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INTRODUÇÃO

O Direito, como ciência que é, necessita, para o melhor estudo, de uma

análise sistemática do ordenamento jurídico. Com efeito, o jurista, enquanto

concretizador das disposições abstratas normativas ou principióligicas, deve recorrer

às mais diversas espécies de interpretação, principalmente, à sistemática e à

teleológica, transcendendo os limites formais e materiais para alcançar a axiologia.

Por consectário, qualquer assunto, no complexo mundo do Direito, não

caminha isolado e desprovido de valores. As normas e os princípios interagem entre

si, de modo que se torna impossível delimitar um determinado assunto da massa de

conceitos e classificações jurídicos.

O estudo do recurso administrativo é por demais instigante, razão por que

seremos levados a percorrer outros ramos do direito, com a finalidade de melhor

compreendermos o mecanismo.

A discussão do tema é de difícil exaurimento, e não será esta nossa

pretensão, até porque o presente estudo exigiria uma incursão mais aprofundada,

tentamos através de conceitos extraídos da lei, inferir se a decisão exarada no

processo administrativo tem o mesmo caráter de definitividade que se identifica na

sentença judicial.

Com vista a fazermos alguns raciocínios conclusivos sobre o tema,

percorreremos os seguintes iter: conceito de processo administrativo, direito de

petição, pedido de reconsideração, reclamação administrativa, recursos

administrativos recursos hierárquicos, recursos administrativos – licitação, o

exercício da função jurisdicional fora do Poder Judiciário, da coisa julgada, da coisa

julgada formal e material, os seus limites, da coisa julgada administrativa e da coisa

julgada fiscal.

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Nesse sentido, objetivar-se-á, mediante o exame das raízes do arcabouço

constitucional, reais fundamentos (os direitos constitucionais pelo controle, pelo

direito de petição e, finalmente, pelo recurso), o estudo dos aspectos essenciais dos

recursos administrativos, eis, um breve lineamento do que pretendemos em nosso

estudo, que tem como finalidade precípua responder à seguinte questão: quando

ocorreria o recurso administrativo no processo administrativo? Vejamos.

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1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

O conceito e o conteúdo do direito administrativo variam conforme o critério

adotado pelo doutrinador ao longo de seu desenvolvimento. Dos estudos

doutrinários e dos sistemas legais decorreu o surgimento de varias teorias, dentre

elas: a legalista; a do Poder Executivo; a do serviço público (Escola do Serviço

Público); a teleológica e a negativista. Para alguns, o direito administrativo pode ser

conceituado como sendo tão somente um conjunto de leis administrativas (legalista);

a reunião de atos do Executivo (Poder Executivo); a disciplina, organização e

regência da prestação de serviços públicos (serviço público); o sistema de princípios

que norteiam o atendimento dos fins do Estado (teleológica ou finalística); ou, por

fim, o ramo do direito que regula toda a atividade que não seja legislativa e

jurisdicional (negativista).

O direito administrativo brasileiro, em síntese, pode ser entendido como o

conjunto de princípios jurídicos que regem a atividade administrativa, as entidades,

os órgãos e os agentes públicos, objetivando o perfeito atendimento das

necessidades da coletividade e dos fins desejados pelo Estado. Apóia-se no modelo

denominado "europeu-continental", originário do direito francês e adotado por Itália,

Espanha, Portugal, dentre outros países europeus, sendo também chamado de

"direito administrativo descritivo" e que se opõe ao modelo "angloamericano", porque

tem por objeto a descrição e delimitação dos órgãos e dos serviços públicos, sendo

derrogatório do direito privado, enquanto o segundo fulcra a atuação administrativa

sem derrogação do direito privado, integrando a Ciência da Administração.

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2. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL FORA DO PODER

JUDICIÁRIO

Como já foi colocado acima, pretendemos com o presente estudo indagar se

a decisão em processo administrativo é recorrível. Ocorre, que o aprofundamento de

tal questão, exige que se façam algumas observações sobre a atividade jurisdicional,

visto que aquele instituto é indissociável desta atividade estatal. De acordo com

Prof.José Albuquerque Rocha, in Teoria Geral do Processo, Ed.Malheiros, 5ª edição,

p.88/89, conceitua-se a jurisdição como:

“Função estatal que tem a finalidade de garantir a eficácia do direito em última

instância no caso concreto, inclusive, recorrendo à força, se necessário. Sua nota

individualizadora é de natureza funcional e consiste, por conseguinte, em está

dirigida, especificamente, ao fim de manter, em última instância, o ordenamento

jurídico no caso concreto, ou seja, manter o ordenamento jurídico quando este não

foi observado espontaneamente pela sociedade. Ademais, no direito brasileiro, a

jurisdição caracteriza-se, do ponto de vista estrutural, por ser exercida,

preponderantemente, por órgãos do Poder Judiciário, independentes e imparciais,

através do devido processo legal.”

Portanto, podemos definir a Jurisdição como a função de atuação terminal do

direito exercida, preponderantemente, pelos órgãos do Poder Judiciário,

independentes e imparciais, compondo conflitos de interesses mediante a aplicação

da lei através do devido processo legal.

Do conceito de jurisdição supra, transmitido pelo Prof.José Albuquerque

Rocha, in Teoria Geral do Processo, Ed.Malheiros, 5ª edição, p.88/89, podemos

concluir obviamente que a função jurisdicional é exercida com preponderância pelo

Poder Judiciário. Mas haveria possibilidade do exercício de jurisdição fora de tal

poder? Acreditamos que sim.

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Apesar de no Brasil encontrar-se em vigor o sistema de jurisdição única, ou

inglês, em que o exercício da jurisdição, ou seja, do poder do Estado de aplicar o

Direito ao caso concreto, é somente do Poder Judiciário, não se há de negar a

coexistência com o sistema do Contencioso Administrativo, também denominado de

sistema francês, que ao contrário do precedente, admite que um órgão, não

integrante do Poder Judiciário, portanto, da esfera administrativa, declare o direito

aplicável.ao caso concreto.

Tal fenômeno se explica por dispor a Constituição Federal (art. 2°) que os

poderes são harmônicos e independentes, mas formam um só Poder, o que

justificaria ao Judiciário praticar atos de administração e ao Executivo exercer atos

que envolvem atividade jurisdicional.

Distingue-se, no entanto, a atividade jurisdicional que é praticada pela

Administração, daquela que é apanágio do Judiciário, vejamos:

a) Enquanto o Judiciário exerce a Jurisdição como atividade autônoma, a

jurisdição da Administração está vinculada à sua revisão pelo

Judiciário. De acordo com a Constituição (art.5° ., XXXV): "a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Desta sorte, tem o particular a oportunidade de sempre recorrer ao

Judiciário, quando entender que o to jurisdicional administrativo não lhe

restitui o direito violado;

b) Enquanto na jurisdição própria do Judiciário ocorre a coisa julgada

(quer material, quer formal) no campo abrangido pela jurisdição

administrativa só se chega até a decisão definitiva, isto é, a decisão

contra a qual não mais poderá ser interposto recurso, mas nada

impede que a mesma questão seja novamente posta em discussão, em

todos os seus termos, perante o Judiciário;

c) Enquanto a jurisdição, no Judiciário é plena e irrestrita, na

Administração só se pode pensar em jurisdição enquanto meio para

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controle da legalidade do ato administrativo. Isto significa que o

Judiciário não tem sua jurisdição subordinada a outro Poder, enquanto

a Administração exerce a jurisdição nos casos previstos em lei e

sempre com possibilidade de revisão pelo Judiciário da mesma questão

controvertida.

Traçados os lineamentos a respeito do exercício da função jurisdicional, e da

possibilidade da Administração poder exercê-la, passemos à análise da coisa

julgada, instituto indissociável daquela atividade, e da possibilidade da decisão

proferida em processo administrativo fiscal tomar-se coisa julgada.

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3. PROCESSO ADMINISTRATIVO

3.1. Conceito

O processo administrativo apresenta-se como uma sucessão encadeada de

atos, juridicamente ordenados, destinados todos à obtenção de um resultado final,

que consubstancia uma determinada decisão administrativa. O procedimento é, pois,

composto de um conjunto de atos, interligados e progressivamente ordenados em

vista da produção de um resultado final.

A observância do procedimento, na concatenação de atos legalmente

previstos, é imperioso para a legalidade e legitimidade da decisão a ser tomada.

Todos os atos da cadeia procedimental destinam-se à preparação de um único

provimento, que consubstancia e manifesta a vontade da Administração em

determinada matéria.

Não há como negar a importância do processo administrativo em nossos dias.

Ele apresenta-se como imperativo basilar do Estado Democrático de Direito no

terreno da Administração Pública, principalmente quando se tem em vista as

múltiplas e crescentes ingerências do Poder Público na vida privada, dos grupos e

da sociedade em geral.

O processo administrativo deve observar as seguintes exigências básicas: a)

publicidade do procedimento; b) direito de acesso aos autos; c) observância do

contraditório e da ampla defesa, sempre que haja litigantes (CF, art. 5º, LX); d)

obrigação de motivar; e) dever de decidir (ou condenação do silêncio administrativo).

Combinando tais requisitos, poder-se-ia dizer que o processo administrativo

disciplina, a um só tempo, os exercício das prerrogativas públicas, legitimando o

exercício do poder da Administração, bem como o exercício de direitos subjetivos

importantes por parte dos administrados, como o contraditório, a ampla defesa e o

devido processo legal (due process of law).

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Por isso, o processo administrativo apresenta uma tríplice face : é instrumento

de exercício do poder, é instrumento de controle, e, por fim, é instrumento de

proteção dos direitos e garantias dos administrados.

Dentro desta ótica, pode-se apontar as diversas vantagens propiciadas pelo

processo administrativo. São elas: garantia dos administrados, legitimação do poder,

correto desempenho das funções públicas, justiça da Administração, melhor

conteúdo das decisões, aproximação entre Administração e cidadãos,

sistematização das ações administrativas, propiciação de melhor controle da

Administração.

3.2. Princípios do Processo Administrativo

Aplicam-se ao processo administrativo princípios amplamente positivados no

Texto Constitucional. Dentre tais princípios, alguns se referem às atividades

administrativas em geral (art. 37, caput), enquanto outros dizem respeito

especificamente ao processo administrativo, como as garantias fundamentais

fixadas no art. 5º da Carta Magna.

A par desses princípios, constitucionalmente cristalizados, outros,

desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência administrativista, também se aplicam

aos processos administrativos. A LPA fixa ainda os seguintes: princípio da finalidade,

da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica, do

interesse público. Dada à força jurídica de tais coordenadas, temos que o processo

não operado segundo os princípios constitucionais e infraconstitucionais postos pelo

ordenamento jurídico, ou que deles sejam conseqüências lógicas e necessárias,

encontra-se eivado de vício de nulidade. São os seguintes princípios:

Princípio da publicidade. O procedimento administrativo, salvo nos casos em

que o interesse público ou a honra pessoal recomendar o sigilo, deve se dar da

forma mais transparente possível. Tal exigência aumenta principalmente quando a

decisão administrativa a ser tomada concerne a interesse público. A observância do

princípio da publicidade é fundamental para que o processo possa cumprir o seu

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objetivo de garantidor de direitos. Processo sigiloso ou sem publicidade é

antidemocrático e eivado de ilegitimidade.

A LPA determina uma "divulgação oficial dos atos administrativos,

ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição". Noutra passagem este

diploma legal consagra o direito dos administrados em "ter ciência da tramitação dos

processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vistas dos

autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões

proferidas" (art. 3º, II). De fato, em matéria de processo administrativo, a publicidade

é a regra, enquanto o sigilo é a exceção.

Quando o administrado envolvido se faz representar por advogado no

processo administrativo (v.g., em processo disciplinar), este, na forma do Estatuto do

Advogado (Lei nº. 8.906/94), pode ter vista do processo, qualquer que seja sua

natureza, podendo, inclusive, retirá-lo no prazo legal (art. 7º, incisos XIII e XV).

Devido processo legal. Reza o Texto Constitucional que ninguém será privado

da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Para

Cármen Lúcia Antunes Rocha (Revista de Informação Legislativa, out/dez, 1997,

Brasília, ano 34, nº. 136, p. 15), tal princípio, vinculador de todo procedimento

administrativo, compreende um conjunto de elementos jurídicos garantidores de

direitos fundamentais quando ameaçados, lesados ou simplesmente questionados,

tais como o direito à ampla defesa, ao contraditório, ao juízo objetivo e devidamente

motivado, atuando como instrumento legitimador da ação administrativa.

Podemos dizer, sinteticamente, que o direito constitucional ao devido

processe legal na via administrativa inclui em seu bojo pelo menos as seguintes

garantias básicas por parte do administrado: a) direito de ser ouvido; b) direito ao

oferecimento e produção de provas; c) direito a uma decisão fundamentada.

Percebe-se, pois, que tal princípio, em sua ampla consagração constitucional,

abrange tanto a forma quanto o conteúdo das decisões administrativas. Ou seja, o

devido processo legal contém exigências de cunho formal e material ou substantivo.

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Neste sentido, o princípio em apreço impõe, para além da observância das

formalidades legais, que o conteúdo da decisão tomada observe critérios de

razoabilidade e proporcionalidade.

O contraditório vincula-se visceralmente ao devido processo leal, e implica

conhecimento, por parte dos interessados, do atos mais relevantes da marcha

processual, mormente aqueles que possam interferir na decisão a ser tomada ao

cabo do processo.

Deve-se, contudo, dizer que a exigência do contraditório é eventual, ou seja,

depende da circunstância de existirem interesses contrapostos de interessados,

discutidos no mesmo procedimento.

Por essa razão, costuma-se falar em contraditório pleno ou restrito. Será

pleno, conforme já indicado, quanto se fizerem presentes no processo mais de um

administrado com interesses contrapostos (licitações, concursos públicos,

concessões, franquias, etc.). Será restrito quando o processo envolver apenas a

Administração e um particular.

A ampla defesa também constitui uma decorrência imediata do devido

processo legal. Por meio dela, o administrado tem o direito de argumentar e arrazoar

(ou contra-arrazoar), oportuna e tempestivamente sobre tudo que contra ele se

alega, bem como de ser levada em consideração as razões por ele apresentadas

(STF. RE-75251/PR, DJ, 4 fev,. 1983). Para que sua defesa possa ser preparada

com rigor e eficiência, há de receber o interessado todos os elementos e dados

quanto se ponha contra ele, pelo que deve ser intimado e notificado regularmente

(STF. RE-16680/SC). Nesta mesma ótica, a LPA consagra como direitos básicos do

administrado no processo administrativo "formular alegações e apresentar

documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão

competente" (art. 3º, III). Por outro lado, a ampla defesa também implica o direito de

impugnar a decisão pronunciada, ainda na via recursal administrativa, sem que

óbices pecuniários (v.g., como cauções, depósitos prévios, etc.) sejam impostos,

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dificultando, e, em alguns casos, inviabilizando o preceito constitucional da ampla

defesa.

Destaque-se, como faz Ada Pellegrini Grinover (Revisa de Direito

Administrativo, 183, jan/mar-1991, p. 13), que a Constituição não mais limita o

contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos punitivos em que haja

acusados, mas estende tais garantias ao todos os procedimentos administrativos,

punitivos (externos e disciplinares) ou não-punitivos, ainda que neles não haja

acusados, mas simplesmente litigantes (CF, art. 5º, LX), ou seja, sempre que haja

conflito de interesses.

Deve-se aqui também observar que fere o direito à ampla defesa disposições

legais ou administrativas que impõem desembolsos prévios por parte do particular

(Exemplo: valor da multa aplicada por agente de fiscalização), como pressuposto de

defesa ou recurso na via administrativa, como no caso de processos administrativos

que podem culminar no pagamento de multas. Tal prática, manifestamente ilegítima,

ainda é bastante corriqueira entre nós.

Princípio da oficialidade. Como a perseguição ininterrupta do interesse público

constitui dever impostergável da Administração, impõe à autoridade administrativa

competente a obrigação de dirigir, ordenar e impulsionar o procedimento, de tal

forma a resolver ou esclarecer adequadamente a questão posta. A LPA determina,

no âmbito federal, a "observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos

dos administrados" (art. 2º, VIII).

Segundo Nelson Nery Costa (Processo administrativo e suas espécies,

Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 18), a Administração tem o direito e o dever de

apurar, no processo administrativo, todos os documentos, dados e informações

relativas ao objeto processual, sem limitar-se às considerações dos administrados

ou servidores envolvidos.

A oficialidade acarreta as seguintes conseqüências jurídicas: a) impulso

oficial; b) busca da verdade material, não se limitando à verdade formal, dado o

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caráter de indisponibilidade dos interesses públicos; c) prerrogativas de iniciativa

investigatória por parte da autoridade conducente do procedimento, tendo em vista o

satisfatório esclarecimento da matéria versada.

Informalismo em favor do administrado. Poderíamos ampliar este importante

princípio nos seguintes termos: informalismo para o administrado, formalismo para a

Administração. Trata-se, aqui, portanto, de princípio que somente pode ser invocado

pelo administrado, e nunca pela Administração. A LPA, nesta direção, estatui a

"adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,

segurança e respeito aos direitos dos administrados" (art. 2º, IX). No mesmo sentido,

"os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão

quando a lei expressamente a exigir" (art. 22).

Tal princípio apresenta-se como decorrência do caráter democrático da

Administração Pública, e destina-se a propiciar o acesso de todos os administrados

ao processo administrativo, importa em diversas implicações. Deve-se despir o

procedimento administrativo de todo formalismo que obstaculize ou impeça a

participação do interessado, flexibilizando, dentro do possível, os requisitos de

acesso do administrado à via administrativa. Tal exigência se faz ainda mais

premente quando se tem em conta a diversidade de níveis sócio-econômicos dos

administrados em nosso país, marcado por profundas desigualdades regionais e

sociais.

Roberto Dromi (Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª ed.,

p. 769) apresenta algumas aplicações práticas deste princípio. Cite-se, dentre outras

possibilidades, a desnecessidade de qualificar juridicamente as petições e os

recursos; a interpretação das petições e recursos em conformidade com a intenção

de requerente, colocando-se em segundo plano a letra escrita; a correção, pelo

agente competente, de equívocos na designação da autoridade ou órgãos

destinatários do requerimento; eliminação de fases desnecessárias e trâmites

supérfluos.

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De fato, como registra García de Enterría, o procedimento administrativo não

pode ser encarado como uma corrida de obstáculos para o administrado, onde, a

todo momento, existem "armadilhas" para fazê-lo cair e deixá-lo de "fora da corrida".

Proporcionalidade. A LPA (Lei 9.784/99) consagra explicitamente este

importante princípio processual e administrativo, determinando, no processo, como

de resto em toda atividade administrativa, uma "adequação entre meios e fins,

vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior

àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público" (art. 2º, VI).

Gratuidade. Ao contrário do processo judicial, o processo administrativo é

marcado pela absoluta gratuidade. Nele não existe "pagamento de custas" nem

condenação em "honorários advocatícios", decorrente estes últimos do chamado

"ônus da sucumbência". Trata-se de uma imposição do princípio da igualdade e da

participação do administrado nos procedimentos públicos. A Administração não pode

impor obstáculos ao acesso dos administrados ao processo administrativo, sob pena

de afrontar o princípio democrático (art. 1º, caput da CF) e a garantia constitucional

do devido processo legal.

A gratuidade aqui referida deve ser bem entendida. Significa que cada

interessado deve arcar com seus próprios gastos, como por exemplo, advogado ou

peritos. Cada parte cobre seus próprios gastos, exceto em caso de manifesta

insuficiência econômica.

Em se tratando de procedimento preparatório ao exercício de poder de polícia

(Exemplo: licença para construir), ou que desembocar em prestação de serviço

público específico e divisível, a Administração poderá cobrar uma taxa, nos termos

do art. 145, II da Constituição.

Como diz Augustin Gordillo, na realidade o princípio em apreço é da ausência

de custas, e não gratuidade propriamente dita, posto que os gastos que surjam,

relativos à pretensão do particular, deverão ser custeados por este com seu

patrimônio, sem possibilidade de retorno posterior.

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Nesta perspectiva, a LPA consagrou como critério do processo administrativo

de âmbito federal a "proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as

previstas em lei" (art. 2º, XI).

3.3. Procedimentos

A doutrina, utilizando-se de critérios diversos, intenta sistematizar em

tipologias e classificações os diversos tipos de procedimentos administrativos que se

apresentam na rotina da Administração Pública. Alerte-se, desde logo, que não se

trata de empresa fácil, dada a enorme gama de variações possíveis, nem sempre

apreensíveis em esquemas classificatórios.

Procedimentos internos e externos. Os primeiros, também chamados intra-

administrativos, são aqueles que se originam de uma relação entre órgãos da

Administração Pública, direta ou indireta, ou entre tais órgãos e seus servidores,

efetivos, comissionados ou temporários (Exemplo: processos preparatórios à

celebração de convênios, processos disciplinares). O segundo é aquele que se

desenvolve entre o Poder Público e particulares (Exemplo: licitação para aquisição

de equipamentos ou concessão de serviço ou bem público). Não se deve assimilar

interno a secreto e externo a público. Todo procedimento, interno ou externo, deve

ser, a princípio, público, salvo quando o contrário determinar interesse público

relevante ou a preservação da imagem e honra de pessoas. O afastamento da regra

da publicidade deve fazer-se mediante decisão fundamentada da autoridade

administrativa competente, decisão esta passível de controle administrativo ou

jurisdicional, quando eivada de ilegalidade.

Procedimento declaratório e procedimento constitutivo. Os primeiros têm

escopo e efeitos declaratórios, servindo para atribuir qualificações jurídicas a

pessoas, a coisas, a relações, como os processos que culminam na concessão de

títulos acadêmicos, na inscrição em quadros profissionais, ou na emissão de

certidões negativas de débito para com o Fisco. O segundo, para além da mera

declaração, culminam, através do seu ato final, na constituição, modificação ou

desconstituição de uma determinada situação jurídica. É o caso da licitação, que

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encerra com a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do certame, ou da

expedição de licença ambiental, que permite ao particular, sob determinadas

circunstâncias, proceder à corte de árvores.

Os processos constitutivos podem apresentar três feições: a) podem ser

ablatórios (conducentes à privação de bens, como no caso da desapropriação por

interesse público); b) podem ser concessórios (ampliando a esfera jurídica do

administrado, como no caso da concessão ou permissão de uso de bem público); e

c) podem ser autorizatórios (impedindo ou consentindo que o particular faça algo).

Procedimento constitutivo ou impugnativo. Sob uma outra ótica, distinta da

anterior, o procedimento pode ser constitutivo ou impugnativo. O primeiro, também

chamado de processo de 1º grau ou ainda preparatório, tem por finalidade a emissão

de atos administrativos, via de regra decidindo conflitos na primeira instância da via

administrativa. O segundo, também chamado de procedimento recursivo, destina-se

a impugnar ou recorrer, para uma segunda instância administrativa, de uma dada

decisão administrativa tomada na primeira.

Procedimentos nominados e inominados. São nominados os processos

administrativos que têm, no ordenamento jurídico-postivo, um "nomen iuris" próprio,

com procedimento fixado em lei. Exemplo: procedimento licitatório, procedimento

disciplinar. São inominados, por outro lado, aqueles que não têm senão uma

denominação genérica, sem disciplina legal específica, e cujos contornos

procedimentais obedecem apenas aos princípios gerais do processo. É o caso dos

chamados processos de expediente, que analisaremos a seguir.

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4. DA COISA JULGADA

Os principais regimes jurídicos ocidentais, assim como o sistema

constitucional brasileiro, prestigiam como um os seus mais valorosos cânones, a

autoridade da coisa julgada, ou res iudicata, como fenômeno indispensável à

pacificação das relações sociais, bem como, a promoção do princípio da segurança

jurídica, objetivos principais dos Estados de Direito (art.5°, XXXVI da Constituição

Federal de 1988).

Mas, o que se há de conceituar como coisa julgada? A lei processual nos

fornece em alguns de seus artigos, a definição daquilo que há de qualificar-se como

coisa julgada. O art. 467 do CPC dispõe: "Denomina-se coisa julgada material a

eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso

ordinário ou extraordinário". O art.301, § 3° , do CPC diz: "Há coisa julgada quando

se repete ação que já foi decidida por sentença, que julgue total ou parcialmente a

lide". Por sua vez o art.468 arremata: "A sentença, que julgue total ou parcialmente a

lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas."

Dos artigos colhidos da lei adjetiva chega-se às seguintes ilações sobre a

coisa julgada: "É a característica de uma decisão proferida por uma autoridade que

tem competência legal de dirimir terminativamente um litígio, ou um conflito de

interesses, entre duas ou mais pessoas, isto é, a decisão que finaliza ou encerra o

litígio sem que caiba mais algum recurso jurídico para modificá-lo”

Ou ainda: "Coisa julgada é o mesmo que caso julgado. Faz coisa julgada a

sentença, que não mais está sujeita a recurso e que, portanto, firmou o direito de um

dos litigantes, de tal modo que o outro não mais poderá suscitar nova controvérsia

sobre a mesma questão e, evidentemente, nem prosseguir na controvérsia, que se

acha encerrada. O efeito da coisa julgada é a presunção de verdade daquilo que

ficou decidido, de acordo com o velho provérbio: rei judicata pro ventate habetur. A

relação jurídica se acha firmada de acordo com o que ficou decidido".

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4.1. A coisa julgada formal e material

A coisa julgada formal e material traduzem as duas faces de um mesmo

fenômeno, qual seja, a coisa julgada. Mas, qual a diferença entre coisa julgada

formal e material? O processualista Humberto Teodoro Júnior diz que é apenas de

grau de um mesmo fenômeno, haja vista que ambas decorrem da impossibilidade de

interposição de recurso contra a sentença.

Existem, no entanto, diferenças sutis entre essas duas vertentes da coisa

julgada. A coisa julgada formal é uma decorrência da imutabilidade da sentença

dentro do processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposição de

recursos, seja ordinário ou extraordinário (art. 467, parte final, e Lei de Introdução ao

Código Civil, art. 6°, § 3°), quer porque a lei não mais os admite, ou por que se

esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposição pelo vencido, ou ainda, porque

o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou tenha renunciado à sua

interposição.

Já a coisa julgada material apresenta aspectos peculiares que a diferenciam

da coisa julgada formal. Enquanto, esta opera dentro do processo em que a

sentença foi proferida, sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido

em outro processo, a coisa julgada material, produz seus efeitos no mesmo

processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res indicium deducta, por já

definitivamente apreciada e julgada.

4.2. Dos limites da coisa julgada

Como o objetivo maior do presente estudo é a coisa julgada no processo

administrativo fiscal, os comentários atinentes à coisa julgada serão breves, tendo

por escopo entender o mecanismo de ocorrência ou não de tal fenômeno no

processo administrativo fiscal.

Para concluirmos nossa abordagem sobre a coisa julgada, tratemos de

maneira sucinta dos limites subjetivos e objetivos da sentença com trânsito em

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julgado. Dois artigos da lei processual civil bem resolvem a problemática dos limites

da coisa julgada, quais sejam: "art. 468 - A sentença que julgar total ou parcialmente

a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas" e "art.472 - A

sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem

prejudicando terceiros."

Dos artigos mencionados supra, deduz-se que a finalidade do estudo dos

limites subjetivos da sentença com trânsito em julgado é saber quais as pessoas que

se encontram vinculadas pelos efeitos imutáveis da sentença.

Por outro lado, os limites objetivos da sentença passada em julgado, são os

pedidos do autor e sua causa de pedir. É, sobre esses elementos que incidem os

efeitos imutáveis da sentença passada em julgado.

Em conclusão, “...os limites objetivos da sentença são, pois, estabelecidos,

em princípio, pelo autor; ao formular os pedidos e indicar suas causas (causas do

pedido). É, pois, dentro destes limites que o Juiz se pronuncia. Daí chamaram-se

limites objetivos do julgado”.

4.3. Da coisa julgada administrativa

Das questões até aqui abordadas, pode-se falar em coisa julgada

administrativa? E, por via conseqüente, em coisa julgada no processo fiscal?

A existência ou não da coisa julgada administrativa ainda é muito debatida,

em razão de que a função jurisdicional sendo uma atividade exercida com

preponderância - pelo Poder Judiciário, quando a Administração exerce função

análoga, a decisão não alcançaria uma solução definitiva para controvérsia, como

ocorre nas sentenças exaradas por um juiz, haja vista que o administrado poderá vir

a reformar a decisão administrativa, com recurso para o Poder Judiciário.

Aqueles que defendem a inexistência da coisa julgada administrativa,

fundamentam o seu entendimento em que, perante o Judiciário, qualquer decisão

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administrativa pode ser modificada, por força do que estabelece o inc. XXXV, do

art.5º, da Constituição Federal (“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça de direito”.) bem como, no disposto na Súmula n° 473 do Supremo

Tribunal Federal ("A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados

de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-

los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,

e ressalvada em todos os casos a apreciação jurisdicional").

Para Hely Lopes Meirelles, a denominada coisa julgada administrativa, é na

verdade, apenas uma preclusão de efeitos internos, justifica tal entendimento nas

seguintes razões: "Realmente, o que ocorre nas decisões administrativas finais é,

apenas, preclusão administrativa, ou a irretratabilidade do ato perante a própria

Administração. É a sua imodificabilidade na via administrativa, para a estabilidade

das relações entre as partes. Por isso, não atinge nem afeta situações ou direito de

terceiros, mas permanece imodificável entre o Administração e o administrado

destinatário da decisão interna do Poder Público. A Lei n° 9.784/99, como já

acentuado, determina que se respeitem os efeitos da preclusão administrativa,

quando trata da revisão de ofício do ato ilegal (art.63, § 2º). Essa imodificabilidade

não é efeito da coisa julgada administrativa, mas é conseqüência da preclusão das

vias de impugnação interna (recurso administrativo) dos atos decisórios da própria

Administração. Exauridos os meios de impugnação administrativa torna-se

irretratável, administrativamente, a última decisão, mas nem por isso deixa de ser

atacável por via judicial."

20

5. DIREITOS CONSTITUCIONAIS

5.1. Pelo controle (art. 70 da C.F.)

5.1.1. Noção introdutória

O princípio da legalidade, com ênfase constitucional no ordenamento jurídico

pátrio, aparece como verdadeiro pilar de existência do Estado Democrático de

Direito, na medida em que carrega, em seu conteúdo, a garantia assecuratória da

liberdade e da segurança jurídica, regulando, destarte, sob o fundamento do limite,

as relações entre o indivíduo e o Estado.

Sucede que a eficácia de tal princípio tem que, necessariamente, abarcar o

mundo concreto, transcendendo o limiar do abstrato. Portanto, nesse contexto, é

imprescindível a existência de uma função fiscalizatória, cuja finalidade seja

englobar os meios de impor à Administração o respeito à lei e ao dever da boa

administração.

Sob esse vislumbrar, o constituinte originário dispôs, no art. 70 da Lei Maior,

verbis:

"Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à

legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de

receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo

sistema de controle de cada Poder."

Ante a mencionada redação, notório, então, é o fim almejado pelo legislador

no tocante à existência de um controle de legitimidade, de economicidade, fidelidade

funcional dos agentes e, por fim, de resultados, de cumprimento de programa de

trabalho e de metas. Ainda, explicita sistemas de controle financeiro-orcamentário,

21

modos pelos quais o controle é exercido, quais sejam: o controle externo e o

controle interno.

A seguir, será feita uma sucinta análise referente a ambos.

5.1.2. Controle interno

No dizer de Hely Lopes Meirelles, controle interno é:

"(...) aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade

controlada, no âmbito da própria Administração. Assim, qualquer controle efetivado

pelo Executivo sobre seus servidores ou agentes é considerado interno, como

interno será também o controle do Legislativo ou do judiciário, por seus órgãos da

administração, sobre seu pessoal e os atos administrativos que pratique." (Direito

Administrativo Brasileiro, 24a ed., pág. 600)

No mesmo sentido, há o entendimento de Maria Z. Di Pietro, que,

resumidamente, afirma ser o controle interno o exercido por cada um dos Poderes

sobre seus próprios atos e agentes.

Em verdade, tal terminologia aparece como um perfeito sinônimo para a

expressão "controle administrativo", que vem a ser o poder de fiscalização e

correção exercido pela Administração Pública sobre atos ilegais, inoportunos ou

inconvenientes, bem como sobre seus agentes com as penalidades estatutárias.

Deriva do poder-dever de autotutela que a Administração tem sobre seus próprios

atos e agentes.

Importa ressaltar, a título de ênfase, que quando se fala em Administração

Pública, quer-se significar o vocábulo em seu sentido objetivo, que designa a

natureza da atividade exercida pelos diversos entes; nesse sentido a administração

pública é a própria função administrativa que incumbe, apenas predominantemente,

ao Poder Executivo.

22

Prosseguindo na análise concernente a essa espécie de controle, pode-se

dizer que o mesmo, equivalente ao administrativo, divide-se, quanto ao objeto de

atuação, em controle sobre agentes e sobre atos. Ambos com iniciativa de ofício ou

mediante provocação do administrado (em sendo sobre atos, fala-se em recurso

administrativo). É o que se observa no esquema a seguir:

De ofício

Sobre atos;

Recursos administrativos;

Controle interno = administrativo (Iniciativa do administrado);

Sobre agentes de ofício;

Iniciativa do administrado.

Inserto no Texto Maior, no art. 74, há a previsão de que o controle interno

será mantido pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, de forma integrada,

visando a: (1) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a

execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; (2) comprovar a

legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão

orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração

federal, bem como da aplicação dos recursos públicos por entidades de direito

privado; (3) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem

como dos deveres e haveres da União; e (4) apoiar o controle externo no exercício

de sua missão institucional.

Ademais, há, no § 1o do art. 74, a imposição de os responsáveis pelo controle

interno darem ciência ao Tribunal de Contas, ao tomarem conhecimento de

eventuais irregularidades, sob pena de responsabilidade solidária.

23

Finalmente, nas palavras de Di Pietro, "coloca-se o Tribunal de Contas como

uma espécie de ouvidor geral a quem os cidadãos, partido políticos ou sindicatos

podem denunciar irregularidades ou ilegalidades (§ 2o)" (Direito Administrativo, 12a

ed. Pág. 577)

5.1.3. Controle externo

É o controle realizado por órgão estranho à Administração responsável pelo

ato a ser controlado, ou seja, é o exercido por um dos Poderes sobre outro. No

tocante ao controle procedido pela Administração direta sobre a indireta, Celso de

Mello entende haver, com a ressalva de uma denominação paradoxal, um controle

interno exterior. Di Pietro, por sua vez, mais logicamente, afirma ser externo o

exercido pela Administração direta sobre a indireta.

Em conformidade com a boa lição de Celso de Mello, o controle externo

compreende: (1) o controle parlamentar direto, ou seja, o exercido sem o auxílio do

Tribunal de Contas. É o caso, p. ex., do art. 49, V da CF; (2) o controle exercido pelo

Tribunal de Contas (órgão auxiliador do Legislativo).

Está previsto no art. 71 da CF, quando da fiscalização contábil, financeira e

orçamentária; e o (3) controle jurisdicional, que submete a exame do Judiciário,

diante do art. 5o, XXXV da CF, sob os aspectos da legalidade e moralidade, os atos

da Administração Pública de qualquer natureza.

Interessante ressalva é a nomenclatura utilizada por Di Pietro no tocante ao

controle parlamentar direto e o exercido pelo Tribunal de Contas. Utiliza a autora,

respectivamente, a denominação de controle político e controle financeiro. José

Afonso da Silva fala, no caso do controle financeiro, em um "controle de natureza

política, mas sujeito à prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunal de

Contas competente."

No caso específico do controle previsto no art. 74, controle externo financeiro,

convém esclarecer a competência nos diversos âmbitos. No âmbito federal,

24

conforme expressa disposição constitucional, caberá ao Congresso Nacional. Assim,

nos âmbito estaduais e municipais, por analogia constitucional e em face da

igualdade entre os entes políticos, competirá às respectivas Assembléias

Legislativas e Câmaras Municipais como o auxílio dos Tribunais de Contas.

5.2. Pelo direito de petição

Previsto no art. 5o, XXXIV, o Right of Petition pode ser definido como o direito

que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos,

independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra

ilegalidade ou abuso do poder. Constitui, pois, uma prerrogativa democrática, cujo

exercício está, necessariamente, vinculado à comprovação da existência de

qualquer lesão a interesses próprios do peticionário.

É um direito assegurado a qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou

estrangeira contra atos ilegais ou abusivos de quaisquer dos Poderes, inclusive do

Ministério Público.

No entender de M. Zanella Di Pietro, o direito de petição é apontado como um

dos fundamentos constitucionais dos recursos administrativos. Escreve a renomada

autora, verbis:

"Dentro do direito de petição estão agasalhados inúmeras modalidades de

recursos administrativos (...) É o caso da representação, da reclamação

administrativa, do pedido de reconsideração, dos recursos hierárquicos próprios e

impróprios da revisão." (Direito Administrativ, 12a ed., pág. 579)

Na lição de Diógenes Gasparini, o direito de petição aparece como um

instrumento que propicia à Administração Pública, no sentido objetivo, o reexame de

suas próprias decisões e atividades. Elenca ainda como meio: pedido de

reconsideração, a reclamação administrativa e o recurso administrativo.

25

Parece-nos com razão Di Pietro, porquanto o direito de petição é anterior ao

recurso administrativo, na medida em que, segundo José Afonso da Silva, é um

garantia assecuratória do direito geral à legalidade da Administração. Portanto, o

administrado faz-se valer de seu direito de petição para ingressar com um recurso

administrativo.

5.3. Pela via de recurso (direito ao duplo grau)

A Carta Magna assegura, aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, no art. 5o, LV, o contraditório e a ampla defesa, como os meios e

recursos a ela inerentes. Destarte, doutrinariamente, fala-se em recursos judiciais e

administrativos.

Os recursos judiciais confirmam o duplo grau de jurisdição previsto na Lei

Maior. José de Albuquerque Rocha explica:

"Consiste o duplo grau no direito da parte sucumbente de acudir a outro órgão

jurisdicional, com idêntico poder e amplitude de conhecimento do órgão recorrido,

para que este dite nova decisão substitutiva da precedente." (Teoria Geral do

Processo, 4a ed., pág. 53)

Os recursos administrativos, entretanto, enquanto concernentes à autotutela

administrativa, são alvo do princípio da pluralidade de instâncias, segundo o qual é

permitido à Administração Pública a revisão de seus próprios atos, quando ilegais,

inconvenientes ou inoportunos. Nesse diapasão, há o entendimento da Suprema

Corte, verbis:

Súmula 346. "(...) a administração pode declarrar nulidade de seus próprios

atos"

Súmula 473. "(...) a administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou

26

revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

Haverá tantas instâncias administrativas quantas autoridades forem com

atribuições superportas na estruturação hierárquica. Por conseguinte, o administrado

que se sentir lesado em decorrência de decisão administrativa, pode ir propondo

recursos hierárquicos até chegar à máxima autoridade da organização

administrativa.

Os recursos hierárquicos são, no dizer de Hely Lopes, verbis:

"(...) aqueles pedidos que as partes dirigem à instância superior da própria

Administração, propiciando o reaxame do ato inferior sob todos os seus aspectos"

(Direito Administrativo Brasileiro, 24a ed., pág. 609)

Importante ressalvar que, no estrito caso da esfera federal, conforme

disposição expressa do art. 57 da Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, o direito de

recorrer foi limitado, salvo disposição legal diversa, a três instâncias administrativas.

27

6. LEI 8.666/93 (ARTS. 87, 88 E 109)

6.1. Noções introdutórias e controle

Nas sábias palavras de Celso de Mello, licitação é, verbis:

"O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,

pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar

concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público,

segundo condições por ela estipulados previamente, convoca interessados na

apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente

em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados." (Curso de

Direito Administrativo, 10a ed., pág. 333)

Assim, sendo o procedimento licitatório um procedimento administrativo,

encontra-se ele vinculado, direta e necessariamente, a atos reguladores (lei,

regulamento, edital, proposta), devendo, pois, estar submetido ao princípio da

legalidade. Com efeito, qual segurança teria o particular, caso a Administração,

enquanto promovente de um certame licitatório, desrespeitasse as regras

previamente estabelecidas?

Diante dessa mal-querida possibilidade, há, por conseguinte, no tocante à

licitação, instrumentos visando a controlar o certame promovido pela Administração

Pública ou de quem lhe faça às vezes, conferindo a igualdade, legalidade,

impressoalidade, moralidade, probidade, publicidade devidos.

Esses controles, verdadeiros meios de proporcionar o resultado justo e lícito,

no entender de Diógenes Gasparini, verbis:

"(...) viabilizam-se pelos recursos administrativos, isto é, os interpostos no

âmbito da entidade responsável pelo ato, decisão ou comportamento impugnado, e

mediante ações judiciais, ou seja, as impetradas na esfera judicial contra atos,

28

comportamentos e decisões em razão da ilegalidade que encerram." (Direito

Administrativo, 4a ed., pág. 365)

E prossegue, verbis:

"(...) Observe-se que, independentemente da interposição dessas medias,

cabe à entidade licitante revogar e invalidar seus atos sempre que afrontarem o

ordenamento jurídico, em obediência ao princípio da autotutela. Esse

comportamento é o que se chama de autocontrole ou controle interno." (Direito

Administrativo, 4a ed., pág. 365)

Destarte, pode-se afirmar que o controle da licitação pode ser interno ou

externo. O primeiro poderá ocorrer ex officio, com a possibilidade de anulação do

atos ilegais e revogação dos inconvenientes e inoportunos, ou mediante provocação

do interessado, quando haverá os recursos administrativos. O externo, por usa vez,

existirá quando o particular ingressas na esfera judicial pleiteando a invalidação dos

atos, comportamentos e decisões não elaborados em consonância com a legalidade.

A seguir, serão analisados, conforme índice, os recursos administrativos,

observando, nos limites da licitação, o conceito, bem como suas espécies.

29

7. RECURSO

Recurso é instrumento de defesa, meio hábil de impugnação ou possibilitador

de reexame de decisão da Administração. Os recursos administrativos podem ser: a)

provocados ou voluntários; b) hierárquicos ou de oficio. Quanto aos efeitos: a) de

efeitos suspensivos; ou b) meramente devolutivos.

Recurso provocado é o interposto pelo interessado, pelo particular, devendo

ser dirigido á autoridade competente para rever a decisão, contendo a exposição dos

fatos e fundamentos jurídicos da irresignação.

O recurso implicará o exame da matéria já decidida, devendo tal decisão ser

fundamentada, seja para o acolhimento das razões recursais, seja para o náo-

provimento do recurso (STF, RDA, 80:147). O reexame será amplo, podendo ir além

do pedido e mesmo ser decidido contra o recorrente (admite-se a refonnatio in

pejus), salvo se se tratar de recurso hierárquico ou de oficio. Nada obsta, ainda, que,

presente o recurso, julgue o administrador conveniente a revogação da decisão, ou a

sua anulação, ainda que o recurso não objetive tal previdência.

Os recursos sempre produzem efeitos devolutivos, permitindo o reexame da

matéria decidida (devolve á Administração a possibilidade de decidir), e

excepcionalmente produzirão efeitos suspensivos, obstando a execução da decisão

impugnada. Dentre os recursos que operam efeitos suspensivos cita-se o interposto

contra a habilitação do licitante (Lei n. 8.666/93, art. 109, 1, § 2°, primeira parte). Ao

contrário, o recurso contra a revogação da licitação, porém, não opera tais efeitos,

produzindo tão-somente o efeito devolutivo.

A decisão proferida no recurso produz a coisa julgada administrativa,

conferindo imutabilidade para decisão no âmbito da Administração (o que não veda

a apreciação pelo Judiciário). A não-interposição de recurso no prazo assinalado

pela lei torna operante a "preclusão administrativa", ou perda da faculdade de

recorrer.

30

A decisão que comporta recurso com efeito suspensivo impede a impetração

de mandado de segurança (Lei n. 1.533/51, art. 5°, I), mas não pode lei ou

regulamento condicionar o ingresso em juízo ao esgotamento das vias

administrativas (CF, art. 5°, XXXV). O recurso que produz tal efeito obsta o curso da

prescrição.

O recurso provocado deve ser dirigido ao superior hierárquico, ou a quem a

lei comine a função revisora. Não se admite, porém, que a lei atribua a um Poder a

revisão administrativa de atos ou decisões de outro Poder, assim como a

espontânea revisão, com usurpação de funções. O Supremo Tribunal Federal já

decidiu: "O legislador não pode anular atos do executivo, com usurpação do controle

jurisdicional, da competência do Poder Judiciário" (RDA, 112:196).

7.1. Recurso administrativo

O Recurso Administrativo esta inserido dentro do controle Administrativo,

sendo um de seus instrumentos.

Controle Administrativo é o exercício pelo Executivo e por órgãos de

Administração do Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias atividades

administrativas, visando mantê-las dentro da lei.

É o poder de fiscalização e controle que a administração Pública exerce sobre

sua própria atuação, agindo como faculdade de vigilância, orienta9ao e correção que

um Poder, Órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro.

O controle sobre os órgãos da Administração decorre do poder de autotutela,

que permite a Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais,

inoportunos e inconvenientes.

Esse poder é reconhecido pelo poder judiciário, através das súmulas 346 e

473 do STF.

31

A Súmula 346 dispõe "a Administração Pública pode declarar a nulidade de

seus próprios atos"; e a Súmula 473 em conformidade dispõe que "a Administração

pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,

porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivo de conveniência ou

oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a

apreciação judicial".

A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em

consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico,

como os da moralidade, legalidade, publicidade, motivação, impessoalidade,

finalidade pública, abrangendo também o controle de mérito e que diz respeito aos

aspectos discricionários da atuação administrativa.

O controle visa, expulsar aqueles atos que, embora mantendo uma

conformidade nos seus aspectos formais, encerram um defeito de mérito, como o

exame dos atos discricionários no seu fundo, quando a lei o permita.

• Controle nada mais é do que o conjunto de meios de que dispõe a

Administração para cumprir a atribuição de reposição da ordem jurídica e da eficácia

administrativa.

• Controle sobre a Administração pode revestir-se de modalidades que são

as seguintes segundo Odete Medauar.

a) Quanto ao aspecto em que incide: a1. controle da legalidade, visando á

legalidade em geral ou a legalidade contábil-financeira; a2. controle de mérito; a3.

controle da “boa administração” (p.ex. eficiência, produtividade, gestão).

b) Quanto ao momento em que se exerce: b1. controle prévio, por realizar-se

antes da eficácia da medida ou decisão; b2. controle concomitante, efetua-se

durante a realização da medida ou ato; b3. controle sucessivo ou “a posteriori”,

realizado após a edição do ato ou adoção da medida.

32

c) Quanto à amplitude: c1. controle de ato, por incidir sobre atos específicos,

considerados isoladamente; c2. controle de atividade, por abranger um conjunto de

atuações.

d) Quanto ao modo de desencadear-se: d1. controle de oficio, por iniciativa

do próprio agente; d2. por provocação, quando pessoas, entidades, associações,

solicitam a atuação do agente controlador; d3. controle compulsório, que se realiza

necessariamente no momento oportuno, em atendimento normas que o disciplinam.”

O fundamento do controle administrativo reside no dever-poder de autotutela

que a Administração Pública tem sobre suas atividades, atos e agentes.

Esse dever-poder de autotutela é exercitado, por órgãos superiores, em

relação aos inferiores e por órgãos superiores, em relação aos inferiores, e por

órgãos especializados.

Os instrumentos do controle são todos os meios que propiciam a

Administração Pública e aos órgãos de Administração do Legislativo e do Judiciário

o reexame de suas próprias decisões e atividades.

Esses instrumentos são:

• Direito de petição;

• Pedido de reconsideração;

• Reclamação administrativa;

• Recurso administrativo.

7.1.1. Direito de petição

A constituição Federal em seu art. 5°, XXXIV, a, prevê o direito de petição.

33

“Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito á vida, á liberdade, a igualdade, a segurança e á propriedade, nos termos

seguintes.

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de

taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra

ilegalidade ou abuso de poder.”

A carta atual reuniu o que as de 1.937 e 1.967 haviam separado.

O direito de petição é um instituto antigo, reconhecido ás pessoas para

defender seus direitos ou interesses difusos.

Nasceu na Inglaterra, na Idade Média, com o nome de right of petition.

E o direito que toda pessoa tem perante a autoridade administrativa

competente de qualquer dos Poderes, de defender seus direitos ou o interesse

coletivo.

É exercitável através da petição escrita e assenada por qualquer pessoas e

tem como objetivo apresentar um pleito de interesse pessoal ou de interesse

coletivo, visando com isto obter urna medida que considera mais condizente com o

interesse público.

Tem caráter inequivocamente bifrontal.

De um lado pode estar voltado á defesa de um interesse pessoal, daí a

correta inserção dentro dos direitos individuais, como também pode surgir em

socorro da constituição, das leis ou do interesse geral, caso em que mais configura

um direito de participação política.

34

Sendo assim, é exercitável independente da existência de qualquer lesão de

interesses próprios. É o cidadão surgindo em defesa do interesse geral.

Qualquer pessoa pode exercê-lo, seja ela física ou jurídica, individual ou

coletivamente.

O direito de Petição remonta as suas origens ao Buí of Rights de 1.689, que

permitiu aos súditos que dirigissem petições ao rei.

A Constituição Francesa de l.791 consagrou a faculdade de serem dirigidas

ás autoridades constituídas petições assinadas individualmente.

O direito de petição serve de fundamento a pretensões dirigidas a qualquer

dos Poderes do Estado, por pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, na

defesa de direitos individuais ou interesses coletivos.

“É importante frisar que o direito de petição não pode ser destituído de

eficácia. Não pode a autoridade a quem é dirigido escusar pronunciar-se sobre a

petição, quer por acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação.

Acrescenta que “A Constituição não prevê sanção á falta de resposta e

pronunciamento da autoridade, mas parece-nos certo que ela pode ser constrangida

a isso por via do mandado de segurança, quer quando se nega expressamente a

pronunciar-se quer quando se omite; para tanto, e preciso que fique bem claro que o

peticionário esteja utilizando efetivamente do direito de petição, o que se caracteriza

com maior certeza se for invocado o artigo 5°, XXXIV. ‘a’. Cabe, contudo, o processo

de responsabilidade administrativa, civil e penal, quando a petição visar corrigir

abuso conforme disposto na Lei n° 4.898/65” (José Afonso da Silva).

7.1.2. Pedido de reconsideração

Consideração é o exame atento e o composto reconsideração, por força da

partícula re, indica reexame atento, novo exame, exame atencioso daquilo que,

antes, já foi examinado.

35

Reconsiderar urna decisão é examiná-la, novamente, como conseqüência,

voltar atrás, suspendendo o juízo formado.

O pedido de reconsideração significa um pedido de reexame de urna decisão,

dirigido á mesma autoridade que a editou.

É a solicitação ou súplica escrita, dirigida pelo interessado a autoridade

responsável, autora do ato, para que o retire do ordenamento jurídico ou o modifique

segundo suas pretensões.

Trata-se de apelo típico do âmbito administrativo, sendo raro na esfera do

processo jurisdicional. Mediante o pedido de reconsideração a mesma autoridade

responsável pela medida ou ato, procede ao seu reexame, podendo mantê-lo,

revogá-lo, anulá-lo ou alterá-lo total ou parcialmente.

O pedido de reconsideração apresenta-se corno único recurso cabível de atos

aditados por autoridades situadas nos mais altos escalões da hierarquia

administrativa, quando aí se esgotam as estâncias de recurso.

É pedido que só pode ser formulado uma vez. Assim indeferido, não admite

nova formulação, nem possibilita outra apreciação. Só pode ser apresentado por

quem tem direitos ou legítimos interesses afetados pelo ato da autoridade pública.

Segundo Diógenes Gasparini, “se outro prazo não for estabelecido em lei, em

um ano, contado do ato ou decisão que se quer ver extinto ou modificado. Sua

interposição não suspende a prescrição nem interrompe os prazos de impetração

dos recursos hierárquicos. Exemplo desse pedido encontra no inciso III do art. 109

da Lei Federal no. 8666/93. Por este dispositivo restou facultado ao prejudicado

interpor pedido de reconsideração perante a autoridade que lhe aplicou a sanção,

conforme o caso, o Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, no prazo

de dez dias úteis, para que reveja o ato que o declarou inidôneo para lecitar ou

contratar com a Administração Pública.”

36

O pedido de reconsideração pela simplicidade de que se reveste foi de tal

modo empregado, na esfera administrativa, que passou a tumultuar a resolução dos

processos administrativos, até que o Decreto nº. 24.848, de 23 de dezembro de

1.931, baixado pelo governo federal provisório, estabeleceu diversas regras a

respeito, disciplinando o procedimento do importante instituto. Entre essas normas,

salientamos:

1. Da decisão resolutória de última instancia, e da qual já tenha havido

pedido de reconsideração, não cabe direito a outro pedido, ficando encerrado o feito;

2. A Administração pode por ato próprio reformar as decisões contra ela

proferidas;

3. A decisão proferida contra a Fazenda Pública pode ser reformada por

ato espontâneo da Administração;

4. Não se conhece do pedido de reconsideração feito um ano após a data

da primeira decisão, proferida pela autoridade de última instancia;

5. O pedido de reconsideração feito ás autoridades inferiores não

interrompe os prazos de recurso para as quais cabe o recurso;

6. Consideram-se encerrados todos os efeitos, ainda pendentes de

decisão, nos quais os pedidos de reconsideração tenham excedido as limitações

constantes das regras anteriores;

7. Os referidos pedidos serão arquivados depois de verificada a

incidência deles nas disposições deste decreto;

8. O pedido de reconsideração ás repartições, de cujas decisões cabe

recurso para as Delegacias Fiscais ou para outra alçada superior, não interrompe os

prazos para a interposição desses mesmos recursos;

37

9. Os pedidos de reconsideração não suspendem em caso algum a

cobrança de dívida fiscal decorrente do respectivo despacho.

O antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Decreto-Lei no.

1713, de 28 de outubro de 1939) deu grande importância ao pedido de

reconsideração, estabelecendo que “e permitido ao funcionário pedir

reconsideração, desde que o faça dentro das normas da urbanidade e em termos”,

pedido que “só será cabível, quando contiver novos argumentos e que será dirigido a

autoridade que tiver expedido o ato ou proferido a decisão”, não podendo ser

renovado, devendo ser decidido no prazo máximo de oito dias e dele só cabendo

recurso se desatendido, ou não decidido no prazo legal” (José Cretella Junior).

O pedido de reconsideração é também disciplinado pelo Estatuto dos

Funcionários Públicos Civis da União, estabelecendo que:

• É assegurado ao funcionário o direito de requerer ou representar;

• O pedido de reconsideração será dirigido à autoridade que houver expedido o ato

ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado;

• O pedido de reconsideração deverá ser despachado no prazo de 5 (cinco) dias e

decidido dentro de 30 (trinta) improrrogáveis;

• Caberá recurso o indeferimento do pedido de reconsideração;

• O pedido de reconsideração não tem efeito suspensivo, sendo provido retroagirá,

nos efeitos, á data do ato impugnado;

• O pedido de reconsideração, quando cabível, interrompe a prescrição até 2 vezes.

O prazo para pedir reconsideração, caso não haja outro fixado em lei, é de

um ano a contar da data da primeira decisão administrativa e a sua impetração não

suspende a prescrição.

38

7.1.3. Reclamação administrativa

É a oposição solene, escrita e assinada, a ato ou atividade pública que afete

direitos ou interesses legítimos do reclamante.

Segundo Hely Lopes Meirelles "a reclamação administrativa é a oposi9áo

expressa a atos da Administração que afetem direitos ou interesses legítimos do

administrado. O direito de reclamar é amplo e se entende a toda pessoa física ou

jurídica que se sentir lesada ou ameaçada de lesão pessoal ou patrimonial por atos

ou fatos administrativos. Tal direito, se não tiver outro prazo fixado em lei, extingue-

se em um ano, a contar da data do ato ou fato lesivo que rende ensejo a

reclamação."

O decreto n° 20.910, de 6 de janeiro de 1.932, no seu art. 6°, prevê um ano

para o seu exercício a contar da data do ato ou fato lesivo que renda enseja a tal

medida. A jurisprudência tem atenuado este rifor e tem procedido no sentido da

aceitação de reclamações mesmo fora do prazo, mesmo fora do período de um ano,

quando é manifesto o direito do reclamado, e levando em conta que pode estar

presente um interesse do Poder Público em restaurar a legalidade e obviar um pleito

judicial, que de outro modo, acabaria desembocando. Assim, incide o prazo máximo

do exercício deste direito com o prazo previsto para a insurgência junto ao Poder

Judiciário.

A reclamação administrativa não interrompe a prescrição, porém a suspende

enquanto não for julgada, sendo óbvio que tenha sido apresentada no prazo próprio

e o seu objeto seja a apuração de dívida da Fazenda Pública para com o particular,

nos termos do Decreto n° 20.910, art. 4°, somente neste caso, a reclamação

administrativa suspende a prescrição.

A reclamação administrativa suspende a prescrição, faz paralisar a fluência

do prazo prescricional, pelo tempo em que o pedido estiver em estudo até a decisão

da Administração. Julgada a reclamação, recomeça a correr o prazo da prescrição,

deduzindo-se o período já transcorrido do tempo total estabelecido em lei.

39

8. RECURSOS ADMINISTRATIVOS

O vocábulo "recurso" e de origem latina, que significa "curso retrógrado,

corrida para trás, caminho de volta, volta, possibilidade de voltar, recurso".

Recurso, na acepção etimológica, "designa o ato de alguém voltar, correndo,

para o lugar de onde, correndo, saíra" (João Monteiro).

Em acepção técnica, recurso é a "provocação a novo exame dos autos para

emenda ou modificação de primeira sentença , é o poder que se reconhece á parte

vencida em qualquer incidente ou no mérito da demanda de provocar a reexame da

questão decidida, pela mesma autoridade judiciária ou por outra de hierarquia

superior.

Na acepção lata, recurso é todo meio empregado pela parte litigante a fim de

defender o seu direito. Ninguém se conforma com a decisão do primeiro juiz, arbitro

ou censor. Todos procuram recorrer a outros julgamentos, pois ninguém é perfeito e

o erro é próprio do homem.

O ato de recorrer, em qualquer circunstancia, satisfaz a uma tendência

irresistível da natureza humana: é a expressão legal do instinto que leva todo

homem a não se sujeitar, sem reação, ao conceito ou senten9a do primeiro censor

ou juiz. (João Monteiro).

Seria Natural que o interessado aceitasse o primeiro pronunciamento, sem

direito a solicitar ou exigir novo exame do mesmo caso perante a mesma autoridade

ou autoridade superior, mas vários motivos práticos possibilitam o reexame das

questões suscitadas e resolvidas.

Em todo setor em que há pronunciamento, há possibilidade de provocação

para reexame dos casos decididos a fim de que possa a decisão primitiva ser

reformada no todo ou em parte.

40

Trata-se de remedium juris invocado para corrigir a decisão que feriu a

pretensão examinada, sendo que recurso é a provocação o reexame de um caso

perante a mesma autoridade ou outra de grau superior.

O direito de interpor recurso administrativo foi afirmado no direito francês,

como um principio geral, mesmo sem texto que o preveja explicitamente, o mesmo

deve prevalecer no ordenamento pátrio, sobretudo ante o direito de petição

assegurado na C.F. art. 5°, XXXIV, "a".

No direito brasileiro inexiste disciplina geral para os recursos administrativos,

diferente de outros países em que leis ou códigos de processo administrativo fixam

seus preceitos básicos.

Os recursos administrativos são os meios pelos quais a Administração é

provocada a fiscalizar seus próprios atos, visando ao atendimento do interesse

público é a preservação da legalidade. Por meio dos recursos administrativos os

interessados pedem á Administração reexame de ato, decisão ou medida editada

em seu âmbito.

Trata-se de meios ou instrumentos hábeis a propiciar o reexame pela própria

Administração de decisão interna. Essas decisões geralmente sobem das estâncias

inferiores para as superiores através de recurso administrativo previsto em lei ou

regulamento.

Os recursos administrativos podem ser considerados como instrumentos de

proteção de direitos e interesses lesados pela Administração. Apresentam-se menos

formalistas e onerosos que as ações perante o Judiciário dispensando o patrocínio

de advogado.

O reexame suscitado pelo recurso abrange questões atinentes á legalidade e

ao mérito das decisões. No exercício de sua jurisdição a Administração aprecia e

decide as pretensões dos administrados e de seus servidores, aplicando o Direito

que entenda cabível.

41

No exercício de sua jurisdição a Administração aprecia e decide as

pretensões dos administrados e de seus servidores, aplicando o Direito que entenda

cabível, segundo a interpretação de seus órgãos técnicos e jurídicos. Praticando,

assim, atividade jurisdicional típica, de caráter para judicial quando provém de seus

tribunais ou comissões de julgamento. Essas decisões geralmente escalonam-se em

instancias, subindo da inferior para a superior através do respectivo recurso

administrativo previsto em lei ou regulamento.

Os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma

prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da

Administração. Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível, porque

isto contraria a índole democrática de todo julgamento que possa ferir direitos

individuais e afronta o principio constitucional da ampla defesa, que pressupõe mais

de um grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é a consagração do arbítrio

intolerado pelo nosso Direito (Hely Lopes Meirelles).

A inércia ou silêncio da Administração muitas vezes pode acarretar prejuízos

tão graves aos indivíduos quanto um ato lesivo de direito. Vários ordenamentos

admitem recurso, quando após prazo determinado, a Administração não tomou

decisão, equivalendo o silêncio a um indeferimento.

A possibilidade de recurso contra o silêncio deve sempre existir e, na

ausência de prazo para a autoridade decidir, o interessado aguardará tempo

razoável, após o qual recorrerá ao superior hierárquico ou tomará outras

previdências.

Antigamente, o sujeito que podia recorrer era o próprio interessado ou titular

do direito. Hoje com a massificação de interesses, a possibilidade de recorrer há de

guardar relação com a repercussão ou alcance da medida objeto do recurso.

Quando a decisão afetar diretamente só uma pessoa a esta caberá

legitimidade para interpor o recurso.

42

Se a decisão afetar um grupo de interessados, ou toda a população, a

qualquer um deve ser aberta à via do recurso administrativo.

São previstos em alguns casos o recurso administrativo de oficio ou

necessário, cm que a autoridade submete sua decisão ao reexame de superior

hierárquico.

Os recursos administrativos devem apresentar-se por escrito, com indica9áo

do recorrente, da autoridade que editou a decisão impugnada, do ato recorrido, dos

motivos pelos quais se pede o reexame.

No Direito brasileiro inexiste uniformidade nos prazos de recurso, cada lei ou

decreto regulador estabelece prazos específicos, assim, se o recurso é oferecido

fora do prazo, a Administração não o conhece.

No momento cm que se inicia o curso dos prazos, vigora a regra da data da

publicação oficial ou da data cm que o interessado tomou ciência da decisão. Se

apresentam diversificados ou inexistentes os prazos para a autoridade decidir o

recurso, não há conseqüência pelo desatendimento do prazo ou pelo silêncio.

Os recursos tanto podem ser entrepostos no interesse da própria

administração, na defesa da legalidade como pelo particular ferido no seu direito

individual. Essas situações correspondem modalidades diferentes de recursos que

são:

• Recurso ex offtcío;

• Recurso voluntário.

É ex offício porque em determinadas situações a validade da decisão

depende da sua submissão a uma estância superior, recursal em geral, e isso

deverá ser feito automaticamente.

43

Os recursos voluntários devem ser fundamentados, com a exposição dos

fatos e indicação da ilegalidade impugnada, consiste em violação flagrante ou

dissimulada de algum principio ou norma constitucional, legal, regulamentar ou

contratual, incluindo-se os editais e convites de licitação.

A decisão do recurso deve ser também fundamentada com motivação própria

do julgador ou aceitação expressa das razoes do recorrente, ou das informações do

recorrido. O que não se admite é o acolhimento ou a rejeição imotivada do recurso,

porque isto invalida a decisão omissa.

"Em qualquer modalidade de recurso a autoridade ou o tribunal administrativo

tem ampla liberdade de revisão do ato recorrido, podendo modificá-lo ou invalidá-lo

por motivo de legalidade, conveniência, oportunidade ou, mesmo, por razões de

ordem técnica que comprometam a eficiência do serviço publico ou a utilidade do

negócio em exame, sendo admissível até a reformatio in pejus, em discordância com

o pedido do recorrente" (Hely Lopes Meirelles).

Se o recurso administrativo for considerado sob ângulo subjetivo, como

instrumento de defesa de direitos e interesses do individuo ou de grupos, a

Administração seria obrigada a apreciá-lo nos termos cm que foi interposto, não

podendo agravar a situação do recorrente. Sob prisma objetivo, o recurso configura

um meio de assegurar a legalidade e correção da atividade administrativa, cabendo

á autoridade apreciar, não só as alegações do recurso, mas reexaminar, no seu

conjunto, as circunstanciais do ato impugnado: o recurso desencadeia o controle,

mas não condiciona a extensão do controle.

Surgindo a necessidade de reformar para pior, emerge o conflito entre o

aspecto subjetivo e o aspecto objetivo do recurso. A tendência geral faz prevalecer o

aspecto objetivo sobre o aspecto subjetivo, admitindo-se a reformatio in pejus,

excepicionada em algumas hipoteses. (....) Quanto á possibilidade de reformar para

melhor, concedendo-se ao recorrente mais do que solicitou, é amplamente admitida,

não se registrando, então, conflito entre o aspecto subjetivo e o aspecto objetivo do

recurso. (Odete Medauar).

44

O julgamento do recurso administrativo torna vinculante para a Administração

seu pronunciamento decisório e atribui definitividade ao ato apreciado em última

instancia. Daí por diante, é imodificável pela própria Administração e só o Judiciário

poderá reapreciá-lo e dizer de sua legitimidade.

Os efeitos do recurso administrativo são:

• Suspensivo;

• Devolutivo.

Quando o legislador ou o administrador quer dar efeito suspensivo ao recurso,

deve declarar na norma ou no despacho de recebimento, pois não se presume a

exceção, mas sim a regra. No silêncio da lei ou do regulamento, o efeito presumível

é o devolutivo, mas nada impede que, nessa omissão, diante do caso concreto, a

autoridade receba expressamente o recurso com efeito suspensivo para evitar

possíveis lesões ao direito do recorrente.

O recurso administrativo não impede o acesso ás vias judiciais. O que não é

possível é o uso simultâneo do recurso com efeito suspensivo e uma ação judicial, já

que desaparece o interesse processual, o interesse para agir em juízo, pois o ato

administrativo está momentaneamente paralisado e não gera nenhuma lesão de

direito.

O recurso administrativo sem efeito suspensivo não tolhe a fluência da

prescrição, nem impede o uso das vias judiciárias na pendência da decisão interna

da Administração. O ato impugnado continua a operar seus efeitos, com a

possibilidade sempre presente de lesar direitos individuais, o que justifica o amparo

da Justiça antes mesmo do pronunciamento administrativo final.

O recurso administrativo com efeito suspensivo produz duas conseqüências

fundamentais: o impedimento da fluência do prazo prescricional e a impossibilidade

jurídica de utilização das vias judiciárias para ataque ao ato pendente de decisão

45

administrativa decorre da consideração de que, durante a tramitação do recurso

interno.

A intervenção de terceiros nos recursos administrativos a figura-se nos

cabível desde que a decisão interna da Administração possa atingir direitos do

interveniente. O necessário é que o terceiro demonstre, liminarmente, um interesse

direito e efetivo na solução do recurso em que pretende intervir. Comprovado esse

interesse legítimo, é de toda conveniência que a Administração admita a

participação do terceiro.

46

9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS HIERÁRQUICOS OU DE OFICIO

Por vezes a lei condiciona a decisão ao reexame superior, carecendo ser

conhecida e eventualmente revista por agente hierarquicamente superior àquele que

decidiu. O reexame é decorrente do poder hierárquico, que consagra prerrogativas

próprias do agente superior (delegar atribuição, avocá-las, fiscalizar, rever decisões).

O recurso administrativo hierárquico ou de oficio não é interposto pelo

interessado. Trata-se de instrumento de prevenção interna adotado pelo próprio

agente autor da decisão, que remete o procedimento ao superior hierárquico a fim

de que reexamine a matéria decidida. Normalmente, as hipóteses que abrigam o

recurso hierárquico permitem-no em face de decisões contrárias a pretensão da

própria Administração.

Os recursos hierárquicos se classificam em próprios e impróprios.

1. Recurso hierárquico é o remedium juris interposto pelo administrado

perante a autoridade superior a fim de que esta reexamine a decisão proferida por

seu subordinado, considerada lesiva a direitos ou interesses do recorrente;

2. Recurso hierárquico próprio é o pedido de reexame dirigido á autoridade

superior aquela de que emanou o ato impugnado, isto é, verifica-se dentro da

mesma escala hierárquica;

3. Recurso hierárquico próprio, este recurso é consectário da hierarquia e da

gradação de jurisdição que se estabelece normalmente entre autoridades e entre

uma instancia administrativa e sua imediata, pode ser interposto ainda que nenhuma

norma o institua expressamente, nosso ordenamento jurídico constitucional não

admite decisões únicas e irrecorríveis. O recurso hierárquico próprio compatibiliza-se

com o principio do controle hierárquico. Neste recurso a Administração tem ampla

liberdade decisória, podendo reformar o ato recorrido além do pedido ou, mesmo,

agravar a situação do recorrente (reformatio in pejus);

47

4. Recurso hierárquico impróprio é o pedido de reexame dirigido a autoridade

não hierarquicamente superior aquela de que emanou o ato impugnado;

5. Recurso hierárquico impróprio, esse recurso sé é admissível quando

estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a

autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento;

6. No Brasil, admite-se o recurso hierárquico toda vez que, na aplicação de

lei ou regulamento, o particular se considera lesado em direitos subjetivos. O recurso

é interposto, como em todos os sistemas de duas instancias, perante a autoridade

superior á que praticou o ato lesivo. Quando a autoridade de que o ato emanou é a

mais alta na escava-la hierárquica, pode o prejudicado pleitear a reconsideração do

ato. Se não a obtém, só lhe resta o apelo ao Poder Judiciário (Guimarães

Menegale).

48

10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS - LICITAÇÃO

Recurso administrativo é expressão que designa todos os meios postos á

disposição dos administrados para provocar o reexame dos atos da Administração.

O artigo 109 da Lei n° 8.666 prevê os recursos administrativos cabíveis dos

atos decorrentes da licitação e do contrato deve ser interposto no prazo de 5 dias

úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

1. Habilitação ou inabilitação;

2. Julgamento das propostas;

3. Anulação ou revogação da licitação;

4. Indeferimento do pedido de inscrição em registro-cadastral, sua alteração ou

cancelamento;

5. Rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do artigo 79;

6. Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

O recurso contra a habilitação tem necessariamente efeito suspensivo; aos

demais recursos à autoridade competente pode, motivadamente e presentes razões

de interesse público, atribuir eficácia suspensiva.

Deve ser dado o prazo de cinco dias úteis aos demais licitantes para

impugnar o recurso; este deve ser dirigido á autoridade superior, por intermédio da

mesma autoridade que praticou o ato impugnado, a qual poderá, também no prazo

de cinco dias úteis, reconsiderar a sua decisão ou fazê-lo subir, devidamente

informado, á autoridade superior, que terá o prazo de cinco dias úteis, a contar do

recebimento, para proferir a sua decisão, sob pena de responsabilidade. No caso de

convite, os prazos para recorrer se reduzem a dois dias úteis.

49

Nos casos em que não cabe recurso, o interessado poderá interpor

representação no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato.

O pedido de reconsideração é cabível com relação a ato de Ministro de

Estado ou Secretário estadual ou municipal, no caso de aplicação da pena de

declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração; o prazo

para pedir reconsideração é de 10 dias úteis da intimação do ato.

50

11. DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA MODALIDADE DE PREGÃO

No que tange aos recursos, o inciso XVIII do art. 4º da Lei nº. 10.520/2002 diz

que depois de declarado o vencedor do certame, qualquer licitante poderá

manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, sendo-lhe concedido o

prazo de 03 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando-lhe

assegurada, de logo, vista dos autos. Já o inciso XVII do art. 11 do Decreto nº.

3.555/2000 fixa que a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no

final da sessão, mediante registro em ata da síntese das razões recursais, podendo

os recorrentes juntar memoriais no prazo de 3 (três) dias úteis.

A comparação desses dois dispositivos suscita algumas dúvidas que

impendem sejam enfrentadas. No entanto, tratemos, agora, de destacar os itens que

são induvidosos.

É certo que o momento próprio para manifestar intenção de recorrer é o final

da sessão, já que, somente neste ponto, é que o Pregoeiro terá declarado o

vencedor do certame. Estabelece-se, assim, perfeita harmonia entre o inciso XVIII

do art. 4º da Lei nº. 10.520/2002 e o inciso XVII do art. 11 do Decreto nº 3.555/2000.

Em face de ser este o momento único e legalmente previsto para a

manifestação da intenção de recorrer, imperioso concluir que o conteúdo da

insurgência recursal pode se relacionar com aspectos atinentes à proposta reputada

vencedora ou quaisquer outras (p. ex., inexeqüibilidade do preço ofertado, bem

cotado que não atende as especificações do Edital etc.) bem como quanto à

habilitação de quaisquer das licitantes (p.ex., não apresentação de documento

exigido na lei ou no edital, apresentação de certidões com data de validade vencida,

apresentação de documentos em cópia não autenticada etc.).

O licitante que desejar recorrer deve apresentar na sessão, oralmente ou por

escrito, as razões do recurso. A exigência se impõe para coibir pretensões recursais

genéricas e inconsistentes. Porém, não se pode exigir que tais razões sejam

51

exaustivamente fundamentadas ou que apresentem os fundamentos jurídicos que

lhe servem de base, porém devem ser claras e suficientes para que se possa, de

logo, perceber qual a matéria contra a qual se insurge o recorrente.

O certo é que não se pode exigir aprofundada fundamentação nas razões

expostas na sessão, a uma, porque os representantes das licitantes, em geral, não

são bacharéis em direito ou mesmo advogados (até porque a legislação não traça

esta exigência), a duas, porque é claro o inciso XVII do art. 11 do Decreto nº

3.555/2000 ao fixar o prazo de 3 (três) dias úteis para apresentação de memoriais

escritos, onde serão detalhadas, inclusive sob o ponto de vista da base jurídica, as

razões recursais. Entendimento contrário implica em ofensa à garantia do devido

processo legal (cf. incisos LIV e LV da CF) e cerceamento ao direito de defesa,

atacável pela via do mandado de segurança.

Ainda sobre o que dispõem os incisos em comento, surge a questão: se um

licitante, ao final da sessão, manifesta intenção de recorrer, apresenta suas razões

de inconformismo, pugna pelo prazo de 3 (três) dias úteis para apresentação de

memoriais escritos, mas, todavia, não os apresenta no prazo legal, deve, ainda

assim, o recurso ser examinado pelo Pregoeiro?

A resposta é afirmativa já que a apresentação de memoriais tem caráter de

faculdade que se reconhece ao licitante, mas não um ônus processual. Assim,

manifestada a intenção de recorrer e declinados, na sessão, os pontos de

insurgência, sobre estes pontos deve se manifestar o Pregoeiro, dando ou negando

provimento ao recurso. Esta conclusão reforça a importância das razões

apresentadas na sessão serem claras para que possam ser suficientes à correta

análise da pretensão recursal.

Cabe, ainda, destacar que na hipótese do licitante desejar fazer uso do prazo

de 3 (três) dias úteis para apresentação de memoriais, somente ao final deste prazo

é que começa a se contar o prazo para apresentação de contra-razões pelo outros

licitantes, ainda que o recorrente não venha a apresentar os referidos memoriais (cf.

inciso XVIII do art. 4º da Lei nº. 10.520/2002).

52

A apresentação de memoriais além do prazo de 3 (três) dias úteis não impede

a apreciação do recurso, desde que manifestadas as razões de recorrer na sessão

do Pregão, na forma acima delineada. Apenas deverá o Pregoeiro registrar, na Ata

de julgamento do recurso, a intempestividade dos memoriais e determinar o seu

desentranhamento dos autos do processo.

No entanto, exsurge como ponto capital da sistemática dos recursos no

pregão a insurgência do licitante até o final da sessão do Pregão, mediante

manifesta e motivada intenção de recorrer. O seu silêncio importará em decadência

do direito de recorrer com a conseqüente adjudicação do objeto da licitação ao

vencedor (cf. inciso XX do art. 4º da Lei nº. 10.520/2002).

O inciso XVIII do art. 11 do Decreto nº. 3555/2000 diz que o recurso contra

decisão do Pregoeiro não terá efeito suspensivo. Já o inciso XIX do art. 4º da Lei nº

10.520/2002 diz que o acolhimento do recurso importará a invalidação apenas dos

atos insuscetíveis de aproveitamento.

O não reconhecimento de efeito suspensivo ao recurso implica em

reconhecer que os atos praticados pelo Pregoeiro e sua equipe, ao longo da sessão

do Pregão, e que não são afetados pelo recurso, serão integralmente aproveitados.

Evita-se, desta forma, que se afete a celeridade que é característica do Pregão.

Também em uma primeira leitura pode-se entender, e com acerto, que o

recurso não implica em suspender o andamento dos passos que sucedem à

manifestação do licitante vencedor, o que seria, no caso, a adjudicação do objeto

licitado ao vencedor.

Porém, cotejando esta disposição com a do inciso XIX do art. 4º da Lei nº

10.520/2002, pode se verificar que, caso seja dada procedência ao recurso, os atos

insuscetíveis de aproveitamento serão invalidados. Sendo assim, lógico concluir que

será invalidada a adjudicação levada a cabo pelo Pregoeiro, no final da sessão, e

antes da apreciação do recurso.

53

Da forma como se encontra expressa a matéria na legislação, o ato de

adjudicação, na hipótese de recurso, apresenta caráter extremamente precário e

deverá ser invalidado, caso procedente o recurso. Deste modo, e em atenção ao

prestígio das decisões administrativas, e nos casos de recursos mais complexos e

que demandem análise mais acurada entendemos que se deve reconhecer ao

Pregoeiro, caso a caso, a competência para, mediante decisão fundamentada,

conferir ao recurso efeito suspensivo, designando nova sessão de continuação, para

após julgamento.

Este entendimento não implica em ofensa à lei, até porque se pode entender

que esta competência do Pregoeiro não deixa de estar implicitamente admitida nos

termos do inciso VIII do art. 9º do Decreto nº. 3.555/2000.

Em reforço a este ponto de vista, cumpre ressaltar a disposição do inciso XXI

do art. 4º da Lei nº. 10520/2002, quando diz que decididos os recursos, a autoridade

competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor.

Ora, sendo certo que a autoridade competente para adjudicar o objeto licitado

é o Pregoeiro e que a ele também compete o julgamento dos recursos (cf. incisos V

e VIII do art. 9º do Decreto nº. 3555/2000), conclui-se que é de todo conveniente que

a adjudicação somente se proceda após o julgamento dos recursos.

Também o inciso XX do art. 11 do Decreto nº. 3.555/2000 diz textualmente

que somente depois de decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos

procedimentais, a autoridade competente homologará a adjudicação para determinar

a contratação.

Ora, a adjudicação do objeto licitado é competência do Pregoeiro, a quem,

igualmente, compete julgar os recursos interpostos. Sendo assim, na ocorrência de

recurso, o ponto máximo a que se poderia ir seria o da adjudicação, já que o ato de

homologação compete à autoridade diversa, que, por força de lei, somente pode

fazê-lo depois de julgados os recursos.

54

Portanto, após a adjudicação pelo Pregoeiro, caso existam recursos

pendentes, o processo deve obrigatoriamente ser suspenso, até o julgamento, não

se podendo dar seqüência para fins de homologação e assinatura do contrato com o

licitante reputado vencedor, embora alguns entendimentos doutrinários em sentido

diverso.

O conjunto da argumentação aqui apresentada sobre este aspecto do tema

privilegia a transparência das decisões administrativas e resguarda a defesa do

interesse público, na medida em que permite somente se proceda à homologação e

posterior contratação, se for o caso, de uma proposta que, observado o custo mais

baixo, igualmente respeite e atenda a legalidade do procedimento licitatório.

Outro aspecto que se revela importante é saber se da decisão proferida pelo

Pregoeiro na apreciação do recurso cabe reexame por autoridade hierarquicamente

superior.

Num primeiro exame o que se depreende da Lei nº. 10.520/2002 e do Decreto

nº 3555/2000, é que, contra a decisão proferida pelo Pregoeiro no recurso

administrativo, não cabe qualquer recurso ou pedido de reexame, já que em nenhum

dos diplomas legais citados existe qualquer previsão específica a este respeito.

Ocorre, porém, que o art. 9º da Lei nº. 10.520/2002 diz que se aplicam,

subsidiariamente, para a modalidade do pregão, as normas da Lei nº. 8.666/93.

Sendo assim, cumpre volver os olhos à regra do art. 109 da mencionada Lei nº.

8.666/93 que explicita que dos atos administrativos decorrentes da aplicação do

diploma das licitações cabe recurso, dentre outros pontos, das decisões que

importem em habilitação ou inabilitação do licitante e aquelas pertinentes ao

julgamento de propostas (cf. alíneas a e b do inciso I do art. 109 da Lei nº 8.666/93).

Portanto, cabível o reexame da decisão proferida pelo Pregoeiro nos recursos

administrativos, reexame este que deve ser cometido à autoridade administrativa

superior, competente para proceder à homologação do resultado do Pregão.

55

Esta conclusão se ampara, igualmente, na inteligência do inciso XXII do art.

4º da Lei nº. 10.520/2002 e do inciso XX do art. 11 do Decreto nº. 3555/2000. Isto

porque em ambos os escólios citados resta fixado que o pregão conclui-se com a

homologação pela autoridade administrativa competente, que, como é certo, não se

trata do Pregoeiro, que encerra sua atividade com a adjudicação do objeto licitado.

Assim, não é cabível entender que a autoridade que é competente para o ato final do

processo licitatório, não tenha, igualmente, a competência para apreciar, em

segunda instância, a decisão do Pregoeiro, para confirmá-la ou modificá-la.

Este é o procedimento que vem sendo adotado no âmbito do Senado Federal,

onde as decisões proferidas pelo Pregoeiro nos recursos administrativos são

submetidas à autoridade responsável pela homologação – no caso, o Diretor-Geral -,

para exame, e somente após e se confirmada a decisão do Pregoeiro é que se

procede à adjudicação e, posteriormente a homologação.

Por fim, cabe sublinhar o que dispõe o art. 14 do Decreto nº 3555/2000, que

prevê aplicação de penalidade de impedimento de licitar e contratar com a

Administração pelo prazo de até cinco anos ao licitante que ensejar o retardamento

do certame e também comportar-se de modo inidôneo.

A penalidade prevista é de caráter eminentemente grave. E cabe ressaltar

que na forma do art. 14 do Decreto nº. 3555/2000 pode vir a ser aplicada,

independentemente da celebração prévia de contrato entre a Administração e o

licitante. Pode a pena decorrer da própria conduta do licitante no curso do

procedimento licitatório do pregão, pelo uso de artifícios e demandas meramente

protelatórias, que atentem contra o princípio da celeridade, apontado no caput do art.

4º do Decreto nº. 3555/2000.

De se observar que a aplicação da penalidade a que se reporta o art. 14 do

Decreto nº. 3555/2000 não está condicionada à sua previsão no instrumento

convocatório do Pregão. Neste sentido, a sua disciplina diverge daquela prevista no

art. 86 da Lei nº. 8.666/93.

56

Deste modo, a pretensão recursal descabida, desprovida de razões

minimamente sólidas e razoáveis, feita apenas com intuito especulativo e

procrastinatório, e que acarrete um atraso na conclusão do certame, pode sujeitar o

licitante à aplicação da penalidade aqui comentada, sendo que tal pena somente

poderá ser aplicada mediante garantia do direito de defesa do licitante, que deverá

ser citado para formular a sua defesa especificamente quanto a este tema.

57

12. RECURSO ADMINISTRATIVO EM CONCURSOS PÚBLICOS

Como todo ato administrativo é passível de correção administrativa e, neste

caso, não seria diferente com os atos praticados pelas bancas examinadoras de

concursos públicos, mesmo aquelas constituídas no âmbito do Poder Judiciário, pois

quando o mesmo realiza um concurso público está investido na função

administrativa e não jurisdicional, entende-se que é possível recurso administrativo

das decisões das bancas examinadoras. O professor Hely Lopes Meirelles quando

trata do assunto Concurso Público assim se expressa:

"Como atos administrativos, os concursos públicos, devem ser realizados

através de bancas examinadoras regularmente constituídas com elementos capazes

e idôneos dos quadros do funcionalismo ou não, e com recursos para órgãos

superiores, visto que o regime democrático é contrário a decisões únicas, soberanas

e irrecorríveis".

Prática comum nos concursos públicos é a existência de cláusulas que vedam

a apresentação de recurso administrativo, mais especificamente recursos para as

bancas examinadoras, quando não, limitam-no apenas, para as questões objetivas.

São exatamente nas questões discursivas ou orais, quando o grau de

valoração da notas é puramente subjetivas, que os editais tolhem o direito do

candidato de verificar se o examinador, embora agindo discricionariamente quanto à

valoração, agiu dentro do princípio da legalidade e da igualdade.

O Juiz Federal William Douglas lembra que "atualmente, nossa experiência

com recursos administrativos tem sido negativa. Lamentavelmente, a Administração

Pública Brasileira não assimilou seu dever de corrigir as falhas que naturalmente

ocorre em tudo o que é obra humana. Por falta dessa sensibilidade, as respostas da

Administração têm sido insuficientes, nebulosas e pouco convincentes." Continua o

Ilustre magistrado:

58

"Ao tornar a via administrativa tantas vezes inócua, a própria administração

incentiva à busca da última via restante e possível para a defesa do direito do

candidato: a via judicial. Daí decorrem ônus e prejuízos que poderiam ser evitados e

que acabam sendo suportado por toda a coletividade".

A fundamentação do recurso está na falibilidade humana, desta forma quando

o edital do concurso público não prevê recurso está implicitamente impondo ao

candidato que a administração é infalível e, sabemos todos nós, que isso não é

verdade.

A doutrina pátria, fundamentada na Constituição Federal e nos princípios da

Administração Pública, reconhece o direito de se recorrer de todos os atos da

administração que venham trazer prejuízo aos administrados. Assim é o que afirma

Hely Lopes Meirelles: “Os recursos administrativos são corolário do Estado de Direito

e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da

administração".

Diante das afirmativas citadas e, amparado no Direito Constitucional Pátrio,

vemos que deve ser admitido recurso administrativo, especificamente, pedido de

revisão e reconsideração, para as bancas examinadoras de concursos públicos,

independente, de haver norma editalícia que venha lhe dar suporte, por ser

essencialmente direito individual do candidato, constitucionalmente protegido. Porém

não é o que normalmente acontece. A regra geral é não preverem, os editais de

concursos públicos, o direito dos candidatos recorrerem, quando muito, abrem

apenas uma exceção para as questões puramente objetivas, limitando-se, apenas a

anulações de algumas questões discordantes.

59

13. REPRESENTAÇÃO

A representação está prevista no inciso II do art. 109 da Lei 8.666/93. Tal

recurso somente é cabível nos casos de decisão relacionada como o objeto da

licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico e pode ser conceituada

como a petição dirigida a quem de direito, expondo situação determinada ou geral e

solicitando providências na defesa de seus interesses.

No tocante aos diversos aspectos concernentes à essa espécie de recurso,

quais sejam, p. ex, autoridade a quem deve ser endereçado, ao encaminhamento,

comunicação aos demais interessados, prazos pertinentes, ao recorrente etc, esses

são equivalentes aos do recurso hierárquico. Com relação ao efeito, a lei diz trata-se

de devolutivo, com a ressalva de possível recebimento com efeito suspensivo, ante a

existência de interesse público com devida motivação.

Importante ressalva é feita por Diógenes Gasparini ao diferenciar a

representação, enquanto espécie de recurso administrativo, prevista no art. 109, II,

da representação disposta no art. 113, § 1o , que diz¸ verbis:

"Art. 113. (...)

§ 1° Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá

representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle

interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste

artigo."

Ensina o eminente administrativista, verbis:

"A representação mencionada no inc. II do art. 109 da Lei federal n. 8.666/93

é recurso, enquanto a referida no § 1° do art. 113 dessa mesma lei é mera denúncia,

tal qual está consignado no § 2° do art. 74 da Lei Maior. Mediante aquela quer-se

uma revisão do ato, decisão ou comportamento da autoridade recorrida, ao passo

60

que, por esta, deseja-se a legalidade e moralidade dos atos, decisões e

comportamentos denunciados e, evidentemente, a nulidade da medida irregular,

ilegal ou imoral e a punição dos responsáveis. Não se está pela denúncia, pelo

menos, buscando a revisão de qualquer dos atos, decisões ou comportamentos

denunciados (...) " (Direto Administrativo, 4a ed., pág. 369)

Com efeito, a denúncia funciona, no ordenamento jurídico pátrio, como

designativo utilizado com o intuito de alertar a autoridade competente para conduta

administrativa apresentada como censurável.

61

14. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

Está disposto no inciso III do art. 109 da lei 8.666/93 o pedido de

reconsideração, cabível com relação a ato de Ministro de Estado ou Secretário

estadual ou municipal, no caso de aplicação da pena de declaração de inidoneidade

para licitar ou contratar com a Administração. Inobstante seja dirigido ao próprio

autor do ato, não se trata de simples súplica, mas verdadeiro recurso.

É imprescindível que seja impetrado por pessoa legítima, ou seja, por quem

sofreu a sanção, possuindo para tal o prazo de 10 (dez) dias úteis contados a partir

da intimação do ato. Não tem efeito suspensivo, salvo se assim for recebido. Sua

interposição é formalizada por petição em que o recorrente expões os fatos, indica o

direito que entende ter sido violado e requer a revisão do ato, decisão ou

comportamento impugnado.

Diógenes Gasparini crê inconstitucional a parte do dispositivo que atribui a

secretários a decisão desse recurso no âmbito dos demais entres federados

(Estado, Distrito Federal, Município) por ser matéria de direito administrativo, fugindo

ao poder da União a possibilidade de atribuição de competências dessa natureza a

agentes de tais entidades.

Com a devida vênia, não estamos de acordo com o entendimento do

renomado jurista. Isso porque deve-se interpretar as normas jurídicas

sistematicamente e sempre em conformidade com o Texto Maior, levando em

consideração os princípios do Direito, anteriores e superiores à norma jurídica.

O inciso XXVII do art. 22, diz ser competência privativa da União legislar

sobre, verbis: "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido no art. 37, XXI, e para as

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,

III."

62

Assim, poder-se-ia realmente pensar que a previsão de que o pedido de

reconsideração, nos âmbitos estaduais e municipais, respectivamente, das decisões

dos Secretários Estaduais e Municipais, não seria matéria geral, cuja competência,

conforme disposto é da União, mas específica aos demais entes políticos

componentes da Federação, quais sejam, os Estados, Distrito Federal e os

Municípios.

Sucede que, antes de adotar tal entendimento, deve-se, necessariamente,

atentar, sob o risco de equívocos, para o principio da igualdade dos entes políticos.

A igualdade deve ser analisada sob todos os aspectos. Por exemplo, a Constituição

Federal silencia, quando trata de medida provisória, se essa pode ser editada pelos

governadores dos estados. O silêncio, entretanto, apenas significa que, caso venha

a estar expresso na Constituição do estado, pode o governador, enquanto chefe do

Executivo local, editar tais espécies normativas. Ou seja, a taciturnidade, em virtude

da estrutura igualitária e autonômica da Federação, permite que o chefe do poder

executivo do estado, assim como o presidente, também chefe do poder executivo a

nível nacional, editem medidas provisórias. Não poderia, destarte, estabelecer a

Constituição do Ceará a possibilidade de o Secretário Estadual editar tais espécies

de normas. Isto é, os cargos de presidente e governador, sob o vislumbrar da

estrutura do poder, equivalem.

Do mesmo modo, equivalem, em termos estruturais hierárquicas, os cargos

de Ministro de Estado, Secretários Estaduais e Municipais. Por conseguinte, ainda

que a lei silenciasse, sob o fundamento da igualdade entre os entes políticos,

deveria ser atribuído exatamente a eles essa competência.

Em face do exposto, não há que se dizer que a indicação da competência

para revisão, decorrente de pedido de reconsideração, de atos dos Secretários

Estaduais e Municipais é inconstitucional por se tratar de matéria específica.

63

15. PRAZOS

15.1. Início e fim em dia de expediente (art. 110, parágrafo único, Lei n°

8.666)

Não há, com relação à contagem dos prazos, o que se explicar. A disposição

legal é clara:

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia

do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos,

exceto quando for explicitamente disposto em contrário.

Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em

dia de expediente no órgão ou na entidade.

Somente a título explicativo, expediente vem a ser no dizer de Aurélio

Buarque de Holanda, horário de funcionamento das repartições públicas.

64

16. DEPÓSITO PRÉVIO

16.1. Exigência da Receita em recurso administrativo é ilegal

Como premissa, tem-se que o ato administrativos sancionador é aquele

oriundo do exercício do dever de ação da Administração com objetivo de reparar,

disciplinar ou repreender eventual ação proibida ou irregular contra o Estado e o

interesse público, devidamente legalizado e instituído pela norma. Ao fundo, além de

reparar eventual dano ao erário, o objetivo da sanção é socializar e educar o

administrado.

Nesse contexto, vale examinar a Lei 10.522/02, regulamentada pelo Decreto

4.523/02 e Instrução Normativa 264/02 da Secretaria Receita Federal, que ao tratar

do recurso voluntário em processos administrativos no âmbito dessa Secretaria,

exigiu que o contribuinte arrolasse bens, ou efetuasse depósito em dinheiro, no

montante equivalente a 30% do débito fiscal definido na decisão sancionadora da

Administração contra a qual estivesse recorrendo.

A questão ainda pendente de exame de constitucionalidade é justamente se a

exigência de garantia como a feita pela Lei 10.522/02, para permitir o “devido

processo legal” administrativo, para discussão sobre a irregularidade administrativo-

fiscal apontada e a sanção aplicada, não representa um limitador daquele preceito

constitucional que se consubstancia na garantia da ampla defesa e do contraditório.

Com efeito, a obrigatoriedade da realização do referido arrolamento ou do

depósito fere frontalmente o dispositivo constitucional que prevê o direito líquido e

certo do administrado entalhado no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Isto pelo fato de que há desconformidade da norma em comento, tida como

exemplo, frente aos princípios constitucionais referidos, porquanto assegurando ao

administrado o direito ao contraditório e à ampla defesa, com a utilização de todos

os meios e recursos a ela inerentes e ao devido processo legal. A norma em questão

acaba por cercear o direito ao recurso e limitar a defesa administrativa contra a

65

sanção imposta, pois estabelece condição externa àqueles preceitos constitucionais

para o seguimento do processo.

A doutrina mais bem esculpida é clara na defesa do administrado frente ao

ato administrativo sancionador, notadamente na igualdade entre as partes

envolvidas. O devido procedimento é inerente ao contencioso entre o contribuinte e

a administração.

Resta sedimentado que os princípios do contraditório e da ampla defesa

fazem parte estrutural desse procedimento, já que o conteúdo da defesa consiste

permitir que o administrado tenha iguais possibilidades de defesa àquelas conferidas

à administração na sua atuação sancionadora. Essa igualdade real no processo

administrativo em exame repousa na possibilidade da parte recorrer à instância

superior administrativa, sem ser obrigada a prestar caução. Não poderia, pois, a lei

ordinária limitar o direito individual conferido pela Constituição.

Muito embora não se possa a rigor falar em “processo” administrativo e sim

em procedimento, vê-se que a Constituição assegurou claramente a amplitude da

defesa e a utilização dos meios e recursos a ela inerentes, bem como ao devido

processo legal. Assim, diante da aplicação da sanção (independente de sua

natureza), diante do contexto contraditório que emerge, em geral de qualquer ação

sancionadora da administração especialmente aquelas de caráter tributário, os

princípios do contraditório e da ampla defesa devem ser estritamente observados e

respeitados.

Ademais, especificamente no tocante ao recurso administrativo em processo

de natureza tributária, há de se considerar que o Código Tributário Nacional (CTN),

em seu artigo 151, III, enquanto norma de estatura complementar à Constituição,

assegura ao contribuinte o direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário

através da apresentação de recurso administrativo. Não há qualquer condição

imposta pelo artigo 151 do CTN para que se suspenda a exigibilidade do crédito

tributário, a não ser a ocorrência de qualquer das hipóteses nele previstas.

66

Resta, pois, evidente, que em sendo o CTN lei hierarquicamente superior, não

pode a lei ordinária pretender revogar disposição do código estabelecendo nova

forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário: a apresentação de recurso

com arrolamento de bens correspondentes a 30% do valor da exigência, ou de

depósito em dinheiro do mesmo montante.

Vale ressaltar que o STF, no julgamento de medida cautelar na ADI 1.922, em

6 de outubro de 1999, negou o pedido de liminar que suspenderia a eficácia desse

dispositivo legal. Todavia, com sua nova composição, o STF já manifestou a

intenção de revisar o assunto, seguramente pelo fato da exigência, materialmente,

não se adequar à natureza do devido processo, constitucionalmente esculpido.

De toda forma, resta pois expressa e claramente que os direitos e garantias

individuais devem ser preservados no procedimento administrativo para conter o ato

administrativo sancionador. Tais disposições são regidas pela cláusula do devido

processo legal e pela regra da amplitude da defesa. O direito de se deduzir razões e

vê-las apreciadas é expresso na Constituição como “.. inerente a garantia do direito

a ampla defesa ...”, razão pela qual não se pode exigir a prévia caução antes do

pronunciamento terminal daquela instância superior.

67

CONCLUSÃO

O Direito Administrativo é Ramo do Direito Público que prescreve as normas

de atividade da administração pública. e que se ocupa da função governamental

(CF, Art. 84, II), ou seja, a Administração Pública,. Cumpre salientar que o Direito

Administrativo brasileiro abrange não só os atos do Poder Executivo, mas também

aqueles do Legislativo e do Judiciário, praticados como atividade paralela e

instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a

de jurisdição.

A "processualidade" está intimamente relacionada ao exercício das principais

funções estatais, em especial no que concerne à atuação dos Poderes Legislativo,

Executivo e Judiciário. Neste sentido, pode-se falar de uma "processualidade

ampla", e não apenas adstrita ao funcionamento do aparato jurisdicional, conforme

historicamente ficou mais acentuado. De fato, até bem pouco tempo, sempre que se

ouvia falar em "processo" surgia desde logo uma vinculação desta palavra com o

exercício da função jurisdicional.

Tal noção ampliada da processualidade permite, em nossos dias, falar-se não

só em processo judicial, mas também num processo administrativo e legislativo,

conducentes à edição de decisões administrativas (atos administrativos) e

legislativas (formalizadas em leis).

A progressiva aproximação entre a Administração e administrado, reflexo do

menor distanciamento entre Estado e sociedade, levou à necessidade de tornar

conhecidos os modos de atuação administrativa e de propiciar ocasiões para que o

cidadão se faça ouvir. O próprio aumento da ingerência estatal tem, como

contrapartida, a exigência de fixação de parâmetros para a atividade administrativa,

em especial a discricionária. Por outro lado, exigências relacionadas à cidadania e

ao caráter democrático do nosso Estado de Direito (art. 1º, caput) trazem em si a

idéia de participação na gestão administrativa, conduzindo a uma especial atenção

sobre os momentos que antecedem a edição das decisões administrativas.

68

Neste contexto é que se situa a chamada processualidade administrativa, da

qual o processo administrativo, em suas múltiplas modalidades, é uma decorrência

imediata.

O processo administrativo deve observar as seguintes exigências básicas: a)

publicidade do procedimento; b) direito de acesso aos autos; c) observância do

contraditório e da ampla defesa, sempre que haja litigantes (CF, art. 5º, LX); d)

obrigação de motivar; e) dever de decidir (ou condenação do silêncio administrativo).

É nesse contexto que chegamos ao ponto principal abordado no presente

trabalho, qual seja, a questão dos Recursos Administrativos, uma vez que, pelo fato

de o Estado, no processo administrativo, decidir sobre questões apresentadas a seu

juízo, é lógico que em caso de não conformismo com a decisão, pode-se a parte

interessada, impugna-la.

Recursos Administrativos são todos os meios que podem utilizar os

administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública. Eles

podem ter efeitos suspensivo ou devolutivo, este último é o normal de todos os

recurso, independendo de norma legal, lhe devolve o exame da matéria à autoridade

competente para decidir

O recurso administrativo obedece a uma ordem hierárquica,

independentemente da denominação conferida pelo administrado, ou seja, deve ser

submetido à autoridade hierarquicamente superior, caso o agente ou órgão prolator

da decisão ou ato impugnado não o reconsidere.

Na espécie, o fundamento de que o processo administrativo disciplinar se

rege pela Lei 8.112/1990 e apenas subsidiariamente pela Lei 9.784 não exclui a

possibilidade e o direito do interessado de ter seu recurso examinado pelo agente

superior, já que o recurso administrativo hierárquico independe de previsão legal.

Assim, é irrelevante o fato de o recurso hierárquico não estar previsto na legislação

especial, qual seja, a Lei 8.112/1990".

69

Verificamos que os recursos, no campo administrativo. Podem ser ex officio

ou voluntário, diferenciando-se no fato de que o primeiro é obrigatório para a

validade da própria decisão, e o segundo é uma faculdade da parte interessada, que

submete a decisão a uma segunda estância visando a reforma do julgado.

Os recursos em âmbito administrativo se assemelham aos recursos judiciais,

vez que derivam de uma decisão que prejudica a parte, ou ao menos, que

demonstram sua indignação com o resultado obtido, bem como é necessário que as

decisões impugnadas sejam devidamente fundamentadas para que o interessado

possa se insurgir.

Alie-se a essas ponderações o fato de que os recursos devem ser motivados,

com a demonstração do ponto controvertido que visa a reforma, e a fundamentação

legal das alegações.

Em assim o sendo, os recursos, sejam judiciais, sejam administrativos, têm

por finalidade uma mesma posição, qual seja, buscar a modificação da decisão.

70

BIBLIOGRAFIA

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Paulo: Malheiros, 2000.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo : RT,

2000, vol. 1.

72

ÍNDICE

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1

1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................ 3

2. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL FORA DO PODER JUDICIÁRIO ..... 4

3. PROCESSO ADMINISTRATIVO ............................................................................ 7

3.1. Conceito ............................................................................................................ 7

3.2. Princípios do Processo Administrativo .............................................................. 8

3.3. Procedimentos ................................................................................................ 14

4. DA COISA JULGADA ........................................................................................... 16

4.1. A coisa julgada formal e material .................................................................... 17

4.2. Dos limites da coisa julgada ............................................................................ 17

4.3. Da coisa julgada administrativa ...................................................................... 18

5. DIREITOS CONSTITUCIONAIS ........................................................................... 20

5.1. Pelo controle (art. 70 da C.F.) ......................................................................... 20

5.1.1. Noção introdutória .................................................................................... 20

5.1.2. Controle interno ........................................................................................ 21

5.1.3. Controle externo ....................................................................................... 23

5.2. Pelo direito de petição ..................................................................................... 24

5.3. Pela via de recurso (direito ao duplo grau) ..................................................... 25

6. LEI 8.666/93 (ARTS. 87, 88 E 109) ....................................................................... 27

6.1. Noções introdutórias e controle ...................................................................... 27

7. RECURSO ............................................................................................................. 29

7.1. Recurso administrativo .................................................................................... 30

7.1.1. Direito de petição...................................................................................... 32

7.1.2. Pedido de reconsideração ........................................................................ 34

7.1.3. Reclamação administrativa ...................................................................... 38

8. RECURSOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................ 39

73

9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS HIERÁRQUICOS OU DE OFICIO .................. 46

10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS - LICITAÇÃO ............................................... 48

11. DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA MODALIDADE DE PREGÃO ........ 50

12. RECURSO ADMINISTRATIVO EM CONCURSOS PÚBLICOS ......................... 57

13. REPRESENTAÇÃO ............................................................................................ 59

14. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO ..................................................................... 61

15. PRAZOS .............................................................................................................. 63

15.1. Início e fim em dia de expediente (art. 110, parágrafo único, Lei n° 8.666) .. 63

16. DEPÓSITO PRÉVIO ........................................................................................... 64

16.1. Exigência da Receita em recurso administrativo é ilegal .............................. 64

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 67

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 70