a tratamento desumano e degradante e ao
princípio da humanidade das penas. (SILVA, 2009, online)
5.3 Constitucionalidade do RDD fundamentada em argumentos doutrinários e na
jurisprudência.
Com relação ao posicionamento daqueles que defendem a
constitucionalidade do RDD, é possível identificar o entendimento de que o regime é
uma ferramenta constitucionalmente legítima e por se tratar de medida restritiva de
direitos, as autoridades competentes devem logicamente empregá-la com cuidado,
porém, sem qualquer receio, quando tal instrumento mostrar-se útil para não permitir
que ações de desmoralização institucional venham a se instalar no corpo
estatal.(MAGALHÃES, 2007, online)
No que tange a aplicação do RDD como medida cautelar, que, como já
vimos, é alvo de inúmeras críticas,tem-se o entendimento de queo poder geral de
cautela, utilizado no Processo Penal, deriva dos princípios gerais do direito e tem
afinalidade de tutelar o processo principal com medidas que possibilitem o
desenvolvimento regular e a prestação jurisdicional útil e efetiva na ação principal.
Portanto, se uma determinada medida é insuficiente para a solução de um caso concreto
o Juiz tem o dever de adotar outra medida mais eficaz, adequada e
proporcional.(MAGALHÃES, 2007, online)
Quanto á adoção do RDD como medida cautelar, conclui-se que a
prevenção de uma ação criminosa evitará a ocorrência de um dano irreparável, como,
por exemplo, o caso recente dos transportes públicos que foram queimados, no Rio de
Janeiro, fruto de organizações criminosas que atuavam dentro dos próprios presídios. As
ações em comento comprometeram a integridade física e até mesmo a vida de inúmeros
cidadãos.
Para os defensores da constitucionalidade do RDD, o regime é
extremamente eficaz devendo ser aplicado, pois observa o princípio da
proporcionalidade, ou seja, aqueles que ameaçam a ordem social de modo mais
ostensivo devem ser tratados com medidas proporcionais ao risco que representam, não
havendo que se falar em inconstitucionalidade. Ainda com relação à defesa da
35
constitucionalidade do RDD cita-se o princípio da isonomia, devendo haver
tratamentoaos iguais de forma igualitária, mas também impõe que aos desiguais seja
destinado um tratamento diferenciado, na exata medida em que essa desigualdade
exigir.
O desenvolvimento da sociedade, da tecnologia e também da criminalidade
impõem a aceitação de que o Estado possa fazer uso de artifícios aptos a inibir
imediatamente a reiteração de práticas que afrontam, sobremodo, a ordem pública.
Quanto ao argumento de que o regime constitui um sofrimento desnecessário e inócuo,
os que são a favor do regime relembram as declarações em um depoimento obtido pelo
„Fantástico‟, da TV Globo, levado ao ar no dia 09/11/2003, em que o traficante Beira-
Mar revela como é a vida sob o Regime Disciplinar Diferenciado. Segundo ele, o RDD
oferece assistência psicológica, social e o tratamento dos funcionários é perfeito, não
havendo do que reclamar nesse sentido. (MAGALHÃES, 2007, online).
Nessa linha vai à reflexão de Fernando Capez, afirmando a
constitucionalidade do RDD:
Entendemos não existir nenhuma inconstitucionalidade em implementar
regime penitenciário mais rigoroso para membros de organizações criminosas
ou de alta periculosidade, os quais, de dentro dos presídios, arquitetam ações
delituosas e até terroristas. É dever constitucional do Estado proteger a
sociedade e tutelar com um mínimo de eficiência o bem jurídico, pelo qual os
interesses relevantes devem ser protegidos de modo eficiente. O cidadão tem
o direito constitucional a uma administração eficiente (CF, art. 37, caput).
Diante da situação de instabilidade institucional provocada pelo crescimento
do crime de organizado, fortemente infiltrado no sistema carcerário
brasileiro, de onde provém grande parte de crimes contra a vida, a liberdade e
o patrimônio de uma sociedade cada vez mais acuada, o Poder Público tem a
obrigação de tomar medidas, no âmbito legislativo e estrutural, capazes de
garantir a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. Prova da
importância que nossa CF confere a tais valores encontra-se o art. 5º, caput,
garantindo a todos o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, bem como no inciso XLIV desse mesmo artigo, o qual
considera imprescritíveis as ações de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Assim, cediço de que
não existem garantias absolutas, e que essas devem harmonizar-se formando
um sistema equilibrado. (CAPEZ, 2012, p. 411)
Cléber Masson,também corroborando com a constitucionalidade do RDD,
traz o seguinte posicionamento:
Entretanto, não nos parece o caminho correto. O regime é severo, rígido,
eficaz ao combate do crime organizado, mas nunca desumano. Muito ao
contrário, a determinação de isolamento em cela individual, antes de ofender,
assegura a integridade física e moral do preso, evitando contra ele violências,
ameaças, promiscuidade sexual e outros males que assolam o sistema
penitenciário.
36
O tratamento legal mais rigoroso está em sintonia com a maior
periculosidade social do seu destinatário. Quem busca destruir o Estado,
criando governos paralelos tendentes ao controle da sociedade, deve ser
enfrentado de modo mais contundente. Não se pode tratar de igual maneira
um preso comum e um preso ligado às organizações criminosas. Além disso,
o interesse público exige a proteção das pessoas de bem, mediante a efetiva
segregação de indivíduos destemidos e incrédulos com a força dos poderes
constituídos pelo Estado. ( MASSON, 2012, p.596)
A jurisprudência também fundamenta o entendimento favorável à
constitucionalidade do RDD. No Habeas Corpus nº 257899 RJ 2012/0225785-6, a
defesa sustentou, dentre outras coisas, o constrangimento ilegal e a restrição de direitos
básicos. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, entendeu pela constitucionalidade
do RDD relatando:
Ementa: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. REGIME
DISCIPLINAR DIFERENCIADO. PRORROGAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA SEGURANÇA
PÚBLICA.
1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o
admitem como substitutivo de recursos outros, nem sequer para as revisões
criminais. 2. Muito embora a Lei de Execução Penal assegure ao preso o
direito de cumprir sua reprimenda em local que lhe permita contato com
familiares e amigos, tal garantia não é absoluta, podendo o Juízo das
Execuções, de maneira fundamentada, indeferir o pleito se constatar ausência
de condições no novo acolhimento. 3. Na hipótese dos autos, a prorrogação
da permanência do condenado em regime disciplinar diferenciado foi
justificada por sua alta periculosidade e influência em organizações
criminosas, motivos suficientes para justificar a medida excepcional e
descaracterizar o constrangimento ilegal aduzido. 4. Habeas corpus não
conhecido.(STJ - HC: 257899 RJ 2012/0225785-6, Relator: Ministro
MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 18/02/2014, T5 - QUINTA
TURMA, Data de Publicação: DJE 21/02/2014)
Nesse sentido, no HC 40.300- RJ decidiu a 5ª turma do Superior Tribunal de
Justiça:
[...]
O Regime Disciplinar Diferenciado é previsto, portanto, como modalidade de
sanção disciplinar (hipótese disciplinada no caput do art. 52, da LEP) e,
também, como medida cautelar (hipóteses dos §§ 1º e 2º da LEP),
caracterizando-se pelas seguintes restrições: permanência do preso em cela
individual, limitação do direito de visita e redução do direito de saída da cela,
prevista apenas por 2 (duas) horas. Assim, não há falar em violação ao
princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), à proibição da
submissão à tortura, a tratamento desumano e degradante (art. 5º, III, da CF)
e ao princípio da humanidade das penas (art. 5º, XLVII, da CF), na medida
em que é certo que a inclusão no RDD agrava o cerceamento à liberdade de
locomoção, já restrita pelas próprias circunstâncias em que se encontra o
custodiado, contudo não representa, per si, a submissão do encarcerado a
padecimentos físicos e psíquicos, impostos de modo vexatório, o que
somente restaria caracterizado nas hipóteses em que houvesse, por exemplo,
o isolamento em celas insalubres, escuras ou sem ventilação. Ademais, o
sistema penitenciário, em nome da ordem e da disciplina, bem como da
37
regular execução das penas, há que se valer de medidas disciplinadoras, e o
regime em questão atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade
da falta e a severidade da sanção. Outrossim, a inclusão no RDD não traz
qualquer mácula à coisa julgada ou ao princípio da segurança jurídica, como
quer fazer crer o impetrante, uma vez que, transitada em julgado a sentença
condenatória, surge entre o condenado e o Estado, na execução da pena, uma
nova relação jurídica e, consoante consignado, o regime instituído pela Lei
n.º 10.792/2003 visa propiciar a manutenção da ordem interna dos presídios,
não representando, portanto, uma quarta modalidade de regime de
cumprimento de pena, em acréscimo àqueles previstos pelo Código Penal
(art. 33, CP). Pelo mesmo fundamento, a possibilidade de inclusão do preso
provisório no RDD não representa qualquer ofensa ao princípio da presunção
de inocência, tendo em vista que, nos termos do que estabelece o parágrafo
único do art. 44 da Lei de Execução Penal, "estão sujeitos à disciplina o
condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso
provisório". (...) Por fim, considerando-se que os princípios fundamentais
consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou
convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao
instituir o ora combatido Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao
princípio da proporcionalidade. Alexandre de Moraes, em sua obra
"Constituição do Brasil Interpretada", consigna que "a simples existência de
lei não se afigura suficiente para legitimar a intervenção no âmbito dos
direitos e liberdades individuais. É mister, ainda, que as restrições sejam
proporcionais, isto é, que sejam adequadas e justificadas pelo interesse
público e atendam ao critério da razoabilidade. Em outros termos, tendo em
vista a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cabe
analisar não só a legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador, mas
também a necessidade de sua utilização, isto é a ponderação entre a restrição
a ser imposta aos cidadãos e os objetivos pretendidos"(in Constituição do
Brasil Interpretada e Legislação Constitucional , 4ª edição, Editora Atlas
S.A., 2004, p. 170). Dessa forma, tenho como legítima a atuação estatal ao
instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, tendo em vista que a Lei n.º
10.792/2003 busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos
estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem
sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam
comandando ou integrando facções criminosas as quais atuam tanto no
interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam
com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos –
quanto fora, ou seja, em meio à sociedade civil. Mais uma vez utilizando os
percucientes ensinamentos do já citado Alexandre de Moraes (obra
mencionada, p. 169), vale registrar que "os direitos fundamentais não podem
ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades
ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da
responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total
consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.”
[...](STJ - HC: 40300 RJ 2004/0176564-4, Relator: Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 07/06/2005, T5 - QUINTA TURMA,
Data de Publicação: DJ 22/08/2005 p. 312 RT vol. 843 p. 549)
A jurisprudênciado Superior Tribunal de Justiça observada consubstancia
seu entendimento no sentido de não existir direito absoluto. O posicionamento é,
portanto, a favor da aplicação do RDD, sendo uma medida excepcional válida à luz da
legislação vigente, devendo os direitos dos presos serrelativizados diante da falta grave
cometida, ou mesmo, da necessidade de defesa da ordem pública. O Tribunal Superior
em comento entende que o RDD está embasado pelos princípios constitucionais da
38
proporcionalidade e da legalidade, sendo a inclusão do paciente realizada através de
fundamentadas provas produzida pelo próprio procedimento disciplinar.
39
6 CONCLUSÃO
Assim, tendo em vista a análise feita ao Regime Disciplinar Diferenciado,
instituído pela Lei 10.792/03,fica claro que tal instituto surgiu como uma reação às
diversas ondas de ataques fruto das ações de organizações criminosas que, embora
com integrantes seus presos, continuavam comandando o crime de dentro dos
presídios.
O RDD, para alguns, representa um forte instrumento de combate a
insegurança gerada pelo comportamento reprovável do preso, sendo cabível para o
preso, provisório ou definitivo, de modo repressivo ou cautelar. Para os defensores do
RDD, não é justo conceder o mesmo tratamento ao preso que tem bom comportamento
e aquele que continua a ameaçar o bom funcionamento do ordenamento jurídico. Isto,
pois, ferir os fundamentos do principio constitucional da igualdade, assegurando
direitos iguais à situações distintas. O tratamento mais rigoroso ao apenado estaria,
pois, em consonância com a periculosidade do seu comportamento. O RDD,portanto,
seria um garantidor da ordem e da disciplina, sendo fundamental para a proteçãoda
sociedade e do próprio condenado e fornecedor de uma administração efetiva,
resguardando, assim, a ordem pública.
Para outra corrente de pensamento, no entanto, o regime em comento é
uma afronta às garantias asseguradas pela Constituição Federal, pois sua natureza
implica em medidas drásticas que comprometem severamente o psicológico do
apenado, submetendo-o a um tratamento cruel e desumano e sendo completamente
ineficaz para a sua ressocialização.
Os críticos do RDD entendem que a divisão dos presos no sistema
penitenciário normal e no regime de segurança máximagera um constrangimento
àqueles que foram submetidos ao RDD, pois tal enquadramento seria uma forma de
rotulá-los como pessoas nocivas à sociedade e assemelha-se à teoria do direito penal
do inimigo, que dividia os presos de acordo com o grau de periculosidade. De acordo
com a referida teoria, aqueles presos menos ofensivos eram apenados, mas mantinham
seus direitos e eram considerados cidadãos; já os presos mais perigosos eram
considerados inimigos do Estado e da sociedade, perdiam seus direitos e a condição de
cidadão, sendo submetidos a tratamentos severos e desumanos. Está, o RDD, pois,
afinado com o Direito Penal do Inimigo, no qual encontra fundamento.
40
No desenvolver do trabalho foi possível analisar a jurisprudência havendo
decisões contra e a favor do RDD. Em meio a tantas discussões doutrinárias no que
tange à constitucionalidade do RDD, os Tribunais Superiores ora trabalham o regime
em estudo sob um enfoque bastante positivo,ressaltando, contudo, a necessidade de
observância às condições mínimas necessárias de infraestrutura para que o apenado
possa cumprir a sanção imposta em condições dignas.
O Superior Tribunal de Justiça entende não existir direito absoluto, devendo
os direitos dos presosserrelativizados diante da falta grave cometida, ou mesmo, da
necessidade de defesa da ordem pública, diante dos lideres e integrantes das facções
criminosas, responsáveis por fugas e rebeliões, que mesmo encarcerados, comandam
as quadrilhas ou organizações criminosas.
Tem-se a conclusão de que, sem dúvida, os presos que apresentam um
comportamento mais ostensivo, pondo em risco a ordem social, devem ser tratados de
modo diferenciado, isto é, deve haver políticas preventivas que sejam eficazes no
combate ao crime organizado. Entretanto, entende-se que o RDD, da forma como se
aplica, não constitui uma medida eficaz no que tange ao objetivo de ressocializar e
extravasa os limites impostos pela Constituição Federal. É certo que a extinção do
RDD, sem se pensar em outro sistema mais eficaz, representaria um verdadeiro
colapso á ordem social, pois, em termos ostensivos, o regime cumpre sua função.
Entretanto, a eficácia ostensiva não o torna constitucional e no que tange ao objetivo
de ressocialização o RDD é completamente falho.
41
REFERÊNCIAS
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http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24947724/habeas-corpus-hc-257899-rj-2012-
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