Recursos Criminais em Espécie

01/05/2012

Apontamentos

Cada professor parte do pressuposto de que você não tem mais o que fazer, senão estudar a

matéria dele. (Leis de Murphy)

DIREITO PROCESSUAL PENAL: RECURSOS

RECURSOS CRIMINAIS EM ESPÉCIE


2/101 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Há uma lei acima do Direito.

1. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

CONCEITO CABIMENTO (DE DECISÃO...)

I- que não receber a denúncia ou a queixa; II- que concluir pela incompetência do juízo; III- que julgar procedentes as exceções, salvo a de

suspeição; IV- que pronunciar o réu; V- que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar

inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória

ou relaxar a prisão em flagrante; VI- Revogado; VII- que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu

valor VIII- que decretar a prescrição ou julgar, por outro

modo, extinta a punibilidade; IX- que indeferir o pedido de reconhecimento da

prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade; X) que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; XI- que conceder, negar ou revogar a suspensão

condicional da pena; (sem aplicação) XII- que conceder, negar ou revogar livramento

condicional; (sem aplicação) XIII- que anular o processo da instrução criminal, no

todo ou em parte; XIV- que incluir jurado na lista geral ou desta o

excluir; XV- que denegar a apelação ou a julgar deserta; XVI- que ordenar a suspensão do processo, em virtude

de questão prejudicial; XVII- que decidir sobre a unificação de penas; (sem

aplicação) XVIII- que decidir incidente de falsidade; XIX- que decretar medida de segurança, depois de

transitar a sentença em julgado; (sem aplicação) XX- que impuser medida de segurança por

transgressão de outra: (sem aplicação) XXI- que mantiver ou substituir a medida de

segurança, nos casos do art. 774: (sem aplicação) XXII- que revogar a medida de segurança: (sem

aplicação) XXIII- que deixar de revogar a medida de segurança,

nos casos em que a lei admita a revogação: (sem

aplicação) XXIV- que converter a multa em detenção ou em

prisão simples: (sem aplicação)

PRAZO PROCESSAMENTO EFEITOS COMPETÊNCIA MODELO

2. APELAÇÃO

CONCEITO CABIMENTO – ART. 593 DO CPP

I – Sentença de mérito, condenatória ou absolutória, proferida por juiz singular;

II – Decisão definitiva ou com força de definitiva proferida por juiz singular, desde que contra essa decisão não caiba RESE;

III – Decisões proferidas pelo Tribunal do Júri A – Nulidade após pronúncia B – Quando a sentença do juiz presidente for contrária

à lei expressa ou à decisão dos jurados. C – Quando houver erro ou injustiça no tocante à

aplicação da pena. D – Quando a decisão dos jurados for manifestamente

contrária às provas dos autos.

ASPECTOS PROCEDIMENTAIS RELATIVOS À APELAÇÃO

I – Tempestividade II – Denegação da apelação III – Apelação ordinária e sumária IV- Apresentação de razões na 2ª instância – art.

600,§4º V – Efeito suspensivo VI - (Im) possibilidade de julgamento da apelação sem

as razões

JULGAMENTO DA APELAÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA MODELO

3. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE:

REQUISITOS DOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADES: TEMPESTIVIDADE: EFEITOS EMBARGOS INFRINGENTES NO STF: NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS NO STJ: MODELO

4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

CONCEITO CABIMENTO PROCEDIMENTO PRAZO MODELO

5. CARTA TESTEMUNHÁVEL

CONCEITO CABIMENTO PROCEDIMENTO PRAZO MODELO

6. CORREIÇÃO PARCIAL

CONCEITO E CABIMENTO PROCEDIMENTO

7. AGRAVO EM EXECUÇÃO – ART. 197 DA LEP

CONCEITO E CABIMENTO PROCEDIMENTO PRAZO




MODELO

8. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

CONCEITO E CABIMENTO PRAZO MODELO

9. AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONCEITO E CABIMENTO PRAZO MODELO

10. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

CONCEITO CABIMENTO

a) Hipóteses de cabimento junto ao STF: a.1)Julgamento dos crimes políticos. a.2)Denegação do Habeas Corpus ou do Mandado de

Segurança julgados em única instancia por Tribunal Superior.

b) Hipóteses de cabimento junto ao STJ: b.1) Denegação do Habeas Corpus julgado em única

ou última instância pelo TJ ou pelo TRF: b.2) Denegação do Mandado de Segurança julgado em

única instância pelo TJ ou pelo TRF:

PROCEDIMENTO

a)Procedimento do Recurso Ordinário Constitucional nas hipóteses de crimes políticos:

b) Procedimento do Recurso Ordinário Constitucional

nas hipóteses de Habeas Corpus: c) Procedimento lato sensu (hipóteses de denegação

de mandado de segurança e de habeas corpus): A) Juízo a quo: B) Juízo ad quem:

PRAZO MODELO

11. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

INTRODUÇÃO

Conceito Fundamentação Vinculativa: Reexame de Provas Direito Local Prequestionamento Conceito Classificação do Pré-questionamento

Pré-questionamento Numérico Pré-questionamento Explícito Pré-questionamento Implícito Pré-questionamento Ficto

Repercussão Geral Conceito Aplicação Possibilidade do “AMICUS CURIAE”. Ônus de argüição da repercussão geral: Julgamento público e motivado: Quorum para apreciação da repercussão geral:

Eficácia do não-reconhecimento da repercussão geral: Irrecorribilidade da decisão que não conhece do RE

por ausência de repercussão geral. Direito Intertemporal:

Procedimento

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Cabimento: Quando a decisão recorrida contrariar o texto da

CRFB/88 Quando a decisão recorrida declarar a

inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal Quando a decisão recorrida julgue válida lei ou ato de

governo local contestado em face da Constituição Quando a decisão recorrida julgar válida lei local

contestada em face de lei federal Pressupostos de Admissibilidade Efeitos Aspectos Procedimentais Modelo

RECURSO ESPECIAL

Conceito Cabimento Quando a decisão recorrida contrariar ou negar

vigência a Tratado ou a lei federal Quando a decisão recorrida julgar válido ato de

governo local contestado em face de lei federal Quando a decisão recorrida der a lei federal

interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal

Modelo




Sumário

CONCEITO

Figura 1

1

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

I - que não receber a denúncia ou a queixa;

II - que concluir pela incompetência do juízo;

III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

IV – que pronunciar o réu; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de

prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;(Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

VI - (Revogado pela Lei nº 11.689, de 2008)

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

1 http://www.nataliabarroca.com.br/2011/10/mapa-mental-recurso-em-sentido-estrito.html

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art2

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7780.htm#art581v




http://www.nataliabarroca.com.br/2011/10/mapa-mental-recurso-em-sentido-estrito.html




XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

XVII - que decidir sobre a unificação de penas;

XVIII - que decidir o incidente de falsidade;

XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;

XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;

XXII - que revogar a medida de segurança;

XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;

XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

A regra no processo penal é a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, salvo se previstas no do art. 581.

O rol do artigo 581 é taxativo (numerus clausus), não admite analogia e nem interpretação extensiva (ou analógica), quando a lei quis excluir a hipótese do RESE (ex.: não cabe RESE contra a decisão que recebe a peça a acusatória).

Todavia, pode-se admitir a ampliação do rol do artigo 581 para casos em que a lei evidentemente não quis excluir o RESE (ex.: RESE contra a decisão rejeitar o aditamento à peça acusatória).

Exemplo comparativo: decisão que recebe a denúncia/decisão que não recebe o aditamento da denúncia.

Se a decisão interlocutória não constar no rol (exs.: indeferimento de instauração de insanidade mental; indeferimento de repergunta a testemunha) cabe à parte impugná-las em eventual preliminar de apelação.

O RESE ora é PRO ET CONTRA e ora é SECUNDUM EVENTUM LITIS.

Será “pro et contra” quando couber RESE contra decisão que defere ou indefere o pedido, vale tanto para o SIM como para o NÃO.

Exemplo: incisos XII do artigo 581: “que conceder, negar ou revogar livramento condicional”. (é o recurso do

Rogério, vai para os dois lados, admite o sim e o não).

O RESE será “secundum eventum litis” quando a decisão for só num sentido, ou o sim ou não.

Exemplo: inc. I do art. 581: “que não receber a denúncia ou a queixa”

Inc. V: que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, (pro et contra) indeferir requerimento

de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante (secundum eventum

litis).

Qual recurso cabível da decisão que julga extinta a punibilidade?




R: Pode caber RESE, apelação ou agravo em execução, a depender do momento em que for proferida. Se a

decisão é anterior à sentença definitiva de condenação ou de absolvição talvez caiba RESE, desde que prevista no

art. 581 (art. 581, IX).

Se a decisão estiver inserida na sentença condenatória ou absolutória, é caso de apelação, mesmo que tal

decisão conste do rol do artigo 581 - vide 593, §4º (princípio da absorção/consunção).

Se a decisão for proferida pelo juízo da execução, em regra, posterior ao trânsito em julgado da sentença

condenatória ou absolutória imprópria, o recurso cabível será o agravo em execução (artigo 197 da LEP), mesmo que

conste do rol do artigo 581.

De acordo com art. 581, XII caberá RESE da decisão que “que conceder, negar ou revogar livramento

condicional”, todavia esse inciso encontra-se revogado pelo art. 197 da LEP, uma vez cabe agravo em execução,

pois o juiz da execução é quem profere a decisão de livramento condicional.

Em regra, o RESE processa-se em instrumento.

O RESE admite efeito regressivo, ou seja, admite juízo de retratação.

Interessante: quando o juiz reforma a decisão no juízo de retratação, a outra parte torna-se sucumbente, e pode interpor novo RESE por simples petição, desde que cabível (artigo 589) – RESE pro et contra

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de 2 (dois) dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.

Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la (não cabe retratação da retratação). Neste caso, independentemente de novos arrazoados (porque as razões já constam nos autos), subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

De acordo com a parte inicial do art. 589 do CPP (“com a resposta ou sem ela...”) o recurso poderia ser julgado ser contra-razões. Apesar do teor do art. 589, a doutrina entende que o julgamento do recurso sem as contra razões do acusado viola o princípio da ampla defesa.




CABIMENTO (DE DECISÃO...)

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Antigamente havia uma discussão segundo a qual não recebimento da peça acusatória (questões processuais) seria diferente da rejeição da peça acusatória (questões de mérito). Com a reforma essa discussão não existe mais, porque hoje todas as hipóteses, seja de não recebimento, seja de rejeição estão ligados a questões processuais.

Assim, a partir da vigência da Lei nº 11.719/08, já não há mais diferença entre rejeição e não-recebimento da peça acusatória2.

Obs.: Nos Juizados, da decisão que não recebe a peça acusatória cabe apelação.

Se o juiz rejeita a denúncia, da qual decisão o MP interpõe RESE. O réu deve ser intimado para contra-razões. Não pode admitir que os efeitos da decisão recaiam sobre uma parte que não integrou o contraditório.

Súmula 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

Obs.: *É correto falar que a relação processual penal somente se angulariza, aperfeiçoado-se essa

angularização, após a citação válida?

Não, pois excepcionalmente rejeitada a inicial, interposto o RESE, notifica-se o indiciado para apresentar as

contra-razões. Nesse momento se estará angularizando a relação processual.

2 Posição MP/RJ: As hipóteses de rejeição serão sempre as do art. 395 do CPP, nada impedindo ao juiz invocar na fundamentação as

matérias do art. 397, se verificadas. Por conseguinte, cumpre diferençar não recebimento de rejeição: enquanto o primeiro se dá com base exclusiva no art. 395, o segundo envolve avaliação meritória, invocando os fundamentos do art. 397 do CPP. Nesta linha, enquanto o não recebimento desafia RESE, a rejeição desafia apelação, mas com base no art. 593, II do CPP, à exceção da declaração de extinção da punibilidade, que desafia especificamente RESE.













Súmula 709 do STF: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela34.

Se o Tribunal der provimento ao RESE, em regra, a decisão do Tribunal vale como recebimento de denúncia e tem o condão de interromper a prescrição. A prescrição será interrompida com o ACÓRDÃO que der provimento ao RESE contra a rejeição da denúncia, salvo quando nula a decisão do primeiro grau (o Tribunal cassa a decisão e devolve – sob pena de suprimir instância).

Obs.: Cuidado com o art. 2º, III do dec.lei 201/67:

III – do despacho, concessivo ou denegatório, de prisão preventiva, ou de afastamento do cargo do acusado, caberá recurso, em sentido estrito, para o Tribunal competente, no prazo de cinco dias, em autos apartados. O recurso do despacho que decretar a prisão preventiva ou o afastamento do cargo terá efeito suspensivo.

Esse decreto é anterior a CF/88. Com o advento da CF/88 os Prefeitos são julgados em 2ª instância (art. 29, X, CF). Portanto, já não tem mais aplicação o art. 20, III do dec.lei 201/67, pois o RESE é um recurso contra decisão de juiz de 1ª instância. Logo, o recurso correto seria o AGRAVO REGIMENTAL e não mais o RESE.

É o caso do reconhecimento ex officio pelo próprio Juiz que determina a remessa ao juízo devidamente competente (artigo 109 do CPP).

Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

Se ele se dá por competente, não cabe recurso, eventualmente um habeas corpus.

Haverá o mesmo na emendatio libelli seguida pelo declínio da competência para outro juízo (art. 383, p.2º CPP). Cabe RESE só porque vai declinar para outro juízo.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

3 Quando a denúncia for recebida, não haverá nova interrupção, pois seria bis in idem. Essa súmula antecipa a interrupção da prescrição. 4 Para defensoria: art. 117, I CP tem rol taxativo a súmula fez uma interpretação ampliativa in mallam partem do art. 117, I CP,

porque determinar que receba não é o mesmo que receber. Pondera-se que essa súmula compromete o princípio da legalidade penal estrita (porque trata de causa interruptiva da prescrição).





§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Obs.: Se tivéssemos uma desclassificação e abertura de vista para o MP sobre a possibilidade de suspensão

condicional do processo (art. 383, p.1º CPP) => caberia apelação supletiva, pois há decisão com força definitiva,

inatacável por RESE.

Desclassificação na 1ª fase do Júri: também cabível quando da desclassificação na fase de pronúncia:

Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Desclassificação na 2ª fase do Júri: art. 492, p.1º CPP Se o conselho de sentença desclassificar, o juiz presidente que vai sentenciar. Se não se concordar com a desclassificação, caberá apelação com base no art. 593, III CPP, pois estará atacando uma decisão do conselho de sentença:

Art. 492. § 1o Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Obs.: Se fosse se atacar o veredicto em si, apelaria com base no art. 593, III, “d”.

Se o juízo entender que ele é competente, caberá HC. Trata-se de um constrangimento ilegal, visto que teria um réu sendo processado e julgado por uma autoridade judiciária que não seria competente para tanto.

Neste caso cabe Recurso em Sentido Estrito da decisão da incompetência do juízo, litispendência,

ilegitimidade da parte ou coisa julgada5.

5 Se julgar improcedente, a via impugnativa será o HC, pois estar-se-á falando em tese que teria um réu sendo processado mais de uma

vez pelo mesmo fato, sendo mais uma vez julgado por um fato que já foi julgado ou que está sendo demandado indevidamente.











Obs.:

1 - Decisão que julga procedente a exceção da verdade => desafia apelação (art. 593, I) de uma decisão

absolutória por atipicidade da conduta. O acolhimento da exceção da verdade vai importar necessariamente em

absolvição. A exceção da verdade não virá em autos apartados.

2 - Decisão que julgar improcedente a exceção da verdade => o manuseio do HC será difícil, pois em geral

vai demandar reexame probatório, então o caminho natural será apelação supletiva (art. 593, II). Decisão com força

de definitiva, mas inatacável por RESE.

3 - Decisão que liminarmente não conhece a exceção da verdade => do não conhecimento da exceção da

verdade caberá HC, pois o direito é líquido e certo. Em se tratando de calúnia, difamação contra funcionário pública

em razão de suas funções, injuria por contravenção penal, caberá sempre exceção da verdade.

Acolhida ou rejeitada a exceção de suspeição não cabe recurso, pois não se pode forçar o juiz que se considera suspeito a julgar a causa (ver rito no art. 100 do CPP); quem julga neste caso é o Tribunal:

Art. 100. Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro em três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro em vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento.

§ 1o Reconhecida, preliminarmente, a relevância da argüição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações.

§ 2o Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente.

Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008

Obs.: Na absolvição sumária e na impronúncia cabem Apelação.




Essas hipóteses só servem para a atuação do acusador.

Ao réu, se for o inverso (não revogar prisão em flagrante, v.g.), cabe impetrar habeas corpus.

Casuística: Delegado concedeu fiança em crime punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. De acordo com o artigo 322 do CPP, o delegado pode nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos:

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Atenção: as decisões previstas no inciso V do artigo 581 são de cunho jurisdicional. No caso da concessão de fiança por Delegado, não se admite RESE, mas a CASSAÇÃO da fiança.

Atualmente da absolvição sumária cabe Apelação

Fiança quebrada: artigos 328 e 341 do CPP, mais as conseqüências do artigo 343 do CPP.

Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - praticar nova infração penal dolosa. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).






















Perdimento do valor: artigo 344 do CPP.

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

É decisão definitiva de mérito em sentido estrito, encerra o procedimento com julgamento de mérito.

As causas extintivas de punibilidade estão no artigo 107 do Código Penal, em um rol exemplificativo.

Cuidado! Causas extintivas da punibilidade podem surgir incidentalmente no processo de conhecimento e no

processo de execução, no último caso o recurso a desafiar é o agravo em execução (art. 197 LEP).

;

É o oposto ao inciso VIII, indeferido o pedido, o processo segue seu trâmite.

Decisão interlocutória simples, em princípio deveria ser irrecorrível, mas, diante da previsão expressa, cabe Recurso em Sentido Estrito, o que não afasta a possibilidade de impetração de habeas corpus.

Cuidado! Causas extintivas da punibilidade podem surgir incidentalmente no processo de conhecimento e no

processo de execução, no último caso o recurso a desafiar é o agravo em execução (art. 197 LEP).

O dispositivo refere-se ao juízo de primeiro grau. Se negado em primeiro grau, cabe Recurso em Sentido Estrito, nada impedindo que se impetre novo habeas corpus. Se negado em 2º grau, cabe Recurso Ordinário Constitucional (ROC).

Na hipótese de concessão cabe o Recurso Obrigatório (ex officio) (artigo 574, inciso I, do CPP), seria, assim, para alguns doutrinadores, outra exceção ao Princípio da Unirrecorribilidade:

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

I - da sentença que conceder habeas corpus;

Quais decisões desafiariam o reexame necessário hoje?

- Sentença concessiva de HC (juízo monocrático de 1ª instância), conforme Art. 574, I. Isso não neutraliza o interesse recurso, visto que também desafia recurso voluntário, que será o RESE, com base no art. 581, X do CPP.







OBS: Em se tratando de acórdão depende:

- se concessivo da ordem de HC caberá REsp ao STJ ou RE ao STF (art. 105, III e Art. 102, III da CRFB)

- se negatória da ordem de HC caberá recurso ordinário constitucional ao STJ ou ao STF, nos termos nos

artigos 105, II, “a” ou art. 102, II, “a” da CRFB, embora nesse caso seja possível HC substitutivo (Lei 8.038/90, art.

30 – prazo do ROC é de 5 dias).

- Decisão de reabilitação criminal (art. 746 CPP)

- Decisão de arquivamento do inquérito ou sentença absolutória dos crimes contra a economia popular e a saúde pública.

OBS: Em se tratando da decisão de arquivamento do inquérito, o reexame necessário será realizado pelo

Procurador Geral, porque não cabe ao Tribunal decidir pela manutenção do arquivamento ou oferecimento da

denúncia, visto que a ação penal é privativa do MP.

O dispositivo não tem mais aplicação

Se tal decisão for na sentença, então, cabe apelação. Após o trânsito em julgado da condenação, na Vara de Execuções Criminais, cabe agravo em execução.

Em outros termos:

Revogação do sursis da pena incidente no processo de execução, então desafia agravo de execução (art. 197 Lei nº 7.210/84)

Concessão ou denegação de sursis da pena ocorre na sentença penal condenatória, contra ela cabendo apelação (art. 593, p.4º CPP)

OBS: STJ tem jurisprudência firme, mas extremamente questionada6, no sentido de que a suspensão

condicional do processo (art. 89, lei 9099) foi inspirado no sursis da pena; por isso o STJ entende que caberia uma

interpretação ontológica e evolutiva do inciso XI do art. 581, de maneira que se cabe RESE contra decisão que

conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena, também caberia contra decisão concessiva,

denegatória ou revogatória de suspensão condicional do processo.

Por isso nem caberia falar em correição parcial ou reclamação.

6 Crítica: Não há interpretação ontológica possível entre os dois institutos, porque o sursis da pena é pena, ao passo que a suspensão

condicional do processo é um instituto despenalizador, logo ostentam essências diametralmente distintas. Ademais, o STJ recorre a um inciso que não se mostra mais aplicável a si próprio.

Partindo-se dessa premissa, e em sendo a suspensão condicional do processo não definitiva, é certo que tão pouco desafiaria apelação supletiva no termos do art. 593 do CPP. Nesse passo, em se tratando de revogação ou indeferimento, impetra-se HC, ao passo que no caso de concessão indevida impetra-se MS ou reclamação, pois se daria ao processo um rumo diverso do previsto em lei.

Entende o STJ que, se aplicado o art. 28 do CPP pelo juiz e a proposta for recusada pelo procurador geral, caberia HC contra este pronunciamento postulando nova manifestação ministerial, se arbitrário tiver sido a recusa.




Para o STJ nem caberia MS, antes da lei 12.016, pois existiria recurso cabível. Mas esse entendimento em

específico não subsiste, pois o RESE não possui efeito suspensivo, por isso passou a caber MS concomitante ao RESE

para poder lhe conceder tão somente efeito suspensivo.

Não cabe Recurso em Sentido Estrito, visto ser caso de AGRAVO EM EXECUÇÃO (artigo 197 da LEP).

Cabe habeas corpus (artigo 648, inciso VI) se o processo não for decretado nulo, segundo Tourinho Filho, bem como cabe Correição Parcial.

A partir da publicação da lista, qualquer pessoa pode interpor Recurso em Sentido Estrito dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça no prazo de 20 dias, conforme previsão no artigo 586, § único:

Art. 586. O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. No caso do art. 581, XIV, o prazo será de vinte dias, contado da data da publicação definitiva da lista de jurados.

Juízo de admissibilidade deve ser feito tanto na primeira quanto na segunda instância, verificando os pressupostos objetivos e subjetivos.

O recurso não se volta contra a apelação, mas contra o despacho que negou seguimento a ela.

A segunda parte do dispositivo não tem mais aplicação:

STJ Súmula: 347

O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

Prejudicial é toda questão jurídica cuja resolução constitui um pressuposto para a decisão da controvérsia submetida, de modo principal, ao juízo. A questão importa em pré-julgamento da lide.




As questões prejudiciais estão previstas no Código de Processo Penal, sendo no artigo 92 as devolutivas, absolutas, resolvidas fora do processo penal, e no artigo 93 as não devolutivas, relativas, resolvidas no processo criminal. Da decisão que denegar a suspensão não cabe recurso.

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

§ 1o O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.

§ 2o Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.

§ 3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.


Qualquer que seja a decisão cabe Recurso em Sentido Estrito. O documento será retirado ou mantido nos autos conforme a decisão.

O despacho que negar liminarmente a instauração do incidente é irrecorrível, cabendo habeas corpus.






Sem aplicação, em face de não subsistir em nosso Direito Penal o sistema duplo binário (extinto na reforma de 1984), o qual permitia a aplicação concomitante de pena e medida de segurança.

não cabe Recurso em Sentido Estrito, visto ser caso de AGRAVO EM EXECUÇÃO (artigo 197 da LEP).


Sem aplicação, em face da modificação do Código Penal que veda a conversão de multa em pena privativa de liberdade:

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - e § 2º -(Revogado pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

PRAZO

Recurso: 5 (cinco) dias em regra, a contar da intimação (artigo 586 do CPP).

EXCEÇÕES

20 (vinte) dias segundo o artigo 586, § único, na hipótese do inciso XIV do 581 do CPP (inclusão ou exclusão de jurado da lista geral).

15 (quinze) dias segundo Ada Pellegrini Grinover em caso de ofendido, após terminado o prazo do Ministério Público, por analogia à apelação

.

Razões: 2 (dois) dias, conforme previsão no artigo 588 do CPP, e em igual prazo as contrarazões

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9268.htm#art51

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9268.htm#art3




PROCESSAMENTO

Em regra, o Recurso em Sentido Estrito se processa por instrumento, porém há casos em que é apresentado nos próprios autos (artigo 583 do CPP).

Pode ser apresentado por Petição ou Termo.

Se negado o processamento do RSE, é cabível a carta testemunhável.

O instrumento será efetuado pelo escrivão, juntando-se as peças requeridas.

O Recurso em Sentido Estrito deve ser motivado, então, após apresentado o recurso, será a parte intimada para em dois dias apresentar as razões.

Não é permitido juntar as razões no segundo grau.

EFEITOS

a) Devolutivo: sempre;

b) Regressivo: sempre, pois este recurso possibilita a retratação pelo juiz, admite reexame (artigo 589 do CPP);

c) Suspensivo: a legislação elencou taxativamente os casos de efeito suspensivo do Recurso em Sentido Estrito (artigo 584 do CPP):

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;

XVII - que decidir sobre a unificação de penas;

XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

Art. 584 caput c/c art. 581, considerações:

Inciso XII: desconsiderar, pois livramento condicional reside em sede de execução e o recurso a desafiar essa decisão é o agravo, que não tem efeito suspensivo (Art. 197, LEP).

Inciso XV: tem efeito suspensivo, pois do contrário transitaria em julgado.

Inciso XVII: não existe mais, pois passa a desafiar agravo em execução e ele não possui efeito suspensivo.




Inciso XXIV: conversa da multa em prisão não existe mais hoje, pois multa é divida de valor (art. 51 CP7).

Art. 584. § 1o Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598.

Art. 584 §1º - considerações:

Inciso VIII do art. 5818 - aplicação do art. 598: legitimação supletiva do assistente de acusação.

Sentença de impronúncia – desafia atualmente apelação:

Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 583. Subirão nos próprios autos os recursos:

II - nos casos do art. 581, I, III, IV9, VI, VIII e X;

Parágrafo único. O recurso da pronúncia subirá em traslado, quando, havendo dois ou mais réus, qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda intimados da pronúncia.

Art. 584. § 2o - considerações: Terá efeito de suspender o julgamento, ou seja, realização do plenário. Em uma prova discursiva deve ser combinado com art. 583, II e parágrafo único.

COMPETÊNCIA

O recurso é interposto, em regra, perante o juiz e as razões são dirigidas ao Tribunal. Se não houver retratação, as Câmaras é que julgam.

O recurso deverá seguir o teor contido no artigo 582, caput, do CPP, ou seja, deverá ser remetido para o Tribunal competente para julgar as apelações (TRF e TJ)

EXCEÇÃO

No caso do artigo 581, XIV, do CPP.

7 Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as

normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da

prescrição. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) 8 Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por

outro modo, extinta a punibilidade; 9 Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: IV – que pronunciar o réu; (Redação dada

pela Lei nº 11.689, de 2008)




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9268.htm#art51







MODELO

PRÁTICA PENAL – FASE PROCESSUAL – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (10)

Publicado por Leonardo Castro em 06/11/201010

Recurso em Sentido Estrito

Fundamento: artigo 581 do CPP (também previsto nos artigos 294, parágrafo único, do CTB, 516, do CPPM, e 2º, III, do decreto-lei 201/76).

Conceito: recurso utilizado para impugnar decisões interlocutórias e terminativas de mérito previstas expressamente no artigo 581 do CPP.

Prazo: 05 (cinco) dias para interposição (salvo na hipótese do artigo 581, XVI, CPP); 02 (dois) dias para razões.

Como identificá-lo: o problema dirá que o acusado foi intimado de uma decisão. Para saber se o “rese” é a peça cabível, basta comparar o caso com as hipóteses do artigo 581 do CPP.

Dica: não se esqueça de pedir, no momento da interposição, a retratação do juiz que proferiu a decisão recorrida.

Importante: as hipóteses a seguir não mais ensejam o “rese”, mas agravo em execução (LEP, artigo 197):

a) concessão, negativa ou revogação da suspensão condicional da pena (inc. XI);

b) concessão, negativa ou revogação do livramento condicional (inc. XII);

c) decisão sobre unificação de penas (inc. XVII); decisões relativas a medidas de segurança (incisos XIX, XX, XXI, XXII e XXIII). Lembrando: se a decisão for proferida pelo juiz da Vara de Execuções Penais, o recurso cabível será o agravo em execução, jamais o “rese”.

Comentário: a chance de cair um “rese” é muito grande. Como ocorre com a apelação, o recurso em sentido estrito é uma peça que comporta mais de uma tese.

Apelação x ReSE: não há como confundir as peças. Se o problema falar em “sentença”, analise minuciosamente o artigo 581 do CPP. Se a situação não estiver prevista dentre as hipóteses do dispositivo, será o caso de apelação, que funciona de forma residual, ou seja, aplicável onde o “rese” não é cabível.

10 Extraído do melhor blog de processo penal que já vi:

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/06/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-recurso-em-sentido-estrito-10/

Obs.: coloquei fundo colorido em algumas partes do texto.

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/






Recurso em Sentido Estrito – Problemas

PROBLEMA 01

(OAB/SP – 117º Exame de Ordem) Os indivíduos Felício e Roberval, após uma partida

de tênis, começaram a discutir. Felício que estava com a raquete na mão, atingiu de lado e

sem muita força a cabeça de Roberval, de estrutura física inferior à do agressor e mãos

desprovidas de qualquer objeto. Roberval desequilibrou-se e, ao cair ao solo, bateu com a

cabeça na guia, vindo a falecer. Felício foi processado em liberdade perante a 1ª Vara do

Juri, por homicídio simples – art. 121 “caput” do C.P. e pronunciado pelo magistrado, ao

entendimento de que houve dolo eventual, pois o acusado teria assumido o risco de

produzir o resultado, ao golpear Roberval com a raquete. A sentença de pronúncia foi

prolatada há dois dias. Na condição de advogado de Felício, elabore a peça adequada à sua

defesa.

SOLUÇÃO – PEÇA COMENTADA

Interposição:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA

COMARCA ____.

Processo criminal n. ____.

FELÍCIO, já qualificado nos autos do processo criminal em epígrafe,por seu advogado,

nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público, não se conformando, “data

vênia”, com a respeitável sentença de pronúncia, vem respeitosamente, à presença de Vossa

Excelência, interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fulcro no artigo 581, IV, do Código

de Processo Penal.

Destarte, requer seja recebido e processado o presente recurso, e, caso Vossa

Excelência mantenha a r. sentença de pronúncia, encaminhado ao Egrégio Tribunal de

Justiça.

Obs.: atenção ao juízo de retratação! No “rese”, sempre faça menção à possibilidade

de o juiz voltar atrás de sua decisão.

Temos em que,

Pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado,

OAB/____ n. ____.




Obs.: não invente dados! Se o problema informar a comarca, ou exigir que a

interposição ocorra em certa data, utilize as informações. Caso contrário, diga apenas

“comarca, data”. O mesmo vale para o nome do advogado e para o número da OAB.

Razões:

Razões de Recurso em Sentido Estrito

Recorrente: Felício.

Recorrido: Ministério Público.

Processo n.:____.

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara,

Douta Procuradoria de Justiça,

Obs.: se o “rese” for julgado pelo TRF, a saudação deve ser feita da seguinte forma:

“Egrégio Tribunal Regional Federal, Colenda Turma, Douto Procurador da República”.

Em que pese o notável saber jurídico do Meritíssimo Juiz de Direito da 1ª Vara do

Tribunal do Júri da Comarca ____, a respeitável sentença de pronúncia não merece

prosperar, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I. Dos Fatos

Segundo a denúncia, no dia ____, após uma partida de tênis, o recorrente desferiu

um golpe de raquete na vítima Roberval, que, em razão do ataque, perdeu o equilíbrio e

chocou-se contra a guia do calçamento, vindo a falecer e decorrência dos ferimentos

Por esse motivo, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do recorrente,

com fulcro no artigo 121, “caput”, do Código Penal.

Encerrada a instrução, o magistrado entendeu que o acusado agiu com dolo

eventual, devendo ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, conforme

sentença de pronúncia de fls. ____/____.

Obs.: não dedique muito tempo à narrativa dos fatos. A razão é simples: não vale

ponto. Ademais, tempo é o bem mais precioso na segunda fase. Não o desperdice! Além

disso, seja imparcial ao relatar o ocorrido: deixe as teses para o tópico “do direito”.

II. Do Direito

Contudo, a respeitável sentença de pronúncia não deve prosperar, pois é contrária

aos ditames legais.




Como já relatado, a vitima faleceu por motivos alheios à vontade e à conduta do

acusado, que não concorreu intencionalmente para a ocorrência do fatídico desfecho – nem

pôde prever ou assumir o resultado.

Para que houvesse o dolo eventual, o acusado teria que ter assumido o resultado

morte, o que não ocorreu, pois, como ficou comprovado, o golpe desferido pelo recorrente

sequer foi dado com força.

Entretanto, por infortúnio, a vítima perdeu o equilíbrio durante o entrevero e

chocou-se contra a guia da calçada, vindo a falecer em razão disso.

Portanto, inexistiu “animus necandi” na conduta do acusado, não havendo o que se

falar em crime doloso contra a vida, de competência do Tribunal do Júri, sendo

indubitavelmente excessiva a imputação que lhe é atribuída.

Em verdade, a conduta do acusado amolda-se perfeitamente à descrição do tipo

previsto no artigo 129, § 3º, do Código Penal, que trata sobre a lesão corporal seguida de

morte: “se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado,

nem assumiu o risco de produzi-lo”.

“Ex positis”, requer seja conhecido e provido o presente recurso em sentido estrito,

para que se desclassifique a conduta do recorrente para aquela prevista no artigo 129, § 3º,

do Código Penal, como medida de justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado,

OAB/____ n. ____.

PROBLEMA N. 02

(OAB/SP – 115º Exame de Ordem)”A” e “B” eram amigos de infância. Resolveram

excursionar por lugar extremamente perigoso, hostil, deserto e com algumas cavernas,

localizado no município de São Paulo. Ficaram perdidos durante 2 meses. Finalmente, os

bombeiros alcançaram o lugar onde eles estavam. “A” havia tirado a vida de “B” e os

homens viram “A” sentado ao lado de uma fogueira, tranqüilamente assando a coxa da

perna esquerda de “B”. Os bombeiros ficaram horrorizados e “A” foi preso em flagrante.

Processado no Juízo competente, por homicídio doloso simples, alcançou a liberdade

provisória.




Acabou pronunciado pelo magistrado, por sentença de pronúncia prolatada há 2 dias.

QUESTÃO: Elabore a peça processual conveniente, em favor de “A” destinando-a à

autoridade judiciária competente.

SOLUÇÃO: Trata-se de Recurso em Sentido Estrito em duas petições. A primeira de interposição endereçada ao Exmo. Sr. Juiz de Direito da Vara do Júri, fundamentada no artigo 581, inciso IV do Código de Processo Penal, sendo que nesta petição deverá constar o juízo de retratação. A segunda petição deverá ser endereçada ao Egrégio Tribunal de Justiça, sendo que “A” agiu em estado de necessidade, nos exatos termos do artigo 24 do Código Penal, podendo também ser suscitado o artigo 23, inciso I do Código Penal. Ao final o candidato deverá postular a absolvição sumária com base no artigo 415, IV, do Código de Processo Penal.

PROBLEMA N. 03

(OAB/SP – 125º Exame de Ordem) João foi acusado pelo Ministério Público de

praticar homicídio qualificado por motivo fútil porque disparou tiros que atingiram Pedro,

seu amigo, e causaram-lhe a morte, assim agindo porque este cuspira, em brincadeira, no

seu rosto. Na decisão de pronúncia, o juiz, além de admitir a qualificadora do motivo fútil,

acrescentou, ainda, a qualificadora da traição porque, segundo a prova colhida, João mentira

para Pedro, convidando-o para almoçar em sua casa e, aproveitando-se de momento em

que ele estava sentado à mesa, atingiu-o pelas costas. QUESTÃO: Como advogado de João,

verifique o que pode ser feito em sua defesa e, de forma fundamentada, postule o que for

de seu interesse por meio de peça adequada.

SOLUÇÃO: Peça: Recurso em sentido estrito (art. 581, IV). Endereçamento: Tribunal

de Justiça. Pedido e fundamento – Afastamento das qualificadoras. Afastamento da

qualificadora do motivo fútil porque cuspir no rosto de outra pessoa pode configurar, até

mesmo, crime de injúria, e não é insignificante. Afastamento da qualificadora da traição

porque não fora incluída na denúncia, havendo necessidade de aditamento. Pode-se,

também, pleitear a nulidade da pronúncia pela inclusão da segunda qualificadora.

PROBLEMA N. 04

(OAB/SP – 127º Exame de Ordem) João, em 5.1.2005, foi denunciado pelo crime de

homicídio duplamente qualificado: por motivo fútil (discussão anterior por dívida de jogo) e

por uso de recurso que impossibilitou a defesa (a surpresa com que agiu). Procurado para

ser citado, João não foi encontrado, realizando-se a sua citação por edital e sendo declarada

a sua revelia. Foi-lhe nomeado Defensor Dativo, que apresentou a defesa prévia. Durante a

instrução foram ouvidas duas testemunhas. A primeira, arrolada pela acusação, afirmou ter

visto quando João, por ela reconhecido fotograficamente na audiência, surgiu de repente e

logo desferiu disparos em direção à vitima Antonio, causando-lhe a morte, tendo sabido pela

esposa da vítima que o motivo era discussão anterior em virtude de dívida. A segunda




testemunha, arrolada pela defesa, afirmou que conhecia João há muito tempo, sabendo

que, na data do fato, ele não estava no Brasil e, por isso, não podia ser o autor dos disparos.

Oferecidas as alegações pelas partes, João foi pronunciado por homicídio duplamente

qualificado, nos termos da denúncia, sob o fundamento de que o depoimento da

testemunha da acusação, por ser ela presencial, merece crédito, além do que, em caso de

dúvida, deve o acusado ser pronunciado, já que, nessa fase processual, vigora o princípio in

dubio pro societate. João, intimado da decisão no dia 15.09.95, no mesmo dia deu ciência ao

seu advogado. QUESTÃO: Como advogado de João, redija a peça processual mais adequada

à sua defesa.

SOLUÇÃO:

Recurso em sentido estrito

Fundamento – Havia necessidade de suspensão do processo conforme dispõe o

artigo 366 do Código de Processo Penal. No mérito, há dúvida razoável sobre a autoria. O

reconhecimento fotográfico, apesar de admitido, não se prestaria à comprovação da autoria.

A prova testemunhal é controvertida, pois, enquanto uma afirma que o acusado era o autor

dos disparos, outra assevera que ele estava fora do país. Não é correto afirmar que, na

decisão de pronúncia, vigora o princípio “in dubio pro societate”, pois a dúvida razoável, em

virtude do princípio do favor rei, beneficia o acusado, mesmo em relação a essa espécie de

decisão.

Pedido no Recurso em sentido estrito:

Preliminar – declaração de nulidade;

Mérito – impronúncia.


25/101 APELAÇÃO


CONCEITO

Figura 2

11

Conforme explica Carmem Ferreira Saraiva12:

Apelação é o pedido que se faz à instância superior, no sentido de reexaminar a

decisão proferida pelos órgãos inferiores. É um recurso amplo porque possibilita devolver à

instância superior o pleno conhecimento do feito e ainda preferível porque quando cabível,

não pode ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se

recorra (art. 598 § 4º CPP). Há o princípio da unirrecorribilidade, que é o princípio em que o

recurso mais amplo abrange o mais restrito, ou seja, quando cabível a apelação, não se pode

usar o recurso em sentido estrito (art. 593 § 4º CPP).

Em regra, a apelação devolve ao conhecimento do juízo ad quem toda matéria decidida

em primeira instância. Fala-se em apelação plena ou ampla. O próprio recorrente pode

delimitar o objeto da apelação, pedindo apenas o reexame de parte da decisão, no que se

denomina de apelação limitada ou parcial ou restrita (art. 599 CPP). Os limites do

inconformismo devem ser fixados na petição, ou nos termos do recurso. Ao apelar, o

recorrente deve indicar no pedido o dispositivo legal em que se apóia, que não pode ser

modificado por ocasião da apresentação das razões. Interposta em relação a parte do julgado

fica o recorrente impossibilitado de, nas razões recursais, ampliar seu âmbito ou alterar sua

pretensão.

Em outros termos:

Apelação desempenha no processo penal papel residual.

Decisão proferida em 1ª instancia: se não estiver listada no art. 581 será apelação.

11 http://www.nataliabarroca.com.br/2011/10/mapa-mental-apelacao-criminal.html 12 In Apostila de Direito Processual Penal.

http://www.nataliabarroca.com.br/2011/10/mapa-mental-apelacao-criminal.html


26/101 APELAÇÃO


CABIMENTO – ART. 593 DO CPP

Exemplos: decisão que determina o cancelamento do seqüestro, restituição de bens etc

Nesse caso a apelação é subsidiária

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

Obs.: Nas decisões proferidas por juiz singular (duas primeiras hipóteses), a apelação é RECURSO DE

FUNDAMENTAÇÃO LIVRE.

Já nos casos de decisão do Júri, a apelação é RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA (cuida-se da

aplicação do PRINCÍPIO DA ASSERÇÃO OU AFIRMAÇÃO). Segundo o princípio da asserção/afirmação, o recorrente

tem que invocar um dos fundamentos legais.

Sobre o assunto há a súmula 713 do STF:

Súmula 713 do SRF: O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.

A – Nulidade após pronúncia

Se a nulidade é anterior à decisão de pronúncia ela deve ter sido na própria decisão de pronúncia e impugnada mediante RESE.

Tanto as nulidades absolutas, quanto as nulidades relativas poderão ser impugnadas por meio da apelação, com a ressalva de que a nulidade relativa deve ter sido impugnada no momento oportuno – logo após o pregão ou no Plenário, sob pena de ter ocorrido a preclusão.


27/101 APELAÇÃO


Se for nulidade relativa, acontecendo após a pronúncia e antes do pregão, deve-se interpor recurso. Se ocorrer durante o Plenário, deve ser argüida imediatamente.

Se a nulidade for absoluta, a nulidade deve ser argüida como preliminar de apelação.

No julgamento dessa apelação o Tribunal limitar-se-á a fazer um juízo rescindente, submetendo o réu a novo julgamento no Tribunal do Júri.

Não há limitação de apelação com base nesse inciso I.

B – Quando a sentença do juiz presidente for contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados.

O Tribunal pode modificar a decisão, corrigindo a sentença (juízo rescindente e rescisório).

Art. 593, § 1o Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.

C – Quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena.

O Tribunal pode modificar a decisão, corrigindo a sentença (juízo rescindente e rescisório).

NOVIDADE: Como agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados, caso o Tribunal perceba que houve erro por parte do juiz presidente no tocante à aplicação de agravante ou atenuante, poderá fazer a devida retificação, não mais sendo necessário submeter o acusado a novo julgamento pelo júri.

Art. 593. (...)

§ 2o Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

D – Quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária às provas dos autos.

Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira:

Na realidade, ao que parece, o aludido dispositivo deve ser interpretado como regra

excepcionalíssima, cabível somente quando não houver, ao senso comum, material probatório

suficiente para sustentar a decisão dos jurados. Nesse passo, é importante lembrar que, na

jurisdição popular do júri, exatamente em razão de se tratar de julgamento de crimes dolosos

contra a vida, não serão raros os votos movidos pela mais eloquente e convincente

participação dos oradores. A passionalidade, de fato, ocupa espaço de destaque no aludido

tribunal, dali emergindo velhos e novos preconceitos, rancores, frustrações, além das

inevitáveis boas, más e melhores intenções, é claro (2008, p. 717).


28/101 APELAÇÃO


É a hipótese que mais tem arbitrariedade, pois o TJ, ao julgar a apelação com base nessa alínea, acaba por entrar no mérito. Por isso havendo duas ou mais versões, amparada por provas submetidas ao contraditório, e tendo os jurados escolhido uma delas, NÃO SERÁ CABÍVEL APELAÇÃO COM BASE NA ALÍNEA “D” DO INCISO III DO ARTIGO 593 DO CPP.

A apelação, no caso do inciso III, alínea “d”, é cabível uma única vez, pouco importando se a decisão seguinte é a mesma ou diferente da anterior, e também se foi o MP ou a Defesa quem recorreu.

Nessa hipótese, o Tribunal só faz o juízo rescindente, ou seja, devolve o réu a novo julgamento pelo Júri.

Art. 593 (...)

§ 3o Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

Obs.:

1 - Juízo rescindente e rescisório

Art. 593, (...) III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Juízo rescindente: nas alíneas “a” e “d”.

Juízo rescindente e rescisório: nas alíneas “b” e “c”.

2 – Plenitude de Defesa x Ampla Defesa

Segundo Fernando Capez:

Defesa plena, sem dúvida, é uma expressão mais intensa e mais abrangente do que

defesa ampla. Compreende dois aspectos: primeiro, o pleno exercício da defesa técnica, por

parte do profissional habilitado, o qual não precisará restringir-se a uma atuação

exclusivamente técnica, podendo também servir-se de argumentação extrajurídica, invocando

razões de ordem social, emocional, de política criminal etc. Esta defesa deve ser fiscalizada

pelo juiz-presidente, o qual poderá até dissolver o conselho de sentença e declarar o réu

indefeso (art. 497, V), quando entender ineficiente a atuação do defensor (CAPEZ, 2003, p.

560).

ASPECTOS PROCEDIMENTAIS RELATIVOS À APELAÇÃO


29/101 APELAÇÃO


5 dias para a interposição + 8 dias para a apresentação das razões.

A apresentação de razões extemporânea é considerada mera irregularidade.

Obs.: Na apelação dos juizados a interposição deve vir acompanhada das respectivas razões. O prazo nos

juizados é de 10 dias (art. 82 da lei 9099/95).

Se o juiz não conhece a apelação, cabe RESE (art. 581, XV).

Se não receber o RESE, cabe carta testemunhável.

Art. 613. As apelações interpostas das sentenças proferidas em processos por crime a que a lei comine pena de reclusão, deverão ser processadas e julgadas pela forma estabelecida no Art. 610, com as seguintes modificações:

I - exarado o relatório nos autos, passarão estes ao revisor, que terá igual prazo para o exame do processo e pedirá designação de dia para o julgamento;

II - os prazos serão ampliados ao dobro;

III - o tempo para os debates será de um quarto de hora.

APELAÇÃO ORDINÁRIA: aplicável aos crimes punidos com reclusão.

APELAÇÃO SUMÁRIA: todos os crimes, desde que não punidos com reclusão.

A diferença é que na apelação sumária NÃO HÁ REVISOR.

Art. 600 - § 4o Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial.

Isso só está previsto na apelação. NÃO existe previsão no RESE.

Esse dispositivo só se aplica à Defesa. O MP deve arrazoar na primeira instância. O MP de segunda instância (procurador) apresenta parecer.

ARTIGO 600 - § 3o Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns.

Esse dispositivo é ignorado, porque se o prazo é comum a vista dos autos é no Cartório, mas como oferecer razões com os autos em cartório? Por isso, para a maioria da doutrina, esse dispositivo é inconstitucional (viola a ampla defesa, a paridade de armas). Todos os réus deverão ter o prazo de 8 dias oferecer as razões, conclui a doutrina. Na prática vigora o prazo separado.


30/101 APELAÇÃO


A apelação tem efeito suspensivo?

Apelação contra sentença condenatória é dotada de efeito suspensivo, pois o acusado não poderá ser recolhido à prisão enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença condenatória, salvo se por motivos cautelares. Para o STF não existe mais prisão decorrente de sentença recorrível.

Já a apelação contra a sentença absolutória não é dotada de efeito suspensivo.

Obs.: A apelação não tem efeito REGRESSIVO, ITERATIVO: não cabe juízo de retratação.

Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas (OS TRIBUNAIS ADMITEM O JULGAMENTO DA APELAÇÃO, MESMO SEM AS RAZÕES. A DOUTRINA CRITICA FORTEMENTE, POR VIOLAR O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA), no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de 30 (trinta) dias.

§ 1o Se houver mais de um réu, e não houverem todos sido julgados, ou não tiverem todos apelado, caberá ao apelante promover extração do traslado dos autos, o qual deverá ser remetido à instância superior no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da entrega das últimas razões de apelação, ou do vencimento do prazo para a apresentação das do apelado.

§ 2o As despesas do traslado correrão por conta de quem o solicitar, salvo se o pedido for de réu pobre ou do Ministério Público.

JULGAMENTO DA APELAÇÃO

Intimação das partes: súmula 431 do STF.

Súmula 431 do STF: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus.

É nulo o julgamento de recurso criminal na 2ª instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo no em habeas corpus.

Sustentação oral: é possível.

Vide artigo 7º, IX, da 8.906/94 (Estatuto da OAB): a sustentação do advogado se dava após o voto do relator. O STF julgou inconstitucional - a sustentação do advogado deve ocorrer antes do voto do relator.


31/101 APELAÇÃO


Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

É cabível “emendatio libeli” ou “mutatio libeli” no julgamento da apelação?

No julgamento da apelação, o Tribunal pode fazer “emendatio libeli”, mesmo em recurso exclusivo da Defesa (não pode, contudo, agravar a pena).

Na apelação não é cabível a “mutatio libeli” – súmula 453 do STF (“mutatio libeli” não é cabível em segunda instância).

Súmula 453 do STF: Não se aplicam à segunda instância o artigo 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.


32/101 APELAÇÃO


EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA

Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula 717 do STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.


33/101 APELAÇÃO


MODELO

Apelação13

Fundamento: artigos 593 do CPP e 82 da Lei 9.099/95 (JECRIM).

Conceito: com base no artigo 593 do CPP, podemos dizer que é o recurso cabível contra as seguintes decisões:

a) definitivas de absolvição ou condenação, proferidas por juiz singular (de primeira instância);

b) do Tribunal do Júri[1], nas hipóteses previstas no artigo 593, III, do CPP;

c) definitivas, quando não for o caso de “rese” (portanto, residual) *2+;

d) com força de definitivas ou interlocutórias mistas, salvo na hipótese de “rese”.

[1] Decisões em plenário, por Conselho de Sentença (jurados).

*2+ Para não confundir as hipóteses de “rese” com as de apelação, entenda: o recurso em sentido estrito é cabível somente naquelas situações elencadas no artigo 581 do CPP (exceção: há um “rese” no CTB). Caso o problema não se encaixe em nenhum dos incisos, a peça cabível será a apelação, que funciona de forma residual.

Prazo: para a interposição, 05 (cinco) dias; para as razões, 08 (oito) – salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de 03 (três) dias.

As razões podem ser oferecidas diretamente ao Tribunal (artigo 600, § 4º, CPP). Se o processo for de competência do JECRIM, o prazo será de 10 (dez) dias (artigo 82, § 1º, da Lei 9.099/95).

Como identificá-la: o problema certamente dirá que o acusado foi intimado da sentença condenatória.

Dica: se a peça for a apelação, haverá, sem dúvida alguma, teses preliminares a serem alegadas (nulidades, por exemplo).

Importante: se a condenação for resultante de julgamento do Tribunal do Júri, caberá apelação quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Atenção ao pedido: na hipótese “a”, deverá ser pedida a anulação de todos os atos desde o vício; sendo “b” ou “c”, deverá ser pedida a retificação ao Tribunal; por fim, se “d” fundamentar a apelação, deverá ser requerida a realização de um novo júri.

Atenção: ao contrário da sentença de pronúncia, em que a peça cabível é o “rese” (artigo 581, IV, CPP), contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária a peça adequada é a apelação (artigo 416 do CPP).

Comentários: a apelação é uma forte candidata para a segunda fase. Isso porque o CESPE sempre optou por aquelas peças que comportam pluralidade de teses – preliminares e de mérito. Com a FGV, isso não deve mudar. Por isso, é mínima a chance de ser exigida, por exemplo, uma liberdade provisória, pois a única tese é a ausência dos requisitos da prisão preventiva.

13 http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/10/31/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-apelacao-09/

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/10/31/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-apelacao-09/


34/101 APELAÇÃO


Apelação – Problemas PROBLEMA 01

(OAB/SP – 125º Exame de Ordem) João foi acusado de ter subtraído, no dia 5 de janeiro de 2003, vinte mil dólares de

seu pai, Fábio, com cinqüenta e oito anos de idade. Houve proposta de suspensão condicional do processo, não aceita

pelo acusado. Ouvidas duas testemunhas de acusação, disseram que, realmente, houve a subtração, por elas

presenciada. O pai, vítima, confirmou o fato e a propriedade dos dólares. Por outro lado, o acusado e duas

testemunhas de defesa afirmaram que os dólares não pertenciam ao pai do acusado, mas à sua mãe, que, antes de

falecer, os dera para o filho. Não foi juntada prova documental a respeito da propriedade do dinheiro. O juiz, no dia 4

de janeiro de 2005, condenou João pelo crime de furto simples às penas de 1 (um) ano de reclusão e 10 dias-multa, no

valor mínimo, substituindo a pena de reclusão pela restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à

comunidade. QUESTÃO: Como advogado de João, verifique o que pode ser feito em sua defesa e, de forma

fundamentada, postule o que for de seu interesse por meio de peça adequada.

SOLUÇÃO – PEÇA COMENTADA

Interposição:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ____.

Obs.: a) o uso do “doutor” não é uma exigência; b) se o problema não informar a Vara ou a Comarca, não invente

dados; c) atenção à competência da JF: se houver dúvida, faça a leitura do artigo 109 da CF.

Processo número: ____.

JOÃO, já qualificado nos autos do processo criminal em epígrafe, por seu advogado, nos autos da ação penal que lhe

move o Ministério Público, não se conformando, “data vênia”, com a respeitável sentença condenatória, vem

respeitosamente, à presença de Vossa Excelência interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com fulcro no artigo 593, I, do

Código de Processo Penal.

Obs.: a) como já há um processo em trâmite, não há razão para qualificar réu novamente; b) não se preocupe em

decorar os modelos. Com a prática, é interessante que o examinando desenvolva a sua própria redação; c) evite a

expressão “Justiça Pública”; d) não abrevie (diga “Código de Processo Penal”, e não “CPP”).

Destarte, requer seja recebida e processada a presente apelação, e, posteriormente, encaminhada ao Egrégio Tribunal

de Justiça.

Obs.: a) quando o processo for da JF, diga “Egrégio Tribunal Regional Federal da ____ Região”; b) na apelação, não cabe

juízo de retratação, como ocorre com o “rese”.

Termos em que,

Pede deferimento.

Comarca, data.


35/101 APELAÇÃO


Advogado,

OAB/____ n. ____.

Obs.: não invente dados! Se o problema informar a comarca, ou exigir que a interposição ocorra em certa data, utilize

as informações. Caso contrário, diga apenas “comarca, data”. O mesmo vale para o nome do advogado e para o

número da OAB.

Razões:

Razões de Apelação

Apelante: João.

Apelado: Ministério Público.

Processo n.:____


Colenda Câmara,

Douta Procuradoria de Justiça,

Obs.: se a apelação for julgada pelo TRF, a saudação deve ser feita da seguinte forma: “Egrégio Tribunal Regional

Federal, Colenda Turma, Douto Procurador da República”.

Em que pese o ilibado saber jurídico do Meritíssimo Juiz de Direito da ____ Vara Criminal da Comarca ____, a

respeitável sentença penal condenatória não merece prosperar pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I. Dos Fatos

Segundo a denúncia, no dia 05 de janeiro de 2003, o apelante teria subtraído a quantia de vinte mil dólares

pertencentes ao Sr. Fábio, seu genitor, que possuía 58 (cinquenta e oito) anos na data dos fatos.

Por essa razão, o Ministério Público ofereceu denúncia em seu desfavor (fls. ____/____), com fulcro no artigo 155 do

Código Penal.

Encerrada a instrução, o Meritíssimo Juiz da ____ Vara Criminal da Comarca ____ condenou o apelante à pena de 01

(um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa pela prática do crime de furto.

Obs.: não dedique muito tempo à narrativa dos fatos. A razão é simples: não vale ponto. Ademais, tempo é o bem mais

precioso na segunda fase. Não o desperdice!

II. Do Direito

Entretanto, a respeitável peça acusatória não merece prosperar, pois não está em harmonia com os ditames legais.


36/101 APELAÇÃO


Isso porque, de acordo com o artigo 181, II, do Código Penal, é isento de pena quem comete o crime de furto em

prejuízo de “ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural”.

No caso em debate, temos, indubitavelmente, a ocorrência da causa de isenção de pena do artigo 181, II, do Código

Penal, pois réu e vítima são, respectivamente, filho e pai.

Ademais, vale ressaltar que a suposta vítima possuía 58 (cinquenta e oito) anos na data dos fatos. Logo, está excluída a

incidência do artigo 183, III, do Código Penal.

“Ex positis”, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para que se determine a absolvição do apelante, com

fundamento no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, como medida de Justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado,

OAB/____ n. ____.

PROBLEMA 02

(OAB/SP – 121º Exame de Ordem) Xisto e Peter combinaram entre si a prática de furto qualificado, consistente na

subtração, mediante arrombamento, do toca-fitas de veículo estacionado na via pública. Ao iniciarem o furto, aparece

o dono do veículo. Xisto sai correndo, enquanto Peter enfrenta a vítima e, usando de uma arma de fogo que portava, o

que não era do conhecimento de Xisto, vem a matar a vítima. A sentença condenatória do MM. Juiz de Direito da 5.ª

Vara Criminal da Capital aplicou a pena de 20 anos a cada um dos acusados. Os advogados foram intimados da decisão

há dois dias. Na qualidade de defensor de Xisto, apresentar a peça jurídica competente.

SOLUÇÃO

Não se aperfeiçoou o concurso de agentes (artigo 29, § 2º, do CP), pois Xisto não sabia que Peter estava armado. O

acordo entre ambos limitava-se ao furto. Na apelação, peça a desclassificação de latrocínio consumado para furto

qualificado (na forma tentada).

PROBLEMA 03

(OAB/SP – 108º Exame de Ordem) Aurélio, em sede de inquérito policial, reservou-se o direito de permanecer calado.

Na fase judicial, foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, incisos I e II, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal, às

penas de 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão e 04 dias-multa. Embora frágeis as provas produzidas, o MM. Juízo da

15ª Vara Criminal Central da Comarca da Capital fundamentou a decisão na presunção de culpa, pelo silêncio de

Aurélio na fase policial. A sentença foi publicada há cinco dias. QUESTÃO: Como advogado de Aurélio, adote a medida

judicial cabível, justificando-a.

SOLUÇÃO


37/101 APELAÇÃO


Interposição e razões de recurso de Apelação. Desenvolver a tese de regular exercício do direito previsto no art. 5º,

LXIII, da Constituição Federal, que não pode ser interpretado em desfavor do acusado, transformando o seu silêncio na

polícia em presunção de culpa. Pedido de absolvição por insuficiência de provas – art. 386, inciso VI, do CPP. A

impetração de habeas-corpus deverá ser considerada errada e suficiente para a reprovação do candidato.

PROBLEMA 04

(OAB/SP – 108º Exame de Ordem) Gaio foi denunciado como incurso no art. 121, § 2º, inciso II, c.c. o art. 29, todos do

Código Penal. Em Plenário, sustentou a Defesa, dentre outras, a tese da ausência do animus necandi. Os Jurados, por

significativa maioria de votos, rejeitaram todas, sendo certo que não foi formulado quesito acerca da referida tese

defensiva, fato que não foi objeto de reclamação na oportunidade. A sentença, proferida no julgamento realizado há

três dias, condenou Gaio a cumprir a pena de 12 anos de reclusão, em regime fechado. QUESTÃO: Como advogado de

Gaio, ajuíze a providência judicial adequada, justificando-a.

SOLUÇÃO

Interposição e razões de recurso de apelação – competência do Tribunal de Justiça. Pedido de anulação do julgamento

por deficiência dos quesitos. Vício insanável do questionário, que independe de reclamação oportuna. (art. 564,

parágrafo único, do CPP). A impetração de habeas-corpus deverá ser considerada errada e suficiente para a reprovação

do candidato.

PROBLEMA 05

(OAB/SP – 123º Exame de Ordem) João Alves dos Santos foi condenado, no dia 05.01.2004, por apropriação indébita

porque, como marceneiro, recebera, no dia 06.02.2002, importância de seu cliente, Antonio Aparecido Almeida, como

pagamento adiantado pelos serviços que prestaria em sua residência. Entendeu o Magistrado que João cometera o

crime porque ficou com o valor recebido, não executando os trabalhos pelos quais foi contratado. Ele e seu advogado

foram intimados da sentença condenatória, no dia 20.05.04. QUESTÃO: Como advogado de João, verifique a medida

cabível e, de forma fundamentada, postule o que for de seu interesse por meio de peça adequada.

SOLUÇÃO

Peça: Apelação

Pedido: Reforma pelo tribunal; Absolvição.

Fundamento – Quando alguém recebe valor em dinheiro como pagamento de seus serviços e não os executa não

comete apropriação indébita. O dinheiro que é entregue passa a ser de sua propriedade. A questão, assim, é

estritamente civil, não penal.


38/101 EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE:


SÃO DOIS RECURSOS DIFERENTES:

Os infringentes versam sobre o mérito da causa, ou seja, o “ius puniendi”.

Os de nulidade versam sobre um vício processual, que conduz à nulidade do processo.

Apesar dessa diferença o resto é tudo igual, por isso são estudados juntos.

Conforme explica Sidio Rosa de Mesquita Júnior14:

O CPC fazia a distinção que o CPP faz entre embargos infringentes e embargos de

nulidade, não o fazendo mais. O CPP, a mantém, mas embargos de nulidade não deixam de

ser embargos infringentes, só mudando quanto ao conteúdo, aqueles tratam do mérito,

enquanto que estes tratam de questões processuais.

Os embargos infringentes só são cabíveis de decisões de segunda instância, razão de

não serem admissíveis embargos contra acórdão proferido em sede de ação originária. No

entanto, tais embargos tem sido admitidos em sede de habeas corpus substitutivos de

recursos.

No Brasil, os embargos infringentes se justificam, ao menos em matéria criminal,

porque aqui se admite a decisão por maioria. Em face do princípio in dubio por reo, a decisão

não unânime, por ensejar dúvida, deveria resultar na solução mais benéfica ao acusado. No

entanto, é admitida a decisão por maioria, ainda que em desfavor do réu. Daí ser razoável

levar o julgamento a órgão colegiado mais amplo para se obter maior grau de certeza.

REQUISITOS DOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE

NULIDADES:

I - Pressupõe uma decisão de Tribunal;

São cabíveis embargos infringentes no STF, quando funciona como órgão de segunda instância ().

Exemplo: crimes políticos – ROC

14 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Embargos no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2638, 21 set. 2010 .

Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/17448>. Acesso em: 25 abr. 2012.

http://jus.com.br/revista/edicoes/2010

http://jus.com.br/revista/edicoes/2010/9/21


http://jus.com.br/revista/edicoes/2010/9


http://jus.com.br/revista/texto/17448/embargos-no-processo-penal




II - Decisão não unânime;

III - O efeito devolutivo nos embargos fica limitado àquilo que for objeto de divergência entre os Desembargadores;

Obs.: E se os três votos forem diferentes? Qual o voto divergente?

Prepondera o voto intermediário.

IV - Os embargos só são cabíveis em decisão não unânime no julgamento de apelação, RESE e agravo em execução (art. 609)

Portanto, NÃO cabem embargos infringentes e de nulidade no julgamento de HC, revisão criminal e julgamento originário.

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

Agravo em execução segue o procedimento do RESE. Na ausência de procedimento na LEP, usa-se o CPP subsidiariamente.

V – São recursos exclusivos da defesa.

Recursos exclusivos da Defesa: Embargos Infringentes e de Nulidade e revisão criminal.

Segundo Paccelli, desde que em favor da Defesa, o MP poderia fazer uso dos embargos infringentes e de nulidade.

Cabem embargos infringentes em favor da acusação: no processo penal militar, admite-se que a acusação interponha embargos infringentes e de nulidade. Artigo 538 do CPPM:

Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.

TEMPESTIVIDADE:

10 dias.

EFEITOS




É cabível efeito regressivo no julgamento dos embargos infringentes ou de nulidade? Depende do regimento interno de cada Tribunal.

O TJ de SP: quem julga os embargos infringentes é a mesma Câmara, mas com sua composição plena (5

Desembargadores). Como há novo julgamento, é possível o efeito regressivo (já que é julgado pela mesma Câmara).

O TJ do Rio: os embargos serão julgados por Câmara distinta; logo, não é cabível efeito regressivo.

Embargos infringentes possuem efeito suspensivo.

EMBARGOS INFRINGENTES NO STF:

São cabíveis contra decisão não unânime do Plenário ou de Turma, nas seguintes hipóteses:

A – Que julgar procedente ação penal.

B – Que julgar improcedente revisão criminal.

C – Que julgar a ação rescisória.

D – Que julgar a representação de inconstitucionalidade.

E – Que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado.

O cabimento dos embargos infringentes em decisão do Plenário depende de no mínimo 4 votos divergentes (artigo 333 do RISTF).




NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS NO STJ:

Não cabem embargos infringentes perante o STJ (não há previsão regimental).

MODELO

Autoria: Ana L. Nobre Vilela15

Embargos Infringentes e/ou de Nulidade

Fundamento: Artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Conceito: Trata-se de recurso exclusivo da defesa, com o fim de garantir uma segunda análise da matéria em razão de ter havido decisão não unânime em desfavor do Recorrente com o voto divergente em seu favor.

Obs. 01: O voto divergente deve ser favorável ao réu, e a matéria a ser tratada nas razões de recurso restringe-se à sua conclusão, e não à sua fundamentação.

Obs. 02: Somente é admitido este recurso quando a decisão do tribunal se der em grau de recurso. Em se tratando de competência originária, não é hipótese de cabimento.

Prazo: Conforme disposto no artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o prazo será sempre de dez dias, contados da publicação do acordão.

Obs. 01: O prazo, como já foi dito, é contado da publicação do acórdão. Assim, não há necessidade de intimação pessoal da parte ou de seu advogado, sendo certo que se o problema trouxer este dado, será apenas para confundir do candidato.

Obs. 02: Em se tratando de Defensoria Pública o causídico deverá inteirar-se do conteúdo dos autos. Sendo assim, somente neste caso deve haver intimação do defensor para a apresentação do recurso. Trata-se, portanto, de exceção. A regra, conforme exposto, é de que o prazo inicia sua contagem com a publicação do acórdão.

Como identificá-los: O problema certamente trará um recurso julgado em desfavor do seu cliente, decidido de forma não unânime, com o voto divergente em seu favor.

Dica: Embora pelo nome muita gente pense se tratar de dois recursos distintos trata-se de apenas um. A distinção feita na nomenclatura dá-se da seguinte forma: haverá embargos infringentes quando a matéria versar sobre o mérito da causa, e de nulidade quanto o tema for processual. Aparentemente a dica é boba, mas vale a pena para os mais confusos: nulidade – código deprocesso penal – matéria processual.

Importante: A peça de interposição deve seguir já com as razões. Ao contrário do que ocorre com outros recursos, não existe a possibilidade de apresentação diferida do arrazoado.

Atenção: Não se admite embargos infringentes ou de nulidade de decisão proferida por turma recursal, ou seja, de órgão de segundo grau de Juizado Especial Criminal.

Comentários: Tendo em vista que a matéria a ser tratada neste recurso cinge-se apenas ao voto divergente, a possibilidade de ser cobrada a peça em debate não é grande.

15 http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/11/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-embargos-

infringentes-11/

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/11/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-embargos-infringentes-11/

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/11/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-embargos-infringentes-11/




Embargos Infringentes e/ou de Nulidade – Problemas

PROBLEMA

(OAB/SP – 120º Exame de Ordem)”A”, com 21 anos de idade, dirigia seu automóvel em São Paulo, Capital, quando parou para abastecer

o seu veículo. Dois adolescentes, que estavam nas proximidades, começaram a importuná-lo, proferindo palavras ofensivas e desrespeitosas. “A”,

pegando no porta-luvas do carro seu revólver devidamente registrado, com a concessão do porte inclusive, deu um tiro para cima, com a intenção

de assustar os adolescentes. Contudo, o projétil, chocando-se com o poste, ricocheteou, e veio a atingir um dos menores, matando-o. “A” foi

denunciado e processado perante a 1.ª Vara do Júri da Capital, por homicídio simples – art. 121,caput, do Código Penal. O magistrado proferiu

sentença desclassificatória, decidindo que o homicídio ocorreu na forma culposa, por imprudência, e não na forma dolosa. O Ministério Público

recorreu em sentido estrito, e a 1.ª Câmara do Tribunal competente reformou a decisão por maioria de votos, entendendo que o crime deveria

ser capitulado conforme a denúncia, devendo “A” ser enviado ao Tribunal do Povo. O voto vencido seguiu o entendimento da r. sentença de 1.º

grau, ou seja, homicídio culposo. O V. acórdão foi publicado há sete dias.

SOLUÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO ACÓRDÃO N. ____, DA ____ CÂMARA ESPECIAL CRIMINAL DO

ÉGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Em caso de competência da Justiça Federal, o endereçamento correto da petição de interposição será: EXCELENTÍSSIMO SENHOR

DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO ACÓRDÃO N. ____, DA ____ TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ REGIÃO.

“A”, já qualificado nos autos de recurso em sentido estrito de nº. ____, por seu advogado ao final firmado, não se conformando com o

venerando acórdão que, por decisão não unânime manteve a acusação por homicídio doloso, julgou procedente o recurso, vem, respeitosamente,

à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, opor

Embargos infringentes e de nulidade não são interpostos, como ocorre nos demais recursos, mas sim opostos.

EMBARGOS INFRINGENTES,

Com fulcro no artigo 609, parágrafo único do Código de Processo Penal.

A denominação do recurso depende do assunto a ser tratado. Em se tratando de matéria de mérito, embargos infringentes; recorrendo-

se de matéria exclusivamente processual, embargos de nulidade.

Requer seja recebido e processado o presente recurso com as inclusas razões de inconformismo.

As razões recursais devem seguir inclusas, pois não haverá abertura de vista para tal finalidade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, data.

Advogado

OAB nº. ____




RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES

EMBARGANTE: “A”

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO.

RECURSO EM SENTITO ESTRITO N. ____.


Colenda Câmara,

Douto Procurador de Justiça,

Em se tratando de competência da Justiça Federal:

Egrégio Tribunal Regional Federal,

Colenda Turma,

Douto Procurador da República,

Em que pese o notório conhecimento jurídico da Colenda Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, a reforma do venerando

acórdão é medida que se impõe pelas razões de fato e de direito a seguir expendidas:

I – DOS FATOS:

“A”, ora Embargante, foi denunciado como incurso nas penas do art. 121, caput, do Código Penal, porque, irritado com a conduta de dois

adolescentes, efetuou um disparo de arma de fogo para o alto, assim agindo no sentido de asssustar aqueles que julgou portarem-se de maneira

inconveniente. Efetuado o disparo, o projétil, após chocar-se com um poste, ricocheteou e atingiu um dos jovens, sendo a lesão causa eficiente de

sua morte.

O magistrado proferiu sentença desclassificatória, por entender tratar-se de homicídio culposo. O Ministério Público recorreu em sentido

estrito, requerendo fosse o ora Embargante processado nos exatos termos da exordial acusatória.

A 1ª Câmara deste Tribunal, por decisão não unânime, reformou a decisão recorrida, sendo certo que o voto divergente entendeu que o

Embargante deve ser processado por homicídio culposo.

Não deixe de falar nesse ponto sobre o voto divergente. Saliente-se que será este o ÚNICO tema debatido no presente recurso.

II – DO DIREITO:

Analisando o conteúdo dos autos, verifica-se a olhos nus assistir razão ao Douto Desembargador que proferiu o voto vencido.

Pela dinâmica dos fatos, vê-se que o agente não agiu com a vontade direta e consciente de produzir o resultado morte, diante do que

não se pode falar em dolo direto. Não há que se falar também em dolo eventual, vez que o Embargante não agiu assumindo o risco de produzir o

resultado lesivo.




De acordo com a situação fática já explanada, extraímos terem sido preenchidos todos os requisitos da culpa, haja vista a existência

de conduta [ação voluntária] com inobservância ao dever de cuidado [sem a devida cautela, cuidado que o Embargante deveria ter tido]. Houve

também oresultado lesivo, qual seja, a morte da vítima, guardando este último nexo de causalidade com a conduta imprudente. Em todo este

contexto, existia também a possibilidade de o agente, por suas condições pessoais, prever o resultado de sua conduta, culminando esta em

um fato típico. Vejamos:

“[…] O crime culposo é a conduta voluntária [ação ou omissão] que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível,

excepcionalmente previsto, que podia com a devida atenção ser evitado […]” (1)

Ao efetuar disparo de arma de fogo, “A” deixou de tomar as cautelas necessárias para que o prójétil não ricocheteasse em nenhum

objeto, vindo a atingir terceiros que estivessem próximos ao local dos fatos, de forma que agiu de modo imprudente.

“A culpa, na modalidade da imprudência, consiste em proceder o agente sem a necessária cautela, deixando de empregar as precauções

indicadas pela experiência como capazes de prevenir possíveis resultados lesivos” (TACRIM-SP – AC – Rel. Sidnei Beneti – JUTACRIM94/244).

No palco dos acontecimentos, evidente o cometimento de crime culposo, em razão do que inexistem motivos para que seja o

Embargante processado, e talvez até condenado por conduta mais grave que aquela supostamente praticada, eis que a pretenção punitiva não

pode servir de escusa para a prática de abusos.

III – DO PEDIDO:

Em razão do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, acolhendo-se o voto vencido com o fim de manter-se a

desclassificação para que seja o Embargante processado pela suposta prática de homicídio em sua forma culposa.

O pedido será sempre de que seja acolhido o voto vencido, explicando-se as finalidades a serem artingidas conforme p caso.

São Paulo, data.

O prazo, nos termos do artigo 609, parágrafo único, será de dez dias. Em que pese o fato de a prova trazer o dado de que a publicação

se deu há sete dias [sem citar a suposta data em que a questão é lida], preferimos não citar a data para não confundir o candidato.

Entretanto, se na prova for citada data da mesma forma, deve-se considerar como referência a data de aplicação de prova para efeitos

de contagem.

Outro ponto a ser salientado é que, neste recurso, a data de interposição coincide com a de apresentação das razões recursais.

Advogado

OAB nº.

(1) MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado – São Paulo: Atlas, 1999, p. 169.

Obs.: a menção à doutrina foi utilizada para auxiliar o examinando na interpretação da tese. No entanto, como é sabido, o uso de

doutrina é vedado na segunda fase da OAB.


45/101 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO


CONCEITO

Figura 3

16

Vide artigos 619 e 382, ambos do CPP.

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

CABIMENTO

De acordo com o CPP, os embargos de declaração serão cabíveis quando houver: ambigüidade, obscuridade, contradição e omissão. Já na lei dos juizados (art. 83) a palavra ambigüidade é substituída pela palavra dúvida. Ora, dúvida é a mesma coisa que ambigüidade. Isso é absolutamente ridículo, mas já caiu desse jeito na prova.

Vide artigo 83 da Lei 9.099/95.

Art. 83. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

§ 1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão.

16 http://www.nataliabarroca.com.br/2011/10/mapa-mental-embargos-de-declaracao.html

http://www.nataliabarroca.com.br/2011/10/mapa-mental-embargos-de-declaracao.html




§ 2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso.

§ 3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.

PROCEDIMENTO

Em regra, os embargos são recursos que dispensam a audiência da parte contrária (inaudita altera pars), porque só se busca a integração e o esclarecimento do julgado. Porém, em algumas hipóteses o resultado da apreciação dos embargos pode gerar a mudança do sentido da decisão, causando prejuízo à parte contrária (embargos de declaração com efeitos infringentes), nesses, a oitiva da parte contrária é obrigatória.

PRAZO

Qual o prazo?

No STF, no STJ e nos Juizados, o prazo é de 5 dias.

Nos TJs e TRFs, o prazo é de 2 dias.

Embargos de declaração interrompem ou suspendem o prazo recursal?

No CPP, os embargos de declaração interrompem o prazo de outro recurso (artigo 538 do CPC, usado

subsidiariamente). A interrupção serve para ambas as partes, e não somente para quem interpôs.

Atenção: na Lei dos Juizados Especiais, os embargos de declaração apenas SUSPENDEM o prazo recursal

Qual é o recurso cabível contra toda e qualquer decisão? Embargos de declaração.

Lembrar do conceito de recurso: objetiva o reexame, esclarecimento, integração, obscuridade, omissão.

Embargos de declaração protelatórios: quando os embargos forem meramente protelatórios, não se deve conceder aos mesmos a suspensão/interrupção dos prazos de outro recurso, pois se estaria beneficiando a manobra fraudulenta. Vide súmula 356 do STF (prequestionamento).

Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento.

Embargos de declaração com fins de prequestionamento não são tidos como protelatórios. Esse é o teor da súmula 98 do STJ.




Súmula 98 do STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

MODELO


Embargos de Declaração

Fundamento: artigos 382 (decisões proferidas em primeiro grau) e 619 (decisões proferidas pelos tribunais), ambos do CPP, e artigo 83 da Lei 9.099/95 (Juizados). Os embargos contra a sentença são chamados, na prática forense, de “embarguinhos”

Conceito: é a peça adequada para corrigir vícios contidos em sentença ou acórdão, visando o seu esclarecimento ou

integração. Segundo o CPP, são vícios: a obscuridade, a ambiguidade, acontradição e a omissão. Já para a Lei 9.099/95, os vícios

são: obscuridade, contradição, omissão edúvida. Obscuridade: falta de clareza, dificultando o entendimento do que foi dito na

decisão.Ambiguidade: decisão com duplo sentido (para Tourinho Filho – Prática de Processo Penal, 32ª Ed., Saraiva -, “Embora o

art. 619 fale também de ambiguidade, entende a doutrina que se trata de superfetação, pois acórdão ambíguo é acórdão

equívoco, obscuro, anfibológico). Contradição: no corpo de uma mesma decisão, o juiz expressa posicionamentos conflituosos

(ex.: reconhece um direito, mas deixa de aplicá-lo). Omissão: o magistrado deixa de analisar uma das questões em debate (ex.:

sentença citra petita).

Prazo: 02 (CPP) e 05 (Juizados) dias.

Como identificá-los: o problema relatará uma omissão, contradição, ambiguidade, obscuridade ou dúvida (no caso do

JECrim) na sentença ou acórdão. Exemplo (omissão): o relator deixa de analisar um dos pedidos da apelação.

Dica: se o problema falar em acórdão publicado e houver menção a embargos já opostos, a peça da prova será, provavelmente, um recurso especial ou extraordinário (falaremos mais sobre o prequestionamento em momento oportuno).

Importante: nos ritos regulados pelo CPP, os embargos de declaração interrompem o prazo para os demais recursos.

Exemplo: após a publicação do acórdão, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para a interposição de recurso especial. Logo, se os

embargos foram protocolados no 14º dia de prazo, após o seu julgamento o prazo para o recurso especial voltará a contar do

zero. Nos Juizados, no entanto, isso não ocorre, haja vista que, naquele rito, os prazos são suspensos, e não interrompidos.

Atenção: os embargos são endereçados ao magistrado que prolatou a decisão viciada. Contra a sentença, ao juiz; contra o

acórdão, ao relator. Além disso, não confunda: a contradição que pode ser atacada por embargos é aquela no próprio corpo da

decisão. Se a decisão, no entanto, divergir das provas dos autos, não há o que se falar em embargos.

Comentários: Os embargos servem para, como já dito, sanar vício contido na sentença ou no acórdão. A tese a ser

defendida limita-se, portanto, à elucidação daquilo que não ficou claro, e nada mais. Por esse motivo, a chance de cair na segunda

fase é mínima, pois apostamos em peças que comportam várias teses ao mesmo tempo.

17 http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/10/24/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-embargos-de-

declaracao-08/


http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/10/24/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-embargos-de-declaracao-08/

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/10/24/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-embargos-de-declaracao-08/




Embargos de Declaração – Problemas

PROBLEMA 01

(OAB/SP – 124º Exame de Ordem) O juiz, ao proferir sentença condenando João por furto qualificado, admitiu,

expressamente, na fundamentação, que se tratava de caso de aplicação do privilégio previsto no parágrafo segundo,

do art. 155 do Código Penal, porque o prejuízo da vítima era de R$ 100,00 (cem reais), devendo, em face de sua

primariedade e bons antecedentes, ser condenado à pena mínima. Na parte dispositiva, fixou como pena a de reclusão

de 2 (dois) anos, substituindo-a por uma pena restritiva de direito e multa, fixando regime inicial aberto. Diante do

inconformismo de João com essa condenação, como seu advogado, tome as providências cabíveis para a sua defesa e

redija a peça processual adequada.

SOLUÇÃO (GABARITO DA OAB)

Peça: embargos de declaração (artigo 382 do CPP, pois estão atacando sentença).

Tese: não houve a aplicação do benefício do artigo 155, § 2º, do Código Penal, reconhecido na fundamentação

da sentença (contradição).

Obs.: de acordo com a doutrina, a reforma da sentença não poderia ocorrer por meio de embargos de

declaração – impossibilidade do chamado “efeito infringente” dos embargos. Por esse motivo, para muitos, a peça

cabível, na hipótese em estudo, seria a apelação (a ex. da obra Prática Penal, 6ª Ed., da RT). Sobre o assunto: “os

embargos de declaração não tem caráter de infringentes do julgado. Não o modificam, não o corrigem, não o reduzem

nem o ampliam. Apenas o explicitam, o elucidam e fazem claros seu alcance e seus fundamentos” (TASP, RT, 613:327).

MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA ____.

Atenção: se os embargos forem opostos contra acórdão, o endereçamento será feito ao relator: “Excelentíssimo

Senhor Desembargador Relator do Acórdão n. ____ da ____ Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado

de ____”.

Processo n.: ____.

“A”, já qualificado nos autos do processo criminal em epígrafe, por seu advogado, nos autos da ação penal que

lhe move o Ministério Público, não se conformando, “data vênia”, com a respeitável sentença condenatória, vem, à

presença de Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com fulcro no artigo 382 do Código de Processo

Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:




Como já há um processo em trâmite, não há motivo para qualificar o réu novamente.

I. DOS FATOS

Segundo a denúncia, no dia ____ de ____ de ____, o recorrente, agindo com “animus furandi”, subtraiu, para si,

sem violência ou grave ameaça, a bolsa pertencente à vítima ____.

Por esse motivo, o Ministério Público, em sua peça acusatória, atribuiu ao réu a conduta prevista no artigo 155,

“caput”, do Código Penal, inexistindo causas de aumento de pena ou circunstâncias agravantes.

Encerrada a instrução, Vossa Excelência entendeu, em sua fundamentação, com base no artigo 59 do Código

Penal, pela aplicação da pena mínima ao acusado, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e multa.

No entanto, a pena foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão e multa, estando, evidentemente, muito acima do

mínimo legal.

II. DO DIREITO

Portanto, trata-se de sentença contraditória, haja vista que, ao reconhecer pela aplicação da pena no mínimo

legal, o quantum condenatório não poderia ser superior a 01 (um) ano de reclusão, conforme artigo 155 do Código

Penal:

“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa”.

Destarte, acreditamos que tenha havido erro material na elaboração da sentença, pois, como Vossa Excelência

frisou em sua decisão, o réu faz jus à pena mínima – ou seja, 01 (ano) ano.

“Ex positis”, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para que se corrija a contradição acima

relatada, aplicando-se ao embargante a pena mínima prevista no artigo 155 do Código Penal, como medida de justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado,

OAB/____ n. ____.


50/101 CARTA TESTEMUNHÁVEL


CONCEITO

Origem da expressão “carta testemunhável”: antigamente não existia protocolo informatizado, então para comprovar a interposição do recurso a parte levava testemunhas.

Objetivo: visa promover o andamento de recurso não recebido ou paralisado. É utilizado quando o recurso não for conhecido ou quando, apesar de conhecido, o juiz não deu seguimento.

Do não conhecimento do recurso, cabe carta testemunhável, desde que não haja outro recurso cabível contra essa decisão.

CABIMENTO

Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável:

I - da decisão que denegar o recurso;

II - da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem.

Qual recurso cabível quando da APELAÇÃO DENEGADA? RESE (art. 581, XV) Qual recurso cabível quando do não conhecimento do RE e REsp? Agravo de instrumento. Qual recurso cabível da denegação dos EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE? Agravo regimental. Em todas as demais hipóteses, cabe carta testemunhável.

PROCEDIMENTO

A carta testemunhável é interposta junto ao escrivão, leia-se: “diretor de secretaria” - artigo 640:

Art. 640. A carta testemunhável será requerida ao escrivão (diretor de secretaria) , ou ao secretário do tribunal, conforme o caso, nas quarenta e oito horas (a contar da intimação) seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas.

Na hora de julgar a carta testemunhável, o tribunal já pode julgar o recurso denegado?

R: Em nome da economia processual, caso a carta esteja devidamente instruída o Tribunal poderá julgar os

dois recursos. Em relação ao outro recurso (recurso denegado) já deve estar acompanhado com as contra-razões,

sob pena de violação ao contraditório e ampla defesa.

Art. 644. O tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se desta tomar conhecimento, mandará processar o recurso, ou, se estiver suficientemente instruída, decidirá logo, de meritis.

A carta não é dotada de efeito suspensivo (artigo 646). Mas, diante de uma situação de emergência, nada impede que a parte impetre MS. Cuidado!!! Deve-se entrar com os dois, pois o MS não substitui a carta testemunhável.


51/101 CARTA TESTEMUNHÁVEL


Art. 646. A carta testemunhável não terá efeito suspensivo.

PRAZO

O prazo é de 48 horas.

Para que o prazo seja contado em horas, na certidão de intimação deve constar o horário que ela se deu, do contrário, o prazo é de 2 dias.

MODELO18

ILUSTRÍSSIMO SENHOR ESCRIVÃO DO ...... CARTÓRIO DA .... VARA CRIMINAL

Pular 10 linhas

FULANO DE TAL, brasileiro, casado, eletricista, portador da cédula de identidade nº XXXXX e inscrito no CPF sob o nº XXXX, residente e domiciliado à Rua dos Gamões, n° 25, Bairro Levi, Peçanha, MG, vem, por seu Advogado, com fulcro no art. 639 e ss. Do Código de Processo Penal, requerer a expedição de

CARTA TESTEMUNHÁVEL

pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

O testemunhante, em vista à respeitável decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal , como tendo infringido o art. 155 do Código Penal e que indeferiu o pedido de ........., e que tempestivamente fora interposto recurso fundamentado no art. ..... do Código de Processo Penal e no entanto não foi recebido pelo Magistrado, sob alegação de....... (mencionar a fundamentação do não recebimento do recurso).

Pelo exposto, requer seja o presente recurso recebido e apreciado pela Instância Superior com o traslado das peças abaixo elencadas, nos moldes do art. ...... do Código de Processo Penal para a respectiva formação da CARTA TESTEMUNHÁVEL.

- certidão da r. decisão que não recebeu o recurso;

- certidão de tempestividade da interposição do recurso;

- certidão da decisão denegatória do recurso interposto;

- ........ (outras peças se necessário).

Nestes termos,

Pede deferimento.

..............., ..... de .............. de ................

(local e data)

......................

Advogado (nome)

OAB.............

18 http://www.jurisway.org.br/v2/modelos1.asp?idmodelo=1744

http://www.jurisway.org.br/v2/modelos1.asp?idmodelo=1744


52/101 CORREIÇÃO PARCIAL


CONCEITO E CABIMENTO

É recurso (não há mais discussão a respeito).

Geralmente estará prevista no Regimento Interno dos Tribunais.

Em alguns Ris essa correição parcial é conhecida como reclamação.

Cuidado!!! Não confunda essa reclamação com a reclamação que visa a proteção da autoridade de decisões

de Tribunais Superiores.

Por estar prevista só nos Regimentos Internos, é a correição parcial constitucional? Os Estados podem legislar sobre direito processual?

R: Para o STF, os Estados não podem legislar sobre processo. O STF reconheceu a inconstitucionalidade da lei paulista que regulou o interrogatório virtual (HC 90900). Apesar da correição parcial estar prevista somente em Regimento Interno dos Tribunais, ela sendo considerada valida pelo STF e STJ.

Justificativa/fundamento de validade: a lei do mandado de segurança faz menção à correição parcial. Ademais, o CPPM prevê a correição parcial (art. 498, CPPM)

Casos de correição parcial

Art. 498. O Superior Tribunal Militar poderá proceder à correição parcial:

a) a requerimento das partes, para o fim de ser corrigido o erro ou omissão inescusáveis, abuso ou ato tumultuário, em processo, cometido ou consentido por juiz, desde que, para obviar tais fatos, não haja recurso previsto neste Código;

b) mediante representação do Ministro Corregedor-Geral, para corrigir arquivamento irregular em inquérito ou processo.

§ 1º É de cinco dias o prazo para o requerimento ou a representação, devidamente fundamentados, contados da data do ato que os motivar.

Finalidade: caso não haja a previsão de outro recurso, a correição parcial tem a finalidade de corrigir ato abusivo ou tumultuário.

CORRIGENTE: quem entra com o recurso.

CORRIGIDO: é o juízo impugnado.

Conclusões:

1º) Só cabe correição se não houver previsão de recurso específico.

2º) Cabe diante de “error in procedendo”. Não se relaciona com o mérito, mas com a condução do processo.


53/101 CORREIÇÃO PARCIAL


Cabe correição parcial antes do início do processo?

R: Perfeitamente cabível a interposição de correição parcial na fase investigatória, desde que contra decisão de juiz.

Exemplos clássicos:

(1) indeferimento do pedido de arquivamento e determina a devolução dos autos do inquérito para realização de

diligências. Está errado!!! Quando o juiz não concordar com o indeferimento do inquérito deve aplicar o art. 28, CPP

(encaminhar os autos ao PGJ);

(2) indeferimento do pedido de retorno do inquérito à polícia para a realização de diligências complementares

requeridas pelo MP.

PROCEDIMENTO

Qual o procedimento a ser seguido?

R: Alguns doutrinadores dizem que seria o procedimento do agravo de instrumento; mas prevalece que segue o procedimento do RESE.

Legitimidade: a legitimidade é ampla, qualquer pessoa pode ingressar.

A interposição da correição parcial não possui efeito suspensivo.


54/101 AGRAVO EM EXECUÇÃO – ART. 197 DA LEP



Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

O agravo em execução só tem previsão em um artigo da LEP, qual o motivo de uma previsão tão lacônica, singela?

R: É que quando tramitava, no Congresso Nacional, o projeto de lei do agravo em execução, tramitava concomitantemente, um projeto sobre agravo de instrumento para o processo penal. Assim, a regulamentação que seria aprovada para o agravo de instrumento lhe serviria de base. O problema é que o projeto de lei que previa o AI não foi aprovado. Por isso, o agravo em execução ficou tão capenga.

PROCEDIMENTO

Qual o procedimento a ser aplicado ao agravo em execução?

R: Como o agravo em execução surgiu ligado ao agravo de instrumento, muitos doutrinadores sustentam que o procedimento a ser seguido deve ser o do agravo de instrumento do CPC (Profa. Ada Pellegrini). Não é o que prevalece. Em que pese o pensamento da doutrina anterior, prevalece que, como não há um procedimento próprio, o agravo em execução deve seguir o procedimento do RESE, porque é um recurso do CPP.

É recurso “pro et contra”.

Legitimidade: A legitimação do agravo em execução é ampla (artigo 195).

Art. 195. O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.

Agravo em execução NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO, salvo em relação à decisão que versa sobre medida de segurança.

Aliás, a maioria dos recursos no processo penal não tem efeito suspensivo.

O assistente da acusação pode entrar com agravo em execução?

R: NÃO. A partir do momento em que o réu é condenado, o assistente da acusação perde o seu interesse. A

execução penal é de interesse, única e exclusivamente, do Estado.

Diante da progressão em regime, v.g., o MP pode interpor agravo em execução. Como o agravo em execução não tem efeito suspensivo, o reeducando vai pra rua. Então, o MP, para dar efeito suspensivo a essa decisão, deve entrar com MANDADO DE SEGURANÇA. Essa é uma posição para concurso de MP.




PARA O STJ É INCABÍVEL MS PARA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO QUE NÃO O PREVÊ.

Se a lei não previu, a interposição do MS é uma burla ao espírito do legislador (STJ, HC 45830):

HABEAS CORPUS. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTRA DECISÃO CONCESSIVA DE LIBERDADE PROVISÓRIA.

ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO. INCABIMENTO.

1. É firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é incabível mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito de decisão concessiva de liberdade provisória.

2. Ordem concedida.

(HC 45830/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 06/02/2006, p. 360)

HABEAS CORPUS. LIMINAR DEFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO.

1. É incabível a impetração de Mandado de Segurança pelo Ministério Público para fins de conferir efeito suspensivo a Recurso em Sentido Estrito interposto contra decisão que concedeu liberdade a paciente. Precedentes do STJ.

2. Ordem concedida para cassar a liminar deferida no Mandado de Segurança 0584248-0-0.2010.8.26.0000.

(HC 194.732/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 12/05/2011)

Quem decide o agravo em execução?

R: Para a Sexta Turma do STJ, o relator monocraticamente pode julgar o agravo em execução (artigo 557 do CPC). Para a Quinta Turma do STJ, todavia, como o agravo em execução segue o procedimento do RESE, que prevê o julgamento por órgão colegiado, não é possível a aplicação do artigo 557 do CPC.

O STF entende possível o julgamento monocrático (HC 82867).

Artigo 557 - § 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.




HC 82867 - Ementa

EMENTA: HABEAS-CORPUS. LATROCÍNIO. EXTENSÃO, PELO STJ, DA PROGRESSÃO DE REGIME PREVISTO NA LEI 9455/97. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PRESO PARA CONTRA-ARRAZOAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Tentativa de latrocínio. Crime hediondo. Regime integral fechado. HC impetrado em nome próprio e deferido pelo STJ para garantir a progressão com base na Lei 9455/97, que prevê o benefício para os condenados por crime de tortura. Recurso extraordinário do Ministério Público provido com base no artigo 557, § 1º-A, do CPC, para restabelecer o regime integral de cumprimento da pena. Intimação pela imprensa, de réu preso, para contra-arrazoar. Constrangimento ilegal caracterizado, uma vez que na hipótese a intimação deve ser pessoal. HC deferido.

PRAZO

Prazo: 5 dias

Súmula 700 do STF: É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.




MODELO


Agravo em Execução

Fundamento: artigo 197 da Lei 7.210/84.

Conceito: é a peça cabível para atacar as decisões proferidas pelo juiz das execuções penais.

Prazo: 05 (cinco) para interposição e 02 (dois) para razões (Súmula n. 700 do STF). O início do prazo é da data da intimação da decisão.

Como identificá-lo: o problema trará uma decisão proferida pelo juiz das execuções penais. As atribuições deste

magistrado estão previstas no artigo 66 da Lei 7.210/84 (LEP).

Dica: o procedimento do agravo em execução é idêntico ao do recurso em sentido estrito – portanto, é possível,

inclusive, o juízo de retratação.

Importante: as hipóteses previstas no artigo 581, XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII, do CPP. Motivo: ainda que estejam no rol do “rese”, as decisões são atacáveis por agravo em execução.

Efeitos: em regra, o agravo em execução é meramente devolutivo, salvo quando o juiz expedir ordem para

desinternar ou liberar alguém do cumprimento de medida de segurança. Neste caso, há também o efeito suspensivo.

Atenção: segundo a súmula 192 do STJ, a competência do juiz é determinada pela esfera responsável pelo

presídio – por isso, caso a condenação seja da JF, mas o condenado esteja cumprindo pena em presídio estadual, o

processo será de competência do TJ, e não do TRF.

Súmula 192 do STJ: “Compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas impostas a

sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração

estadual”.

Comentários: como não há muito a pedir – apenas o direito negado pelo magistrado -, não acreditamos que será a peça escolhida pela FGV.

19 http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/12/pratica-penal-%E2%80%93-fase-pos-processual-%E2%80%93-agravo-

em-execucao-15/


http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/12/pratica-penal-%E2%80%93-fase-pos-processual-%E2%80%93-agravo-em-execucao-15/

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/12/pratica-penal-%E2%80%93-fase-pos-processual-%E2%80%93-agravo-em-execucao-15/




Agravo em Execução – Modelo de Peça

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARAS DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA ____,

Nem todas as comarcas possuem uma vara privativa de execuções. Por isso, atenção, pois o problema poderá

fazer referência ao juiz de uma vara criminal genérica (1ª Vara Criminal, por exemplo) – no entanto, a peça continuará

sendo o agravo em execução.

Execução Penal n. ____,

____, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, atualmente recolhido no presídio estadual ____, por

seu advogado, que esta subscreve, vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, não se conformando

com a r. decisão que negou a sua soltura, interpor Agravo em Execução, com fulcro no artigo 197 da Lei 7.210/84.

Atenção à competência. Leia a Súmula 192 do STJ20.

Requer que, recebido e processado este, já com as inclusas razões, possa Vossa Excelência retratar-se,

concedendo o direito pleiteado. No entanto, caso entenda de forma diversa, após ouvido o ilustre representante do

Ministério Público, requer seja encaminhado o recurso ao Egrégio Tribunal de Justiça de ____.

Não se esqueça de pedir a retratação.

Termos em que, pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado,

OAB/____ n. ____.

Razões de Agravo em Execução

Agravante: ____.

Agravado: Ministério Público.

Execução Penal n.: ____.


Colenda Câmara,

20

Súmula: 192 - compete ao juizo das execuções penais do estado a execução das penas impostas a sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual.




Douta Procuradoria,

Em que pese o ilibado saber jurídico do Meritíssimo Juiz da Vara das Execuções Criminais da Comarca ____, a

respeitável decisão de fls. ____/____ não merece prosperar, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I. DOS FATOS

____, denunciado e condenado em 03 (três) processos criminais às penas de 19, 21 e 25 anos, cumpriu 15

(quinze) anos da pena de reclusão, quando fugiu do presídio estadual ____.

Após 01 (um) ano foragido, foi capturado e passou mais 15 (quinze) anos encarcerado, totalizando 30 (trinta)

anos de pena cumprida.

Por esse motivo, foi requerida a sua imediata soltura ao juiz da Vara das Execuções Criminais. No entanto, o

pedido foi negado, sob a alegação de que o agravante deveria cumprir outros 35 (trinta e cinco) anos de prisão – soma

total das penas, já reduzido o tempo cumprido.

II. DO DIREITO

Entretanto, a decisão do Meritíssimo Juiz afronta, diretamente, a Constituição Federal, que veda as penas de

caráter perpétuo:

“Artigo 5º, XLVII, ‘b’: não haverá penas: b) de caráter perpétuo”.

Com base no princípio contido na cláusula pétrea acima transcrita, e considerada a expectativa de vida do

brasileiro, o legislador pátrio, quando elaborou o Código Penal, limitou o cumprimento de pena privativa de liberdade a

30 (trinta) anos.

“Art. 75 – O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos”.

Como já relatado, o agravante já cumpriu uma pena de 30 (trinta) anos, pouco importando o fato de ter fugido

durante o período. Logo, faz-se imperiosa a sua soltura.

Vale ressaltar, por derradeiro, que, para os casos em que a pena é superior ao limite legal, deve ser realizada a

unificação das penas, nos termos do artigo 111 da Lei 7.210/84. Caso contrário, teríamos, inevitavelmente, penas de

caráter perpétuo.

“Ex positis”, requer seja conhecido e provido o presente recurso, tornando-se sem efeito a decisão atacada, e

expedido o respectivo alvará de soltura.


Comarca, data.

Advogado,

OAB/____ n. ____.


60/101 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA



São cabíveis contra:

Decisão de Turma do STJ que, em REsp, diverge do julgamento de outra Turma, da Seção ou do Órgão Especial.

Decisão de Turma, que em RE ou em AI, diverge de julgado da outra Turma ou do Plenário, na interpretação do direito federal (artigo 330 do RISTF).

Os embargos de divergência trabalham com julgado paradigma.

Não cabem embargos de divergência, se a decisão estiver em consonância com a jurisprudência das Turmas e também:

STJ - SÚMULA: 315 - NÃO CABEM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO ÂMBITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE NÃO ADMITE RECURSO ESPECIAL.

STJ - SÚMULA: 316 - CABEM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO QUE, EM AGRAVO REGIMENTAL, DECIDE RECURSO ESPECIAL.

PRAZO

PRAZO: 15 DIAS. O recurso não possui efeito suspensivo.

MODELO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

10 linhas

EMBARGANTE: ...........

RECURSO Nº ........

JOSÉ DOS ANJOS, já qualificado nos autos da ação penal que lhe move a Justiça Pública, inconformado com o acórdão exarado pela __ª Turma, vem interpor EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA por faculdade legal, com as razões em anexo.

..........., .... de ............. de .......

(local e data)


61/101 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA


...............................

Advogado (nome)

OAB ................

RAZÕES DO EMBARGANTE

ÉMERITOS JULGADORES

O Acórdão de nº ...., deste Colendo Tribunal, exarado no Recurso Epecial de nº ..., causou decisão desfavorável ao Embargante em sua pretensão.

Embora a decisão da Colenda Turma esteja coberta do notável saber jurídico, ela diverge frontalmente com uma outra decisão prolatada pela .....(seção ou pela plenária).

No processo sub judice, o acórdão exarado diz:

“..............” (fazer a transcrição da ementa )

Em outro acórdão, diz-se:

“............”(fazer a transcrição da ementa)

Analisando as decisões acima transcritas, vê-se que o julgamento proferido pela Douta ...... (Seção ou Plenária) é totalmente oposto ao daquele acompanhado pela presente Turma.

Naquele julgamento, tanto o relatório quanto os fundamentos revelam que os fatos e a causa de pedir são muito semelhantes.

Diante do exposto, requer o reexame do acórdão em tela, reformando-o no sentido do acórdão da respeitável ......(Seção ou Plenária).

........., ... de ................ de ..........

(local e data)

..............................

Advogado (nome)

OAB.........


62/101 AGRAVO DE INSTRUMENTO



Art. 28 - Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

§ 1º - Cada agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado, dele constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no parágrafo único do art. 523 do Código de Processo Civil, o acórdão recorrido, a petição de interposição do recurso e as contra-razões, se houver.

§ 2º - Distribuído o agravo de instrumento, o relator proferirá decisão.

§ 3º - Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta, observando-se, daí por diante, o procedimento relativo àqueles recursos, admitida a sustentação oral.

§ 4º - O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

§ 5º - Da decisão do relator que negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo para o órgão julgador no prazo de cinco dias.

Sua principal finalidade: quando denegado REsp ou RE.

PRAZO

PRAZO: 5 DIAS. Vide artigo 28 da lei 8.038/90.

Vide súmula 699 do STF.

O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRAZO. LEI Nº 12.322/2010. MATÉRIA CRIMINAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 544 DO CPC. INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI Nº 8.038/90. PRECEDENTES. QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA E AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. A alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, não se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal, de modo que o prazo do Agravo em Recurso Extraordinário criminal é o de 5 (cinco) dias previsto no art. 28 da Lei nº 8.038/90, e não o de 10 (dez) dias, conforme o art. 544 do CPC. Precedentes (AG 197.032-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 5.11.97; AG (AgRg) 234.016-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 8.6.99).




2. Questão de ordem rejeitada para não conhecer do recurso de agravo. (ARE-AgR-QO 639846, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno)

A petição é direcionada ao PRESIDENTE DO TRIBUNAL RECORRIDO, e não diretamente ao Tribunal “ad quem” (súmula 727 do STF).

É o Ministro Relator quem julga o AI no STF ou no STJ. Da decisão do relator no Tribunal “ad quem” que negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento, caberá AGRAVO REGIMENTAL para a Turma, no prazo de 5 dias.

Destaque-se que, segundo o STF a Lei nº 12.322/2010 não é aplicável ao agravo de instrumento eleitoral, tampouco ao criminal. Tal lei nova alterou o Código de Processo Civil, e é explícita no tocante aos citados recursos. Repita-se: surgiu disciplina considerado o Código de Processo Civil, e não o Eleitoral ou o Penal. Descabe entender que, na referência ao extraordinário, insere-se o eleitoral e o criminal, de mesma nomenclatura.

Nesse sentido: STF, ARE/654667, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJ Nr. 180 do dia 20/09/2011

Segundo o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO INTEMPESTIVO. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº 8.950/94.

INAPLICABILIDADE. SÚMULA 699/STF.

1. O prazo para oposição do agravo de instrumento, em sede criminal, é de 5 (cinco) dias, conforme estabelece a Lei nº 8.038/90.

2. Não se aplica à espécie a Lei nº 12.322, que entrou em vigor em dezembro de 2010, e estabeleceu o agravo nos próprios autos, porquanto, em face do princípio tempus regit actum, a nova legislação não tem o condão de alcançar o recurso interposto antes de sua vigência.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 1160507/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 17/08/2011)

MODELO21

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRIMEIRO VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRINBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

10 linhas

Autos nº

21 http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23227/penal-agravo-de-instrumrnto-stj-roubo-consumacao-reexame-de-provas

http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23227/penal-agravo-de-instrumrnto-stj-roubo-consumacao-reexame-de-provas




XXXXXXXXXX, qualificado nos autos do RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL em epígrafe, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seus procuradores, com fulcro no art. 28 da Lei 8.038/90, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Pelo que requer a juntada das razões anexas, com o posterior envio ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O presente agravo de instrumento acha-se instruído com cópia integral dos autos de origem, razão pela qual fazem-se presentes todas as peças obrigatórias para o conhecimento do recurso.

Na forma do § 1º do art. 544 do CPC, aplicável por analogia, declara-se, sob as penas da lei, a autenticidade das cópias de peças que instruem o agravo.

Nesses termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2006

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EGRÉGIA TURMA

EMÉRITOS MINISTROS

1. DOS FATOS

O ora agravante foi denunciado juntamente com outro indivíduo, pela suposta prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II do Código Penal.

Consta da denúncia que, em 17 de julho de 2005, os acusados teriam, agindo em unidade de desígnios, subtraído, mediante violência, um telefone celular e uma carteira contendo documentos e cartões bancários da vítima XXXXXXXXX. Narra a exordial que a vítima estaria em um ponto de ônibus, quando foi abordado pelos réus, sendo que o co-réu teria imobilizado a vítima, quando o agravante deu-lhe soco no nariz. Ato, contínuo, os bens referidos teriam sido subtraídos.

Consta que os réus foram flagrados por sistema de vigilância de câmeras de vídeo da Polícia Militar de Minas Gerais, sendo que policiais militares comparecerem ao local imediatamente, detendo os acusados em flagrante delito.

A denúncia foi recebida em 1 de agosto de 2005 (fls. 55), segundo-se interrogatórios e instrução. Superada a fase do art. 499 do CPP, as partes apresentaram suas alegações finais.

Sobreveio a r. sentença de fls. 167/179, que julgou a denúncia procedente, condenando cada um dos réus a uma pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial semi-aberto e 15 (quinze) dias multa, fixada a unidade no mínimo legal.

A sentença transitou em julgado em relação ao co-réu, tendo a defesa técnica do ora agravante manejado próprio e tempestivo recurso de apelação, em que se pugnou pela desclassificação do crime de roubo para furto bem como o reconhecimento da forma tentada.

O apelo foi desprovido, mantendo-se a sentença de Primeiro Grau em sua integralidade.

Foram interpostos embargos de declaração, os quais restaram rejeitados.




Foi interposto recurso especial fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, ao qual foi negado seguimento, sob alegação de incidência do Enunciado nº 07 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Breve relato do essencial.

2. DA TEMPESTIVIDADE

A r. decisão que negou seguimento ao recurso especial foi publicada em 1º de dezembro de 2006 (sexta-feira), passando o prazo a fluir da segunda-feira, 4 de dezembro de 2006.

Dessa forma, o prazo de cinco dias (Súmula 699 do STF), esgota-se em 8 de dezembro, sexta-feira. Tempestivo, pois, o presente agravo.

3. DAS RAZÕES PARA REFORMA DA R. DECISÃO AGRAVADA

Ao contrário do argumentado na r. decisão que negou seguimento ao recurso especial manejado pelo ora agravante, o reexame de provas é absolutamente desnecessário para que se conheça das questões ventiladas no apelo extremo.

A questão federal está bem delineada na petição de recurso especial, não havendo qualquer motivo razoável para impedir seu conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça.

Evidência disso é que o Ministério Público de Minas Gerais, ao contra-arrazoar o recurso especial manifestado pela defesa, pôs-se de acordo com o seu conhecimento.

Todas as alegações de violação a dispositivo de lei federal, bem como o dissídio jurisprudencial foram deduzidos de modo inteiramente conforme os requisitos legais, regimentais e sumulares.

Com relação à alegação de violação aos arts. 14, II e 157 do Código Penal e 158 e 167 do Código de Processo Penal, a leitura das razões de recurso especial revela que o Enunciado nº 07 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça não incide sobre a espécie.

Os dispositivos do Código Penal levam à desclassificação do crime (seja roubo, seja furto, não importa já que o núcleo de ambos os tipos é o mesmo) para a sua forma tentada e apóia-se inteiramente sobre a moldura fática delineada pelo próprio acórdão recorrido.

De fato, o agravante teve o cuidado de transcrever em suas razões recursais os trechos do acórdão hostilizado que narram, segundo a convicção da Turma Julgadora, como se desenrolaram os fatos, de modo a não deixar pairar dúvidas de que não há pretensão alguma de alterar as premissas fáticas do julgado colegiado.

Foi partindo da dinâmica dos fatos, tida por comprovada pelo Tribunal a quo que o recorrente desenvolve sua argumentação, indicando que a conclusão de que o crime se consumou contraria a construção do tipo do art. 157 do CP, negando também vigência ao art. 14, II do mesmo diploma.

O próprio Tribunal a quo reconhece que, imediatamente após o arrebatamento da res furtiva, a vítima pôs-se a perseguir os agentes, somente cessando a perseguição efetuada pela vítima, quando a Polícia Militar chegou ao local, prendendo os autores em flagrante. Para não restar dúvida de que essa foi a premissa fática do acórdão recorrido, transcreveu-se o seguinte trecho do aresto nas razões de recurso especial:

“Registre-se que a cena criminosa foi visualizada através dos equipamentos eletrônicos do "Projeto Olho Vivo", instalados em algumas regiões da Capital, conforme histórico do Boletim lavrado pela Polícia Militar, sendo consignado que a vítima "apresentava-se com sangramento no nariz" (f. 16).

Graças à aludida tecnologia, os militares iniciaram a perseguição imediata dos bandidos, com êxito.

(...)

Ainda, num outro aspecto, o reconhecimento da forma tentada, quer no roubo, quer no furto. A vítima relata que o seu celular foi retirado de sua calça, juntamente com a sua carteira, enquanto os réus dizem que o telefone caiu em face da "trombada" que deram na vítima.

Prefiro a palavra da vítima neste ponto, até porque ela não teria nada a apontar em desdouro dos acusados, ao contrário da atitude deles, que tiveram a intenção de ofendê-la e subtrair-lhe o patrimônio”.

O imediatismo entre o arrebatamento e a perseguição e posterior prisão em flagrante é expressamente reconhecido pelo acórdão recorrido. O que se discute no recurso especial é a conseqüência jurídica disso.




Não se percebe, então, no recurso especial pretensão de alterar as premissas fáticas do acórdão recorrido. Essas premissas são as mesmas sobre as quais se apóia a tese sustentada no apelo raro.

O Tribunal a quo considera que o simples arrebatamento da coisa, ainda que haja perseguição imediata e apreensão integral da res furtiva faz com que o crime de roubo esteja consumado; a defesa sustenta que, nesse caso, não há consumação e que o entendimento sufragado pelo acórdão recorrido importa em violação aos arts. 157 e 14, II do Código Penal.

Onde, então, o propósito de reexame de provas? Se a alegação de violação a lei federal parte dos mesmos pressupostos fáticos do acórdão recorrido, o Enunciado nº 07 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça resta plenamente afastado.

Convém lembrar que o próprio Ministério Público, em suas contra-razões ao recurso especial opina pelo conhecimento do apelo extremo.

E a desnecessidade de reexame de provas mostra-se evidente, também, no que se refere à alegação de violação aos arts. 158 e 167 do CPP. Não há controvérsia nos autos sobre o fato de não ter sido realizada perícia sobre a vítima.

É verdade que, por vezes, a violência empregada como meio de execução no crime de roubo não deixa vestígios e, nesse caso, obviamente a perícia é desnecessária.

Porém, os depoimentos em que o Tribunal a quo se apóia em sua fundamentação revelam que a infração deixou vestígios. E, mais uma vez, assevere-se que a existência de vestígios é reconhecida pelo acórdão recorrido, o que afasta a incidência da Súmula 07 do STJ.

Ou seja, o que se discute no recurso especial é se a prova (oral) utilizada pelo tribunal é juridicamente válida para reconhecer a ocorrência de infração que, reconhecidamente, deixou vestígios. Não se discute se a violência restou ou não comprovada. Discute-se se o meio de prova utilizado para considerar que a violência ocorreu (já que deixou vestígios) é apta juridicamente a configurar dita violência.

Então, a discussão situa-se puramente no campo do direito. Não há propósito de reexame de provas. O que a defesa demanda deste Superior Tribunal de Justiça é que se pronuncie no sentido de que, em tendo a infração deixado vestígios, se a prova oral é apta a substituir a prova pericial, à luz do que dispõem os arts. 158 e 167 do CPP.

Não há, pois, nesse particular, qualquer propósito de reexame de provas.

Afastado, pois, o óbice do Enunciado 07 da Súmula do STJ no que se refere à alínea a do permissivo constitucional, percebe-se que o dissídio jurisprudencial merece, também, conhecimento.

De início, verifica-se que a própria decisão agravada reconhece que o dissídio foi demonstrado na forma preconizada pelo art. 255 do RISTJ.

Embora essa decisão não vincule o juízo de admissibilidade a ser exercido pelo STJ, verifica-se que, de fato, foi procedido o cotejo analítico entre os acórdãos, com transcrição de trechos do acórdão recorrido e do acórdão paradigma, demonstrando-se a similitude fática e a divergência na interpretação da lei federal.

Ademais, o recurso especial acha-se instruído com cópia integral do acórdão paradigma, com menção ao local onde se acha publicado.

E, se não há propósito de reexame de provas no que se refere à alínea a do permissivo constitucional, certamente não há, também, esse propósito, no que tange à alínea c.

Demonstra-se com clareza que o acórdão paradigma, em situação inteiramente análoga (arrebatamento da res furtiva, seguido de perseguição e prisão imediatas dos autores) não configura o apossamento da coisa e, por isso, o crime de roubo não se consumou.

Como visto, assim como reconhecido pelo Ministério Público, o recurso especial aviado pela defesa reúne todas as condições necessárias para sua admissão e conhecimento.

Merece, pois, provimento o presente agravo de instrumento, de modo a determinar a subida do recurso especial, para que seja o mesmo conhecido e provido.

4. DO PEDIDO

Diante de tudo quanto foi exposto, requer-se seja dado provimento ao agravo para convertê-lo em recurso especial, ou para determinar a subida do apelo raro, sendo o mesmo conhecido e provido.

Nesses termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 7 de dezembro de 2006


67/101 RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL


CONCEITO

O Recurso Ordinário Constitucional é disciplinado expressamente no texto constitucional tendo devolutividade ampla ao permitir que o STF e o STJ funcionem como órgãos de segundo grau de jurisdição.

Grosso modo, aparenta ser uma apelação uma vez que devolve a análise de matéria fática e jurídica22.

Quem julga?

NEGOU HC JULGA ROC FUNDAMENTO LEGAL

TRF OU TJ STJ ART. 105, II, CF

STJ STF ART. 102, II, CF

CONTRA DECISÃO QUE JULGA CRIME POLÍTICO

STF ART. 102, II, CF

CABIMENTO

a.1)Julgamento dos crimes políticos.

Os crimes políticos são julgados no âmbito da Justiça Federal (Art. 109, inciso IV, CRFB/88):

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Como regra geral eles serão julgados perante o juiz federal de primeiro grau. Mas excepcionalmente os crimes políticos podem ser julgados diretamente pelo TRF quando o autor do delito desfruta de foro privilegiado neste tribunal.

22 O Recurso Ordinário Constitucional funciona como uma verdadeira apelação tendo devolutividade ampla, levando aos tribunais

superiores a análise de todo conteúdo fático e jurídico da decisão versada pelo juízo de primeiro grau. Ele tem a roupagem de uma apelação levando aos tribunais superiores toda a matéria que foi discutida no juízo de primeiro grau.




Quando julgados pelo juiz federal de primeiro grau o resultado é uma sentença, quando julgados pelo TRF haverá um acórdão resolvendo o mérito do crime político.

Desta sentença, ou deste acórdão, qual o recurso cabível?

R – Recurso Ordinário Constitucional ao STF que funciona como se fosse uma apelação.

Observações:

1ª) Conceito de crime político: é político o delito que objetiva desestruturar as organizações democráticas,

mas, para tanto, é necessário lei específica disciplinando a matéria (alia a finalidade à necessidade de previsão

normativa). A lei que disciplina estes crimes é a Lei nº 7.170/1983 (lei que trata dos crimes contra a segurança

nacional);

2ª) Antes da CF/88 os crimes políticos eram julgados pela Justiça Militar sendo que atualmente serão

apreciados na Justiça Comum Federal perante o juiz singular ou TRF quando o acusado dispuser de foro privilegiado.

3ª) Para Tourinho Filho (em posição minoritária) quando o juiz singular julga um crime político, de sua

sentença caberia uma apelação ao TRF e, só então, caberia o Recurso Ordinário Constitucional para o STF. Esta

posição não é acolhida pelo STF por isso é minoritária.

a.2)Denegação do Habeas Corpus ou do Mandado de Segurança julgados em única instancia por Tribunal Superior.

Na prática, acaba sendo substituído pelo HC substitutivo de recurso ordinário, em razão da celeridade.

E se o HC for concedido em única instância, cabe recurso ordinário? NÃO, já que a decisão deve ser denegatória. Entretanto, pode caber recurso extraordinário.

“Se a decisão for favorável ao réu, poderá ensejar recurso extraordinário.”

Observações:

1ª) Concessão da ordem de habeas corpus ou de mandado de segurança: nesta hipótese não cabe qualquer recurso ordinário, todavia, havendo violação ao texto da Constituição Federal, caberá Recurso Extraordinário ao STF (Art. 102, inciso III, alínea “a” da CRFB/88):

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

Ressalte-se que esta decisão não é uma decisão pro et contra (aquela contra qual comporta o mesmo recurso, seja ela favorável ou contra o pleito da parte) porque se ela concede o habeas corpus ou o mandado de segurança não vai caber o Recurso Ordinário Constitucional e, se ela não concede caberá este recurso.

Percebe-se que a decisão não é pro et contra, ou seja, não comporta o mesmo recurso havendo provimento ou improvimento do pedido da parte.




2ª) Segundo o STF, não cabe a interposição de habeas corpus ao próprio STF para impugnar decisão de relator do STJ que denega liminar. Nesta hipótese é possível ingressar com Agravo Regimental ou aguardar o julgamento do mérito do habeas corpus apresentado (Súmula 691 do STF):

STF – Súmula 691

Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do relator que, em "habeas corpus" requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

O próprio STF tem mitigado os rigores desta Súmula 691 quando existir evidente arbítrio.

O STJ só irá julgar Recurso Ordinário Constitucional de decisão do TJ ou do TRF.

b.1) Denegação do Habeas Corpus julgado em única ou última instância pelo TJ ou pelo TRF:

Da decisão denegatória de habeas corpus pelo juízo singular cabe RESE para o TJ ou para o TRF (Art. 581, inciso X do CPP):

CPPArt. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

...............

X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

Da decisão denegatória do RESE dada pelo TJ ou pelo TRF cabe Recurso Ordinário Constitucional para o STJ porque esta decisão é denegatória de habeas corpus em última instância.

Mas pode acontecer do Habeas Corpus ter sido impetrado diretamente no TJ ou no TRF em razão de foro por prerrogativa de função. Neste caso, se o habeas corpus for negado, caberá Recurso Ordinário Constitucional ao STJ por se tratar de decisão denegatória de habeas corpus em última instância.

Mais uma vez estamos diante de uma decisão que não é pro et contra, ou seja, não comporta o mesmo recurso havendo provimento ou improvimento do pedido da parte.

Observação: Na hipótese da decisão do TJ ou do TRF ser de concessão do habeas corpus, não caberá recurso ordinário constitucional admitindo-se, contudo, a apresentação de Recurso Especial do STJ, no caso de violação a texto de lei federal infraconstitucional, ou Recurso Extraordinário ao STF havendo violação à Constituição.

Conclusão: não se trata de decisão pro et contra.




b.2) Denegação do Mandado de Segurança julgado em única instância pelo TJ ou pelo TRF:

Observações:

1ª) É fundamental que o mandado de segurança tenha sido impetrado diretamente perante o TJ ou o TRF, não servindo a sua ascensão por meio de recurso.

2ª) Procedência do Mandado de Segurança: não cabe recurso ordinário constitucional, admitindo-se Recurso Especial ao STJ ou Recurso Extraordinário ao STF conforme o caso.

Logo, não se trata de decisão pro et contra.

PROCEDIMENTO

O procedimento é o mesmo do Recurso de Apelação, inclusive no que diz respeito ao prazo para sua interposição (prazo de 5 dias para interposição).

Este recurso será endereçado ao juiz ou ao Presidente do Tribunal Recorrido.

O prazo para interposição também será de 5 dias de acordo com o Art. 30 da Lei nº 8.038/1990:

Lei nº 8.038/1990

Art. 30 - O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de Habeas Corpus, proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, será interposto no prazo de cinco dias, com as razões do pedido de reforma.

Se a hipótese for de Recurso Ordinário Constitucional contra Mandado de Segurança que foi denegado o prazo será de 15 dias (Art. 33 da lei nº 8.038/1990):

Lei nº 8.038/1990:

Art. 33 - O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de mandado de segurança, proferidas em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Estados e do Distrito Federal, será interposto no prazo de quinze dias, com as razões do pedido de reforma.

Observação:

O STF tem Súmula no sentido de que nas hipóteses de denegação do Mandado de Segurança o prazo do Recurso Ordinário para o STF seria de 5 (cinco) dias divergindo do prazo para o STJ que é de 15 (quinze) dias (Súmula 319 do STF) - neste sentido há entendimento de Norberto Avena e do prof. Nestor Távora e majoritária na doutrina:




STF - SÚMULA 319

O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em "habeas corpus" ou mandado de segurança, é de cinco dias.

A doutrina minoritária, contudo, por aplicação analógica do Art. 508 do CPC, entende que o prazo deve ser padronizado sendo, portanto, de 15 (quinze) dias (Bernardo Pimentel):

CPC Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias.

A) Juízo a quo:

Petição será endereçada ao Presidente do tribunal recorrido (já com as razões);

Observações:

1) Se no juízo a quo o Recurso Ordinário Constitucional – ROC for denegado ou obstam seu segmento paralisando

o feito por mais de 30 dias caberá Agravo de Instrumento que será julgado posteriormente;

2) Caberá ao Presidente do Tribunal Recorrido abrir vistas á parte contrária para contra arrazoar no mesmo prazo

reservado para a interposição do recurso;

B) Juízo ad quem:

Se o Recurso Ordinário Constitucional – ROC for recebido e encaminhado ao juízo ad quem será sorteado um relator, cabendo a ele abrir vistas ao MP para que seja dado um parecer (atuação como custos legis).

Prazo para o MP exarar seu parecer:

Em se tratando de Habeas Corpus o MP terá o prazo de 2 dias para exarar o parecer;

Se for caso de Mandado de Segurança o MP terá o prazo de 5 dias para exarar o parecer.

Cabe ao relator, após o recebimento do parecer do MP, pedir dia para julgamento de acordo com o Regimento Interno do Tribunal (STF ou STJ).

Observação:

Justiça Eleitoral: existe Recurso Ordinário Constitucional idealizado para a Justiça Eleitoral para combater

HC no TER que deverá ser apresentado ao TSE no prazo de 3 dias. Logo, da denegação do habeas corpus perante o

TER caberá Recurso Ordinário Constitucional ao TSE seguindo o mesmo rito do procedimento perante o STJ com

prazo de 3 (três ) dias (Art. 276, §1º,do Código Eleitoral):




Código Eleitoral

Art. 276. As decisões dos Tribunais Regionais são terminativas, salvo os casos seguintes em que cabe recurso para o Tribunal Superior:

I - especial:

a) quando forem proferidas contra expressa disposição de lei;

b) quando ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais.

II - ordinário:

a) quando versarem sôbre expedição de diplomas nas eleições federais e estaduais;

b) quando denegarem habeas corpus ou mandado de segurança.

§ 1º É de 3 (três) dias o prazo para a interposição do recurso, contado da publicação da decisão nos casos dos nº I, letras a e b e II, letra b e da sessão da diplomação no caso do nº II, letra a.

PRAZO

Cuidado com os artigos 30 e 33 da Lei 8.038/90.

Art. 30. O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de Habeas Corpus, proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, será interposto no prazo de 5 (cinco) dias, com as razões do pedido de reforma.

Art. 33. O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de mandado de segurança, proferidas em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Estados e do Distrito Federal, será interposto no prazo de quinze dias, com as razões do pedido de reforma.

O prazo é de cinco dias para o recurso ordinário para o STJ, de decisões denegatórias de HC, proferidas por

TRF ou TJ (artigo 30).

O prazo é de quinze dias para o recurso ordinário para o STJ, de decisões denegatórias de mandado de

segurança, proferidas em única instância por TRF e por TJ (artigo 33).




MODELO


Recurso Ordinário Constitucional (ROC)

Fundamento: artigos 102, II, “a” e “b”, da CF, quando de competência do STF, 105, II, “a”, “b” e “c”, quando do STJ, e 30/35 da Lei

8.038/90.

Conceito: trata-se da peça cabível, em regra, contra as decisões denegatórias de HC e MS proferidas por Tribunais.

Prazo:

Ao STJ:

Decisão denegatória de HC: 05 dias.

Decisão denegatória de MS: 15 dias.

Ao STF:

Decisão denegatória de HC: 05 dias (RI do STF, artigo 310).

Decisão denegatória de MS: 05 dias (Súmula 319 do STF).

Como identificá-lo: o problema dirá que o MS ou o HC foi denegado por decisão de um Tribunal (TJ, STJ etc), e não por um juiz de

primeira instância. No entanto, atenção: se o Tribunal julgar improcedente um “rese” interposto na hipótese do artigo 581, X, do CPP, a peça

também será o recurso ordinário constitucional.

Dica: marque, com um post-it, a Lei 8.038/90 em seu código, pois é onde o procedimento do ROC está descrito.

Importante: fique atento à competência! Se a decisão foi proferida pelo TJ ou TRF, as razões do ROC serão endereçadas ao STJ.

Todavia, sendo de um Tribunal Superior, a peça será apreciada pelo STF. De qualquer forma, a petição de interposição deverá ser sempre

endereçada ao Presidente do Tribunal que denegou o HC/MS.

Para ficar mais claro:

Petição de Interposição – Presidente do Tribunal que denegou o HC ou o MS.

Razões – ao Tribunal que julgará o recurso.

Atenção: se o HC foi denegado pelo magistrado de primeira instância, a peça cabível é o Recurso em Sentido Estrito (artigo 581, X, do

CPP).

Comentários: não é a nossa aposta, mas, dos três recursos cabíveis aos Tribunais Superiores – REx, REsp e o próprio ROC -, é o de

maior probabilidade. Caso caia, provavelmente envolverá um HC em que o trancamento da ação penal é discutido.

23 http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/11/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-recurso-

ordinario-constitucional-12/


http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/11/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-recurso-ordinario-constitucional-12/

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/11/11/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-recurso-ordinario-constitucional-12/




Recurso Ordinário Constitucional (ROC) – Problemas

PROBLEMA

(OAB/SP – 121º Exame de Ordem) João, investigador de polícia, está preso no Presídio Especial da Polícia Civil de São Paulo por força de

auto de prisão em flagrante delito e denunciado como violador do artigo 316, do Código Penal, sendo certo que teve concedida a fase do artigo

514, do Código de Processo Penal, e que os prazos legais estão sendo observados. É primário, tem residência fixa e exerce atividade lícita. O

Meritíssimo Juiz de primeira instância negou a liberdade provisória com fiança, alegando apenas e tão somente “ser o crime muito grave”,

enquanto a Egrégia 1.ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, denegou a ordem dehabeas corpus que fora impetrada

usando do mesmo argumento, conforme consta do v. aresto hoje publicado. QUESTÃO: Como advogado de João, adotar a medida judicial cabível.

SOLUÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, SP,

Habeas Corpus n. ____,

JOÃO, já qualificado nos autos de “habeas corpus” em epígrafe, por seu advogado, que esta subscreve, não se conformando, “data

vênia”, com o v. acórdão denegatório da ordem, vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, interpor

Recurso Ordinário Constitucional,

Com fulcro nos artigos 105, II, “a”, da Constituição Federal, e 30/32 da Lei 8.038/90.

Requer o recebimento e processamento deste recurso, e encaminhado, com as razões anexadas, ao Colendo Superior Tribunal de

Justiça.


São Paulo, data.

Advogado,

OAB/____ n. ____.

Razões de Recurso Ordinário Constitucional

Recorrente: João.

Recorrida: Justiça Pública.

Habeas Corpus n.: ____.

Superior Tribunal de Justiça,

Colenda Turma,




Douto Procurador da República,

Em que pese o ilibado saber jurídico da Colenda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, o venerando acórdão que

denegou a ordem de Habeas Corpus não merece prosperar, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I. DOS FATOS

No dia ____, o recorrente foi preso em flagrante pela prática, em tese, do crime de concussão, previsto no artigo 316 do Código Penal.

Obedecidas as formalidades legais, foi requerida a concessão da liberdade provisória do acusado, mediante o pagamento de fiança.

Contudo, o pedido foi negado.

Reiterado o pedido junto ao Tribunal de Justiça, a concessão de liberdade provisória foi novamente negada, sob o argumento de que o

crime é muito grave.

II. DO DIREITO

Entretanto, o v. acórdão não merece prosperar, pois viola frontalmente os ditames legais.

Segundo o artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade

provisória, com ou sem fiança”.

A concussão, crime previsto no artigo 316 do Código Penal, tem pena mínima de 02 (dois) anos, sendo, portanto, afiançável, nos termos

do artigo 323 do Código de Processo Penal:

“Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos”.

Ademais, a suposta gravidade do crime não pode embasar a manutenção da prisão, sendo imperioso a concessão de liberdade provisória

mediante o pagamento de fiança.

“Ex positis”, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para que se conceda a ordem de “habeas corpus” denegada pela Corte

Estadual, arbitrando-se a respectiva fiança para a concessão de liberdade provisória.


São Paulo, data.

Advogado,

OAB/____ n. ____.

OBS.: peça elaborada com base no gabarito oficial fornecido pela OAB/SP – incluindo teses e pedidos.


76/101 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO


INTRODUÇÃO

Tanto o RE quanto o REsp são espécies dos chamados recursos extraordinários “lato sensu”. Eles servem para o reexame de questões de direito. Não visam à análise de questões fáticas e ao reexame de provas (não são terceiro grau de jurisdição).

O RE visa à tutela do direito objetivo federal constitucional, enquanto o REsp visa à tutela do direito federal infra-constitucional.

Origem: Writ of Error, instituto norte-americano para que a Suprema Corte possa promover a padronização hermenêutica na gestão da jurisprudência.

Embasamento Político: se deve em razão da multiplicidade de fontes normativas e pela multiplicidade de órgãos jurisdicionais.

A admissibilidade destes recursos está restritamente concentrada no texto da CRFB/88, estão taxativamente exauridas na Constituição Federal.

Obs.:

No Recurso Especial e no Recurso Extraordinário não vigora o brocardo “jura novi curiae” (o juiz conhece o

direito), ou seja, é preciso indicar no recurso o dispositivo constitucional que embasa o seu pleito, que justifica a

interposição do recurso. Se o direito não for apontado no recurso ele será rejeitado.

Tanto o STF como o STJ consagram diversos entendimentos sumulares que direcionam a admissibilidade

destes recursos. A matéria é rica em consagração sumular quanto à admissibilidade ou não destes recursos.

O mero reexame de provas não é tolerado dentro da análise do Recurso Especial (REsp) e do Recurso Extraordinário (RE).

Conceito de reexame probatório no REsp e no RE: não se tolera o mero reexame probatório dentro do REsp ou do RE.

OBS.:

Entendimentos Sumulares:

a) STF - Súmula 279




“PARA SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO”.

b) STJ – Súmula 7

“A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.”

Havendo desrespeito da disciplina normativa da prova, nada impede que se impugne com Recurso Especial ao STJ.

O enquadramento em um tipo penal ou em outro tipo penal também pode ser discutida em sede de Recurso Especial junto ao STJ.

Nada impede que os Recursos Extraordinários lato sensu sejam utilizados para discutir a disciplina legal da prova (regramento de produção ou valoração) e ainda para discutir o enquadramento da conduta criminal no adequado tipo penal.

Teoria da Asserção: as condições da ação devem ser analisadas pelo juiz no momento do recebimento da denúncia. Se o juiz recebeu a denuncia, aquilo que era condição da ação vira mérito.

Por esta teoria, as condições da ação devem ser aferidas no momento da admissibilidade da petição inicial, superada esta fase, o que era condição da ação vira mérito cabendo ao juiz condenar ou absolver o réu. Portanto, havendo apelação ao TJ, não podemos nos valer de Recurso Especial ao STJ ou de Recurso Extraordinário ao STF como se fossem o terceiro grau de jurisdição para reanálise probatória.

Regra Geral para o REsp e o RE: estes recursos não se prestam a rediscussão do direito local seja ele estadual ou municipal (Súmula 280 do STF)

STF - Súmula 280

Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

Esta Súmula se aplica também ao Recurso Especial.

Obs.:

Adequação Constitucional: esta súmula 280, que é anterior à CRFB/88, precisa sofrer uma readequação. (ver Art. 102, inciso III, alíneas “c” e “d” da CF/88):





......



b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Esta adequação constitucional se deve em razão do Art. 102, inciso III, alíneas c e d, onde decisão amparada em direito local pode ensejar a interposição de Recurso Extraordinário.

Conceito

É a exigência de prévia manifestação pelo tribunal recorrido da matéria que se pretende veicular dentro do Recurso Especial ou do Recurso Extraordinário.

Obs.:

Segundo o STF, a matéria obrigatoriamente deve ter sido veiculada nos votos vencedores, pois, caso contrário, não houve pré-questionamento exigindo-se o manejo dos Embargos Declaratórios.

Classificação do Pré-questionamento

Pré-questionamento Numérico

A questão jurídica foi discutida expressamente no voto vencedor, no qual o próprio artigo de lei que foi violado está expressamente indicado.

Pré-questionamento Explícito

Neste caso, a questão jurídica foi discutida expressamente no voto vencedor, contudo, não há expressa referência ao artigo de lei tido por violado.

Pré-questionamento Implícito

Ocorre quando o tribunal de origem decide, mas deixa de se pronunciar explicitamente sobre a questão controversa, devidamente ventilada pelas partes, não mencionando explicitamente o texto ou o número do dispositivo legal tido como afrontado.

Nele a matéria foi discutida no processo, mas não foi objeto da decisão.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art102






Pré-questionamento Ficto

É aquele em que a parte percebendo a omissão do tribunal apresentou embargos declaratórios, mas ainda assim a omissão subsiste.

Obs.: Aceitação são aceitos os pré-questionamentos:

- Numérico;

- Explícito;

- Implícito.

O STJ, na Súmula 211, não aceita o pré-questionamento ficto24, mas aceita o implícito:

STJ - Súmula: 211

Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios25, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. APRECIAÇÃO DO TEMA PELO TRIBUNAL A QUO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. INÉPCIA DA INICIAL RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

1. Esta Corte já pacificou o entendimento, segundo o qual, não é necessário o prequestionamento explícito dos dispositivos legais apontados como malferidos nas razões recursais, sendo suficiente a apreciação do tema objeto do recurso especial pelo Tribunal de origem, ou seja, o prequestionamento implícito da questão federal suscitada.

2. Consoante jurisprudência firmada nesta Corte Superior, a inépcia da inicial não pode ser reconhecida de ofício pelo Tribunal, sobretudo quando não oportunizada à parte regularizá-la ou emendá-la, como na presente hipótese se evidencia. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1007092/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 14/12/2011)

24

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO.

PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA SUFICIENTEMENTE DECIDIDA.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE VEDADA. COMPETÊNCIA DO STF.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. Dessa forma, a pretensão de rediscutir matéria devidamente já analisada e decidida, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é inviável na via dos embargos de declaração.

2. Nos termos do disposto na Súmula n.º 356, o Supremo Tribunal Federal admite o prequestionamento ficto, mediante a simples oposição de embargos de declaração.

3. Embargos rejeitados.

(EDcl no REsp 882.876/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2008, DJe 04/08/2008) 25

STJ - Súmula: 98 - embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório




Segundo Larissa Pinheiro Quirino26:

O prequestionamento ficto é o que causa maiores divergências jurisprudenciais e

maiores complicações para as partes que desejam ver sua causa decidida pelas instâncias

superiores. Enquanto o Supremo Tribunal Federal entende ser cabível a configuração do

prequestionamento nesta modalidade, o Superior Tribunal de Justiça sequer cogita esta

hipótese, não admitindo tal espécie.

Este tipo ocorre quando o tribunal de origem se nega a prequestionar a matéria em

discussão, o que obriga o recorrente a interpor embargos de declaração prequestionadores.

Se mesmo após a interposição deste recurso o tribunal a quo insistir na omissão, dificultando

que se recorra, posteriormente, aos tribunais superiores, o STF entende que a atitude da parte

em requerer dita manifestação do tribunal de origem por meio de embargos declaratórios já

configuraria o prequestionamento, admitindo o recurso extraordinário. Desta maneira, a Corte

Suprema aplica, neste caso, a teoria de que citado instituto é um ônus tanto do Judiciário

quanto das partes, uma vez que, se o tribunal não cumprir o seu papel de decidir as questões

que lhes são postas à análise, cabe à parte não se quedar inerte e provocar referida

manifestação. Este entendimento é esposado nos termos do enunciado nº 356, da súmula de

sua jurisprudência predominante: “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram

interpostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar

o requisito do prequestionamento”. Em assim sendo, a Suprema Corte entende que, mesmo

com a omissão do tribunal de origem, se a parte interpuser embargos declaratórios para fins

de prequestionamento, caracterizado estará o citado requisito.

Com entendimento totalmente oposto, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal

de Justiça, que defende, no enunciado nº 211 da súmula de sua jurisprudência predominante,

ser “inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da interposição de

embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. Infere-se, pois, que o STJ não

admite o prequestionamento ficto, por entender ser indispensável o pronunciamento do

tribunal de origem sobre a matéria para que se tenha por atendido este pressuposto recursal.

Numa breve análise destas duas posições antagônicas, observa-se a coerência do

entendimento do Supremo Tribunal Federal, porquanto ele não impõe à parte o ônus de uma

omissão de responsabilidade exclusiva do Judiciário. Por outro lado, deve-se atentar para a

infeliz construção jurisprudencial do STJ, que obriga a parte recorrente, após o acórdão que

negou seguimento aos embargos declaratórios prequestionadores, a interpor um recurso

especial alegando ofensa ao artigo 535 do CPC, para que o tribunal a quo seja obrigado a se

pronunciar; e só depois, com a efetiva discussão em sede de acórdão, é que a parte poderia

valer-se do recurso especial para resguardar sua pretensão última. Conclui-se, portanto, que

o STJ obriga o recorrente a interpor dois recursos especiais para ver sua pretensão apreciada

pela instância superior.

26 QUIRINO, Larissa Pinheiro. Uniformização do entendimento jurisprudencial sobre o prequestionamento ficto como meio

de efetivar a instrumentalidade do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3179, 15 mar. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21294>. Acesso em: 29 abr. 2012.




http://jus.com.br/revista/edicoes/2012/3


http://jus.com.br/revista/texto/21294/uniformizacao-do-entendimento-jurisprudencial-sobre-o-prequestionamento-ficto-como-meio-de-efetivar-a-instrumentalidade-do-processo




Conceito

É um requisito objetivo explícito para o conhecimento do Recurso Extraordinário de forma que só há razão para julgamento deste recurso quando a matéria veiculada transcender aos interesses das partes tendo verdadeiro interesse coletivo.

Foi inserida pela EC 45 (Reforma do Judiciário).

Obs.:

Antecedente Lógico: era chamado de Arguição de Relevância (era contemplada no Regimento Interno do STF permitindo o afastamento dos entraves regimentais para o conhecimento do Recurso Extraordinário em decisão secreta dos Ministros da Corte).

Diferenças entre a Repercussão Geral e a Argüição de Relevância.

A Argüição de Relevância se encontrava prevista na Constituição Federal de 1967, funcionava

como instituto que visava a possibilitar o conhecimento deste ou daquele recurso extraordinário a

priori incabível. Estava focada fundamentalmente no conceito de relevância (antiga redação do art.

327, §1º, do Regimento Interno do STF).

A Argüição de Relevância era apreciada em sessão secreta, dispensando fundamentação.

A Repercussão Geral é inaplicável ao Recurso Especial. Fundamento Normativo: há dois dispositivos do CPC que normatizam a matéria sendo aplicados em

matéria penal por analogia. Logo, por analogia, aos artigos 543-A e 543-B do CPC, supriremos a lacuna normativa do CPP.

CPC

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

Aplicação

A Repercussão Geral se apresenta quando existirem interesses:

a)Políticos;

b) Econômicos;

c)Sociais ou

d) Jurídicos que transcendam os interesses das partes.




Obs.: Percebe-se claramente que no âmbito penal a Repercussão Penal vai se apresentar quando a decisão impugnada contrariar o entendimento jurisprudencial consolidado da Suprema Corte, esteja ele sumulado ou não:

EMENTA:

I. Questão de ordem. Recurso extraordinário, em matéria criminal e a exigência constitucional da repercussão geral.

1. O requisito constitucional da repercussão geral (CF, art. 102, § 3º, red. EC 45/2004), com a regulamentação da L. 11.418/06 e as normas regimentais necessárias à sua execução, aplica-se aos recursos extraordinários em geral, e, em conseqüência, às causas criminais.

2. Os recursos ordinários criminais de um modo geral, e, em particular o recurso extraordinário criminal e o agravo de instrumento da decisão que obsta o seu processamento, possuem um regime jurídico dotado de certas peculiaridades - referentes a requisitos formais ligados a prazos, formas de intimação e outros - que, no entanto, não afetam substancialmente a disciplina constitucional reservada a todos os recursos extraordinários (CF, art. 102, III).

3. A partir da EC 45, de 30 de dezembro de 2004 - que incluiu o § 3º no art. 102 da Constituição -, passou a integrar o núcleo comum da disciplina constitucional do recurso extraordinário a exigência da repercussão geral da questão constitucional.

4. Não tem maior relevo a circunstância de a L. 11.418/06, que regulamentou esse dispositivo, ter alterado apenas texto do Código de Processo Civil, tendo em vista o caráter geral das normas nele inseridas.

5. Cuida-se de situação substancialmente diversa entre a L. 11.418/06 e a L. 8.950/94 que, quando editada, estava em vigor norma anterior que cuidava dos recursos extraordinários em geral, qual seja a L. 8.038/90, donde não haver óbice, na espécie, à aplicação subsidiária ou por analogia do Código de Processo Civil.

6. Nem há falar em uma imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário em matéria criminal, porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoção: o RE busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição, o que se reforça com a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas que "ultrapassem os interesses subjetivos da causa" (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 1º, incluído pela L. 11.418/06).

7. Para obviar a ameaça ou lesão à liberdade de locomoção - por remotas que sejam -, há sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII).

II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência.

1 . Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327).

2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita "à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal" (Art. 543-A, § 2º).

III. Recurso extraordinário: exigência de demonstração, na petição do RE, da repercussão geral da questão constitucional: termo inicial.

1. A determinação expressa de aplicação da L. 11.418/06 (art. 4º) aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência não significa a sua plena eficácia. Tanto que ficou a cargo do




Supremo Tribunal Federal a tarefa de estabelecer, em seu Regimento Interno, as normas necessárias à execução da mesma lei (art. 3º).

2. As alterações regimentais, imprescindíveis à execução da L. 11.418/06, somente entraram em vigor no dia 03.05.07 - data da publicação da Emenda Regimental nº 21, de 30.04.2007.

3. No artigo 327 do RISTF foi inserida norma específica tratando da necessidade da preliminar sobre a repercussão geral, ficando estabelecida a possibilidade de, no Supremo Tribunal, a Presidência ou o Relator sorteado negarem seguimento aos recursos que não apresentem aquela preliminar, que deve ser "formal e fundamentada".

4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007.

(AI-QO 664567, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 18/06/2007, publicado em 06/09/2007, Tribunal Pleno)

Possibilidade do “AMICUS CURIAE”.

A Lei 11.418/06 permite a participação do “amicus curiae” para contribuir na discussão da repercussão geral.

Vide artigo 543-A:

§ 6o O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Ônus de argüição da repercussão geral:

O recorrente deve demonstrar, como preliminar de seu RE, a existência da repercussão geral da questão debatida.

Cuida-se, portanto, de requisito extrínseco do RE (relacionado à forma). Se não cumprir seu ônus, o recurso será não conhecido (artigo 543-A, §2º):

§ 2o O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

Julgamento público e motivado:

O julgamento a respeito da existência ou inexistência da repercussão geral tem de ser público e motivado.

Quorum para apreciação da repercussão geral:

O STF só pode recusar o RE por ausência de repercussão geral pela manifestação de 2/3 de seus membros.

Vide artigo 102, §3º:




§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

Vide artigo 543-A:

§ 4o Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.

Eficácia do não-reconhecimento da repercussão geral:

O não-reconhecimento da repercussão geral tem efeito pan-processual, ou seja, se estende para além do processo em que ficou acertada a inexistência de RELEVÂNCIA e de TRANSCENDÊNCIA (artigo 543-A, §5º).

§ 5o Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Irrecorribilidade da decisão que não conhece do RE por ausência de repercussão geral.

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

Cabe, no entanto, a interposição de embargos de declaração. Alguns doutrinadores cogitam da impetração de mandado de segurança (posição criticável, segundo o professor).

Direito Intertemporal:

Vide artigo 4º da Lei 11.418/06.

Art. 4o Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência (19 de fevereiro de 2007).

Segundo o artigo 4º da Lei, aplica-se o requisito da demonstração da repercussão geral aos recursos extraordinários interpostos a partir do 1º dia de vigência da Lei 11.418/06 (19/2/07).

O critério usado pelo artigo 4º é o do momento da interposição do recurso, o que nitidamente viola a garantia constitucional da irretroatividade das leis, porquanto as regras recursais devem ser analisadas quando do termo inicial para a interposição do recurso.

Para o STF, a própria Lei 11.418/06 demanda a modificação do Regimento Interno do Supremo (artigo 3º).





Art. 3o Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, estabelecer as normas necessárias à execução desta Lei.

Essas alterações regimentais (Emenda Regimental 21/07) só entraram em vigor no dia 3 de maio de 2007.

Portanto, a demonstração da repercussão geral só é exigível quando a intimação do acórdão recorrido tiver ocorrido a partir do dia três de maio de 2007, inclusive.

A petição será endereçada ao juiz presidente do tribunal recorrido no prazo de 15 dias já com as razões.

Feita a interposição da petição inicial haverá a intimação do recorrido para a apresentação das contrarrazões, também no prazo de 15 dias.

Obs.: Se for ação privada o MP atua como custus legis tendo que ser intimado dispondo de 15 dias para se manifestar.

Havendo Assistente de Acusação ele também dispõe do prazo de 15 dias para se manifestar após a manifestação do MP.

Os autos, então, serão conclusos ao presidente do tribunal recorrido que terá duas alternativas:

a. Rejeitar o recurso ou pela ausência de condição recursal ou pela ausência de pressuposto recursal. Exerce o primeiro juízo de admissibilidade.

b. Receber o recurso fazendo um juízo positivo de admissibilidade.

Prazo para o presidente do tribunal deliberar: 15 dias.

Fundamentação: Segundo o STJ, na Súmula 123, a deliberação quanto à admissibilidade exige motivação.

Súmula: 123

A DECISÃO QUE ADMITE, OU NÃO, O RECURSO ESPECIAL DEVE SER FUNDAMENTADA, COM O EXAME DOS SEUS PRESSUPOSTOS GERAIS E CONSTITUCIONAIS.

Uma vez ocorrido o recebimento do recurso, iremos verificar o que ocorre dentro dos tribunais superiores (órgão ad quem):

No órgão ad quem haverá a distribuição primária ao relator. Como atribuição primária este relator pode:

a. Julgar prejudicado o recurso pela perda de seu objeto (de forma monocrática); b. Negar seguimento ao recurso por absoluta incompetência do Tribunal Superior. Contra esta decisão

comportará Agravo Regimental que poderá ser interposto em 5 dias.

Se o relator der seguimento ao recurso será dada vistas ao MP que irá exarar seu parecer sobre a matéria no prazo de 5 dias.




Após a manifestação do MP haverá o julgamento por uma turma, com composição de 5 ministros e, eventualmente, caberá julgamento ao Pleno ou ao órgão especial dependendo do Regimento Interno (do STF e do STJ).

Observações:

1. Concomitância do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário:

Deve haver petições individuais; As petições vão seguir juntas para o STJ porque o Recurso Especial deverá ser julgado em primeiro lugar. Remessa para o STF após o julgamento do Recurso Especial para que seja julgado o Recurso

Extraordinário, se este não estiver prejudicado; Prejudicialidade antecedente: é possível que o ministro do STJ entenda haver uma dependência lógica

entre o RE e o REsp entendendo que o RE deva ser julgado em primeiro lugar (existência de vínculo de prejudicialidade entre eles). Com isso remeterá o recurso ao STF para que seja julgado o RE. Contra esta decisão monocrática no ministro relator não há recurso. Mas pode acontecer de o ministro relator no STF entender em contrário e decidir pelo julgamento em primeiro lugar do REsp, decisão esta sobre a qual não cabe recurso, pelo que deverá o processo retornar ao STJ para julgamento do REsp.

2. Efeitos:

2.1. Devolutivo: limitado à matéria indicada na petição de interposiçãojá que estes recursos possuem

fundamentação vinculada. Esta restrição de devolutilidade comporta exceções nas situações abaixo

que terão cognição ex ofício:

a) Causas de extinção da punibilidade e

b) Eventual nulidade absoluta (não serão conhecidas de ofício se prejudicarem a defesa).

2.2. Tanto o RE como o REsp não possuem efeito suspensivo. Porém o acusado não será recolhido ao

cárcere se não tiverem previstos os requisitos para a prisão preventiva.

Filtro Constitucional: em decisão de fevereiro de 2009, por composição plenária, o STF consagrou o entendimento de que a presunção de inocência se estende até antes do trânsito em julgado da decisão final e, consequentemente, até este marco, o cárcere só se justifica se presentes os requisitos da prisão preventiva (Art. 312 do CPP).

Assim, na pendência de Recurso Extraordinário e de Recurso Especial, admite-se a concessão de liberdade provisória (a liberdade é a regra e não a exceção).




RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Vamos encontrar hipóteses taxativamente previstas na CRFB/88:






d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O RE e o REsp são recurso de fundamentação vinculada, ou seja, o recorrente deve apontar uma dessas

hipóteses de cabimento. Tal exigência é informada pelo PRINCÍPIO DA ASSERÇÃO ou DA AFIRMAÇÃO.

Pressuposto Lógico do Recurso Extraordinário: o pressuposto é a existência de uma decisão judicial.

Obs.: REQUISITOS DO RE:

1 – Existência de decisão judicial (não necessariamente precisa ser de tribunal).

2 – Esgotamento dos recursos ordinários. Neste requisito se insere o PREQUESTIONAMENTO, que consiste no

prévio tratamento da questão pela decisão recorrida.

Essa decisão não precisa ser originária de tribunal, ao contrário do que acontece com o REsp. Contra decisão de Turma Recursal, é perfeitamente cabível recurso extraordinário; o que não acontece com recurso especial. Cuidado com o REsp, pois este pressupõe decisões de TJ’s ou TRF’s (art. 105, III, CF).


É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.


Compete originariamente ao supremo tribunal federal o julgamento de "habeas corpus" contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.

Quem julga, no entanto, é o Tribunal de Justiça. A súmula 690 do STF teve sua orientação alterada no julgamento do HC 86834. Hoje, HC contra Turma Recursal não é julgado pelo STF, e sim pelo Tribunal de Justiça.

A decisão deve ser judicial, pouco importando se relacionada ao mérito ou a questão processual.




Logo cabe Recurso Extraordinário:

Quando a decisão recorrida contrariar o texto da CRFB/88

Fica claro o papel político do STF porque esta hipótese de admissibilidade trás para o STF o status de guardião da Constituição.

Essa contrariedade deve ser direta, imediata, e não meramente reflexa ou indireta. Não cabe RE por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, já que sua verificação implicaria a revisão da interpretação dada às normas infraconstitucionais pelo Poder Judiciário:

SÚMULA 636: não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

SÚMULA 283 DO STF: é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.


SÚMULA 355 DO STF: EM CASO DE EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS, É TARDIO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO APÓS O JULGAMENTO DOS EMBARGOS, QUANTO À PARTE DA DECISÃO EMBARGADA QUE NÃO FORA POR ELES ABRANGIDA (está ultrapassada pela modificação no CPC, art. 498)

Nesse caso, quando a decisão tiver parte unânime e parte não unânime, deve primeiramente interpor embargos infringentes. Após a decisão, interpõe-se o recurso extraordinário. No caso, o CPC é usado subsidiariamente.

Vide artigo 498 do CPC.

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.

Se a violação for à Constituição Estadual ou à Lei Orgânica do DF não caberá Recurso Extraordinário. Se o texto da Constituição Estadual ou da Lei Orgânica Distrital foi repetição do texto da Constituição Federal caberá o Recurso Extraordinário, mas por violação à Constituição Federal.




Segundo Bernardo Pimentel, admite-se a apresentação do Recurso Extraordinário para discutir violação ao texto das Constituições anteriores à de 1988, desde que exista pertinência temática.

Esgotamento das vias ordinárias: para a admissibilidade do Recurso Extraordinário é fundamental que as vias ordinárias estejam esgotadas. Para a admissibilidade dos recursos extraordinários lato sensu é condição essencial que as vias ordinárias estejam esgotadas.

STF - Súmula 272

Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança.

Nesta hipótese não aplicamos o Princípio da Fungibilidade, pois o erro é grosseiro.

STF - Súmula 281

É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

STJ – Súmula 207

E inadmissivel recurso especial quando cabiveis embargos infringentes contra o acordão proferido no tribunal de origem.

Se a votação for não unânime de um Tribunal, apreciando um Recurso de Apelação ou um Recurso em Sentido Estrito, com o voto vencido favorável à defesa cabem Embargos Infringentes. Não cabe Recurso Especial porque não se esgotou as vias ordinárias.

Embargos Infringentes são cabíveis da decisão não unânime do TJ ou do TRF apreciando a Apelação ou o Recurso em Sentido Estrito, desde que o voto vencido seja favorável à defesa (é um recurso exclusivo da defesa).

Vide: Requisitos dos embargos infringentes

Quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal




Admite-se a apresentação de Recurso Extraordinário ao STF quando a decisão recorrida de última instância declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal.




Para que seja declarada a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal é fundamental, à luz do Art. 97 da CRFB/88, que esta declaração seja encampada pelo Pleno ou pelo órgão especial do Tribunal.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Não existe disciplina procedimental dentro do CPP quanto ao procedimento de declaração de inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, portanto, deve-se socorrer, por analogia, aos artigos 480 a 482 do CPC.

E se o órgão reconhece pela constitucionalidade do tratado internacional ou da lei federal, caberia recurso?

R – Sim. Também caberia Recurso Extraordinário, mas não com base na alínea “b” do inciso III, do Art. 102 da CRFB/88, mas com base na alínea “a” do inciso III do Art. 102 da CRFB/88.




Quando a decisão recorrida julgue válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição

Cabe também Recurso Extraordinário contra decisão de última instância que julgue válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição segundo o Art. 102, inciso III, alínea “c”, da CRFB/88.

CRFB/88 – Art. 102 (...) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:


Qualidade do ato ou da lei:

Atos do Estado, mas também atos de Entes Municipais.

Emanados do Poder Executivo;

Emanados do Poder Legislativo e

Emanados do poder Judiciário.

Segundo Ada Pelegrini, os requisitos objetivos de admissibilidade deste Recurso Extraordinário são:

O ato local tem que ter tido a sua constitucionalidade colocada em dúvida; Tenhamos uma decisão judicial favorável à constitucionalidade do ato ou da norma




Segundo o STF, em entendimento sumulado (Súmula 285 do STF), se esta declaração de inconstitucionalidade não tiver o menor embasamento, não tiver nenhum tipo de estrutura, se não houver o chamado fumis bonis iuris, a apresentação do Recurso Extraordinário deve sofrer uma denegação in limine, deve sofrer um descredenciamento ainda perante o juízo a quo.

Súmula 285 (surgiu na vigência da CF/46, mas continua em vigor):

NÃO SENDO RAZOÁVEL A ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE CONHECE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDADO NA LETRA "C" DO ART. 101, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Requisito Objetivo: Plausibilidade da Arguição.

Quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal

CRFB/88 – Art. 102 III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Esta hipótese de cabimento de Recurso Extraordinário se dá em face de decisão de última instância que declarar a validade de lei local em face de lei federal.

Discute-se, em resumo, a competência, ou não, da União para legislar sobre determinada matéria.

Antes da Reforma do Judiciário, por meio da Emenda Constitucional nº 45, esta hipótese era passível de Recurso Especial ao STJ, todavia, como a matéria está diretamente ligada à competência legislativa da União, optou-se pela ascendência ao STF por meio de Recurso Extraordinário.

Obs.: se for contestado um ato de governo local em face de legislação federal isto deverá ser questionado por Recurso Especial junto ao STJ.







Pressupostos de Admissibilidade Recursal Intrínsecos:

Os pressupostos de Admissibilidade Recursal são intrínsecos quando dizem respeito ou não à existência do direito de recorrer.

Ex: cabimento; interesse recursal; legitimidade para recorrer; e inexistência de fato extintivo do direito de

recorrer.

Pressupostos de Admissibilidade Recursal Extrínsecos:

Os pressupostos de Admissibilidade Recursal são extrínsecos quando dizem respeito ao modo de exercer o poder de recorrer.

Ex: regularidade formal da peça recursal; tempestividade; preparo; e inexistência de fato impeditivo do direito

de recorrer.

A repercussão geral, regulamentada pelo art. 543-A do CPC, é pressuposto de admissibilidade recursal

intrínseco.

De acordo com o artigo 27, §2º, da Lei 8.038/90, o recurso extraordinário (e o especial) não tem efeito suspensivo.

§ 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

Como o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, em tese deveria ser recolhido à prisão.

Vide súmula 716.

Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Para a doutrina (maioria), em virtude do princípio da presunção de inocência, não seria possível execução de sentença condenatória que ainda não transitou em julgado.

Vide HC 88174. Nesse “habeas corpus”, o STF entendeu que não há possibilidade de execução de sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade. O que, no entanto, não impede a decretação da prisão do réu, desde que demonstrada sua efetiva necessidade e cautelaridade.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA A PRISÃO CAUTELAR. EXECUÇÃO ANTECIPADA. INCONSTITUCIONALIDADE. A prisão sem fundamento cautelar, antes de transitada em julgado a condenação, consubstancia execução antecipada da pena. Violação do disposto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição do Brasil. Ordem concedida.




Peculiaridades em relação aos demais recursos criminais:

É indispensável capacidade postulatória para se interpor RE.

As razões deverão estar anexas à petição de interposição.

O recurso é interposto perante o Tribunal recorrido, no prazo de 15 dias. Caso não admitido, comporta a interposição do agravo de instrumento (artigo 544).

Assistente da acusação pode recorrer extraordinariamente.

SÚMULA 210 DO STF: o assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo Penal.

SÚMULA 284 DO STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.

SÚMULA 286 DO STF: Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

SÚMULA 288 DO STF: Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.

SÚMULA 735 DO STF: NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO QUE DEFERE MEDIDA LIMINAR.

Vide: http://www.lfg.com.br/material/OAB/2%20FASE%20MG/PENAL/MATERIAL_PENAL_MODELOS_SITE_MG.pdf

Vide arquivo anexo.

http://www.lfg.com.br/material/OAB/2%20FASE%20MG/PENAL/MATERIAL_PENAL_MODELOS_SITE_MG.pdf




RECURSO ESPECIAL

Espécie de recurso extraordinário (latop sensu) que tem por finalidade uniformizar a interpretação da lei federal (direito objetivo federal infraconstitucional).

Pressuposto Lógico:

Existência de decisão judicial de TRIBUNAL.

Vide súmula 203 do STJ.

SÚMULA 203 DO STJ: Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

Em que pese o STM funcionar como Tribunal de Segundo Grau, não cabe REsp de sua decisão, mas somente RE.

Obs.: É possível interpor RE e REsp concomitantemente? É sim possível. Julga-se primeiro o REsp. Depois,

o RE. Salvo se o RE for prejudicial ao REsp. A decisão final a respeito da prejudicialidade cabe ao Ministro Relator

do RE.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

O STJ foi criado em 1988 e, antes disso, algumas matérias que hoje são veiculadas por Recurso Especial eram objeto de Recurso Extraordinário. Naturalmente com a criação do STJ parte da matéria que era matéria de competência do STF passou para competência do STJ.







Quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a Tratado ou a lei federal

1ª Hipótese de cabimento de Recurso Especial:


................


a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

Decisão em última instância que contrariar ou negar vigência a Tratado ou a lei federal. Para ascender ao STJ a decisão deve ser do TRF ou do TJ.

Regra de Exclusão:

A regra de exclusão está encampada na Súmula 399 do STF:

STF - Súmula 399

NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO (hoje RECURSO ESPECIAL), POR VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL, QUANDO A OFENSA ALEGADA FOR A REGIMENTO DE TRIBUNAL.

Segundo Ada Pelegrini, a Súmula 400 do STF não tem aplicação à esfera penal, pois duas decisões diametralmente opostas tratando do status libertatis ou da imputação criminal, não podem ser eleitas ao status de razoável. Logo, para a doutrina, a Súmula 400não se aplica á esfera penal.

Contra este entendimento encontra-se a posição do STJ que entende que a Súmula 400 tem aplicação ao processo criminal.

STF - Súmula 400

DECISÃO QUE DEU RAZOÁVEL INTERPRETAÇÃO À LEI, AINDA QUE NÃO SEJA A MELHOR, NÃO AUTORIZA RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELA LETRA "A" DO ART. 101, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.




Quando a decisão recorrida julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal



................


b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Decisão em última instância que julgar válido ato de governo local em face de lei federal.

Natureza do Ato de Governo Local:

Este ato de governo local tanto pode ser um ato Estadual como Municipal. Tanto pode ser do poder Executivo, como do Legislativo como do Judiciário.

Para Ada Pelegrini os requisitos objetivos para admissibilidade deste recurso são:

Dúvida quanto à validade do ato; Decisão judicial do TJ ou do TRF que deu preferência ao ato local em detrimento de lei federal.

Quando a decisão recorrida der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal



................


c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Decisão em última instância que der a lei federal interpretação divergente da que lhe seja atribuída por outro tribunal (ocorrência de divergência jurisprudencial).

O STJ foi eleito órgão de padronização hermenêutica pelo texto constitucional. Ocorre que esta padronização hermenêutica está vinculada à interpretação da norma federal e não da CF/88 que é objeto de Recurso Extraordinário ao STF.







Atualidade da Divergência:

Para que seja admissível invocar esta divergência jurisprudencial é preciso que ela se dê de forma pontual e que não tenha sido superada seja pelos próprios tribunais em conflito, ou pela própria jurisprudência do STJ.

A matéria suscitada na respectiva divergência não pode ter sido ultrapassada pelo próprio Tribunal originário ou pela jurisprudência do próprio STJ.

STJ - Súmula: 83

NÃO SE CONHECE DO RECURSO ESPECIAL PELA DIVERGENCIA, QUANDO A ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL SE FIRMOU NO MESMO SENTIDO DA DECISÃO RECORRIDA.

Segundo o STJ esta demonstração deve ser analítica e o recorrente deve veicular na peça os pontos de discrepância entre os acórdãos.

Obs.: Fontes:

Certidão ou cópia autenticada da decisão (esta autenticação pode ser promovida pelo próprio advogado);

A citação de repositório oficial de jurisprudência (o Art. 255 do Regimento Interno do STJ indica o que se

entende por repositório oficial);

MERITÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE (XXX)27 APELAÇÃO Nº (XXX) ACÓRDÃO Nº (XXX) – (XX)ª CÂMARA CRIMINAL RECORRENTE: (XXX) RECORRIDO: (XXX) NOME DO RECORRENTE, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliado na Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), por seu procurador infra-assinado, mandato anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência e deste Egrégio Tribunal, nos autos da apelação criminal nº (XXX), na forma do art. 541 do Código de Processo Civil e dos arts. 255 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como com fulcro no art. 105, III, “a”, da Constituição da República, interpor

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RECURSO ESPECIAL junto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, fazendo-o amparado nas razões que se seguem. Requer, portanto, que seja admitida a presente peça impugnativa, com conseqüente envio dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça. Termos que Pede deferimento. (Local, data e ano). (Nome e assinatura do advogado).

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

DO PROCESSO CRIMINAL I. O RECORRENTE fora condenado em primeiro grau de jurisdição, como incurso no art. 129, § 1º, I, do Código Penal brasileiro, em razão da agressão que vitimara o Sr. (XXX) no dia (XX/XX/XXXX), na cidade de (XXX), neste Estado; II. Fora imposta ao RECORRENTE, por conseguinte, a pena final de (X) anos e (X) meses de reclusão (fls. XX-XX); III. Contra a sentença, foram interpostos embargos de declaração, no sentido de se superar a omissão do julgador, qual seja, a não-consideração de causa de diminuição de pena no cálculo da sanção penal, qual seja, aquela prevista no art. 129, § 4º do Código Penal; IV. Tal inconformidade era absolutamente justificável, afinal, conforme restou fartamente comprovado no processo, o Réu agiu tomado por violenta e absoluta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima. Mais especificamente, o RECORRENTE somente agredira a vítima em razão de essa ter sido, “nada mais, nada menos”, o estuprador de sua filha, fato que ocorrera dias antes da agressão e do qual o Acusado só tomara conhecimento poucos momentos antes de lesionar a vítima; V. Contudo, os embargos de declaração foram rejeitados pelo MM. Juiz, que reiterou sua posição quanto à aplicação da pena; VI. Assim sendo, contra a mencionada decisão de primeiro grau se insurgiu o Acusado, manejando apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de (XX), sob o fundamento de que o MM. Juiz que conheceu da ação penal em primeiro grau, ao fixar a pena do RECORRENTE, não contabilizou, no processo de dosimetria, a diminuição prevista no art. 129, §




4º do Código Penal, em clara negativa de vigência à aludida lei federal; VII. Quando do julgamento do recurso interposto pelo Réu, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de (XX) decidiu por negar-lhe provimento, fazendo-o por unanimidade de votos. O acórdão atacado foi motivado no sentido de que não havia qualquer ofensa ou negativa de vigência à lei federal, tendo sido “perfeito e acertado” o processo de dosimetria da pena realizado pelo juiz monocrático (fl. XX);

DO REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE: DO PREQUESTIONAMENTO VIII. É de se esclarecer que, tanto nos embargos de declaração opostos contra a decisão monocrática, como no próprio pleito de apelação, o RECORRENTE sustentou a negativa de vigência de lei federal, requerendo aos julgadores, num e noutro caso, que se manifestassem sobre a questão federal aventada; IX. Como já se pôde relatar, em ambos os casos os membros da magistratura entenderam não proceder o argumento, não reconhecendo a negativa de vigência do art. 129, § 4º do Código Penal no caso em tela;

DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE X. A decisão final do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de (XX) encerra discussão do feito nas vias ordinárias, não restando ao Acusado mais nada senão passar à esfera extraordinária do Poder Judiciário; XI. Como se tem insistido nesse ato de impugnação, tanto a sentença monocrática como o acórdão impugnado (ao mantê-la) negam vigência à lei federal, precisamente o art. 129, § 4º do Código Penal;

DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI FEDERAL XII. Todos os julgadores que atuaram na presente ação penal ignoraram, solenemente e de forma cristalina, o art. 129, § 4º do Código Penal, que assim determina: “Diminuição de pena § 4º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.” XIII. A melhor e mais atualizada doutrina penal tem asseverado, de forma praticamente uníssona, que a lei penal, ao fixar que determinado benefício “pode” ser concedido ao réu pelo juiz, isso quer significar, na realidade, que, reunindo o réu condições para ser beneficiado ou ocorrendo a hipótese factual que autoriza a concessão, o juiz é obrigado a tomar a providência legal mais benéfica; XIV. Ora, o art. 129, § 4º do Código Penal constitui uma causa especial de diminuição de pena, que autoriza o juiz, na terceira fase da dosimentria da sanção, diminuir a pena até então obtida de um sexto a um terço. A providência é claramente benéfica ao réu. Vale frisar que as causas de diminuição têm o condão de, inclusive, levar o quantum da




pena a patamar aquém do mínimo fixado in abstrato, conforme tranquilo entendimento jurisprudencial hoje consolidado; XV. Nesse contexto, é imperioso o cômputo da apontada diminuição de pena no cálculo da sanção à qual deverá se submeter o RECORRENTE; Não tendo sido operado decréscimo legal, negou-se vigência à lei federal (CR/88, art. 105, “a”);

DO PEDIDO

Sendo inconteste o direito do RECORRENTE e tendo sido negada vigência à lei federal em comento, este REQUERque seja conhecido e provido integralmente o presente Recurso Especial, aplicando esta Egrégia Corte a diminuição de pena prevista no art. 129, § 4º do Código Penal, reduzindo sua pena em um terço. O patamar de redução se justifica no fato, fartamente comprovado nos autos, de que o Réu agiu tomado por violenta e absoluta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, restando favoráveis ao RECORRENTE todos os outros fatores relevantes para fins de dosimentria da pena;

Termos que

Pede deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).




Obrigado por acompanhar até aqui! Bons estudos!

Elaborado com base em diversas fontes, notadamente:

- As aulas do Professor Renato Brasileiro proferidas em 2009 no Curso LFG;

- As aulas do Professor Nestor Távora proferidas em 2009;

- Informativos e súmulas do STJ e STF

- Resumos de colegas

- Leis diversas

- Sites diversos28

Contatos: [email protected]

28 Mencionados corpo do texto. Com especial agradecimento ao Professor Leonardo de Castro pelo ótimo blog (e agora também pelo

forum) mantido por ele.

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