REGINA MARIA PUPO

A DISCRICIONARIEDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

MESTRADO EM DIREITO

UNIFIEO - Centro Universitário FIE0

OSASCO - SP

2004

REGINA MARIA PUPO

A DISCRICIONARIEDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dissertação apresentada a Banca Examinadora da UNIFIEO - Centro Universitário FIE0 para obtenção do titulo de mestre em Direito, tendo como área de concentração "Positivação e Concretização Jurídica dos Direitos Humanos", dentro do projeto Afirmação Histórica Problematização e Atualidade dos Direitos, inserido na linha de pesquisa Direitos Fundamentais em sua dimensão Material, sob a orientação da professora doutora Anna Cândida da Cunha Ferraz.

Osasco - SP

2004

Banca Examinadora

"E o que diferencia o homem de todos os

outros seres no mundo é a capacidade de

buscar incessantemente, com base na

virtude, na excelência, fazer melhor a vida

dos outros".

Aristóteles, citado por Gabriel Chalita

Ao meu pai Victor, in memorian, que plantou a semente da philosophia, o verdadeiro amor ao saber, e a fez germinar!

A minha mãe Luiza, perseverante, que não mediu esforços para cultivar e fazer frutificar a semente!

Ao Renato, companheiro de todos os momentos, pela compreensão e apoio incondicional!

AGRADECIMENTOS

A Deus, mestre dos mestres.

"O ombro dos amigos é como uma rocha para onde nos dirigimos quando precisamos de apoio, a presença dos amigos é a certeza de não estarmos sozinhos diante das maravilhas e dificuldades de que a vida está repleta ". "Eles nos ajudam também a evoluir, a tomar as melhores decisões, a fazer as escolhas certas e a corrigir nossos erros".

Os dez mandamentos da ética Gabriel Chalita

A minha orientadora, Profd Dra. Anna Cândida da Cunha Ferraz, pela trajetória percorrida a meu lado, pela sensibilidade ao tema e, sobretudo, pela sabedoria e rigor de suas intervenções. Agradeço, também, a confiança em mim depositada.

Aos meus amigos, sempre solidários, pelo apoio nos momentos oportunos.

Aos meus familiares, pelo incentivo e carinho.

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo estudar a atuação discricionária da

Administração Pública em confronto com os direitos fundamentais.

A pesquisa partiu do conceito de direitos fundamentais, passando pelo seu

histórico e revendo algumas características específicas. Na sequência, foram

estudados os princípios constitucionais que estão diretamente relacionados ao

instituto da discricionariedade, seus limites e restrições ao exercício dos direitos

fundamentais.

A Administração Pública, que só atua em virtude de lei, foi abordada do

ponto de vista dos princípios administrativos, que são seus alicerces, e dos

poderes da administração, em especial o próprio poder discricionário que se

contrapõe ao poder vinculado, para o qual só existe uma forma de agir.

Na sequência, a pesquisa contemplou estudos da discricionariedade

propriamente dita, como sendo liberdade de atuação do Administrador Público,

baseada num juízo de oportunidade e conveniência, permitido em lei. Foram

vistas suas propriedades e especificações, bem como sua apresentação no ato

administrativo e sua distinção do ato arbitrário.

A ênfase ficou na análise do instituto e suas limitações que são

estabelecidas pelos princípios de direito administrativo e, acima de tudo, pela

própria lei. Importante foi o aprofundamento do exame do conflito entre direitos

fundamentais, sua efetividade e o uso da discricionariedade, abordados no ultimo

capítulo. A garant/a desses direitos mostrou que deve prevalecer o bem maior, o

bem comum, o interesse da coletividade.

A análise de um caso concreto contemplou o estudo da discricionariedade,

prevista na lei de licitações e contratos públicos. Nesse estudo foi possível

identificar em que medida a discricionariedade, na atuação administrativa,

interfere ou não na observância dos direitos fundamentais.

RIASSUNTO

L'obiettivo di questo lavoro é studiarela attuazionediscrezionaria della

Pubblica Amministrazione in confronto com i diritti fondamentaii.

La ricerca é partita da1 concetto dei diritti fondamentali, passando per Ia sua

storia e valutando alcune sue caratteristiche specifiche. in sequenza, sono stati

studiati i principi constituzionali, che sono direttamente correlati all'istituto della

discrezionalita, quindi i suoi limiti e le restrizioni legate all'esercizio dei diritti

fondamentali.

La Pubblica Amministrazione, che può agire solamente in virtu della legge,

è stata studiata da1 punto di vista dei principi amministrativi, che sono i suoi

fondamenti, e i poteri dell' amministrazione, specialmente i1 proprio potere di

discrezionalita, che si oppone al potere vincolato, per il quale esiste solamente

una forma di azione.

Nella sequenza, Ia ricerca prevede studi della discrezionalita propriamente

detta, essendo il Pubblico Amministratore libero di attuarla, basata su un giudizio

di opportunitá e di convenienza, come consentito dalla Legge. Vedemmo anche le

sue proprieta e le sue specifiche, come Ia sua presentazione nell'atto

amministrativo e Ia sua distinzione dall' atto arbitrario.

L'enfasi rimase nell'analisi dell'instituto e delle sue limitazioni, che sono

stabilite dai principi di diritto amministrativo e, sopratutto, per Ia propria legge.

Importante è stato I'approfondimento dell'esame de1 conflitto nell'ambito dei diritti

fondamentali, Ia loro effetivita e I'uso della discrezionalita, espresso nell'ultimo

capitolo. La garanzia di questi diritti ha mostrato che deve predominare il bene

maggiore, cioè il bene comune, nell'interesse della collettivita.

L'analisi di un caso realistico comprende lo studio della discrezionalita

prevista nella legge delle licitazionie dei contratti pubblici. In questo studio fu

possibile identificare in che misura Ia discrezionalita nella atuazione

amministrativa, interferiste o no nella osservanza dei diritti fondamentali.

1 . Os Direitos Fundamentais ......................................................................... 04

................................................................................ 1 . 1 . Considerações Gerais 08

1.2. Princípios Constitucionais .......................................................................... 27

1.3. Limites e Restrições aos Direitos Fundamentais ....................................... 41

2 . A Discricionariedade na Administração Publica ............................................ 46

2 .I . Os Princípios Administrativos e sua correlação com a Discricionariedade 48

.... 2.2. Os Poderes da Administração e sua relação com a Discricionariedade 69

2.3. O Poder Discricionário ................................................................................ 76

.... . 3 A Discricionariedade e suas implicações com os Direitos Fundamentais 82

3.1 . Discricionariedade: amplitude e limitações ................................................ 83

3.2. A Discricionariedade e os Direitos Fundamentais ...................................... 109

3.3. Discricionariedade e Direitos Fundamentais: análise de um caso

concreto ............................................................................................................. 121

3.4. A Discricionariedade no Texto Legal .......................................................... 133

CONCLUSÃO .................................................................................................... 140

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................. 144

". .. um livro nasce como uma án/ote, porque o

vento leva a semente para a tem. Porém,

antes de a semente se converter numa

árvore, muito tempo passa ... "

Francesco ~arnelutti'

O presente trabalho tem como perspectiva o aprofundamento de

estudos sobre os direitos fundamentais - sua positivação e concretização, a luz

da Constituição Brasileira, promulgada no dia 05 de outubro de 1988 e o papel da

Administração Pública para a implementação e garantia de tais direitos.

A institucionalização dos direitos e garantias do ser humano tem por

finalidade básica o respeito a sua dignidade, protegendo-a contra o arbítrio do

poder estatal, particularmente do Poder Executivo. Estabelecer condições

mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana é definido na

doutrina como direitos humanos fundamentais.

Neste estudo os direitos fundamentais comporão um capítulo que

será a base para o desenvolvimento do tema. Num breve resumo serão

destacados conceitos e princípios constitucionais relacionados aos direitos

fundamentais, tais como o princípio da legalidade, o princípio da igualdade, o

1 Francesco Carnelutti, Arte do Direito, capa.

princípio da segurança jurídica e o principio da proporcionalidade. A abordagem

visará identificar seus reflexos sobre a atuação da Administração Pública.

Levando em conta que ao Estado cabe promover e respeitar os

direitos humanos fundamentais, a opção nesta pesquisa foi abordar, no âmbito do

Poder Executivo, o papel do Administrador Público na efetivação da garantia

desses direitos.

Para tanto se procurou situar o Administrador Público no Direito

Administrativo e trazer os conceitos primordiais dessa área, tais como os

princípios e poderes da administração.

No trabalho, o princípio da legalidade será enfatizado como o mais

importante a nortear a atuação da administração, pois é o que oferece a maior

proteção aos direitos e garantias constitucionais.

Finda a parte introdutória, na sequência da pesquisa, surge a

possibilidade de o Administrador Público, dentro da Lei, e seguindo o principio da

legalidade, atuar num espaço - permitido pela própria lei - e tomar decisões

segundo seu próprio julgamento. É o Poder Discricionário, garantido ao executivo

para uso em determinadas condições.

Neste capitulo, em várias oportunidades, será analisada a amplitude

da discricionariedade, em confronto com o principio da legalidade. Essa análise

permitirá demonstrar ao administrador público os critérios para aplicação da

discricionariedade sem violar os direitos fundamentais dos administrados.

Visando apresentar, com alguma profundidade, o instituto da

discricionariedade, alguns conceitos doutrinários comporão o contexto, bem como

seus limites e âmbito de atuação. Será traçada a distinção entre

discricionariedade e arbitrariedade, em especial em confronto ao princípio da

legalidade.

Ao final, um caso concreto será apresentado visando demonstrar

legislação que apresenta possibilidade de aplicação da discricionariedade e seus

limites, tendo em vista as garantias fundamentais asseguradas pela constituição.

Trata-se da Lei 8.666193, Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos, que prevê

a não licitação, ou seja, a dispensa "legal" do procedimento licitatório.

As considerações finais oferecem uma oportunidade de reflexão

sobre a garantia dos direitos fundamentais e sua efetivação, frente o uso da

discricionariedade, exercida pelo Administrador Publico.

1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

"Direitos do homem, democracia e paz são

t k s momentos necessários do mesmo

movimento histórico: sem direitos do homem

reconhecidos e protegidos, ndo há

democracia; sem democmcia, não existem as

condições mínimas para a solução pacifica

dos conflitos. Em outras palavras, a

democracia é a sociedade dos cidadãos, e os

súditos se tornam cidadãos quando lhe são

reconhecidos alguns direitos fundamentaisJ2.

Norberto Bobbio

Escrever sobre direito fundamental é iniciar uma incessante pesquisa sobre

o tema, sem contudo esgotar o assunto. A Constituição Federal de 1988 revela a

importância que atribuiu a Magna Carta a valorização e divulgação dos direitos

individuais e coletivos. Conhecida como Constituição Cidadã, teve a participação

popular na elaboração do texto, e é voltada a realização da cidadania e

concretização do principio da dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado

Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil. Foi

incluída na Constituição de 1988 visando o aperfeiçoamento do respeito ao ser

humano e construção de uma sociedade mais justa. A dignidade da pessoa

humana passou a ser considerada como valor supremo da democracia.

Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, p. 1

Apresentando ligeiras diferenças de redação, a dignidade da pessoa

humana foi alçada a direito fundamental nas constituições. Exemplificando: a

Constituição da República Federal Alemã, no seu art. 1°, no 1, declara: "A

dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os

Poderes estatais': a Constituição Espanhola, no seu art. 10, no 1, estatui que: "A

dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre

desenvolvimento da personalidade, o respeito a lei e aos direitos dos demais são

fundamentos da ordem política e da paz social'; a Constituição Portuguesa traz

no art. l0 "Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa

humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade

livre, justa e solidária" ; e, seguindo a mesma esteira, na Constituição da

República Italiana "Todos os cidadãos tem a mesma dignidade social e são iguais

perante a lei sem distinção de sexo, raça. Língua, religião, opinião, política e

condições pessoais e sociais".

Outras Constituições que aludem a dignidade da pessoa humana

são as da Irlanda (preâmbulo), da índia (preâmbulo), da Venezuela (preâmbulo),

da Grécia (art. ZO), da china (art. 38), da Hungria, após I989 (art. 54), da Namíbia

(preâmbulo e art. 8O), da Colômbia (art. 1°), da Bulgaria (preâmbulo), da Romênia

(art. 1 O), de Cabo Verde (art. 1 O), da Lituânia (art. 21 O), do Peru (art. 1 O), da Rússia

(art. ZI), da África do Sul (arts. 1°, 10 e 39), e da Polônia (art. 30°).

A Constituição Brasileira traz a dignidade da pessoa humana como

fundamento do Estado Brasileiro, e como tal deve ser entendido como

embasamento deste, valor primordial e imediato. Destaca-se no texto magno:

"Art. l0 - A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municipios e do Distrito Federal,

constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:

I - a soberania;

// - a cidadania;

111 - a dignidade da pessoa humana;

/V - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por

meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta

Constituição. "

Embora com conteúdo moral, a preocupação do legislador

constituinte foi a de proporcionar as pessoas condições para uma vida digna, o

que "foi sem dúvida um acerto do constituinte, pois coloca a pessoa humana

como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar

certos objetivos.. . lt 3

Constata José Afonso da Silva que a dignidade da pessoa humana

não é uma criação constitucional. A Constituição, reconhecendo a sua existência

e sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica,

declarando-a como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil

3 Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, p. 158.

constituída em Estado Democrático de ~ i r e i t o . ~ Complementa ainda que a

dignidade da pessoa humana atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais

do homem, desde o direito a vida. Faz referência a Gomes Canotilho e Vital

Moreira, para quem o conceito de dignidade humana foi concebido como

referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais.

Por essa razão a ordem econômica tem por finalidade assegurar a

todos uma existência digna; a ordem social visará a realização da justiça social; a

educação ao desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da

cidadania e a saúde, além do acesso universal e igualitário, a redução do risco de

doença. Não são enunciados formais, mas indicadores eficazes da dignidade da

pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana reivindica condições mínimas de

existência para o indivíduo. É desrespeito a essa dignidade um sistema de

profundas desigualdades, onde se encontram seres humanos torturados pela

fome, crianças desnutridas, vivendo na inanição e povos sem cultura. São

condições contrarias a justiça social, a equidade, a dignidade da pessoa humana

e a paz social e internacional.

Cumpre ao administrador público, no exercício do seu mister, mitigar

essas condições desumanas de existência. Para isso deve implementar ações,

dentro dos limites da legalidade, que visem a concretização dos direitos

fundamentais das pessoas, portadoras de valores invioláveis e inestimáveis.

José Afonso da Silva, A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, p. 92.

I .I. CONSIDERAÇÕES GERAIS

"Dignidade é um conceito que foi sendo

elaborado no decorrer da história e chega ao

início do século XXI repleta de si mesma como

um valor supremo, construido pela razão

jurídicaJ f Rizzatto Nunes

A norma constitucional brasileira compreende dois conceitos que

revelam, em si e isoladamente, valores jurídicos fundamentais: a pessoa humana

e a dignidade.

A pessoa humana, na filosofia kantiana6, e o homem, ser racional,

que existe como fim em si, e não simplesmente como meio. Os seres desprovidos

de razão, chamados de coisas, têm um valor relativo e condicionado, o de meio.

Para Kant a ação de cada um deve ser de tal sorte a considerar a humanidade,

tanto na sua própria pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e

simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. O homem,

portanto, não é um objeto, que possa ser tratado como meio, mas deve ser

considerado em suas ações como um fim em si. O homem, ser humano, é o ser

racional, é pessoa.

Todo ser humano e um ser espirifual, ao mesmo tempo fonte e

imputação de todos os valores. Todo ser humano se reproduz no outro como seu

correspondente e reflexo de sua espiritualidade. Por essa razão "desconsiderar

Rizzatto Nunes, O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 46. Giorgio Del Vecchio, Histbria da Filosofia do Direito, p. 110.

uma pessoa significa em última análise desconsiderar a si próprio. Por isso é que

a pessoa é um centro de imputação jurídica, porque o Direito existe em função

dela e para propiciar seu desenvolvimento." '

No rgino dos fins, de ~ant', tudo tem um preço, e dessa forma,

poderá ser substituído por outra coisa equivalente, algo que valha o preço (preço

de mercado). Existe, todavia, algo que não pode ser substituído, porque não tem

preço, por não ter um valor relativo. É algo superior a qualquer preço, tem valor

interno, é atributo intrínseco da essência da pessoa humana, é a dignidade! Ela

entranha, e se confunde com a própria natureza racional do ser humano.

No entendimento de Jorge ir anda^, a partir da consciência jurídica

solidificada sobre o tema, é possível sintetizar algumas diretrizes básicas sobre a

dignidade da pessoa humana:

a. A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e a cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta;

b. A dignidade da pessoa humana refere-se à pessoa desde a concepçClo, e nao sd desde o nascimento;

c. A dignidade é da pessoa enquanto homem e enquanto mulhec

d. Cada pessoa vive em relaçClo comunitária, o que implica o reconhecimento por cada pessoa da igual dignidade das demais pessoas;

e. Cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação em si;

f. O primado da pessoa é o do ser, nao o do tel; a liberdade prevalece sobre a propriedade;

g. Só a dignidade justifica a procura da qualidade de vida;

7 Jose Afonso da Silva, A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, p. 90. 8

9 Ibidem, p. 91 Jorge Miranda, Manual de Direitos Fundamentais, p. 183.

h. A proteção da dignidade das pessoas está além da cidadania e postula uma visao universalista da atribuição dos direitos;

i. A dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminaçi!io relativamente ao Estado, as demais entidades públicas e as outras pessoas.

Após essas considerações sobre a dignidade da pessoa humana,

segue o estudo do tema deste trabalho, que não poderia ser desenvolvido sem

um preâmbulo que situasse os direitos fundamentais, nos dias de hoje, e a sua

correlação com esta pesquisa.

As atividades exercidas pelo Poder Executivo não podem olvidar o

respeito aos direitos fundamentais e assegurar as garantias emanadas da

Constituição, dentro dos limites estabelecidos pelo principio da dignidade.

Dessa forma, este primeiro capitulo perpassará o conceito, um breve

histórico, classificação, algumas características e a natureza jurídica dos direitos

fundamentais.

a) Conceito

Apresentar o conceito de direito fundamental não é tarefa fácil. As

inúmeras denominações que recebeu oferecem dificuldades na definição. José

Afonso da Silva apresenta a relação das várias expressões utilizadas para

designar os direitos fundamentais: direitos naturais; direitos humanos; direitos do

homem; direitos individuais; direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais;

liberdades públicas e direitos fundamentais do homeml0.

1 o José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 175.

Não é objeto deste estudo a conceituação de todas as expressões

apresentadas, porém, é importante deter-se na denominação direitos do homem.

Muito utilizada nos documentos internacionais, hoje já se encontra inapropriada,

uma vez que não é só o ser humano o titular de direitos.

A Constituição Federal - Ordem Social - no Capítulo do Meio

Ambiente, já consagrava a proteção a fauna e flora, art. 225, inciso VII: ''proteger

a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco

sua função ecológica, provoquem extinção de espécies ou submetam os animais

a crueldade". Atualmente, a legislação específica demonstra a preocupação com

o direito dos animais e do ambiente1'.

No direito constitucional, Jorge Miranda apresenta, ainda, três

razões para o não uso da expressão direitos do homemq2. A primeira é porque a

constituição trata dos direitos assentados na ordem jurídica, e não de direitos

derivados da natureza do homem. Devem ser sempre por meio de normas

positivas, ainda que de Direito Natural positivado, que tais direitos têm de ser

captados e estudados. A segunda está baseada na necessidade dos direitos

fundamentais se correlacionarem com outras figuras objetivas e subjetivas. Não

se pode desligar da organização econômica, social, cultural e política. E a terceira

razão decorre do fato de que os direitos fundamentais não se reduzem a direitos

impostos pelo Direito Natural. Existem, ainda, os direitos do cidadão, do

trabalhador, do administrado, os conferidos a instituições, grupos ou pessoas

coletivas: direitos das famílias, das associações, dos sindicatos, dos partidos.

" Legislação dos Rodeios; Criação do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (lei n . O 9.985, de 18-07-00); Medidas de Proteçao às Florestas existentes nas Nascentes dos Rios (lei n." 7.754189); Instituição da Política Nacional de Educação Ambienta1 (lei n . O 9.795, de 27-04-99). 12 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, p. 53.

Em sua obra, José Afonso da silva13 escolhe como mais adequada a

expressão direitos fundamentais do homem porque, além de referir-se a princípios

que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada

ordenamento jurídico, e reservada para designar, no nível do direito positivo,

aquelas prerrogativas e instituições que concretiza em garantias de uma

convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Direitos fundamentais do

homem significam direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos

fundamentais.

Os direitos fundamentais podem ser entendidos como direitos

inerentes a própria noção de pessoa, como direitos básicos da pessoa, como

direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de

dignidade, como as bases principais da situação juridica de cada pessoa.I4

A expressão direitos fundamentais foi consagrada na Declaração

Universal dos Direitos Humanos e conciliou naturalistas e positivistas. Direitos

fundamentais são os direitos naturais positivados. Os cidadãos só poderão

pleitear direitos se eles estiverem positivados. A positivação é o marco, a força

cogente.

Os direitos fundamentais, essenciais do homem, decorrem do

estatuto antológico da pessoa humana. São fundamentais, pois, constituem-se

base para os outros direitos, verdadeiros paradigmas. São essenciais por terem

características permanentes, invariáveis, universais, absolutos da natureza

humana. E o verdadeiro patrimônio da pessoa humana.

13

14 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 1 78. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, p. 10.

b) Breve Histórico

A evolução histórica dos direitos humanos fundamentais remonta ao

antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., período em que já existia

previsão de mecanismos de proteção individual em relação ao Estado. Alexandre

de Moraes afirma que "o Código de Hammurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira

codificação a consagrar um rol de direifos comuns a todos os homens, tais como

a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a

supremacia das leis em relação aos governantes. " l5

No centro do período da Antiguidade, nasce a filosofia que,

consolidando a pratica reflexiva, substituiu o saber mitológico pelo saber lógico da

razão. Houve uma verdadeira revolução no campo das idéias e a elaboração de

uma forma de pensamento que partiu para uma investigação científica e racional

do principio e da natureza das coisas.

No século V a.C. Atenas vivia o auge de um regime de governo pelo

qual os homens livres decidiam os interesses comuns a todos os cidadãos. Eles

determinavam em discussões públicas como a cidade devia ser administrada. A

característica de cidadão, para os gregos, estava configurada na posse de

propriedades, casa ou escravos. Não eram cidadãos as mulheres e os

estrangeiros. Embora não garantindo os mesmos direitos a todos, o regime

ateniense representou uma importante mudança no modo de ver o mundo, pois

tinha como fundamento a idéia de que o homem é soberano sobre seu destino.16

l 5 Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, p. 24. 16 Gabriel Chalita, Vivendo a Filosofia, p. 42.

No período entre os séculos VIII a II a.C. a situação de cidadão não

era status fixo. Os privilégios e prerrogativas decorriam do lugar, ou seja, de onde

se encontrava a pessoa. Os direitos só existiam dentro da polis - cidadeslestado

- não eram do indivíduo. Exemplo encontrado em Sócrates, cuja reputação era

restrita ao âmbito da cidade; por essa razão ele não fugiu, quando do seu

~ulgamento e condenação. Sua morte é também uma lição de positivismo, pois

determinada pela lei. Sócrates (469 a 399 a.C.) foi o mestre da razão, segundo

Vicente Greco "via nas leis um fundamento racional, e não arbitrário. Erigiu como

dogma racional a obediências as leis, ainda que injustas, porque o bom cidadão

deve mesmo obedecer as leis e nunca induzir oufros a desobedecerem aquelas

necessárias para garantia do Estado, que é indispensável a convivência':"

Discípulo de Sócrates, Piatão (427 a 347 a.C.) concebeu o mundo

das idéias como a verdadeira realidade. Apresentou sua concepção ideal do

Estado como "ser perfeito que basta a si mesmo, que tudo absorve e tudo

domina "I8.

Aristoteles (384 a 322 a.C.), pai da lógica, fundamenta o direito em

princípios éticos, em que o supremo bem é a felicidade produzida pela virtude, ou

ainda, decorrente da justiça. Para ele o Estado é uma necessidade, regula a vida

dos cidadãos por intermédio das leis. Preocupando-se com a aplicação das leis,

previu a equidade como "instrumento corretivo da rigidez da j ~ s t i ~ a ' " ~ , apesar de

aceitar a escravidão.

17 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, p. 17. '13 Giorgio Del Vecchio, História da Filosofia do Direito, p. 20. l9 Vicente Greco, op. cit., p. 18

0 s jur istas romanos, ma i s prát icos do que filósofos, conceberam tr&s

estratos de ordem juridica2': o jus nafurale, com característica racional e

perpétuo, superior ao arbítrio humano; o jus gentium, inicialmente como direito

dos estrangeiros, depois identificado como elemento comum dos diversos direitos

positivos; e o jus civile, que era reservado aos cidadãos, para regular as relações

individuais.

Afirma Del Vecchio que o conceito de jus naturale liga-se ao da

equidade - tratamento igual de coisa e assuntos e ao principio da legitimidade da

defesa, e não aceita a escravidão. Já o jus gentjum aceita a escravidão e a

justifica como prática comum dos povos.2'

Explica Fábio Konder Comparato que, a partir da Antiguidade,

ocorreu, pela primeira vez na história, a consideração do ser humano. Despontou

a idéia de igualdade essencial, quando ele passou a ser visto como ser dotado de

liberdade e razão, apesar das diferenças de sexo, raça, religião ou costumes

sociais. "Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensão

da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais, porque

a ela inerente^"^^.

0 fato de ser pessoa e uma idéia que não existia na Antiguidade.

Viria com o cristianismo que deu o maior passo, tendo um Deus humano. O

catolicismo é universal, para todos, todos poderiam ser cristãos, converter-se.

Afirma Jorge Miranda que:

20 ibid., p. 19. 21 Giorgio De1 Vecchio, Histdria da Filosofia do Direito, p. 39.

Fábio Konder Comparato, A Afirmação Histbrica dos Direítos Humanos, p. 1 1.

"é com o cristianismo que todos os seres humanos, só por o

serem e sem acepção de condiç6es, são considerados pessoas

dotadas de um eminente valor. Criados 8 imagem e semelhança

de Deus, todos os homens e mulheres são chamados 8 salvação

através de Jesus que, por eles, verteu Seu sangue. Criados Ci

imagem e semelhança de Deus, todos têm uma liberdade

irrenunciável que nenhuma sujeição política ou social pode

destruir'23.

A primeira idéia de cidadania se cristalizou no novo testamento e

nas cartas dos Apóstolos. Elas admitiam igualdade de obrigações, de direito e de

deveres, fosse de quem fosse. A pessoa humana, de qualquer camada social,

tinha direitos, não importando sua subclasse social: poderia ser a prostituta, o

doente, leprosos, escravos, presos, cobradores de tributos, oficiais romanos ou

perseguidos.

Essa mensagem de igualdade trazida pelo cristianismo favoreceu a

"consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários a dignidade da

pessoa humanarz4.

Nos períodos que se seguiram, em especial na idade média,

surgiram outros documentos que evidenciaram a existência de direitos e

liberdades, contudo, a positivação dos direito humanos fundamentais veio ocorrer

a partir da Magna Carta, outorgada por João Sem-Terra em 15 de junho de 121 5.

Ela foi sucedida por inúmeras Declarações e Constituições, assinadas e

promulgadas em varias localidades do mundo, que tem como objetivo primordial a

concretização dos direitos fundamentais.

23 Jorge Miranda , Manual de Direito Constitucional, p. 1 7. 24 Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, p. 25.

As noções geradas na antiguidade constituíram material de suma

importância para a construção moderna do conceito de dignidade da pessoa

humana. Não se pode desconsiderar, todavia, que somente após alguns séculos

do surgimento das primeiras idéias de igualdade, é que uma organização

internacional proclamou: "Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade

e direitosJ'! E o que consta no artigo l0 da Declaração Universal dos Direitos

Humanos, assinada em 10 de dezembro de 1948.

Essa meditação sobre direitos humanos trouxe a lume a opinião de

Hélio Bicudo, em artigo do Jornal A Folha de São Paulo:

"Os direitos contemplados na Declaração Universal dos Direitos

Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas,

em 10 de dezembro de 1948, referem-se às pessoas, mas as

convenções e protocolos que se lhes seguiram impõem

obrigações aos Estados, a fim de que esses direitos sejam

promovidos e respeitados'25.

Ainda, quanto a internacionaiização dos direitos humanos,

novamente no contexto histórico, vale destacar que, ao chegar na segunda guerra

mundial, três setores já estavam sendo estruturados: o direito humanitário; a luta

contra a escravidão e a regulação dos direitos do trabalhador assalariado. A

segunda guerra foi também um marco para a compreensão mundial do valor da

dignidade humana. Durante os cinquenta anos que se seguiram, foram realizadas

vinte e uma convenções internacionais na ONU referentes aos direitos humanos.

25 Hélio Bicudo, Folha de São Paul0 - Tendências e Debates - 16/04/2003, p. A3.

A efetivação desses direitos faz ressurgir a já apresentada

trazida pela doutrina germânica, entre os direitos humanos e os

direitos fundamentais.

De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os

direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo,

estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos

fundamentais, devemos distinguí-los, enquanto manifestações positivas do direito,

com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos

humanos, enquanto pautas ético-políticas, situados em uma dimensão supra-

positiva, deonticamente diversa daquela em se situam as normas jurídicas -

especialmente - aquelas de direito interno."

Sobre as controvérsias entre os direitos humanos e fundamentais,

Carla Pinheiro concluiu da seguinte forma: "Os direitos fundamentais são os

direitos humanos positivados pela constituição, inerentes a todos os seres

humanos, sem di~criminação'~~.

E, consolidando esse conceito, acrescenta Willis Santiago: "Direitos

Fundamentais são os Direitos Humanos recepcionados no Brasil. Estes, por sua

vez, são iguais aos direitos naturais - morais - que só se tornam exigiveis, se

positivados"29.

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5

de outubro de 1988, veio positivar os direitos fundamentais brasileiros.

'"bjeto de estudo do item 1 .I, letra a 27 Williç Santiago Guerra Filho. Teoria Processual da Constituição, p. 98. 28 Carla Pinheiro, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, p. 22. 29 Willis Santiago Guerra Filho. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 37

Foi inovadora em diversos aspectos em relação as anteriores, pois

foi a primeira a fixar os direitos fundamentais antes da organização do próprio

Estado. Realçou sua importância dentro na nova ordem democrática estabelecida

no país, além de tutelar novas formas de interesses, os chamados difusos e

coletivos, bem como impor deveres ao lado dos direitos individuais.

A Constituição Federal de 1988 dedicou o Título II aos Direitos e

Garantias Fundamentais, que se encontra dividido em cinco capítulos: Dos

Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Dos Direitos Sociais; Da

Nacionalidade; Dos Direitos Políticos e Dos Partidos Politicos.

Os direitos individuais e coletivos correspondem aos direitos ligados,

diretamente, ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade: a

vida, a dignidade, a honra e a liberdade. Estão previstos no art. 5O.

Os direitos sociais caracterizam-se como verdadeiras liberdades

positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por

finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando a

concretização da igualdade social que configura um dos fundamentos de nosso

Estado Democrático, conforme preleciona o art. 1°, inciso IV. A Constituição

Federal consagra os direitos sociais a partir do ar?. 6O.

0 direito de nacionalidade é O vínculo jurídico político que liga um

indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo desse indivíduo um

componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir

sua proteçáo e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos.

0 s direitos politicos constituem um conjunto de regras que disciplina

as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que

investem o indivíduo no status activae civitafis, permitindo-lhe o exercício concreto

da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a

conferir 0s atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do

principio democrático inscrito no art. jO, parágrafo único, da Constituição Federal,

que afirma: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou diretamente,.. ." A Constituição regulamenta os direitos

políticos no art. 14.

Contempla a Constituição, ainda, direitos relacionados a existência,

organização e participação em partidos políticos que foram por ela

regulamentados como sendo instrumentos necessários e importantes para a

preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e

plena liberdade de atuapo para concretizar o sistema representativo.

c) Classificação

A doutrina cuida da classificação dos direitos fundamentais.

Assim Manoel Gonçalves Ferreira Filho classifica os direitos fundamentais em:

liberdades (poder de fazer ou não fazer algo, como liberdade de locomoção e

direito de greve); direitos de crédito (poder de reclamar alguma coisal tendo

como objeto as contraprestações positivas Como, por exemplo, o direito ao

trabalho); direitos de situação (poder de exigir um "status", tendo como objeto

uma situação preservada ou restabelecida, a saber, o direito a um meio

ambiente equilibrado, o direito a paz); e direitos-garantia (poder de exigir que

não se façam determinadas coisas, por exemplo não sofrer ~ensura)~'.

A doutrina ainda apresenta uma classificação de direitos

fundamentais que está baseada na ordem cronológica em que passaram a ser

reconhecidos constitucionaimente. São vistos como questões de primeira,

segunda e terceira gerações.

Os de primeira geração são os direitos e garantias individuais e

políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da

Magna carta3'.

Os direitos fundamentais de segunda geração correspondem aos

direitos sociais de conteúdo econômico e social que visam melhorar as

condições de vida e de trabalho da população. Significam uma prestação

positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social

e econômica. Esses direitos nasceram em razão de lutas de uma nova classe

social, os trabalhadores. Surgiram em um segundo momento do capitalismo,

com o aprofundamento das relações entre capital e trabalho".

0 s direitos de terceira geração são os chamados direitos de

solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente

equilibrado, a uma qualidade de vida saudável, ao progresso, à paz, à

30 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais, p. 100. 3 1 Alexandre de Moraes, Direito C ~ n ~ t i t ~ ~ i ~ n a l , p. 57. 32 Rod'igo César Rebello Pinho, Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentaiç, p. 61-62,

autodeterminação dos povos e outros direitos difusos. Para Kazuo Watanabe,

esses direitos são os que obedecem a um critério da indeterminação dos

titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica base, no aspecto

subjetivo, e pela indivisibilidade do bem jurídico, no aspecto objetivoJ3.

Em síntese, os direitos de primeira, segunda e terceira geração

estão relacionados, respectivamente, aos princípios da liberdade, da igualdade

e da solidariedade, como se constata na jurisprudência, no relato do Ministro

Celso de ~ e l l o ~ ~ .

Direito fundamental e expressão precisa, pela grandeza de sua

abrangência. O vocábulo direito serve para indicar tanto a situação em que se

pretende a defesa do cidadão perante 0 Estado como os interesses jurídicos

de carater social, político ou difuso protegido pela Constituição. O termo

fundamental destaca quão imprescindíveis são esses direitos a condição

humana.

Sobre a constitucionalização dos direitos fundamentais, Alexandre

de Moraes observa:

33 cddjgo de Defesa do Consumidor Comentado, P. 741. 34 Jurisprudência: "Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que

compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o principio da liberdade e 0s direitos de segunda geração (direitos econdmicos, sociais e C~kUfais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geraçao, gue materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram O principio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansao e reconhecimento dos direitos humanos, caracterjzados enquanto valores fundamentais indis~oniveis, pela nota de uma essencial inexauribi/idaden. STF - pleno - MS ti. 22.164lSP - Rei. Min. Celso de Meilo, Didrio da Justiça,

Seção i , 17 nov. 1995, p. 39.206.

"A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não

significou mera enunciação formal dos princípios, mas a plena positivação de

direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o

Poder Judiciário para a concretização da democracia. Ressalte-se que a

proteção judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva a

aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na

Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geralnJ5.

d) Características

A previsão dos direitos fundamentais coloca-se em elevada

posição hermenêutica em relação aos demais direitos, previstos no

ordenamento jurídico brasileiro, e apresenta diversas características.

Imprescritibilidade. Os direitos humanos fundamentais não se

perdem pelo decurso do prazo. Em relação a esses direitos, não existe

prescrição, pois, são direitos personalíssimos. A ocorrência temporal só

acontece com direit.0~ de caráter patrimonial.

~nalienabilidade. Não há possibilidade de transferência dos

direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a titulo oneroso, pois

não têm conteúdo econômico-patrimonial. Trata-se de direitos indisponiveis.

lrrenunciabilidade. Os direitos humanos fundamentais não podem

ser objeto de renúncia. Dessa Característica, Surgem discussões importantes

na doutrina, como a renúncia ao direito à vida e a eutanásia, o suicídio e o

35 Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, p. 21

aborto. Aqui citadas apenas como i i ~ ~ t r a ~ ã 0 , uma vez que não e objeto deste

estudo um aprofundamento sobre o tópico. Destaca-se, concluindo, que 0s

direitos fundamentais podem não ser exercidos temporariamente, o que não

caracteriza sua renúncia.

Inviolabilidade. Impossibilidade de desrespeito por determinações

infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de

responsabilização civil, administrativa e criminal.

Universalidade. A abrangência desses direitos engloba todos 0s

indivíduos, independente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção

político-filosófica.

Por natureza, os direitos fundamentais são destinados a todos 0s

seres humanos. Como constituem Uma Preocupação generalizada da raça

humana, é impensável a existência de direitos fundamentais destinados

somente a uma classe ou categoria de pessoas.

Efetividade. A atuação do Poder Público deve ser no sentido de

garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos

coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com

o simples reconhecimento abstrato.

terde dependência. AS várias previsbes constitucionais, apesar de

autônomas, possuem diversas intersecções para atingir suas finalidades.

Assim, por exemplol a liberdade de ~ O C O ~ O Ç ~ O está intimamente ligada à

garantia do habeas corpus, bem como previsão de prisão somente por

flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente.

Complementariedade. Os direitos humanos fundamentais não

devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a

finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.

Limitabilidade. Os direitos fundamentais não são absolutos, ou

seja, às vezes, dois direitos fundamentais podem chocar-se, sendo que, nessa

hipótese, o exercício de um implicará a invasão do âmbito de proteção de

outro.

Em suma, sempre que o exercício de um direito fundamental

coloque o seu titular em choque com o exercente de outro, temos uma situação

conflitante de direitos.

Porém, após a verificação do conflito deve ser fixada a

limitabilidade dos direitos fundamentais, sendo que, após essas fases, resta

estabelecer o mecanismo de equacionamento do conflito emergente.

Canotilho e Vital Moreira, versando sobre o assunto, encontram a

solução da seguinte forma:

fundo, a problemática da restrição dos direitos

fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas

constitucionais, a saber, entre uma norma consagmdom de

certo direito fundamental e outra norma consagradora de outro

direito ou de diferente interesse constitucional, A regra de

so/ução do conflito é da máxima observância dos direitos

fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição compatível

com a salvaguarda adequada de outro direito fundamental ou

outro interesse constitucional em causa. Por conseguinte, a

restrição de direitos fundamentais implica necessariamente em

uma relação de conciliaç30 com outros direitos ou interesses

constitucionais e exige necessariamente uma tarefa de

ponderação ou de concordância prática dos direitos ou

interesses em conflito. Não se pode falar em restrição de um

determinado direito fundamental em abstrato, fora da sua

relação com um concreto direito fundamental ou interesse

fundamental diverso^'^.

3\J. J, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constitu;çl#o, p. 134.

1.2. PRINC~PIOS CONSTITUCIONAIS

"Princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores

fundamentais da ordem jurídica. Lançam sua força sobre todo o

mundo jurídico!" Celso Ribeiro as tos.^'

Princípio tem na sua concepção o sentido de origem, começo.

Ocorre, todavia, que essa idéia trazida para o Direito poderá gerar uma visão

distorcida deste preceito. No estudo do Direito, os princípios - as vezes não

escritos - são considerados critérios maiores que fazem parte do complexo

ordenamental.

Do ponto de vista do Direito, o principio e um axioma inexorável e

que faz parte do próprio linguajar desse setor de conhecimento. Rizzato Nunes

reforça a necessidade de se distinguir principio de valor. O valor se modifica com

a história, vem agregando componentes geográficos, pessoais, sociais que

culminam com regras de interpretação. O princípio, uma vez constatado, impõe-

se sem alternativa de variação3*.

Seguem as características dos principias, apresentadas pela

a sua maior aproximação da idéia de Direito OU dos valores do

ordenamento; a sua amplitude, o seu grau de maior generalidade ou

" Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito C ~ n . S t i f ~ ~ i ~ n a / , p. 153. 38 Rizzatto Nuneç, O Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 5 . 39

Ibid., p. 228.

indeterminação frente as normas-regras; a sua irradiação ou projeção para um

número vasto de regras ou preceitos correspondentes a hipóteses de sensível

heterogeneidade; a sua versatilidade, a sua susceptibilidade de conteúdos algo

variáveis ao longo dos tempos e das circunstâncias, com densificações variáveis;

a sua abertura, sem pretensão de regulamentação exaustiva, ou em plenitude, de

todos 0s casos; a sua expansibilidade perante situações ou fatos novos, sem

absorver ou neles se esgotar; a sua virtualidade de harmonização, sem

revogação ou invalidação reciproca.

Afirma Riuatto Nunes que os princípios constitucionais dão toda

estrutura ao edifício jurídico, pois são vigas mestras, verdadeiros alicerces da

construção do sistema jurídico. E continua, apontando sua influência na própria

norma magna, "se um mandamento constitucional tiver pluralidade de sentidos, a

interpretação deverá ser feita com vistas a fixar o sentido que possibilitar uma

sintonia com o principio que lhe for mais próximo11".

A doutrina determina as categorias dos princípios constitucionais,

bem como suas diversas ~ l a ~ ~ i f i ~ a ~ õ e ~ . Ocorre que, para este estudo, tais

classificações não apresentam interferência significativa, por esta razão não será

objeto de exame. Contudo, ressalta-se a importância de ser citado um principio, o

Estado Democrático de Direito, que representa o arcabouço político fundamental

do sistema constitucional brasileiro.

Consolidando esse princípio ~ ~ n ~ t i t ~ ~ i ~ n a i estrutural - Estado

Democrático de Direito, segue o estudo de alguns princípios constitucionais, que

têm total correlação com o tema deste estudo, tais como O principio da legalidade;

40 Rizzatto Nunes, op. cit., p. 37.

princípio da igualdade; princípio da segurança jurídica; princípio da liberdade e

princípio da proporcionalidade.

Principio da Legalidade

Historicamente, foi na Grécia, precisamente em Atenas, que a

preponderância da lei tornou-se o fundamento da sociedade política. Pela

primeira vez, a lei escrita foi adotada como regra geral e uniforme, aplicável a

todos os indivíduos.

Na democracia ateniense, a autoridade ou força moral das leis

escritas suplantou, desde logo, a soberania de um indivíduo ou de um grupo ou

de classe social, soberania esta tida doravante como ofensiva ao sentimento

de liberdade do cidadão. Para os atenienses, a lei escrita e o grande antídoto

contra o arbítrio governamental. Escreveu Eurípedes: "uma vez escritas as leis,

o fraco e o rico gozam de um direito igual; o fraco pode responder ao insulto do

forte, e o pequeno, caso esteja com a razão, vencer o grande"'.

Consagrado no art. 5' inciso II da Constituição Federal, o princípio

da legalidade, prescreve: "ninguém ser i obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei". Entendendo-se aqui a lei formal, ou

seja, aquela emanada do Poder Legislativo - órgão de representação popular

- elaborada de acordo com os critérios constitucionais do processo Iegislativo.

Eventualmente, determinada matéria poderá ser regulada por ato equiparado à

lei formal como a lei delegada e medidas provisórias (convertidas em lei),

também previstas na Constituição.

41 Fábio Konder Comparato, A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 12.

O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É,

também, por conseguinte, um principio basilar do Estado Democrático de

Direito, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se a Constituição

e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei

que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade,

mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguaisd2.

O princípio da legalidade está mais próximo de uma garantia

constitucional do que de um direito individual, já que não tutela,

especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa

de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja

a da lei.

O princípio da legalidade tem abrangència mais ampla do que o

principio da reserva legal. Através dele, fica certo que, qualquer comando

jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies

normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo

Iegislativo constitucional. O principio da reserva legal opera de maneira mais

restrita e diversa. Ele incide tão-somente sobre os campos materiais

especificados pela constituição. Se todos OS comportamentos humanos estão

sujeitos ao principio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da

reserva da lei. 0 que não é proibido é permitido.

~ ã o há que se confundir o princípio da legalidade com O da

reserva legal. Este último consiste em estatuir que a regulamentação de

determinadas matérias há de Ser feita necessariamente por lei formal. 0

42 José ,qfonso da Silva, Curso de Direito Constitucio~lal Positivo, p. 419.

princípio da reserva legal surge quando a Constituição reserva conteúdo

específico, caso a caso, a lei. Ocorre reserva de lei quando uma norma

constitucional atribui determinada matéria exclusivamente a lei formal,

subtraindo a disciplina de outras fontes, aquela subordinada.

Importante destacar, neste ponto, a constatação de Massimo

Severo Giannini, quando estudou, no direito italiano, a seguinte questão: fazer

algo "em virtude de lei". Esclareceu que não e necessário que a norma de lei

contenha todo o procedimento, pois, para alguns atos do procedimento

estatuido e para alguns elementos do provimento pode subsistir

discricionariedade. Isso quer dizer que OS elementos essenciais da providência

impositiva hão de constar na lei4'.

Princípio da Igualdade

Desde a Antiguidade, a isonomia, também conhecida como

igualdade, já era associada a democracia. Em Atenas, era uma das

características fundamentais do regime. Hoje, a igualdade é vista como signo

fundamental da democracia" ou, ainda, como um dos princípios estruturantes

do regime geral dos direitos fundamentais4'.

0 princípio da isonomia @ o princípio da igualdade. Igualdade de

todos perante a lei. Trata-se de uma igualdade jurídica, a existência da

igualdade na aplicação do Direito.

43 José ~f~~~~ da Silva, Curso d e Direito Constitu~iOnal Positivo, p. 420. 44 José ~f~~~~ da Silva, Curso d e direito Constituci~nal Positivo, p. 210. 45 J.J.G.Canotilho, Direito Consíitucioflal, p.563.

O principio vem consagrado logo no caput do art. 5 . O : "Todos são

iguais perante a lei...': no inciso I: "homens e mulheres são iguais em direitos e

obrigações,...", e em outros dispositivos, destacando sempre que a isonomia é

a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de grau, classe ou poder

econômico.

O princípio da isonomia ou igualdade não afirma que todos 0s

homens são iguais no intelecto, na capacidade de trabalho ou na condição

econômica. 0 que ele expressa é que a igualdade de tratamento deve levar o

aplicador da lei a considerar o pensamento de Aristóteles, de que meritos

iguais devem ser tratados igualmente, mas situações desiguais devem ser

tratadas desigualmente.

A igualdade, do ponto de vista material, leva ao tratamento igual

para 0s iguais e desigual para os desiguais. O tratamento desigual dos casos

desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito

de justiça. O princípio da igualdade não proíbe de modo absoluto as

diferenciações de tratamento. Veda apenas aquelas diferenciações arbitrárias,

as di~crimina~óes."

0 princípio da igualdade não e apenas um princípio do Estado de

Direito, mas também um principio do Estado Social, na medida em que assume

relevo enquanto principio de igualdade de oportunidade e de condições reais

de vida. Essa igualdade se conexiona com uma política de justiça social".

46 Manoel Goqalveç Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 275. 47 J.J.Canotjlho, DjrejtO consfifucional, P. 567.

0 princípio da igualdade tem dois destinatários certos. O legislador e

o aplicador da lei. Para o primeiro, vale a regra de que nenhuma lei poderá ser

feita visando qualquer tipo de privilégios a quaisquer particulares e, para o

segundo, cabe a máxima que deverá executar a lei com critérios de fidelidade e

respeito ao princípio que ela consagra.

Princípio da Segurança Jurídica

No capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, art. 50 da

Constituição Federal, encontra-se, no inciso XXXVI: "a lei não prejudicará o direito

adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada': Trata-se da tutela das

situações já consolidadas no tempo, Ou seja, a proteção do que já se adquiriu no

passado, a segurança jurídica, a estabilidade dos direitos subjetivos.

Todas as leis se submetem a essa cláusula constitucional sejam as

leis de direito público, as leis de direito privado de ordem pública como as demais

leis. 0 Supremo Tribunal Federal já consagrou esse entendimento em a c ~ r d ã ~ ~ ~ .

É comum uma lei perder o vigor quando outra a revogue expressa

ou tacitamente. Se a lei revogada produziu efeitos em favor de uma pessoa, fica

caracterizada a situação jurídica subjetiva, que poderá ser um simples interesse,

um interesse legítimo, a expectativa de direito, um direito condicionado, um direito

subjetivo. Este último é garantido jurisdicionalmente, é um direito exigível na via

48 STF julgamento da ADIN n . O 493-DF "O disposto no artigo sO, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitu~ional, Sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva" (RTJ, 143:724-815).

jurisdicional. Passa a receber a proteção direta, pelo que seu titular fica dotado do

poder de exigir uma prestação positiva ou negativa4'.

O direito adquirido encontra sua definição na Lei de Introdução ao

Código Civil, art. 6 O § 2':

"Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou

alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do

exercício tenha termo pré-fixo, Ou condição preesfabelecida

inalterável, a arbítrio de outrem''.

Determinar o conceito de direito adquirido ofereceu muita dificuldade

aos doutrinadores que, na sua maioria, se detinha apenas nas características de

patrimonialidade. Elival da Silva Ramos, todavia, apresenta um conceito mais

completo, em termos genéricos e sintéticos. Ele diz que:

"os direitos adquiridos sBo aqueles direitos subjetivos

incorporados ao patrimônio individual, desde que entendida essa

expressão de maneira abmngente, compreensiva de direitos

econômicos, políticos, sociais, morais, etc., direitos esses

vinculados de modo particularmente próximo e intenso ao seu

titu/at5O.

Apesar da doutrina não ter fixado Com precisão o conceito de direito

adquirido, é a lei nova que o transforma nessa condição, por se tratar de direito

exercitável e exigível a vontade de seu titular. "incorporou-se no seu patrimônio,

para ser exercido quando con~iver.".~'

49 josé *fonso da Silva, curso de Direito Constitucional Positivo, p. 431. 50 Elival da Silva Ramos, A proteçao aos Direitos Adquiridos no Direito Constituc~onal Brasileiro, p. 268. 51 José Afonso da Silva, Curso de Direito C~nstituCi~nai Positivo, p. 433.

y lei, no momento exafo em que entra em vigor, colhe, no limite de suas forças, todos os fafos nela descritos então existentes, que

não remontem, em nenhum dos elementos normativamente

indicativos dessa existência, ao passado'52.

Com essa afirmação, Elival Ramos leva a analisar questões sobre a

retroatividade da lei. Caracteriza o fenômeno da retroatividade como sendo "a

projeção dos efeitos de uma deferminada lei para um período precedente ao de

sua v;gênc;aJ: e cita Pontes de Miranda, que clareia a questão do tempo e a lei,

ao ensinar que:

se pode dividir o domínio das leis segundo a sucessCSo dos

fatos: fatos passados, regidos pelas leis anteriores; fatos presentes, pelas leis do presente; fatos futurvs, pelas leis do

futuro. O que se tem de dividir é o tempo: passado regido peta /e,

do passado; presente, pela lei do presente; futuro, pela lei do

futuro jS3.

principio geral de direito o da irretroatividade da lei que estabelece

que a lei nova - feita para reger situações futuras - não retroage, ficando,

portanto, resguardados os direitos adquiridos. O direito tem como escopo a

segurança e a certeza nas rela~ões sociais, por essa razão não admite a

retroatividade da lei, especialmente em casos de violência contra o direito

adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

j to jurídico perfeito também está definido na Lei de Introdução ao

Código Civil, art. 60 § 1°: "Reputa-se ato juridico pedeit0 O@ consumado segundo

52 Elival da Silva Ramos, A profeçao aos Direitos Adquiridos no Direito C~n~titucional Brasileiro, p. 31. 53 Francisco cavalcanti pontes de Miranda, Comentários 4 Constitui~J0 de 1967, apud Elival da silva R~~~~ A profeçao aos Direitos Adquiridos no direito Constituciorial Brasileiro, p 30,

9

a lei vigente ao tempo em que se efetuou". Aqui também se fará referência à lei

nova que não poderá alterar o negocio jurídico.

Ato jurídico perfeito e aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos

os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Nas palavras de

Celso Bastos, o que o constituinte quis foi imunizar o portador do ato jurídico

perfeito contra as oscilações de forma apartadas pela leis4.

A coisa julgada teve seu Conceito revisto, e atualmente está adotado

o do Código de Processo Civil, art. 467 "Denomina-se coisa julgada material a

eficácia, que torna imutável e indiscufivel a sentença, não mais sujeita a recurso

ordjnárjo ou extraordinar;oJ'. A alteração deveu-se a referência da coisa julgada

material, pois está protegida a prestação jurisdicional definitivamente outorgada.

A estabilidade dos casos julgados e tutelada para que o titular do

direito aí reconhecido tenha a certeza jurídica de que ele ingressou

definitivamente no seu patrimônio. De certa forma, a coisa julgada é um ato

jurídico perfeito; e, assim sendo, já estaria contemplada na proteção deste, mas o

constituinte a destacou como um instituto de enorme relevância na teoria da

segurança jurídicas5.

A segurança jurídica não poderia ser assegurada pelo Poder

Judiciário, çe 0s recursos fossem sempre se renovando, de tal forma a não dar

certeza da decisão final. É necessário haver um fim, a demanda precisa terminar.

A última decisão é protegida pela C ~ n ~ t i t ~ i @ ~ Contra uma nova lei.

54 Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, p. 220. 55 josé ~f~~~~ da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 435

A coisa julgada traz a característica da imutabilidade e

irrecorribilidade, por tratar-se de decisão da qual não cabe recurso; a decisão que

está preclusa.

A segurança judicial é a certeza de estabilidade do ordenamento que

preserva as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece.

Princípio da Proporcionalidade

Historicamente, a proporcionalidade surgiu pela primeira vez na

constituição inglesa, em 1215, com a seguinte apresentação: "O homem livre não

deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um

grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito" 56.

Na Alemanha, após a segunda guerra mundial, ocorreu uma

aplicação generalizada do principio da proporcionalidade, associando-o ao

estabelecimento do Estado de Direito. Passou a ser conhecido também como

Princípio da Proibição de Excesso.

NO Direito português, o principio da proporcionalidade foi elevado à

categoria de princípio constitucional. Encontra-se consagrado, segundo Gilmar

Mendes5' no Texto Magno, art. 18", n.' 2: "a lei SÓ poderá restringir os direitos,

liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na constituição,

devendo as restrições limitar-se a0 ~e~essá f io para salvaguardar oufros direifos

ou interesses constitucionalmente protegidos". Trata-se, segundo o autor, de se

56 Willis Santiago Guerra Filho, Teoria PioCessual da Con~t i tu i~a0, p. 75. 57 Gi]mar Ferreira Mendes, Hermen&utica ConstituCiol.lal e Direitos Furldarnentajs, p. 249.

pensar sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas "versus" princípio da

proporcionalidade.

A regra da proporcionalidade manifesta-se, outrossim, na

Constituição Poctuguesa, nos momentos mais sensíveis dos direitos

fundamentais, como segue na apresentação de Jorge p ir anda".

Resumidamente, diz este autor:

"A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem

como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o

princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às

suas extensão e dumção e aos meios utilizados, ao estritamente

necessárias ao pronto restabelecimento da normalidade constit~cjona/~

(ad. lgO, n.O 4); "No acesso a Cargos eletivos a lei só pode estabelecer

as inelegibilidades mcessárias para garantir a liberdade de escolha

dos eleitores e a isenção e independência do exercício dos respectivos

cavos" (art. 50, n.O 3) ; "O Estado, as regiões autonomas e as

autarquias locais .... procedem 21s expropriações dos solos que se

revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública

urbanística" (art. 65, n.O 4); ''A lei pode estabelecer restriçbes ao

exercício dos direitos de express30, reunião, manifestação, associação

e petição coletiva e a capacidade eleitoral passiva dos militares e

agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efetivo,

bem como por agentes dos senfiços e forças de segurança, na estrita

medida das exigências das Suas f~nçães próprias" (art. 270); "AS

medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser /jt;/jzadas

para além do estritamente ~ecessário" (art. 272, n.O2) e ainda, dentm

da organjza~ão política, está disposto que entes da apreciação do seu

programa pela Assembléia da República, OU após a sua demiss80, ((0

Governo /imitar-se-á a prática dos atos estritamente necessários pam

assegurara gestão de negócios públicos (arl 186, n.O 5).

58 Jorge Miranda, Manual de Direito C~n~titucioiial. P. 208

0 texto Constitucional brasileiro não apresenta previsão expressa a

respeito do princípio da proporcionalidade, como já visto em outras constituiç&s.

O que não apresenta obstáculo ao seu reconhecimento, uma vez que ele é

imposição natural de qualquer sistema constitucional de garantias fundamentais.

Como afirma Rizzatto p unes'^, o princípio da proporcionalidade é elemento

intrínseco essencial de qualquer documento jurídico que vise instituir um Estado

de Direito Democrático, que se baseia na preservação de direitos fundamentais.

Na análise do princípio, a doutrina aponta três subprincipios,

também vistos como aspectos do princípio da proporcionalidade: necessidade,

adequação e racionalidade.

No conceito de Jorge Miranda, necessidade supõe a existência de

um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha interven@o

ou decisão; equivale a exigibilidade desta intervenção ou decisão. A adequação

significa que a providência se mostra adequada ao objetivo almejado, se destina

ao fim contemplado pela norma, e não a outro; significa, pois, correspondência de

meios a fins. A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa

medida. que o órgão competente proceda a uma correta avaliação da providência

em termos quantitativos (e não só qualitativos); que a providência não fique

aquém ou além do que importa para se obter 0 resultado devido - nem mais, nem

menos. A falta de necessidade ou de adequação traduz-se em arbítrio. A falta de

racionalidade, em excesso. Por essa razão. princípio da proibição do arbítrio e

principio da proibição de excessos0-

59 RizZaftO Nunes, O Pinclpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 41. 60 Jorge Mira"&, Manual de Direito C O I ~ S ~ ~ ~ U C O ~ ~ / , P. 207.

1.3. LIMITES e RESTRIÇOES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As normas constitucionais restritivas de direitos

IA constituição brasileira tem como

superprincípio a dignidade da pessoa humana.

Todo e qualquer outro princípio se submete a

esse''.

Gabriel ~ h a l i t a ~ ~

A Revolução Francesa desencadeou, em curto espaço de tempo, a

supressão das desigualdades entre indivíduos e grupos sociais, como a

humanidade jamais experimentara até então. Na famosa triade - liberdade,

igualdade, fraternidade, foi a igualdade que representou o ponto central do

movimento revolucionários4.

AO término da revolução, surgiu a Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão, de 1789, que, além de ter sido O primeiro elemento

constitucional do novo regime político, trouxe modificações em outras áreas. As

liberdades individuais foram evidenciadas como, por exemplo, através da

declaração da propriedade como direito inviolável e sagrado ou, ainda, no campo

penal onde foi fixado o mandamento de que não há crime sem lei anterior que o

defina. Porém, para este estudo, a importância da referida Declaração reside "0

fato de ter estabelecjdo a ideia de hmites aos direitos naturais e a necessidade de

intervenção legislativa na sua fixação. Consta no art. 4': "A liberdade consiste em

poder fazer tudo o que não prejudique a oufrem: em conseqü&nc;a, o exercjc;~

63

64 Gabnel Chalita, Os Dez Mandamentos da f%a. P. 110. Fábio Konder Comparato, A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 130

dos direitos naturais de cada homem só tem por limites os que assegurem aos

demais membros da sociedade a fruição desses mesmos direitos. Tais limites só

podem ser deferminados pela lei".

A vivência em sociedade impõe limites aos direitos fundamentais e

os sistemas constitucionais prevêem modalidades diversas de limitação ou

restrição dos direitos individuais e, para tanto, consideram também as ocorrências

históricas de caráter social ou cultural.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948,

prescreve no seu art. XXIX, 2:

"NO exercício de seus direitos e liberúades, todo homem estará

sujeito apenas às limitações determinadas peta te;,

exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento

e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer 8s

justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de

uma sociedade democrática."

Nesse contexto, a Constituição Portuguesa determinou que se

interpretassem os preceitos ~onstit~cionais e legais, relativos aos direitos

fundamentaisl em harmonia Com a Declaração Universal. Portanto, os limites

aparecem funcionaJizados em relação à sociedade democrática.

O tema restrição de direitos e bastante complexo no âmbito da

direito constitucionaJ, A problemática dessa limitação é tão intrincada que J.J.

Canotilho assegura que "só se deve falar de uma restrição de direitos quando há

uma efetiva limitação do âmbito de proteção desses direitos" e conclui dizendo

que "para se afirmar existência de uma autêntica restrição é necessário

"O homem no poder, sem a noção do que ele

realmente representa e dos fins lícitos e sociais a

que deve servir, tende a afastar-se do aspecto

moral indispensável a seus

Gabriel Chaiita

Embora não seja pessoa jurídica, a Administração pode ser interpretada,

neste tópico, da mesma forma que adota José Creteiia, como sinônimo de

~stado~' , uma vez que, sendo diferenciada da administração privada, neste

contexto é entendida como administração estatal.

A Administração Pública é objeto específico do Direito Administrativo. Este

é formado por princípios, uma Vez que não possui IegislaÇão codificada. Para

Alexandre de ~ o r a e s ~ ' a "codificação constitucional das normas administrativas

possibilitou a consagração de uma Teoria Geral do Direito Constitucional

Administrativo, voltada para a observância dos princípios ~~nstitucionais básicos

e tendo por finalidade limitar o poder estatal, prevendo instrumentos de controle e

meios de responsabiliza~á~ dos agentes públicos . . "

Todavia a Lei é um dos mais importantes meios de emanação do direito

administratjvo no ordenamento brasileiro7'.

68 Gabnel Chalita, Ética dos Governantes e dos Governados. p 129. 69 Josb Cretella Junior, Manual de Direito Administrativo. P. 7. 70 Alexandre de Moraes, Direito ConStit~ci~nal Administrativo. p. 20. 7 1 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, P. 39.

discricionariedade administrativa definida como "a faculdade que a lei confere g

Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oporfunidade e

conveniência, e escolher uma dentre duas OU mais soluções, todas válidas

perante o direito"73.

Por derradeiro, mesmo exercendo o poder discricionário que lhe é

conferido pela lei, não se olvidará o administrador público de que é sua função

primordial garantir os direitos fundamentais a seus administrados.

2.1. PRINC~PIOS ADMINISTRATIVOS E SUA CORRELAÇÃO COM A

DISCRlCIONARIEDADE

O princípio 6 aqui10 que, uma vez identificado,

não pode ser mais alterado, devendo incidir

sobre tudo. É algo universal, absoluto!

Rizzatto unes^^

NO Direito, os princípios constituem as bases sobre as quais se

fundam 0s institutos e as normas jurídicas. 0 s princípios demonstram, no seu

íntimo, projeções de direitos fundamentais, apresentando, no cerne, as garantias

de direitos fundamentais, como a liberdade, dignidade humana, capacidade,

igualdade e também 0s valores republicanos, federalistas e de solidarismo.

AS quatro modalidades de princípios apresentadas na obra de Celso

Bastos foram definidas Canotilho Como: princípios jurídicos fundamentais.

73

74 Maria Çylvia Zanella di Pietro, OP. cit.. P. 67. Rizzatto Nunes, O principio Constitucional da Djgtiidade da Pessoa Humana, capa.

princípios politicamente conformadores; principios constitucionais impositivos e

p r i n~ í~ ios -~a ran t ia~~ .

0 s princípios jurídicos fundamentais são historicamente objetivados

e vão sendo introduzidos progressivamente em nossa consciência. Formam uma

força vinculada aos princípios jurídicos gerais. 0 s princípios conformadores são

os que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte e

também são os que sofrem grandes mudanças justamente devido as frequentes

alterações politicas, Os principios constitucionais impositivos, como o próprio

nome diz, impõem, aos órgãos do Estado e do legislador, a execução de tarefas.

Essa imposição tornou-se conhecida como norma programática. Finalmente, 0s

pr;nc;pios-garantia determinam as garantias para 0s cidadãos Em função disso o

legislador se encontra estreitamente vinculado à aplicação.

Estudar princípios e retornar a base, retroceder ao inicio e identificar

o ponto de partida. Revendo conceitos de alguns doutrinadores, prepara-se o

caminho para o estudo posterior dos princípios de direito público e da

administração pública.

Afirma Cretella Junior:

lLP"ncípio é uma proposição que se coloca na base das ciências,

informando estas ciências. Sã0 as proposições básicas,

fundamentais, fipicas que condicionarn todas as estruturaçaes.

p"ncjp,os são os alicerces da ciênciaJ".

estudos de Wiiils Santiago, encontra-se "Os princípios trazem a

75 Celso Ribeiro Bastos, curso de Direito Constitucional, p. 56. 76 José Cretella Junior, Manual de Direito Administrativo. p. 33.

prescrição de um valor, que assim adquire validade juridica objefiva, ou seja, em

uma palavra, positividade"77.

O que se deve ter em consideração é o modo pelo qual os princípios

têm se desenvolvido no tempo e OS aperfeiçoamentos que vêm sofrendo pela

análise e elaboração da doutrina e jurisprudência. Eles existem e devem ser

preservados. A incidência destes é que tem sofrido e deverá continuar sofrendo

adaptações, dependendo do grau de desenvolvimento do sistema jurídico que os

adote.

Destaca-se a lição de Alexandre de ~o raes~ ' , para introduzir o

estudo dos princípios constituci~nais:

" ~ 4 0 cabe ao Poder judiciário moldar a Administração Pública

discricionariamente, por Outro lado, a constitucionalização das

normas básicas do Direito Administrativo permite ao Judiciário

impedir que o Executivo molde a Administração Pública em

discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicosn.

0 s alicerces da ciência, princípios constitucionais da AdministraGão

Pública, estão assim definidos e explícitos no caput do art. 37 da Magna Carta:

pública d i ~ t a e indimta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

aos pnnc;pios de legalidade, impessoalidade, mora/jdade, publjcidade e eficiência.. . "

Somando também OS princípios Gerais de Direito Administrativo

77 Williç Santiago Guerra Filho, Processo Constjtucjonal e Direitos Fundamentais, p. 53. 78 Alexandre de Moraes, Constituiçao do Brasil Interpretada, P. 773.

Em seu breve histórico, Di Pietro destaca que, nos fins do século

XIXI foi abandonado o individualismo jurídico - que via 0 homem como fim único

do direito, para se pensar no bem comum.

"Em nome do primado do interesse público, inúmeras

transformações ocorreram: houve uma ampliação das ativjdades

assumidas pelo Estado para atender às necessidades coletjvas,

com a conseqüente ampliação do próprio conceito de se-o

público. O mesmo oconeu com 0 poder de polícia do Estado, que

deixou de impor obrigações apenas negativas (não fazer), visando

resguardar a ordem pública, e passou a impor obrigações

positivas, além de ampliar seu campo de atuação, que passou a

abranger, além da ordem pública, também a ordem econdmica e

socialJ1 79.

Importante destacar que 0 principio da supremacia também tem

Iimita~ões, traçadas pelo principio da legalidade que recorda sempre o respeito

aos direitos fundamentais.

Indisponibilidade do Interesse Público

Considerado um principio de Direito Administrativo, o principio da

Indisponibilidade do Interesse Público pode ser visto através de duas correntes

doutrinárias, Para Odete Medauar, ''e vedado à autoridade administrativa deixar

de tomar prov;dên(jas ou retardar as que são re l~vantes ao atendimento do

780 E exemplifica: autoridade que não apura responsabilidade interesse público .

por irregularidades, quando tem Ciência de sua ocorrência, descumpre o principio

da indisponibilidade. Para Bandeira de Meio1 significa que. 3endo interesses

qua/,fiCados ,-orno próprios da coletividade - infernos a0 sefor público - não se

79 Maria Sylvja Zanella Di Pietro, Direito Administrativo. p. 69. 80 Odete Medauar, Direito Administrativo Modemo, P. 153.

administrar é gerir interesses da coletividade, visando atender suas necessidades

públicas, razão pela qual a atividade administrativa é ininterrupta.

0 princípio da legalidade atua também no da especialidade como,

por exemplo, quando ocorre o desejo de greve no serviço público. As greves são

proibidas e só podem ser realizadas nos termos definidos em lei especial.

Autotutela

O próprio nome deste principio de Direito Administrativo define que a

Administração está fazendo algo para si mesma. Ela está tutelando seus próprios

atoç. Tem, no caso, a possibilidade de anular 0s que forem ilegais e revogar 0s

inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder

~ud ic iá r io~~.

Importante registrar, conforme já consagrado na jurisprudência, que

a administraçáo não pode desconsiderar OS direitos adquiridos, nem tampouco

praticar abusos, quando da revisão de Seus atas administrativo^^^.

Razoabilídade

O estudo do princípio da razoabilidade trará a reflexão questões

82 Maria sylvia zanella Di Pietro, Direito Administrativo. p. 73.

83 STF - S"mula N,O 346 - "A pública pode declarar a nulidade dos seus próprios

aios". Súmula de N . O 473 - "A administraç80 pode anular OS Seus próprios atos, quando eivados de que os tomem ilegais, porque deles na0 se originam direitos; OU revoga-10s. por motivo de conveniência ou opodunidadel respeitados 0s direitos adquiridos. e ressalvada, em todos 0s casos, a apreciação judicial: STJ, RSTJ, 17:195 - "0 ato administrativo conta com a retratabilidade que poderd ser exercida enquanto dito ato gerar direitos a outrem; ocorrendo lesáo a ex,sténcia de direitos, tais atos S ~ O atingidos pela reclusão administrativa, tornando-se irretratáveis por pade da própria Administraç80. C que exercitando 0 poder de revisão de seus atos, a Administração tem que se ater aos limites assinalados na lei. sob Pena de ferir direito liquido e certo do padicular, o que configura ilegalidade ou d.~uso de poder".

O administrador, que tomar decisões balizado no princípio da

razoabilidade, estará limitando sua atuação discricionária na medida que

incorporar, ao juizo de oportunidade e conveniência, a proporção entre o que fará

para o que quer conseguir. Ele estará limitando sua própria discrição. A

ponderação prévia é o exercício da autodiscrição.

Para alguns doutrinadores, o princípio da razoabilidade é tão

importante para o uso da discricionariedade administrativa, a ponto de estar

contido em seu conceito, podendo inclusive tornar uma decisão discricionária

ilegítima, se for 'irrazoáve~'~~.

Nessa esteira, Celso Bastos fala em condutas 'desarrazoadasl,

aquelas tomadas sem observância de critério racional e senso de equilíbrio, são

as consideradas ilegítimas, jurisdicionalmente invalidáveisB6.

Proporcionalidade

já analisado do ponto de vista ~ o n ~ t i t ~ ~ i ~ n a l , o princípio da

proporcionalidade merece também um reestudo, agora relacionado a atuação da

Administraçáo Pública, que deve adotá-10 como regra máxima, quando fizer uso

da discricionariedade.

O princípio da proporcionalidade consiste, segundo Odete

" O dever de não serem impostas, aos indivíduos em gemi,

obrigaçõeS, restrições ou sanções em medida superior àquela

85 Agustín A.Gordillo, princípios Gerais de Direito Público, Revista dos Tribunais, 1977: 183-1 84, a ud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 80. "QISO A ~ ~ u ~ , ~ ~ ~ n d e i r a de Mello, Curso de Direito Adrninisfrativo, p. 66.

estritamente necessária ao atendimento do interesse público,

segundo crifério de razoável adequação dos meios aos fins'B7.

Ela chama atenção também para a avaliação do binômio custo-

benefício, incluindo o custo social, no sentido da administração tomar decisões

equilibradas.

Nesse conceito, a proporcionalidade está relacionada a intensidade

das medidas adotadas e seu uso em prol do interesse público, que e a própria

justificativa do ato discricionário. Dessa forma, também aparece a

proporcionalidade na legjsla~80 do prOCeSs0 administrativo, que prevê critérios de

Ldequaç& entre meios e fins, vedada a imposição de obrjgações, restrições e

sanções em medida superior aquelas esfrfamenfe necessár~as ao afendimento do

interesse p ú b ] ; ~ ~ " (Lei n.O 9.784/99, art 2 O , parágrafo único, inciso VI).

Finalidade

NO ato administrativo, a finalidade é considerada um pressuposto

essencial 8 sua existência. Traduz-se no resultado que a administração quer

alcançar. Deve ser definida Com antecedência e, se não for atingida, ficará

caracterizado o desvio de poder, podendo culminar com a ilegalidade do ato. De

forma sucinta é a visão da maioria dos doutrinadores sobre um dos elementos

essenciais do ato administrativo.

Ocorre que Celso Bastos aponta fifialidade como um princípio, e o

relaciona diretamente 5 discricionariedade, portanto, cabe deixar registrado seu

conceito Afirma que tal princípio 6 Uma '';nerênc;an do principio da legalidade, e

87 Odete Medauar, Direitu Administrativo Moderno. P. 154.

ato discricionário, a motivação deste é imprescindível.

Como principio, motivação implica no dever da Administração

justificar seus atos, apresentando os fundamentos de direito e de fato. É um

princípio voltado ao administrado, pois, conhecendo os motivos, ele poderá

fundamentar seus argumentos quando necessitar defender seus interesses frente

a Adminjstra@o Pública, ou desta cobrar providências não cumpridas.

Devido Processo Legal - Ampla Defesa - Contraditório

Importantes princípios constitucionais são destacados no art. 50:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal;

L V - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados O contraditório e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

a administração pública quem toma a decisão de desapropriar

determinados bens de particulares, em prol da coletividade, sempre justificando o

interesse público. Essa decisão 6 Um ato discricionário, definido pelo juizo de

oportunidade e do administrador. e vai privar o particular de seus

bens. Deve entãol o fazê-lo Por meio de processo formal e

garantindo ao interessadol quando for 0 caso, 0 contraditório e a ampla defesa,

conforme COnst;tucional-

Eficiência

~ ~ ~ d ~ ~ i d o corno competência, eficácia, capacidade e produ$ão, seu

próprio conceito traz uma inquietação. Porque demorou tanto para incorporar o

quadro de princípios básicos da administração pública. Seria lógico se, desde 0s

primórdios dos tempos, ou desde a p ~ ~ m u l g a ~ ã o da Constituição de 1988, OS

trabalhos administrativos fossem desempenhados com eficiência, apresentando

qualidade e buscando o aprimoramento, a fim de prestar um serviço digno aos

administrados.

Ocorre, porém, que o princípio da eficiência passou a compor o rol

dos princípios fundamentais da administração pública somente a partir da

chamada reforma administrativa, levada a termo na Emenda Constitucional de n.O

1 9 de 04/06/98.

A doutrina identifica, na própria c~n~t i tu i@o, as exigências de

eficiência. A avaliação periódica de desempenho do servido público se traduz na

primeira busca de um trabalho eficiente. Outra opção de realizar um trabalho com

qualidade é a formalização de contratos de gestão e outras possibilidades

apontadas na própria Emenda Constitucional n.' 19, de 04 de junho de 1998.

AcoJhido, então, com0 constitucional, O princípio da eficiência

começa a fazer parte do cotidiano do administrador público, no desenvolvimento

dos seus trabalhos. 0 profissional de gerenciamento, que desempenha função

executiva no serviço público, que tem ciência da morosidade da máquina estatal e

consciência da limitação técnica dos Seus servidores Para atender ao principio da

eficiência, tem ido buscar parceria externa, com a iniciativa privada. Essa

alternativa favorece o desempenho de um trabalho eficaz, congregando melhor

atendimento ao administrado Com baixos custos operacionais.

também entre o honesto e o desonesto; há uma mom/

institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a

moral administrafiva", que - retoma Hauriou - 'é imposta de

dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a

de qualquer poder jurídico, mesmo o discncionári~"'~~ .

outr6s diplomas legais fazem menção à moralidade A ação popular

(CF, ad. 50, inciso LXXIII) visa anular ato lesivo a moralidade administrativa. A Lei

9.784/99, que prevê o principio no art. 2' (já descrito), determina, no inciso IV do

parágrafo único, que a atuação da Administração Pública deve ser segundo

padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.

A Constituição determina sanções para a improbidade. Está no ad

37, parágrafo 4":

"0s atos de improbidade administrativa importarão a suspensao

dos djreifos políticos, a perda da função pública, a

jndisponibiljdade dos bens e o ressarcimento ao erdrio, na forma e

graduação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

Outra grande preocupação do Administrador Público é a possível

atuaçáo em descumprimentO ao principio da moralidade, O que poderá invalidar

OS atas praticados. Já é pacifico na jurisprudência esse entendimento,

ressaltando que 0s atas que atentem contra 0s principias da Administração

Pública são atos de improbidadeg3.

Uma especifica do principio da moralidade

52 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo. P- 78, 93 Jurisprudencia: "0 controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato

administrativo. mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei como tambem com a moral administrativa e com 0 interesse coletivo". 'TJSP, RDA 891134, Des c~rdoso ~ ~ ~ i ~ . pela 56 infnngência do principio da moralidade administrativa, é possível a anulaçáo de ato administrativo'. RJTJsP 135131.

administrativa é que sua observação deve ser feita também pelo particular, ou

seja, sua obediência não se restringe só ao agente público, mas também aos que

se relacionam com a Administração Pública. 0 caso mais comum é registrad~

entre os licitantes que contratam com a administração, e suas ocorrências na

licitaçãog4.

Existem duas formas de assimilar 0 princípio da impessoalidade.

Pode ser visto como o trabalho da Administração Pública em prol de toda a

comunidade, não podendo ser individualizado - específico para uma pessoa. É a

atuação genérica "isando o interesse coletivo. Anota Hely Lopes que:

"pode, entretanto, o inferesse público coincidir com o de

paltjculares, como ocorre normalmente nos atos administrãt;vos

negoc/ais e nos conttZlt0~ públicos. casos em que é licito conjugar

a pretensão do particular com o interesse c o l e t i v ~ ' ~ ~ .

A segunda se refere a atua~ão do Órgão, ou seja, não será

Caracterizado o agente público - 0 prefeito, 0 ministro - mas sim a Prefeitura, o

Ministério.

A de Odete Medauar sintetiza a compreensão do

principio da impessoalidade, onde a Constituição...

llv;sa obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias,

obj&jvo~ de vingança. represálias, nepotisrno, favorecjmentos

diversos, muito comuns em ljcifações, concursos públicos,

94

95 Licitaçao sera objeto de estudo fl0 prbximo capitulo- Hely Lopes Meiielles, Direito Administrativo Moderflo. p. 86.

exercício do poder de polícia. Busca, desse modo, que predomine

o sentido de funça"o, isto 6, a idéia de que os poderes atribuídos

finalizam-se ao interesse de toda a coletividade, portanto, a

resultados desconectados de razões pessoais'86.

Legalidade

Consagrado como o mais importante da Administração Pública o

princípio da legalidade é essencial ao Estado de Direito e ao Estado Democrático,

respectivamente com a justiça material e a participação popular. É a vincula@o

da lei aos ideais de justiça.

O principio da legalidade, expressamente previsto na Constituição,

art. 37 caput, obriga a Administração Pública a fazer somente o que a lei permite.

Para Celso Antônio, "é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo" e

complementa "é o fruto da submissão do Estado b ler ou, ainda, "compieta

subm;@o da Administração as

Ressalta Marcos Jordão que "0 legislador procurou vedar, sob

qualquer pretexto, que decisões tomadas no âmbito do Poder Executivo

desbordem o limite da lefB8.

Esclarece Hely Lopes,

íí,a ~dministração Pública, não hd liberdade nem vontade

pessoa,, Enquanto na admjnisfmção palt;cular, é lícito fazer tudo o

que a lei não proíbe, na Adminisfração Pública sd 6 pemit;do

96 Odete Medauar, Djfejfo Administrativo Modemo. P 148. '' Celso Antdnio Bandeira De Mello, Curso de Difeifo Admhistrativo. p. 58/59. " Marcos jordã0 Teixeira do Amaral Filho. Controle Jurisdicjonal da Licitaçi30, in Licitaçfies e Contratos Administrativos - organizado por Odete Medauar. p. 229.

fazer o que a lei autoriza. A lei para o partícular significa pode

fazer assim; para o administrador público significa deve fazer

assim lgg.

0 administrador, ao cumprir fielmente o princípio da legalidade,

estará efetuando um gerenciamento sem favoritismos, perseguições ou

desmandos.

"0 princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente,

a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos

governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário . . . 6

o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem

como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da

cidadania " loO.

NO seu estudo de discricionariedade administrativa, Maria Sylvia traz

6 reflexão os embates que o princípio da legalidade vem sofrendo, frente à

Reforma da Administração Pública. 0 fato de que a "Adminisfração só pode fazer

o que a /e; permite" vem prejudicando a agilidade no seu gerenciamento, em

especial no momento em que a própria lei pede eficiência e agilidade aos

dirigentes. A legislação vem dando sinais de que deseja ver a administração

pública como gerenciamento, ou seja, com autonomia, responsabilidade e

buscando resultados. Portanto, "seria necessário maior grau de liberdade

dec;sória para a ;mp/antação do geren~iamento~"~'.

É de suma importância a reflexão destacada no parágrafo anterior

porém, trata-se de questão temerária. ~ndiscutivel 6 a necessidade da

Administraçgo pública realizar Seu trabalho CX)m rrIaior grau de Competência e

99 Heiy Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. p. 82. 'O0 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Adrninistrativo, p. 59. 101 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa, p. 57.

caráter de gerenciamento, todavia, como poderia ser controlado o Administrador,

no exercicio de suas atividades, sem ter a lei como freio? Como conter o ímpeto

do agente público sem restringir suas ações aos limites estabelecidos pela lei?

Como assegurar a atuação do agente administrativo rumo a concretizaç30 dos

direitos humanos dos administrados?

O que se observa 6 um lento caminhar, mas com rumo certo a maturidade, tanto para o Administrador Público quanto para o administrado. 0

primeiro deverá, no futuro, desempenhar seu trabalho com probidade e

moralidade administrativa, e o segundo exercer efetivamente suas funções de

controlador desse trabalho e fiscalizador do USO adequado dos recursos públicos.

Na conjuntura atual, 0s princípios da Administração Pública devem

continuar a se conciliar para garantir a realiza~ao de um trabalho harmônico,

dentro da legalidade. Essa harmonia poderá gerar uma atuação e um trabalho

administrativo com qualidade. "A eficácia de toda a atividade administrativa está

cond;c;onada ao atendimento da lei'''o2.

Alexandre de ~oraes'" ~orrobora esse posicionamento afirmando

que "esse pr;nc;pio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor

do direito", e com a necessidade de garantir 0s direitos fundamentais da

população administrada.

'O2 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. p. 82. 'O3 Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada, p. 785.

2.2. OS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO E SUA RELAÇÃO COM A

DISCRICIONARIEDADE

"O poder fascina e deslumbra.

Poder é a capacidade, é ter em maos meios de

impor e de transformar a realidade. É nessa

medida que o poder seduz.

O poder é tao atraente porque confere aos

homens capacidade de açao, mobilidade. Coloca

o próprio indivíduo como senhor do seu destino e

do destino dos dominados.

É também nessa medida que o poder corrompe.

Coloca aquele que o detém num estado de

torpor.

0 poder gera ilus6es e invencibilidade; aproxima

homens de deuses".

Gabriel chalita'04

0 s poderes da administração, assim como os princípios da

administração, encontram nos doutrinadores diversas correntes que podem

considerá-los simplesmente COmo um poder, InaS sempre no Contexto de poder

administrativo. independentemente da classificaçgo. 6 importante a análise do

conceito.

Na obra de Hely Lopes ~eirelles'", a definição é clara.

"A adminisCr.~a~ é dotada de poderes administmtivos - distintos

104 Gabriel Chalita, O Poder, p. 14. 'O5 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 100.

dos poderes políficos - consenfâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuidos. Tais poderes são verdadeiros

instrumentos de trabalho, adequados à tealizaçdo de tamfas

administrativas".

Considerados como poderes instrumentais, os poderes da

administração são a garantia da execução das atividades, das suas funções, com

base nos princípios da administração. São 0s poderes que dão força ao

administrador, que permitem e possibilitam a realização de suas tarefas.

0 s poderes administrativos contêm prerrogativas de autoridade,

devem ser exercidos sempre dentro dos limites da lei e não são facultativos.

Devem ser exercidos. Trata-se do poder-dever. 0 administrador tem obrigação de

exercê-lo, dai decorre que o poder administrativo e irrenunciável.

São conhecidos como poderes administrativos: o poder disciplinar; o

poder hierárquico; o poder normativo/regulamentar; O poder de policia; o poder

vinculado e o poder discricionário. Seguem OS conceitos.

Poder disciplinar

Este poder tem a finalidade de possibilitar ao administrador a

apuração e punição de falta funcional. Aplica-se aos subordinados, aos terceiros e

aos subordinados disciplina administrativa que Cometem faltas na vigência dos

contratos realizados com a administração.

O poder disciplinar tem características de poder-dever, pois,

tomando conhecimento de Uma falta, compete ao administrador apura-la e aplicar

a N ~ O fazê-lo significa responder Por improbidade administrativa

no âmbito do direito administrativo, ou crime de condescendência criminosa, no

âmbito do Direito Penal.

Vale ressaltar que o uso do poder disciplinar goza de

discricionariedade, porém limitada. Informado da ocorrência, o administrador,

deve, primeiramente, efetuar a regular apuração da falta, pelos meios legais,

garantindo o contraditório e a ampla defesa, no mais estrito cumprimento ao

devido processo legal. Concluida a apuração e confirmada a irregularidade,

poderá, então, o administrador usar da discricionariedade na escolha da sanção,

em conformidade com a falta cometida.

Poder Normativo

O poder normativo ou regulamentar é intrínseco ao administrador

público. A ele compete a "tradução" da lei, torná-la compreensível, exeqüivel e

praticável aos administrados.

Conforme Anna Cândida da Cunha Ferraz, "são os regulamentos

prescrições práticas que têm Por fim Preparar a exec~çã0 das leis, completando-

as em seus detalhes, sem Ihes alterar, todavia, nem texto, nem o

A definição de Hely L O P ~ S ' ~ ' apresenta regulamento como

%to administrativo geral e n0~mativ0, expedido privativamente

pelo Chefe do Executivo (federa!. estadual ou municipai) através

de decmto, com o fim de explicar 0 modo e forma de execu~& da

lei (regulamento de execução) OU prover situações não

disciplinadas em lei (regulamento aut6nomo ou independente)'

106 Anna Candida da Cunha Ferraz, Conflito de Poderes, p. 68. 107 Hei Lopes Meirelies, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 1 3

Analisando as limitações do poder regulamentar, Anna Cândida

apresenta duas ordens de restrições.

"De um lado, não pode exceder os limites da função executiva, o

que significa dizer que não pode fazer as vezes da funçdo

legislativa formal, modificando ou ab-rogando normas primárias,

leis formais. De outro, não pode ultrapassar os lindes da lei que

regulamenta, dispondo 'ultm' ou 'extra legem'"'08.

0 poder normativo/regulamentar pode se apresentar por meio de

resoluções, portarias, deliberações e instruções normativas.

Poder Hierárquico

0 poder hierárquico 6 instrumento para que as atividades de um

órgão ou ente sejam realizadas de modo coordenado, harmônico, eficiente, com

observância da legalidade e do interesse

Hierarquia é "a relação de subordinação existente entre os vários

órgãos e agentes do Executivo, Com a distr;buição de funções e a gradação de

autoridade de cada um""0.

Como desdobramento do poder hierárquico, surgem outros poderes

inerentes a superiores e subordinados. Trata-se do poder de dar ordens e cumpri-

Ias, respectivamente; poder de controle; poder de rever atas dos subordinados e

poder de coordena~ã~. Em síntese, o poder hierárquico sustenta a estrutura da

organização administrativa.

108 Anna Cândida da Cunha Ferraz, Conflito entre Poderes, p. 74. 'O9 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 37. "O Hely Lapes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 105.

Poder de Polícia

0 poder de polícia está fundamentado num dos princípios de direito

administrativo, já estudado, a supremacia do interesse público sobre o particular.

A prerrogativa da supremacia é quem determina a possibilidade de restrições a

particulares. Segundo Maria Sylvia, o conceito moderno adotado no direito

brasileiro é o poder de polícia como a "atividade do Estado consistente em limitar

o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse públiconu1.

Ainda no direito brasileiro, O Código Tributário Nacional estabelece o

conceito, no art. 78:

"considera-se poder de policia atividade da administraçIio pública

que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,

regula a pdtica de ato ou abstençao de fato, em razdo de

interesse público concemente a segurança, à higiene, à ordem,

aos costumes, 4 disciplina da produçao e do mercado, ao

exen;icio de atividades econômicas dependentes de concessão

ou autorizaçao do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao

respeito a propriedade e aos direitos individuais e coletivos':

O código define o poder de polícia, pois é ele quem possibilita a

cobrança de taxas.

fontes do poder de polícia podem ser identificadas na

Constjtuiçáo Brasileira. Traduzem-se em limitações e restrições: as liberdades

pessoais - na forma e termos da lei, 5' VI e VI/; a0 direito de propriedade - função social e desapropria~ãO, ar?. 5' XXIII e XXIV; ao exercício das profissões -

que a lei estabelecer, aft. 5' XIII; ao direito de reunião, ait. 5' XVI; direitos

111 Mana Sylvja Zanella Di Pietro, Direito Administrativo. p. 1 11 .

políticos - perda ou suspensão.

Sobre a liberdade de reunião, comenta Fernando de Almeida que,

como qualquer outra liberdade, sempre traz implícita a opçã,o entre o fazer e o

não fazer. "Desse modo, dar prevalência 9 liberdade que, no caso concreto, não

pode ser exercida de modo diverso 6 atender ao imperativo de otimização dos

direitos fundamentais" j2.

Neste estudo, e importante destacar as características do poder de

policia, arroladas por Odete Medauar. Sendo atividade administrativa, é um

conjunto de atos, fatos e procedimentos realizados pela Administração. É uma

atividade subordinada a ordem jurídica. Acarreta limitação direta a direitos

reconhecidos aos

São atributos do poder de policia a discricionariedade, a auto-

executoriedade e a coerci bilidade.

A coercibilidade é a imposição coativa, através de medida de força,

para seu cumprimento. Cabe até o uso da força física, se ocorrer oposição do

A auto-executoriedade é a propriedade que a administração tem de

executar seus próprios atos, sem intervenção do judiciário.

~ i ~ ~ ~ i ~ i o n a r i e d a d e é a livre escolha, pela Administração, da

- oportunidade e conveniência de exercer o pode de policia, bem como de aplicar

Femando Dias Menezes de Almeida. Liberdade de Reuniao, p.341. 113 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 391.

as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a

proteção do interesse público114. Sem olvidar, todavia, que é a lei quem concede

ao administrador a possibilidade de decidir o momento para exercer a atividade.

Para Márcio Fernando Elias Rosa, ainda que dotada de

discricionariedade, a atuação administrativa jamais pode divorciar-se da lei e dos

fins por ela propostos. Como conseqüência, existem limites ao exercício do poder

de polícia, que determinam condicionar o exercício de direitos individuais em

beneficio do interesse da colet i~ idade~~~.

Quando ocorrer colisão de liberdades ou no seu conflito com a

ordem pública, Fernando de Almeida afirma que a solução deve estabelecer

limita~ões segundo uma proporção. E segue:

"quem dá a soluçlo 6 o poder de policia. Portanto, a medida de

polícia deve guardar uma relação de propoqão com o exercício

da liberdade. Em temios gerais, assim se descreve tal proporção:

a limitação ao exercicio da liberdade deve ser proporcional ao

problema que se quer evitar. Na0 se justifica uma limitaçao grave

em face de um pequeno problema" 'I6.

O poder de policia administrativa esta relacionado às atividadeç

lícitas ao passo que o poder de policia judiciária relaciona-se as atividades ilícitas.

Poder Vinculado

Ensina Hely Lopes Meirelles "Poder vinculado ou regrado 6 aquele

que o Direito Positivo - a lei - confere B Administração Pública para a prática de

'I4 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. p. 120. 115 M&do Femando Elias Rosa, Direito Administrativo, p. 61. "' Fernando Dias Menezes de Alrneida. Liberdade de Reuniao, p. 349,

ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários

sua formalização" 7.

No poder vinculado, o Administrador Público s ó tem uma forma de

agir, a forma que está definida na lei. Deve cumprir, exatamente o comando legal,

atender todas as minúcias especificadas na lei, pois o Poder Judiciário exercerá

controle também sobre as formalidades do ato, como e pacifico na

jurisprudência1 I*.

"Poder.

Nada exerce mais atração sobre os seres

humanos do que essa palavra mágica.

Nenhuma paixão é mais duradoura, nenhuma

companhia mais constante, nenhuma parceria

mais estreita".

Nivaldo ~ u n i o r " ~

Como contraposto a atividade inteiramente vinculada à lei, há

situações em que o legislador atribui alguma liberdade ao administrador,

concedendo-lhe a discricionariedade. 0 poder discricionário 6 exercido sempre

que o administrador fizer uma opção. segundo seus critérios de oportunidade e

Conveniência, permitidas em lei.

117 Hely ~ o p e s Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 01. 118 Jurisprudência - "A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder judicihrio, compreende não só a competência Para a prática do ato e de suas fomialidades extrinsecas, como também 0s seus requisitos substanciais, 0s seus motivos, 0s Seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativos - ÇTF, RDA 421227 e, fl0 mesmo sentido, TJSP, RT 20611 14, 2541247. 119 Nivaldo Junior, Direito ~dministrativo, P. 21

No conceito de Hely Lopes Meirelles:

"Poder Discriciondrio 6 o que o Direito concede à AdministmçClo

de modo explícito ou implícito, para a prática de ' atos

administrativos com liberdade na escolha de sua conveni&ncja,

oportunidade e conteúdo"' 20.

Para Odete Medauar, "Poder discricionário é a faculdade conferida à

autoridade administrativa de, ante certa circunstância, escolher uma entre várias

soluções possiveis" 2'.

NOS dois conceitos, observa-se a possibilidade de escolha. O

Administrador Público poderá fazer uma opção dentre várias possíveis, todavia é

importante destacar que essa liberdade de escolha ocorre porque a lei assim

permitiu, pois, não há possibilidade, na administração pública, de se fazer algo

que não esteja previamente definido em lei.

Na sua obra, Alexandre de ~ o r a e s ' ~ ~ enfatiza o pensamento de

Jean Rjvero, e afirma que é uma nova conce~çáo contemporânea do principio da

legalidade, em face da existência do poder discricionário do administrador:

"se as exigências da legalidade se estendessem a todos 0s

elementos da actividade administrativa, esta seria puramente

passiva: o papel da Adminisfração reduzir-se-ia 8 elaboração

mecânica dos actos pafliculares impostos pela norma gera/; toda

a liberdade de apreciação, toda a iniciativa lhe estariam proibidas.

Na não 6 assim: á submissão da Administmqão ao

direito deixa subsistir a seu favor uma zona de liberdade: 6 o

poder discri~i~náff 0':

' 20 Hei Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. p. 1 02. ''I Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 126. "' Alexandre de Moraes, Constit~iça0 do Brasil hterpretada, p. 785.

Ocorre que, contemporâneo ou não, o princípio da legalidade

contém o administrador, estabelece freios na sua atuação, apesar do poder

discricionário, para não afastá-lo de suas diretrizes obrigatórias e prioritarias de

manutenção dos direitos fundamentais a comunidade.

Afirma D i P ietro "que a discricionariedade implica liberdade de

afuação nos limites fraçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites,

a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária 9 lei'"23.

Ao final de seus estudos sobre normas jurídicas individualizadas,

resume Antonio Pedroso que poder discricionário:

"é a autorizaçiio ou potestade administrativa conferidas aos

órgãos administrativos para, no exercício de sua função

específica, elaborãr a norma individualizada, capaz de traduzir,

concretamente, os preceitos das normas genéricas''1 24.

Historicamente, ate o início do século XIX, os atos discricionários

realizados na França eram insuscetiveis de apreciação pelo Juiz. A partir de

1908~ o tribunal francês passou a exigir regras de competência e de forma para

seu uso. 0 USO do poder discricionário levava em conta uma situação de ausência

de lei, ou imprecisão desta, ou levava em conta uma liberdade conferida a

Administração para interpretar as leis ou criar normas novas. Típico caso de se

equiparar o poder discricionário ao trabalho do juiz, na primeira hipótese e, ao

trabalho do legisiativo, na segunda.

posteriormente, o poder discricionário passou a se preocupar em

atender o interesse público. Nascia, assim. 0 desvio de poder ou de finalidade,

com a conseqüente apreciação judicial. Mais tarde, houve a necessidade de nexo

123 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 204. lZ4 Antonio Carlos de Campos Pedroso, Normas Jurídicas Individualizadas, p. 1 91

entre a decisão administrativa e seus antecedentes. Destaca Odete Medauar que:

"hoje no âmbito de um Estado de Direito é impossível cogitar-se

de poder discricionário fora do Direito, subtraído a toda disciplina

legal. Na contraposição poder vinculado / poder discricionário, o

primeiro corresponderia as matérias de reserva legal absoluta e o

segundo a matérias de reserva legal relativa'"25.

Está claro que o poder discricionário não é totalmente livre para agir,

ele é limitado. Seu uso abusivo é contido pelos princípios, já estudados, tais como

supremacia do interesse público, indisponibilidade do interesse público,

proporcionalidade e legalidade. O poder discricionário fica submetido aos

princípios para a garantia e efetivação de direitos fundamentais.

É evidente a conotação do mérito do ato administrativo discricionário

com o princípio da eficiência administrativa. É o Administrador fazendo seu juizo

de oportunidade e conveniência com competência.

Referente ao mérito, é lapidar a lição de Seabra Fagundes, citada

por Maria Sylvia Di Pietro:

"o mérito se relaciona com a intimidade do ato administrativo,

concerne ao seu valor intrínseco, a sua valonzação sob critérios

comparativos. Ao ângulo do merecimento, nClo se diz que o ato é

ilegal ou legal, senão que é ou não é o que devia ser, que é bom

ou mau, que é pior ou melhor do que outro. E por isso é que os

administrativistas o conceituam, uniformemente, como o aspecto

do ato administrativo, relativo B conveniência, Ci oportunidade, C)

utilidade intrínseca do ato, à sua justiça, a finalidade, aos

princípios da boa gestão, a obtenção dos desígnios genéricos e

' 2 5 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 29.

específicos, inspiradores da atividade estatal"'26.

Autores italianos fazem referência a discricionariedade tecnica,

como a escolha da solução a ser adotada com base em conhecimentos técnico-

científicos. Os conhecimentos específicos nem sempre são unânimes, também

oferecem margem de escolha, trata-se de exercício do poder discricionário.

Quando "houver só uma solução possível, como conseqüência da aplicação de

pauta científica ou tecnica universal, trata-se do poder v inc~lado"~~.

Poder discricionário e poder arbitrário

O poder discricionário da Administração Pública não se confunde

com o poder vinculado e muito menos com o poder arbitrário.,

A autoridade administrativa, pelo poder discricionário que o

legislador lhe outorgou, há de determinar como pertinente, entre várias

possibilidades de solução, aquela que melhor responda, no caso concreto, a

intenção da lei. Em outras palavras, sã0 as prerrogativas que o Direito concede a

Administração para a prática de atas administrativos com liberdade na escolha de

sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é

liberdade de ação dentro dos limites legais, Wquanto o arbitrio e ação contrária

ou excedente da lei. Ato discricionário é 0 permitido pelo Direito, portanto, legal o

ato arbitrário e Sempre ilegal.

126 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 208. 12' Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 132.

3. A DISCRICIONARIEDADE e suas implicaçaes com os

DIREITOS FUNDAMENTAIS

I'.. .existe um limite além do qual nunca terceiros

podem verificar a exatidão ou inexatidão da

conclusdo atingida.

Pode dar-se que terceiros sejam de outra

opinido, mas não podem pretender que só eles

estejam na verdade, e que os outros tenham

uma opinião falsa." ~ernatzik'~'

A discricionariedade na Administração Pública, como se viu, tem

limitações que os princípios constitucionais e administrativos impõem ao

administrador e aos administrados, tendo em vista assegurar a garantia dos

direitos fundamentais.

A preocupação na defesa dos direitos dos administrados vem

sendo manifestada também nos julgados dos tribunais e demais órgãos

jurisdicionais, que está Se caracterizando pelo caráter limitador do poder

executivo'31. Essa limitação visa orientar a direção que o administrador público

deve tomar para não se desviar da efetivação dos citados direitos.

convém alongar um POUCO a análise do tema, examinando

algumas de suas características sem, contudo, se afastar dos princípios que

vinculam sua aplicação pelo Administrador Público.

130 Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 23. '31 Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada, p. 774.

3.1. DISCRICIONARIEDADE: AMPLITUDE E LIMITAÇ~ES

"A discricionariedade constitui a chave do

equilibrio entre as prerrogativas publicas e os

direitos individuais. Quanto maior a extensdo

da discricionariedade, mais risco correm as

libedades do cidadão".

Maria Sylvia Zanella Di ~ i e t r o ' ~ ~

Neste tópico, será destacado o conceito, as fontes da

discricionariedade bem como sua justificação. Seguem ainda os estudos sobre

0s fundamentos e âmbito de aplicação do instituto. Ao final, o ato

administrativo será abordado sob 0s dois pontos de vista da doutrina, vinculado

e discricionário e, para tanto, caberá um exame de seus requisitos e análise

específica do ato discricionário.

Destaca-se, antecipadamente, que a vontade objetiva da

administração é característica do ato administrativo vinculado. Por outro lado, a

atuação da administração pública impregnada de vontade subjetiva é

característica do ato administrativo discricionário.

a) Conceito

Como se viu, a discricionariedade se traduz na livre escolha, de o

Administrador Público optar pela ~T~aneira e condições que mais convenham ao

interesse público, no momento. A liberdade de ação, todavia, é dada pela lei. A lei

determina a possibilidade da existência do ato discricionário.

132 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa, p. 14.

A Administração Pública tem autonomia para fazer uso da

discricionariedade, dentro do seu juizo de oportunidade e ~nven iênc ia '~~ . Para

uma boa compreensão do tema, e oportuno trazer a lume a conceituação de

discricionariedade dada por alguns doutrinadores.

"Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos

limites permitidos em lei". Hely Lopes ~ e i r e l l e s ' ~ ~ .

Define Maria Sylvia DI Pietro:

". . . a atuaçao é discricionária quando - diante do caso concmto - se tem a possibilidade de apreciá-lo segundo cnt6nos de

oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o d i re i t~ ' "~ ' .

Diz Márcio Fernando Elias Rosa que "o poder discricionário é

exercido sempre que a atividade administrativa resultar da opção, permitida em

lei, realizada pelo administrado f ' 36.

Para Cretella J:. , "Discricionariedade administrativa é a possibilidade

que tem o Poder Público de editar ou deixar de editar determinado ato conforme

entenda este ato conveniente OU inconveniente para a Administração"37.

Na análise do conceito de discricionariedade, não se pode olvidar do

destaque dado por Odete Viedauar que apresenta o poder vinculado como

133 jurisprudência - ~iscricionariedade Administrativa: TJSP - "Ato discricionário embasado na convenjêncja e oportunidade, Que se inserem na liberdade de escolha da Administraçãov (RT 661166).

34 Hei Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 03. 135 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 204. '36 Marcio Fernando Elias Rosa, Direito Administrativo, p. 59 '37 J O S ~ Cretella Júnior, Manual de direito Administrativo, p. 149.

possibilidades, certamente qualquer das possibilidades escolhida será uma

solução viável.

Esse "fenômeno da discricionariedade" tem sua essência no fato de

se conferir ao órgão de aplicação do direito uma liberdade de escolha ou opção

da conduta a adotar, de entre um quadro abstrato de decisões possíveis para a

realização de um fim definido na lei. Fica caracterizada a pluralidade de decisões

possíveis, todavia válidas, do ponto de vista legal.

b) Fonte de Discricionariedade

A fonte da discricionariedade e a própria lei, sendo que aquela só

existe nos espaços deixados por esta"? Esses espaços são previamente

legitimados pelo legislador, o que garante uma atuação livre do Administrador. A

discrjcionariedade só existe quando a lei expressamente a confere.

Para Jose Afonso da Silva, o Estado, ou o Poder Público, ou os

administradores não podem exigir qualquer a~ão, nem impor qualquer abstenção,

nem mandar tampouco proibir nada aos administradores, senão em virtude de

Iei14'. E prossegue:

"não é necessário que a norma de lei contenha todo o

procedimento e regule todos os elementos do provimento, pois,

para alguns atos do procedimento estatuído e para alguns

elementos do provimento, pode subsistir discricionariedade".

portanto, os elementos essenciais da providência impositiva

I4O Maria sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 205. '47 josé A~O,-,SO da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 41 91420.

constam na lei.

Quando a norma da lei não traz todos os procedimentos, é

necessária a existência de um regulamento para fazê-lo. Segundo Anna Cândida,

a faculdade de regulamentar é tida como "decorrência de uma habilifação prGvia,

constitucional ou legal, sempre expressa, portanto, que lhe define os limites, o

exercício e o alcance". Outrossim, afirma que o titular da função executiva não

tem discricionariedade para fazê-lo, o faz porque "recebe expressa habi~itaçao"'~~.

Os regulamentos são prescrições práticas que têm por fim preparar

a execução das leis, complementando-as em seus detalhes. A doutrina aponta os

seguintes tipos: reaulamentos autônomos decorrem diretamente da Constituição,

independem de lei para sua fundamentação, e expressam competência sobre

matérias não reservadas OU mesmo excluídas da lei; reaulamentos de

com~lementacão a lei autoriza OU habilita a administração a complementar ou

executar os seus preceitos; reaulamentos deleriados ou autorizados acrescentam

elementos inovadores na ordem jurídica, por essa razão, pressupõem habilitação

legislativa e desenvolvem a lei; e 0s reaulamentos de execução que se destinam

a facilitar a execução das leis, a desenvolver a disposição das leis para torná-las

mais facilmente aplicáveis.

A Emenda Constitucional n.' 32 de 11/09/2001, que alterou o art. 84

da Constituiçãol determinou nova redação ao inciso VI, autorizando,

privativamente o Presidente da República "a dispor, mediante decreto, sobre: a)

organização e funcionamento da administração federal, . . . ". Essa modificação

poderia ensejar o entendimento de que estaria surgindo, no Brasil, o regulamento

'42 Arma Cândida da Cunha Ferraz, Conflito entre Poderes, p. 70.

autônomo. Todavia, a doutrina esclarece a questão. Ensina José Afonso que o

sistema constitucional brasileiro não admite o regulamento autônomo. O poder

regulamentar é outorgado aos chefes do executivo para "fiel execução das [eis e

para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração", e é poder

limitado, na medida que não pode "criar normatividade que inove a ordem

jurfdica", pois, desrespeitar esse limite implica em abuso de poder, o que tornaria

o regulamento

A discricionariedade poderá estar implícita nos regulamentos tendo,

todavia, sua fonte original na lei.

c) Justificação

A justificativa para a existência da discricionariedade, para alguns

autores, encontra-se ou num critério jurídico ou num critério prático.

No critério jurídico, conforme observa DI PIETRO, utiliza-se a

teoria da formação do Direito Por degraus, de HANS KELSEN: considerando-se

0s vários graus pelos quais se expressa o Direito, "a cada ato acrescenta-se

elemento novo não previsto no anterior; esse acréscimo se faz com o uso

da discricionariedade; esta existe Para tornar possível esse acréscimo"'44.

AS "normas inferiores" vão sendo editadas, com base na "norma

superior11 - a ~~nst i tu ição, objetivando traduzir esta. com vistas a atingir o caso

concreto, na tentativa de encontrar a norma que a ele se aplique.

143 jos& A ~ O ~ S O da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 425. 144 ~~~i~ sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, p. 204.

Em seus estudos, Antonio Pedroso afirma que a norma

individualizada constitui manifestação do poder discricionário.

"Implica limitação da normatividade a extensão e duração do caso

concreto, consoante diretriz e julgamentos recomendados pelo juizo prudencial

da oportunidade e da c~nven iênc ia " ' ~~ .

E define norma individualizada como:

"Imperativo a utorizante específico, derivado das normas

genericas e abstratas, limitado à extensdo e duração do caso

singular, a fim de dimensionar, segundo os parâmetros legais, o

conteúdo dos direitos subjetivos e dos deveres juridicos

previstos, em caráter pmspectivo, nas descrições típicas das

referidas normas, possibilitando, assim, o necessário e

proporcional equacionamento entre o jus e o debitum relativos C)

relação intersubjetiva".'"

A administração é dinâmica pela sua própria essência, o papel do

administrador é a obtenção de resultados, o que não difere para o

administrador público, pois este deve perseguir a eficiência, obedecendo a um

dos princípios da Administração Pública. Nesse cenário, *o administrador

público precisa tomar decisóes. com a rapidez que o interesse público exige,

de forma a atender as necessidades da coletividade, portanto, nem sempre

será "aguardar" um Processo legislativo que contemple a situação

ainda não prevista em lei. Nesse contexto, encontra-se o critério prático da

discricionariedade. 0 administrador faz a escolha, Com seu próprio juizo de

oportunidade e conveniência, toma a iniciativa e dá as respostas necessárias,

145 Antonio Carlos de Campos Pedroso, /'L'~fr??as Jurídicas Individualizadas, p. 35. 146 Antonio Carlos de Campos Pedroso, Normas Juridicas Individualizadas, p.196.

evitando um automatismo que engessa a administração.

Sobre a justificação, Hely Lopes comenta:

"A ativida.de discricionária encontra plena justificativa na - impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos

que a prática administrativa exige. O ideal seria que a lei

regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando

cada um dos atos a serem praticados pelo administrador; mas,

como isto não é possível, dadas a multiplicidade e diversidade

dos fatos que pedem pronta soluçao ao Poder Público, o

legislador somente regula a prática de alguns atos

administrativos que reputa de maior relevdncia, deixando o

cometimento dos demais ao prudente critério do

admini~tradoJ"~'.

Vale lembrar que, o legislador, mesmo para o ato discricionário,

fixou alguns elementos essenciais imprescindíveis - o sujeito competente, a

forma e a finalidade - sem o que este será nulo.

d) Fundamentos da Discricionariedade

O fundamento da discricionariedade encontra-se. na identificação

do motivo pelo qual a lei a instituiu. A compreensão dos motivos possibilita seu

entendimento. Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza que a maior

compreensão da discricionariedade "robustece o exame do âmbito de

investigação judicial dos atos praticados no gozo de certa d i s c r i ç ã ~ " ' ~ ~ Ele

sumaria algumas tendências doutrinárias que, a seguir, comporão este tópico.

147 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 104. 148 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 635.

Alguns doutrinadores avaliam que o Administrador está mais

familiarizado com a multiplicidade dos fatos administrativos, portanto, tem mais

capacidade de reconhecê-los e, assim, identificar a melhor maneira de

solucioná-los sem, contudo, perder o sentido da finalidade da lei. Outra

corrente doutrinária evidencia a impossibilidade material do legislador prever

todas as situações fáticas que necessitem de regulação e atuação mais

flexíveis. Por essa razão, não podem prescindir de uma ação do administrador

com maior liberdade de ação.

Na sua obra, Bandeira de Mello destaca Afonso Rodrigues Queiró,

para quem a supressão da discricionariedade é inviável, juridicamente, pois,

[[para evitá-la, o legislador teria que se despedir da abstração própria das leis,

invadindo o campo da individualização, que lhe é defeso, por ser área

admini~trativa"'~~.

e) Âmbito de aplicação da Discricionariedade

O administrador dispõe de liberdade, prevista na lei, de atuar com

discricionariedade diante de fato, não previsto na legislação, que requeira uma

decisão. A situação não está previamente determinada e a decisão

administrativa tampouco, porém a prática já elegeu algumas situações que

ensejam maior uso da discricionariedade.

compilou Odete Medauar algumas atividades de maior

frequência: discricionariedade de gestão interna - são as decisões do dia-a-

dia a estruturação dos órgãos públicos e procedimentos, tais

149 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 636.

como, criação de grupos de trabalho, nomeação de cargos, delegação de

competência; poder discricionário de iniciativa - competência para criar novos

serviços, promover atividades públicas; discricionariedade na atividade

normativa - quando inexiste lei disciplinadora da matéria ou lei que atribui a

competência para disciplinar a matéria; discricionariedade na atividade de

planejamento - permite a escolha de diretrizes mesmo quando já está apoiada

em dados; discricionariedade tática - designa a adoção de medidas diante de

casos emergenciais, tais como, calamidades públicas, acidentes de grandes

proporções, epidemias, pandemias, convulsões sociais; discricionariedade

técnica - é a escolha da solução através do conhecimento técnico-científico. Já

estudada no capítulo 2, enquadra-se também como um dos campos de

exercício do poder discrici~nario'~~.

Observa Di Pietro:

"a fonte da discricionariedade 6 a própria lei; aquela sd existe

nos espaços deixados por esta", e que "a discricionariedade

existe: quando a lei expressamente a confere à Administmçao

(ocorre no caso da norma que permite a remoção ex o fficio do

funcionário, a critério da Administraçao, .para atender à

conveniência do serviço); quando a lei é omissa (hipótese em

que a autoridade deverc5 decidir de acordo com princípios

extraídos do ordenamento jurídico); ou quando a lei prevê

determinada competência, mas nao estabelece a conduta a ser

adotada (matéria do Poder de Polícia, no qual é impossível a le i

traçar todas as condutas possíveis diante de les8o ou ameaça

de lesão a vida, a segurança pública, 9

''O Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 31 . Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 205.

f) Discricionariedade ou Vinculação

Nesse tópico, explica Hely Lopes:

"a faculdad~ discricionária distingue-se da vinculada pela maior

liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se, para a

prática de um ato vinculado à autoridade pública está adstrita à

lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um

ato discricionário 6 livre, no fimbito em que a lei lhe concede

essa faculdade"' 52.

A citação evidencia a "prática de ato por autoridade pública" que

pode ser vinculado ou discricionário. Trata-se do ato administrativo, com

peculiaridades especificas e regido pelo Direito Administrativo. Define-se:

"ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o

represente. que produz efeitos jurídicos imediatos. com observância da lei, sob

regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder ./udiciário" 753

O ato administrativo constitui "um dos principais meios pelos quais

atuam e se expressam as autoridades e órgãos

O ato administrativo possui requisitos particulares, necessários a

sua formação. Também conhecidos como pressupostos de existência - com

uma ou outra definição, esses elementos estão sagrados na doutrina: sujeito;

objeto; motivo; forma e finalidade. A ausência de determinado pressuposto vai

caracterizar a discricionariedade ou vincula~ão, com a conseqüente validade

ou nulidade do ato.

152 Hely Lopes MeireileS, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 03. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 188.

' 54 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 58.

Neste intervalo, e para tornar mais clara a questão relacionada ao

ato administrativo, segue um breve resumo de cada requisito:

Sujeito - Na doutrina apresentado como agente competente, ou

sujeito competente, ou ainda competência, é aquele a quem a lei

confere atribuições para a prática do ato. A competência decorre

sempre da lei. Oportuna advertência de Hely Lopes, "a

competência administrativa - poder atribuido ao agente da

administração para o desempenho especi'fico de suas funçbes -

como requisito de ordem pública, é intransferivel e

improrrogável pela vontade dos interessado^"'^^. Existindo

previsão legal, a competência poderá ser d'èslocada - delegada

OU avocada. A competência e elemento vinculado do ato

administrativo, e a discricionariedade não poderá modificá-la, só

a lei pode fazê-lo.

. Obieto - Na doutrina, também visto como conteúdo, é o efeito

que o ato produz, constituindo, extinguindo ou modificando um

direito. O objeto deve ser: lícito, possível e moral, ou seja, aceito

no ordenamento jurídico; realizável no mundo do direito e

atender aos padrões de ética e regras de conduta geral da

Nos atas discricionários, "o objeto fica na

dependência da escolha do Poder Público", essa liberdade

opcional é o mérito administrati~o'~~.

Hei Lopes Mei relles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 34, 156 Hely Lopes Meirelles. OP. cit,, P. 137.

Motivo - Na doutrina, poderá ser identificado como causa. É a

situação de direito ou de fato que fundamenta o ato. O motivo

pode ser pedido em lei - condição vinculada ou ficar a critério do

Administrador .- condição discricionária. A teoria dos motivos

determinantes ordena que as razões apresentadas pelo agente

administrativo, para a elaboração do ato, devem acompanhá-lo,

pois a ele se tornam vinculadas. Ocorrendo apresentação de

motivos para um ato discricionário, a esses motivos ele passa a

ser vinculado, conforme já estabelecido em jurisprudência15'.

Forma - A doutrina apresenta duas concepções de forma. A 7

restrita que trata da exteriorização do ato, ou seja, a forma como

ele aparece e revela a sua existência para o mundo jurídico. A

forma ampla é a apresentação dentro de um procedimento, ou

seja, as formalidades que devem ser cumpridas para a

~ublicidade do ato. A Lei Federal do Processo Administrativo -

N.O 9.784199 - determina a forma dos atos administrativos:

Ytt, 22 - Os atos do processo administrativo nao dependem de

forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

5 1 O - Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em

vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura

da autoridade responsável':

Com essa regra, fica definida a informalidade do ato

administrativo, determinando apenas que a forma normal e escrita. Vale

157 ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ d & ~ ~ i a - "0 ato discricionário, quando motivado, fica vinculado ao motivo que lhe serviu de supode com o que, se verificado ser o mesmo falso OU inexistente, deixa de subsistir. - ÇTJ, RSTJ, 3:917.

lembrar que, nas emergências, os atos podem ser verbais e não escritos,

também, quando se tratar de questões irrelevantes para a administração.

Finalidade - E o objetivo do ato, o resultado que a administração

pretende obter. A conseqüência final do ato administrativo dever

ser o interesse público. Não pode o Administrador Público

trabalhar em causa que não seja para a coletividade. A finalidade

pode estar expressa na norma legal ou no ordenamento

administrativo, sua alteração caracteriza o desvio de poder, o que

torna o ato inválido.

A discricionariedade e a vinculação podem estar relacionadas a

qualquer um dos cinco pressupostos do ato administrativo. Serão revistos

todos, a fim de situar a ocorrência de uma ou outra condição.

A análise do sujeito que praticou o ato leva a considerar Hely

Lopes Meirelles "nenhum ato - discricionário Ou vinculado - pode ser realizado

~alidamente sem que 0 agente disponha de poder legal para pratica-10"'~~.

Portanto, do ponto de vista do sujeito, o ato é sempre vinculado, ou seja, só há

uma forma de fazer e só pode ser praticado por aquele, a quem a lei conferiu

competência. O sujeito incompetente - não autorizado pela lei - praticará ato

inválido, se o fizer.

Com relação ao objeto, o ato será discricionário quando existir

vários elementos aceitáveis para atingir 0 mesmo fim, sendo todos eles válidos

perante o Direito. Por outro lado, 0 ato será vinculado quando a lei estabelecer

Heiy Lopes Meireiies, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 34.

apenas um objeto como possível para atingir determinado fim'".

É pertinente, neste ponto, a afirmativa de Seabra Fagundes,

citada por Hely Lopes: " o merecimento e aspecto pertinente apenas aos atos

administrativos praticados no exercício de competência discricionária", dando

continuidade a análise do mérito administrativo que se consolida na valoração

dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela administraçao incumbida

de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade

e justiça do ato a realizarIe0.

Dando continuidade a analise do motivo, observa-se que a

discricionariedade se localiza mais COrwmente nesse requisito. Quando o

motivo não é exigido, por lei, surge a faculdade ao administrador para escolhê-

10 e praticá-lo sem motivação.

~ ã o há que se confundir "motivo" e "motivação". A motivação é a

exposição dos motivos, tor~ando-se regra obrigatória a partir do advento da Lei

n.0 9.784199 - Processo Administrativo, que determinou:

" ~ r t . 50 - Os atos administrativos devedo ser motivados, com

indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, ...

5 f 0 - A motivaçao deve ser explicita, clara e congmente, podendo

consistir em declaração de concordância com fundamentos de

anteriores pareceres, informações, decis6es ou propostas que,

neste caso, serão parte integrante do ato':

Se o ato administrativo exige a exposiçao de motivos, torna-se

vinculado a eles.

'59 Maria sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, p. 208. '60 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 138.

Esclarece Seabra Fagundes, no quesito motivo:

"essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo (oportunidade)

e a sua utilidade (conveniência). No que respeita ao conteúdo,

a discrição está em poder praticar o ato com objetivo variável,

casos de competência livre, ou discricionária. A propósito de

tais atos, não é possivel cogitar de nulidade relacionada com o

motivo, com o objeto ou com ambos, conforme a respeito de

qualquer um desses requisitos, ou dos dois, possa deliberar

livremente a ~dministmção'*~'.

Afirma Meirelles:

"em tais atos (discricionários), desde que a lei confie à

Administraçao a escolha e v ~ I o ~ ~ Ç ~ o dos motivos e do objeto,

n8o cabe ao Judiciário rever os critt4rios adotados pelo

administrador, porque não há padr6es de legalidade para aferir

essa a t u a ç ã ~ ' ~ ~ * .

Porém, constatada a ilegalidade, desvio ou abuso de poder, sob o

"manto1' do mérito administrativo ou da discricionariedade, o ato poderá ser

revisto e anulado pelo Poder Judiciário.

A forma de exteriorização do ato é elemento vinculado, uma vez

que é a lei quem define sua apresentação. Quando, porém, a lei estabelecer

mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato, existirá, nesses casos,

discricionariedade em relação à forma sem, contudo, olvidar-se da

necessidade legal de formaliza-los.

Tratando-se de finalidade, também existe vinculação e não

''' Seabra Fagundes, O Controle dos A~OS Administrativos, p. 82. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 138.

discricionariedade. Porem, conforme observa Di Pietro, a matéria carece de

cuidadosa análise, pois a finalidade do ato pode ser considerada em dois

sentidos. Em sentido amplo, corresponderá sempre ao interesse público; em

sentido restrito, corresponder-a ao resultado especifico decorrente da lei,

explícita ou implicitamente, para cada ato administrati~o'~~.

E da continuidade ao esclarecimento:

"no primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria

discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas

e imprecisas, como ordem pública, moral, segurança, bem-

estar. Quando a lei não estabelece critérios objetivos que

permitam inferir quando tais fins siío alcançados, haverá

discricionariedade administrativa. (. . .) No segundo sentido, a

finalidade é sempre vinculada; para cada ato administrativo

previsto na lei, há uma finalidade especifica que não pode ser

~ontrar iada"'~~.

g) A Discricionariedade no comando da Norma

Quando a norma estabelece uma conduta, e tão somente uma, a

ser tomada em determinada situação, ela - a norma - pretendeu estabelecer a

melhor solução a ser adotada no caso em tela. Vale dizer que a norma pré-

determinou a melhor conduta, "qualificada como ideal para atender ao que se

i 165 propôs a tutelar' .

Entretanto, não é correto afirmar que, quando a norma permite

uma de discricionariedade. está deliberando que a resposta a ser

163 Maria Svlvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 206. 164 Ibidem, mesma página. 165 Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdiciona/, p. 32.

escolhida, diante da situação proposta, possa não ser a melhor. Não é esta a

idéia da norma. Mesmo ocorrendo possibilidade do uso da discricionariedade,

pelo Administrador, este deverá sempre escolher a melhor decisClo para o

caso. É o Administrador que se defronta com os fatos variados do cotidiano, e

não previstos em lei, devendo sopesá-los e encontrar a solução legal.

Importante consideração faz Bandeira de Mello, ao ponderar a

discricionariedade no comando da norma. Afirma que:

"a única razdo Idgica capaz de justificar a outorga de discriçdo

reside em que não se considerou possível fixar, de antemão,

qual seria o compo/tamento administrativo pretendido como

imprescindível e reputado capaz de assegurar, em todos os

casos, a única soluçiío prestante para atender com perfeiçiío ao

interesse público que inspirou a norma. Daí, a outorga da

discricionariedade para que o administrador pudesse, ante a

fisionomia prdpria de cada qual, atinar com a pmvidgncia apta a

satisfazer rigorosamente o intuito legal". '"

E complementa, considerando o fato de o comando da norma

sempre propor o atendimento ao interesse público:

"entClo, nos casos de discricionariedade, perante o dever

jurídico de praticar, nClo qualquer ato dentre os comportados

pela regra, mas, única e exclusivamente aquele que atenda

com absoluta perfeição a finalidade da lei'"',

Ainda sobre o comando da norma ou o real atendimento da lei,

seguirão mais detalhes, em tópico adiante - discricionariedade e

i arbitrariedade.

Ibid., mesma P. celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdjcjona/, p. 33.

h) Atos Discricionários

O Poder Executivo tem competência para editar atas

administrativos. O Poder Legislativo e Judiciário gozam da mesma aptidao,

excepcionalmente quando estiverem exercendo atividades administrativas, ou

seja, atuando na organização dos respectivos poderes.

Ato administrativo é a manifestação da vontade do Administrador,

não uma vontade particular, mas sim uma vontade que se traduza no interesse

coletivo e, ainda, que respeite o princípio da impessoalidade, como já estudado

anteriormente. Define Odete Medauar,

"o ato administrativo constitui um dos modos de expressdo das

decisões tomadas por órgãos e autoridades da Administração

Pública, que produz efeitos juridicos, em especial no sentido re

reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e

obrigações, com observ4ncia da legalidadeJns8.

Mantendo a visão acadêmica do estudo, dentre os vários tipos de

ato administrativo, existe a classificação segundo critério de margem de

escolha. Conforme a possibilidade ou não de margem de escolha, o ato pode

ser discricionário ou vinculado. O ato discricionário é caiacterizado pela

existência de margem de escolha, e esta 6 resultado da opção feita pelo

Administrador. A margem de escolha não é sinônimo de liberdade absoluta.

Deverão ser seguidos 0s princípios Já apresentados - em especial o da

legalidade, bem com0 alguns elet'llentos essenciais a existência do ato, tais

como sujeito, forma e finalidade.

168 Odete Meda uar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 59.

Cabe acrescentar o conceito de Hely Lopes,

"atos discricionários s l o os que a Administração pode praticar

com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário,

de sua conveniQncia, de sua opodunidade e do modo de sua realizaçtio: A rigor, a discricionariedade não se manifesta no

ato em si, mas sim no poder de a Administração praticã-10 pela

maneira e nas condiçbes que repute mais convenientes ao

interesse

0 s doutrinadores são enfáticos quanto à atuação do

Administrador Publico. Este deve fazer uso do ato discricionário com a mesma

cautela com a qual pratica todos 0s atos administrativos, inclusive os

vinculados. O administrador deverá ser arrojado quando houver necessidade

de sê-10. Tomar decisões, mesmo as discricionárias, de maneira a não incorrer

em solução de continuidade ou na ilegalidade. Deve priorizar sempre a

coletividade, orientar seu trabalho com base nos princípios do Direito

. Administrativo e também da Dignidade Humana.

O administrador que tem dificuldade de agir, que é inseguro, que

não pratica os atos necessários, prejudica sobremaneira o andamento dos

trabalhos administrativos. 0 procedimento do administrador já foi observado na

jurisprudência'70.

Em acordão do Tribunal de Justiça, o Desembargador Seabra

Fagundes resumiu a questão da discricionariedade administrativa da seguinte

forma:

'69 Hei Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 51 . Jurisprudência - STJ - 'AS de realiza~ao dos fatos COnCretOS pela administraçao dependem de

dotações prévias e do Programa de prioridades estabelecidos pelo governante. N ~ O cabe ao poder judiciário portanto, deteminar as obras que deve edificar" (STJ - Ia T. - Resp. no 169.876/SP - Rei. Min. José Delgado, Diário da Justiça, seção 1,21 set. 1998).

"A competência discricionária não se exerce acima ou além da

lei, sentio, como toda e qualquer atividade executória, com

sujeição a ela. O que a distingue da compet6ncia vinculada é a

maior mobilidade que a lei enseja ao executor no exercicio, e

não na IiberaçClo da lei. Enquanto ao praticar o ato

administrafivo vinculado a autoridade está presa à lei em todos

os seus elementos (compet6nciaJ motivo, objeto, finalidade e

forma), no praticar o ato discricionário é livre (dentro de opçbes

que a própria lei prevg) quanto à escolha dos motivos

(oportunidade e conveniência) e do objeto (conteúdo). Entre

praticar o ato ou dele se abster, entre praticá-lo com este ou

aquele conteúdo (p. ex.: advertir apenas, ou proibir), ela é

discricionária. Porém, no que concerne à compet6nciaJ à

finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos

textos legais como qualquer outro'"".

i) Limites da Discricionariedade

No capitulo dos Princípios Constitucionais, foi apresentada a

limitação que eles impõem na atuação do Administrador Público, com vistas a

sua obediência, garantia dos direitos fundamentais dos administrados e

efetivação desses direitos. Desde então, iniciou-se a &presentação da

discricionariedade, como uma liberdade de agir, todavia, dentro dos limites do

principio da legalidade. Uma liberdade que visa a execução da lei com critérios

de fidelidade e respeito ao principio da igualdade. E, ainda, o emprego da

discricionariedade Com a devida adequação, OU seja, que a providência

adotada se mostre adequada ao objetivo almejado, a correspondência de

meios e fins. A justa medida do principio da proporcionalidade.

171 Jurisprudência - TJRN, RDA 14/52.

Direito Administrativo e os Princípios Gerais do Direito que, sem menosprezar os

outros parâmetros, são os limites mais importantes a serem respeitados na

atuação discricionária do Administrador Público.

A discricionariedade também poderá ser limitada pelo controle

exercido pelo Poder Judiciário. Quando o Administrador Público exorbita dos

limites da discricionariedade, extrapolando os limites estabelecidos pela

legalidade e princípios constitucionais, faz-se necessário o controle do

judiciário para corrigir as ilegalidades. É pacifico o entendimento nos

julgados'74.

Sobre o alcance da apreciação do Judiciário, importante

descrever as considerações de Di Pietro, a saber:

"Essa tendência que se observa na doutrina, de ampliar o

alcance da apreciaçiio do Poder Judiciário, não implica invasiio

na discricionariedade administrativa; o que se procura é colocar

essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-

la da interpretaçiio (apreciaçiío que leva a uma Única soluçClo,

sem interferência da vontade do interprete) e impedir as

arbitrariedades que a Administraçdo Pública pratica sob o

pretexto de agir dis~ricionariamente'~"~.

-

174 Jurisprudência - STJ - "O merito do ato administrativo, entendido como juizo de oportunidade e conveniência, é próprio do administrador. Vedado ao judiciário substitui-lo. Admissivel, porém, analisar 0s fundamentos da decisio para concluir Se a 0p@o guarda respaldo jurídica. Dentre conclusaes legalmente admissíveis, a AdministraMo escolhe a que melhor atenda o interesse público. Resta ao Judicihrio julgar a conformidade do ato com o Direito" (STJ - 2" T. - RMS n.0 1 2 9 1 ~ ~ - Rei. Min. Vicente Cernicchiaro. Ementário STJ, no 31430). No mesmo sentido: STJ - "0 controle junsdicional do ato administrativo, Para na0 violar a Separação dos poderes, distancia-se do critério político (mérito), cingindo-se à verificação das prescrições legais determinadas (competência e manifestação da vontade do agente, objeto, conteúdo, finalidade e forna). O critério político e razões técnicas, desde que lí~jtos, são estranhos i) prestação jurisdicionar (S TJ - seçao - MS no 3.071 -O/DF - Rel. Min. Miiton LuiZ Pereira. Ementário STJ, no 914 12.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 21 1 .

É um erro considerar o ato discricionário imune a apreciação do

judiciário, como aponta Hely Lopes, "pois só a Justiça poderá dizer da legalidade

da invocada discricionariedade e dos limites de opção do agente

administrativoJ" 76.

É função do judiciário verificar se o ato discricionário foi editado

dentro dos limites da lei. Contestar essa assertiva, afirma Bandeira de Mello,

"equivaleria a admitir que a prdpria razCio de ser da lei pode ser

desconhecida e aniquilada sem remédio. A ausência de um

contraste possivel seria o mesmo que a ilimitaçCio do poder

administlcrtivo, idéia contraposta ao princípio da legalidade, viga

mestra do Direito Constitucional moderno e verdadeiro raiz do

Direito ~dministrativo"'~~.

j) Discricionariedade e Arbitrariedade

Arbítrio é o poder da vontade que escolhe e decide por si só, sem

qualquer dependência, é fundado em razões pessoais, subjetivas. Quando

ocorre violação de normas, desrespeito às regras, sem restrições, é dada

origem ao arbitrário, principia a conduta arbitrária.

A arbitrariedade é o procedimento que não tem amparo legal,

contrário à ordem jurídica ou a moral social, que e determinado por capricho,

abuso das próprias razões ou pela vontade do agente. É qualidade de

arbitrário.

176 ~~l~ Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 105. 177 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 645.

Esses conceitos situam o desvio de atuação do Administrador

Público quando pratica abuso de autoridade. É a ação fora da lei.

Reafirma Alexandre de ~ o r a e s ' ~ ' que "a administração pública

deve, assim como todos os administrados, total obediência ao primado da

Constituição e a legalidade, pois discricionariedade administrativa não se

confunde com arbitrariedade administrativa". E justifica que jamais se deve

confundir os dois institutos, pois, "mesmo nas hipóteses em que o

administrador atua com vontade subjetiva para a prática do ato administrativo,

sua vontade não poderá contrariar o ordenamento jurídico e sua manifestação

de vontade deverá respeitar os elementos básicos do ato administrativo, quais

sejam, a competência, a forma e finalidade, estes sim, sempre vinculados a

lei".

Cabe aqui a comparação entre as duas formas de agir com

liberdade. A discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites

traçados pela lei; conclui Di Pietro, "se a Administração ultrapassa esses

limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à /er"17s.

O Administrador Público deve ter muita cautela ao atuar com

pouco conhecimento da legislação especifica ou, inadvertidamente, poderá

praticar um ato arbitrário, por mero desconhecimento da norma legal. Em

contrapartida, não pode, Por essa razão - receio da discricionariedade - deixar

de atuar, sob pena de inviabilizar 0 andamento dos trabalhos administrativos,

' gerando conseqüências desastrosas.

Alexandre de Moraes, Con~titUi~do do Brasil Interpretada, p. 81 0181 1 Maria sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 204.

Ao justificar a competência discricionária, a faculdade

discricionária, o poder discricionário da Administração, Hely Lopes ressalta que

"não se está justificando qualquer ação arbitrária, realizada ao arrepio da

ler 180 , pois já foi deveras enfatizado que a discricionariedade não e exercida

sem a lei, e a ela se sujeita.

São pertinentes os apontamentos de Celso Bandeira, ao distinguir

discricionariedade e arbitrariedade. Ensinou que,

"ao aqir arbitrariamente o agente esta& agredindo a ordem

juridica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei.

Seu ato, em conseqüência, é ilicito e por isso mesmo corrigivel

judicialmente. Ao sair discricionariamente, o agente estará,

quando a lei lhe outorga tal faculdade, cumprindo a

determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar

satisfa@o ao interesse público por força da determinaçdo legal

quanto ao comportamento adequado 4 satisfaça0 do interesse

público no caso c~ncreto"'~'.

A teoria dos motivos determinantes tem tido atuação importante

no controle, pelo judiciário, do ato administrativo discricionáiio. Sabendo-se

que o ato administrativo fica vinculados a seus motivos; automaticamente o ato

arbitrário não consegue prosperar.

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 152. 18' Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 308.

3.2. A DISCRICIONARIEDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

'I... a interpretaçao de uma norma ou de um

preceito constitucional nClo pode ser feita

isoladamente, mas há de ser extmida de dentro

do sistema constitucional, construído e

informado pelas normas e pelos principios

constitucionais impressos na Lei Maiofo

Anna Cândida da Cunha ~erraz'~*

A discricionariedade administrativa, como se demonstrou, existe,

porém com necessárias limitações. limitada. A restrição pode decorrer dos

princípios constitucionais, princípios da administração pública .. ou, ainda, dos

poderes administrativos, em especial do exercicio do poder de policia que confere

Administração a atribuição de impor limites a0 exercício de direitos e de

atividades individuais em função do interesse público, em beneficio da

coletividade.

Decorre, tambhm, da aplicação e consagração aos direitos

fundamentais. A discricionariedade foi outorgada ao Administrador Público e este

deve fazer o melhor uso desse instituto sem desconsiderar os direitos

fundamentais. Deve garanti-los Sempre, sob Pena de agir arbitrariamente.

Os direitos fundamentais e as garantias constitucionais merecem a

reflexão d e ~ o s é Afonso da silva, para quem:

'" Arma Cândida da Cunha Ferraz, 0 Ensino Religioso - RT, p. 19.

"os díreitos sdo bens e vantagens conferidas pela norma,

enquanto as garantias sdo meios destinados a fazer valer esses

direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e

gozo daqueles bens e

As garantias consiitucionais se dividem em gerais e especiais. As

gerais se inserem no "mecanismo de freios e contrapesos dos poderes"84, com

papel específico de 'impedir o arbítrio na atuação dos órgãos jurisdicionais,

dotados de independência e imparcialidade, na solução de conflitos dos

interesses dos particulares e destes com o Estado. Aqui fica, devidamente

configurado, o principio da separação de poderes, que é o esteio da garantia dos

direitos fundamentais. As garantias c~nstitucionais especiais são as que protegem

a aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais através de meios e

técnicas que limitam a atuação dos órgãos estatais, impondo respeito a esses

direitos.

Observa-se uma grande preocupação na atuação do órgão público,

pois, a existência do instituto da discricionariedade, como já detalhado, vai

permitir ao agente administrativo uma atuação que será guiada pelo seu próprio

juizo de oportunidade e convenidncia. Se essa atuação n%o seguir rigorosamente

0s princípios constitucionais e administrativos, colocará em risco os direitos e

garantias fundamentais dos administrados.

0 s princípios constitucionais traduzem as normas da Constituição, e

os que foram apresentados no primeiro capitulo tdm, em particular, a função de

estabelecer 0s limites da discricionariedade. Em outras palavras, a norma

la3 josé A ~ O ~ S O da Silva, Curso de Direito Constrtucional Positiv~, p. 41 1 184 Ibid., mesma P.

constitucional determina os direitos fundamentais. O Administrador Publico

poderá ferir esses direitos, ao fazer uso indiscriminado da discricionariedade.

Então, os principios constitucionais da legalidade; proporcionalidade e igualdade

vão estabelecer os limites dessa atuação, visando garantir a segurança dos

direitos fundamentais.

A concentração nos princípios, como limitadores da atuação

discricionária, remete aos princípios administrativos que têm como objetivo

comum "lembrar" ao agente administrativo que seu trabalho deverá ser sempre

balizado pela lei, ou seja, seguir rigorosamente o princípio da legalidade. Poderá

haver atuação discricionária, porém, estritamente nos limites estabelecidos pela

lei, pois atuação discricionária não é sinônima de atuação na ilegalidade.

O ato discricionário deve ser embasado na conveniência e

oportunidade, que se inserem na liberdade de escolha da Administração; mas

com sua discricionariedade limitada pelos permissivos constitucionais e legais. 0 s

tribunais já registraram alguns acórdão~ '~~ .

185 ~ ~ ~ i ~ p ~ d ê n c i a - Decidiu o STJ - "A discncionariedade atribuída ao administrador deve ser usada com paKidnia e de acordo com 0s princípios da l l lora l iw publica, da ruoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de disvirtuamento", concluindo que ''t't'iesmo 0 ato decorrente do exercício do poder discficiomo do administrador deve ser huidamenhdo? sob Fria de invahk-ide. A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do discricionário está na possibi~idadc dc cscollia, inobstantc, ainbos tcnlmn dc ser fundamentadosw (STJ - 6' T. - ResP. no 79.76 1-ODF - Rel. Min. Anselmo Santiago. Ement&io STJ, n.0 18/045). N~~~ sentido: TJSP - "A conveniência e oportunidade do ato administrativo constitui &&io

di(ado poder discricion~o da AhnMsUação o qual, dcsdc qUC uiilkd0 dentro dos p&ssivos lcgai$ 6 intangível pelo poder ~udiciário" (Apla~ão Civel no 224.352-1 - Jacareí - Za Civil - Rei. Correia Lima - 2-5-1995). Nesse sentido: STJ - "A conveniência da Administração em prorrogar a validade de concurso público, ato discficionário, tralsfundc-sc cln arbitrário quando a autoridade coatora, após a nomeação e conseqi,iente investidura de ~rvidor , em cargo público, resolve, a seu alvedrio, desfazer tais

ao de que O PrWo de validade do concurso havia-se exaurido" (ST J - 6" T. - RMS n 0

. 5 0 7 - 7 ~ ~ - ~ ~ 1 , Min. Anselrno Santiago, Eincníário STJ, no 121048)

Outra questão importante relacionada ao desempenho do

Administrador e a discricionariedade é lembrada por Antonio Pedroso que

enfatiza:

"no exercicio da potestade pública, a Administmç40 pratica atos

vinculados e atos discricionários: no primeiro caso, o ato 6 regrado, devendo o agente agir num determinado sentido,

conforme expressa menção do tipo legal; no segundo, o agente

pratica o ato dentro dos limites fixados pela lei, mas pode escolher

o caminho mais conveniente e oportuno para lograr o interesse

público, que 6, aliás, o limite especítico da discricionanedade

administrãtiva. Constitui principio axiológico admitido que todo

órgClo público, investido de funções legislativas, executivas ou

judiciárias, deve sempre exercer suas funçdes visando o bem

comum'" 86.

Quando se fala em direitos fundamentais, está implícito que existe

um bem a ser tutelado. Esse bem poderá ser de um indivíduo ou de uma

coletividade, poderá ser um bem social Ou bem político e, numa situaçgo mais

controverça, poderão existir dois bens de particulares a serem tutelados

simultaneamente, OU do mesmo modo, um bem individual e um coletivo, também

em condições concomitantes de proteção.

A situação, que acaba de ser descrita, poderá apresentar-se de

forma mais polêmica. O caso Se dará quando estiverem reunidos dois importantes

dos direitos fundamentais, ou seja. quando ocorrer colisão de direitos a

serem tutel&dos. Qual direito deverá prevalecer? Qual direito terá prioridada no

julgamento do Administrador Público? Ou, ainda, no uso do seu poder

discricionário, qual o critério a ser usado pelo agente administrativo, para decidir?

186 Antonio Carlos de Campos Pedroso, Normas Jurídicas Individualizadas, p. 33,

Deve, sem dúvida, o agente ou o administrador decidir sobre o

conflito , pois, nessa condição, representa o Estado e vai exercer seu papel de

equilíbrio, como afirma Marcos ~ordão'", objetivando manter a ordem social.

As garantias constitucionais são as disposições assecuratórias dos

direitos fundamentais. Quando se confrontam dois direitos, ou quando ocorre a

colisão de dois direitos, qual a garantia a ser empregada? Qual a alternativa para

o Administrador Público que poderá usar de discricionariedade sem, todavia, se

afastar da ordem legal?

Assevera Antonio Carlos Pedroso que a atuação do Administrador

deve ter prudência, que o exercício da discricionariedade "implica atuação

prudencial e exige ponderação de circunstâncias objetivas, segundo critérios de

valoraçáo, não contidos expressamente na ordem juridica""! Mais uma vez, a

situação remete aos princípios já estudados bem como a análise criteriosa de

todas as características do instituto da discricionariedade, descritas no terceiro

capitulo. Uma boa concentração nesses temas certamente conduzirá à decisão

mais justa.

Para melhor compreensão do que pode ser caracterizado como um

direito fundamental em conflito com outro direito fundamental, seguem algumas

situações previstas no art. 5' da Constituição Federal de 1988, todas no capitulo

dos direitos individuais.

O direito de liberdade de religião está previsto no inciso VI - 1~4

invio/ável a liberdade de consciencia e de crença, sendo assegurado o livre

187 Marcos ~ ~ ~ d s o Teixeira do Amara1 Filho, Privatizaçao no Estado Contemporaneo, p. 163. 188 Antonio Carlos de Campos Pedroso, Alarmas Jurídicas Individualizadas, p. 1 83.

exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais

de culto e suas liturgiasJ', porém, o confronto com outro direito fundamental

protegido ocorre na interpretação da assistência religiosa, indicado no inciso VI1 -

U assegurada, nos termos c@ lei, a prestaçCio de assisf6ncia religiosa nas

entidades civis e militares de internaçao coletiva". Essa assistencia é prestada por

grupos de religiosos que fazem visitas aos internados, em especial, nos hospitais.

Essas visitas normalmente se constituem de orações, cânticos e pregações,

ligados a crença especifica do visitador. Ocorre que esses grupos religiosos

pretendem, sempre, visitar todos 0s pacientes, e a todos apresentar seu culto e

fazer o seu ritual. Todavia, impor, a todos, a cerimônia de determinado culto,

implica em cercear a liberdade de religião daqueles que não pertencem a mesma

liturgia.

Visando atender ao dispositivo constitucional, que previu legislação

. especifica para regulamentar essa questão, foi aprovada a Lei n.O 9.982, de 14 de

julho de 2000, que dispõe sobre a prestação de assistência religiosa nas

entidades hospitalares públicas e privadas, bem como nos estabelecimentos

prisionais civis e militares. Determinou a lei:

%ti. l 0 - Aos religiosos de todas as confissbes assegura-se o

acesso aos hospitais da rede pública ou privada, bem como aos

estabelecimentos prisionais civis ou militares, para dar

atendimento religioso aos internados., desde que em comum

acordo com estes, ou com seus familiares no caso de doentes que

já não mais estejam no gozo de suas faculdades mentais".

"mf. 2 O - Os religiosos chamados a ptestar assistência nas

entidades definidas no ati. 1' deverão, em suas atividades, acatar

as determinações legais e normas internas de cada instituiçcio

direitos fundamentais protegidos, que se subordinará ao direito de alguém ser

socorrido se, para tanto, houver necessidade de violar a casa. A situação

caracteriza a prioridade de um bem maior do que a casa ser tutelado, neste.caso,

a integridade física de alguém. Esse bem também é um direito a ser protegido e,

aqui, com prevalência sobre o outro.

O direito a liberdade de reunião esta no inciso XVI:

"todos podem reunir-se pacificamente, sem amas, em locais

abettos ao público, independentemente de autorização, desde que

nao frustrem outra reuniao anteriormente convocada para o

mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade

competente".

Neste inciso, o legislador previu a possibilidade de ocorrência de

conflito de direitos. Pôde antever dois grupos pretendendo fazer reunião no

mesmo local, e já estabeleceu um critério, ou seja, definiu para quem o direito que

deve prevalecer, o direito será garantido ao grupo que marcou a reunião em

primeiro lugar.

"Quando dois grupos distintos querem realizar reuniões simult4neas

no mesmo lugar, pelo menos uma das reuniões há de ser afirma

Fernando Dias Menezes de Aimeida, para quem, neste tipo de conflito, a

~ d ~ i ~ i ~ t ~ ~ ~ á o deve intervir imediatamente. Ele ressalta a necessidade da

intervençáo imediata porque 0s conflitos instalam-se em passeatas e

manifestações, onde justamente 0 confronto e contestação encontram-se em

evidência'g0. É O ~dministrador Público quem vai garantir o direito de quem quer

lg9 Fernando Dias Menezes de Almeida, Liberdade de Reunião, p. 350, 190 Idem, idem, P. 343.

fazer a reunião, no local agendado, e vai garantir o direito de quem quer apenas

assisti-la, por não ser lícito impor a ninguém a participação em manifestações.

O direito de liberdade de associação, a exemplo da liberdade

religiosa, deve ser analisado no inciso XVII - "é plena a liberdade de associaçilo

para fins lícitos.. .", e inciso XX - "ninguém poderá ser compelido a associar-se ou

a permanecer associado". Observa-se a garantia do direito, no primeiro inciso. A

visão distorcida desse dispositivo pode estimular a associação compulsória, as

vezes até sob ameaça, prática adotada por alguns sindicatos, visando ampliar seu

número de adeptos. Porém, 0 inciso seguinte garante o direito de quem não quer

associar-se, ou mesmo desligar-se de determinada associação. A liberdade de

cada um, destacada no preâmbulo da Constituição, é realmente o maior direito a

ser assegurado.

O direito de propriedade é um exemplo bastante específico do tema

em estudo. Prevê o inciso XXII - "é garantido o direito de propriedade", e o inciso

XXIV - "a lei estabelecerá 0 procedimento para desapropriaçso por necessidade

OU utilidade pública, OU por interesse social. .. I'. A situação de desapropriação

versus o direito de propriedade mostra 0 conflito de dois direitos fundamentais. De

um lado, o particular Com 0 bem tutelado - sua propriedade, e do outro, o Poder

Público com a possibilidade de fazer a desapropriação desse bem. Neste

confronto, a Administração Pública. fazendo uso dos atributos do Poder de

Polícia, já, citados no capitulo 2: discricionariedade - auto-exe~utoriedad~ -

coercibilidade, fará a restri@o ao direito do particular, determinando a

desapropria~áo. É importante destacar que esse ato administrativo, mesmo sendo

um ato discrici0náfi~, deverá atender aos limites da discricionariedade1

apresentados no capitulo 3 e no resumo da nota rodape 133 e 134, e atender aos

princípios do Direito Administrativo. Aqui, no confronto da propriedade e

desapropriaç60, vencerá a segunda por estar fundamentada no principio da

supremacia do interesse público sobre o privado. A desapropriação só se justifica,

como restrição ao direito do particular, se estiver fundamentada nos interesses

coletivos previstos na Constituição: necessidade, utilidade pública ou interesse

social.

Todas as situaç6es apresentadas t6m algo em comum, o confronto

de dois direitos fundamentais garantidos pela Constituição. E, em todos os casos,

a prioridade da tutela preservou 0 direito fundamental que envolveu o bem maior.

Assim, privilegiou mais de uma pessoa, em detrimento a uma só pessoa; o ser

humano em detrimento da casa; um grande grupo de pessoas em detrimento de

um pequeno grupo de Pessoas.

NO conflito de direitos fundamentais, o Administrador Público,

outrora chamado de vilão. na colocação de Manoel Gonçalves Ferreira ~ i l h o ' ~ ' ,

no USO de sua competência discricionária e dos poderes que a Administração

Pública lhe confere, dará prioridade aos interesses coietivos, garantindo, assim, o

fiel aos principias constitucionais que asseguram os direitos

fundamentais e o principio da dignidade humana.

priorizar o bem comum e direitos coletivos também é uma prática

seguida no Poder Judiciário, quando não existe disposição legal específica para o

caso de colisgo de direitos. em especial 0s direitos fundamentais, resguardados

191 Ver nota de rodapé n.' 53, item 1.3.

pela Constituição Federal. Essa conduta é observada em acórdão nos

tribunaislg2.

São inúmeros os casos de conflito de direitos fundamentais, e cabe

à lei, prioritariamente, decidir a quem compete exercer o direito. Deve determinar

qual o bem que será tutelado. Todavia, com foi demonstrado, nem sempre a lei

conseguirá prever todas as situações, caso em que o Administrador Público

deverá atuar, e obrigatoriamente vai estabelecer limitações ao exercício de direito

de alguém em detrimento de outrem. As limitações ficam previamente justificadas

face o conflito de direitos.

o pensamento de Fernando Dias Menezes de Almeida que pode

ser visto como doutrina "para o exercicio de qualquer liberdade ser protegido, há

que se limitar o exercicio das liberdades dos outros; assim, limitaçao e proteçdo

das liberdades andam juntas e se traduzem no regime jurídico específico de cada

urna delas'J193.

Destaca o Ministro Relator Garcia vieiralg4:

"0 Poder Judicidno n lo pode examinar d conveni6ncia e

oportunidade do ato administrativo, mas pode apreciar seus

motivos, a sua fundamentaçlo e, na espécie, . eles sdo

insubsistentes. e claro que a administração pública pode, usando

de seu poder de policia, limitar direitos individuais, restringir

atividades e limitar o gozo de bens, mas isso em benefício da

coletividade e não para beneficiar uns poucos1'.

192 TRT - AC- 0910198 Ac. 1049198 - Agravo Regimental - Colisão de Direitos - ~ i ~ ~ ~ i ~ i ~ ~ ~ r i e d a d e do Poder Judicante - "Tratando-se de wlis%o de direitos wnstitudonalmente garantidosvem na0 havendo disposiçao legal específia. cabe ao 6rgb Judiante decidir com base nos gerais do direito, de forna a garantir a prevaiência do interesse público sobre o articular.~ecis80 unanime - D.J.: 18/06/98. lgPFemando Dias Menezes de Alrneida. Liberdade de Reuni&, p. 352. 194 ~~~i~prudência - RSTJ 126/01-

3.3. DISCRICIONARIEDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS

- ANÁLISE DE UM CASO CONCRETO

"A vontade da Administração sempre deve estar

vinculada a uma finalidade de interesse público,

tal como definido na lei'"'.

Fernando Dias Menezes de Almeida

A idéia de apresentar um caso concreto visou ilustrar a atuação do

Administrador Público, fazendo uso da discricionariedade. Porém, para

complementar o estudo. não poderia ser qualquer atuação, mas uma atuação que

observasse o principio da legalidade, pois, o Administrador Público só pode atuar

dentro das margens da lei. Então, necessário seria identificar um caso de

discrjcionariedade previsto em lei. E assim, a escolha recaiu na licitação pública.

Trata-se da analise da discricionariedade prevista na Lei na0 8.666,

de 21 de junho de 1993, que, regulamentando o art 37, inciso XXI da Constituição

Federal, instituiu as "Normas Para Licitações e Contratos da Administração

Púb/jcal', dando também demais providências necessárias ao tema. Este

instrumento legal, também é genericamente conhecido como Lei das Licitações.

A Carta Magna determina aos Órgãos públicos a realização de

licitaçSo. Está expresso no ar?. 37, inciso XXI:

"Ressalvados os casos especificados na legisiaçdo, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante

processo de licitação pública que assegute igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas que

195 Fernando Dias Menezes de Almeida, Novas Figuras Coflfraf~ais no Direito Administrativo, in Licitações e contratos ~dministrafivos - organizado por Odete Medauar, p. 188.

estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições

efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá

as exigências de qualificaçio t6cnica e econ6mica indispensáveis

à garantia do cumprimento das obrigações."

Quando o texto' constitucional afirma "ressalvados os casos

especificados na legislação", está apontando a possibilidade de exceções, ou

seja, sinaliza a existência de situações nas quais não serão realizadas licitações,

pela Administração Pública, para aquisições e contratos. São os casos cuja

licitação é dispensada, e os contratos realizados de forma direta, "tais casos se

apresentam, portanto, como exceçdes ii obrigatoriedade de realizar licitaç~40"'~~.

Essas situações estão expressas na lei, 0 que será destacado mais adiante.

Em seus estudos, Marcos ~ o r d ã o ' ~ ~ , destaca que "o processo

licitatório, embora disciplinado detalhadamente em lei, enseja um sem-número de

atoç a serem praticados pela autoridade administrativa em decorrência de sua

competência discricionária", todavia, todos esses atos deverão resguardar o

princípio da dignidade humana e assegurar a igualdade entre os licitantes,

efetivando e garantindo, dessa forma, seus direitos fundamentais.

Inicialmente, porém, serão vistos alguns aspectos genéricos da

licitação, para que sela mais bem compreendida a discricionariedade no

OU, ainda, na ausência deste. A apre~entação do conceito será

seguida do rol de princípios e modalidades de licitação para, ao final, serem

as possibilidades de não licitar e demais emprego da

discricionariedade no processo licitatório.

196 Odete Medauar, Licitações e Contratos Administrativos, p. 34. '97 Marcos jord8o Teixeira do Amara1 Filho, Controle Jurisdicional da Licita@o, in e Contratos ~d~iniçtrativos - organizado por Odete Medauar, p. 231.

Conceito

É comum, nos meios administrativos do Serviço Público, o

entendimento de que licitar e sinônimo de comprar. Ou seja, há um consenso

coletivo de que as compras públicas devem ser feitas através de um processo

de licitação. Todavia, o conceito doutrinário é mais abrangente.

Destaca Hely Lopes Meirelles que licitação é o procedimento

administrativo mediante o qual a Administração Pública "seleciona a proposta

mais vantajosa para o contrato de seu interesse". Como procedimento,

desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a

Administração e para os licitantes, 0 que propicia igual oportunidade a todos os

interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios

adrninistrativo~'~~.

NO conceito de Odete Medauar, licitação "é o processo

administrativo em que a sucessão de fases e atos leva a indicação de quem

vai celebrar contrato Com a Administra~ão'~'~~ . Há uma sele~ão de proposta, e

a escolha recai em quem oferecer a mais vantajosa ao interesse público.

Ressaltando a necessidade do Poder Público adotar um

rigorosamente estabelecido em lei, Celso Antônio apresenta

licitação em síntese como:

"um certame que as entidades governamentais devem

2 . promover e no qual abrem disputa entre interessados e com

eles travar determinadas relações de conteúdo pat,jmonia/,

198 Hely Lopes MeirelleS, Direito Administrativo Brasileiro, p. 247. 199 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 2 1 3.

para escolher a proposta mais vantajosa às convenidncias

públicas. Estriba-se na id6ia de competiçBo, a ser travada

isonomicamente entre as que preencham os atributos e aptidões necessárias ao bom cumprimento das obrigaçbes que

se propõem assumir'200.

Adiante, o mesmo autor estabelece mais um conceito, desta vez

enfatizando as condições estipuladas previamente, ou seja, ele faz referências

ao edita1 da licitação, que Se caracteriza como uma lei interna do certame, que

determina as regras para o procedimento licitatório e o conseqüente contrato.

Segue o conceito:

"é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa

governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens,

realizar obras ou s e f f i ~ ~ ~ , outorgar CO~C~SS&S, permissões de

obra, sewiço ou de uso exclusivo de bem publico,segundo

condiçbes por ela estipuladas previamente, convoca interessados

na apresentaçio de propostas, a fim de selecionar a que se mvele

mais conveniente em funçao de parâmetms antecipadamente

e divulgado^'"^'.

De maneira geral, 0s conceitos Se repetem, deixando c l a r~ que é

necessário buscar o melhor preço, estabelecer competitividade e, acima de tudo,

propiciar a isonomia entre 0s participantes. Entretanto, pesquisando José Afonso

da Silva encontra-se um conceito diferenciado de licitação. Em sua obra, ela

aparece como um principio, chamado de "princípio da licitação pública", e se

constitui como um princípio instrumental de realização dos princípios da

moralidade e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes

21x1 Celso *ntdnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, p. 371. 201 Idem, idem, P. 373.

com o Poder Público m. O autor apresenta a licitação como uma forma de

resguardar a aplicação dos princípios constitucionais, o que vem dar garantia da

efetivação dos Direitos Fundamentais durante a realização do certame.

Princípios da Licitação

A doutrina deixa claro que licitar é realizar um procedimento

administrativo, totalmente vinculado em lei, na qual cada passo é previamente

determinado pela legislação, compondo, ao final, o processo licitatorio que

selecionará a proposta mais vantajosa para a administração. Segue-se, portanto,

com todo o rigor, o princípio da legalidade, para garantia dos direitos

fundamentais.

O procedimento de licitação encontra-se no âmbito do direito

administrativo e não poderia se olvidar dos princípios. A Lei de Licitações a eles

se refere, e os determina no art. 3':

"A licitação destina-se a garantir a obsen/ância do princípio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais

vantajosa para a administração e será pmcessada e julgada em

restrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probidade administrativa, da vinculaç30 ao instrumento

convocatdrio, do julgamento objetivo e dos que lhe sao

correlatos. "

; NOS capítulos anteriores os Princípios Constitucionais e

~dministrativos, foram abordados sob 0 ponto de vista da efetivação dos Direitos

Fundamentais, apesar da ocorrência da disaicionariedade no ato administrativo

202 ~~~é ~f~~~~ da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 654.

No procedimento licitatorio, não será diferente. A IicitaçGo se pauta

em princípios, e seu breve estudo demonstrará que a função desses alicerces é

resguardar as garantias constitucionais. E, ainda, coibir abusos do Poder

Executivo, estabelecendo limites na sua atuação, para a efetivação dos direitos

fundamentais.

O conceito de principio já foi visto, todavia vale acrescentar a opinião

de Lívia Zago, para quem 0s princípios Se "constituem no rumo seguro e na

própria bússola da interpretação do Direito, t@m o sentido de suprir as lacunas e

as imperfeições da lei. Quando ~ositivados, cumprem, de certo modo, a própria

função norma, já que dotados de coerci t i~ idade'~.

0 s princípios da licitação estão elencados na Lei 8.666193. art 3O; art

40; art. 50 e art. 64. E são, como afirma Hely Lopes, princípios irrelegáveis no

procedimento, sob pena de torná-lo inválido204.

Segue uma breve apresentação de alguns princípios específicos da

licitação, lembrando que todos mantém correlação com os princípios

já estudados.

a) Principio da isonomia

A igualdade entre os licitantes e considerada principio primordial da

licitaçáo, e está previsto na própria Constitui@o (art.37, XXI). A isonomia entre oç

licitantes deve ser garantida pela administração, de forma a preservar um

processo seletivo que não traga distinção a ninguém,

203 Odete Medauar, Licitaç6es e Contratos Administrativos, p. 1. 204 Hely Lopes Meirelles, Licitação e Contrato Administrativo, p. 28,

Não há que se confundir discriminação com a descrição detalhada

do produto a ser adquirido. As descrições detalhadas, que estão no âmbito da

discricionariedade do administrador, irão discriminar, entre todos, aqueles que

poderão ofertar tal produto. Entre esses, sim, não poderá haver nenhum tipo de

diferenciação.

A Lei 8.666193 prevê pena de detenção e multa a quem frustrar ou

fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Afirma Marçal Justen que

a isonomia se aplica também durante a licitação:

"Após editado o ato convocatório, o pnncrpio da isonomia

continua aplicável. Trata-se, então, a isonomia na execução da

IicitaçAo. Todos os interessados e participantes merecem

tratamento idêntico'205.

b) Principio do procedimento formal

A licitação é um procedimento totalmente vinculado. Todas as

etapas devem seguir as orientações legais, normativas, instruções e

regulamentos, e estão a eles vinculados não só os agentes da administração,

corno também todos OS particulares que vierem a participar do certame.

Dentro da margem discricionária, está a possibilidade da

administra@O estabelecer suas peculiaridades para o procedimento, todavia,

sempre dentro da limitação estabelecida pela legislação.

c) principio do sigilo na apresentaçiio das propostas

'O5 Marcal Justen Filho. Cornenfários Lei de Licitaçfies, p. 62.

É o sigilo das propostas que garante o caráter competitivo da

licitação. Garantindo, outrossim, a igualdade entre os participantes, o principio do

sigilo é interpretado na lei quando estabelece que o conteúdo das propostas,

contido nos envelopes, e indevassável até o momento da abertura dos mesmos,

em sessão pública. Está caracterizada outra etapa bastante formal da licitação,

aqui não cabe discricionariedade.

A legislação previu penas também para o descumprimento do sigilo,

detenção de dois a três anos, e o Administrador Público irá responder, até mesmo

por improbidade administrativa.

d) Princípio vinculação ao edital

O edital é o instrumento convocatório da licitação. É conhecido

também como "lei interna da licifaç80", ou seja, todas as ordens e regras para o

- certame deverão estar contidas no edital. A administração e os participantes do

certame ficam adstritos aos termos do edital.

É facultada a administração a descrição e a escolha dos requisitos

necessários ao item que está sendo adquirido. O ato discricionário de preparação

do edita1 encontrará limitações no princípio da impessoalidade e igualdade, na

medida em que não poderá direcionar o instrumento convocatório a nenhum

interessado, sob pena de discriminação.

e) Princípio do julgamento objetivo

O princípio do julgamento objetivo está totalmente ligado ao principio

da legalidade. Sendo o edital a lei interna da licitação, o julgamento devera ser

feito com base em todas as regras nele definidas. Julgar em desacordo com o

edital equivale a violar o principio da legalidade.

Ensina Hely Lopes,

"o princípio do julgamento objetivo afasta o discricionarismo na

escolha das propostas, obrigando os julgadores a se aterem ao

critério prefixado pela AdministraçCio, levando sempre em

consideração o interesse do serviço publico, os fatores de

qualidade, rendimento, eficiência, durabilidade, preço, prazo,

financiamento, carência e outras condições pertinentes pedidas ou

admitidas pelo

Afirma, ainda, 0 autor que poderá, todavia, ocorrer

discricionariedade, ou seja, 'bpções de conveniência e oportunidade da escolha

quando as propostas Se e9uivalerem1'. Porém, como será possível determinar se

as propostas se equivalem7 O Julgamento, nesse ponto, passaria a ser subjetivo,

o que fere o principio da legalidade. Vale à pena registrar que essa questão

merece um pouco mais de reflexão.

Importante fazer constar que, para propostas empatadas, a

legislação previu o sorteio entre 0s licitantes, procedimento a ser realizado diante

de todos os que quiserem acompanhar. Por tudo isso, não parece que possa

haver qualquer tipo de discricionariedade no Julgamento das propostas.

2m Hei Lapes Meirelies, LicitaçBo e Contrato Administrativo, p. 36.

f) Principio da adjudicação compulaória

A adjudicaçao B obrigatória e deve ser feita t i o somente ao

vencedor do certame, não 6, portanto, discricion6ria. A Administração deve

atribuir ao vencedor o objeto 'da licitação. Porém, goza a administração de

discricionariedade no tocante ao contrato imediato. Significa que adjudicação não

é sinônimo de contratar.

A administração poder6 postergar, ou mesmo revogar, o contrato por

motivos de oportunidade e conveniência. Destaque-se, porem, a necessidade de

ser motivada essa decisão, lembrando a teoria dos motivos determinantes, já

estudada no capítulo 3, item 3.1. Neste caso, a motivação não é discriciondria.

Modalidades de Licitação

0 s modos de licitar precisam ser resumidamente definidos para

melhor compreensão do estudo do pregão, Uma vez que essa modalidade de

licitação, para aquisição de bens OU serviços, não tem a mesma vincuiação que

as outras.

a) Convite

É a modalidade mais simples de licitação, e destina-se a aquisições

de pequeno valor. Deve ser realizada através de um convite a pelo menos três

interessados, e uma resumida publicação na imprensa oficial. 0 julgamento das

propostas poderá ser feito por comissão ou apenas um servidor público.

Essa modalidade de licitação é a mais completa e complexa e deve,

portanto, seguir todos os princípios e normas da administração, bem como todas

as etapas descritas na legislação.

d) Concurso

O concurso, conforme previsto na legislação, é a modalidade

destinada a escolher um trabalho técnico, científico ou artístico, dentre quaisquer

interessados. O princípio da publicidade é bastante aplicado nessa modalidade,

pois a divulgação precisa ser bastante abrangente, objetivando a escolha do

melhor trabalho.

e) Leilão

Não é uma modalidade para aquisição, mas sim para venda de bens

. móveis inservíveis; venda de produtos legalmente apreendidos e de bens imóveis,

advindos de procedimento judicial.

Nesta modalidade, não se busca o menor preço, como na .maioria

das licitações. Aqui, se quer 0 maior Preço a ser praticado, de forma a garantir,

sempre, a melhor proposta para a administração.

A Lei 8.031, de 12.04.1990, criou o Programa Nacional de

~esestatizaçáo que tem como objetivo transferir iniciativa privada, atividades

que eram exploradas anteriormente pela Administração Pública. O leilão foi a

forma de licitação adotada Para as alienaçbes de açóes; locação; comodato. São

realizados nas Bolsas de Valores.

f) Pregão

A Lei n.O 10.52012002 introduziu nova modalidade de licitaçao

denominada pregão. Esta se destina a contratação de bens e serviços comuns,

assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam

ser objetivamente definidos pelo edital, com a simples utilização de

especificações usuais no mercadoM7.

Referida lei, ao introduzir o pregão, não eliminou as demais

modalidades previstas na Lei Federal n.' 8.666193, ou seja, convite, tomada de

preço, concorrência, concurso e leilão. Bem como não alterou a subserviência

desse novo ato administrativo aos princípios constitucionais que norteiam a

Administração Pública, já citados anteriormente.

Essa nova modalidade, que tamb6m visa selecionar a proposta mais

vantajosa para a Administração, persegue a rapidez com o objetivo de acelerar as

contratações. Prevê a possibilidade de lances verbais, reduz os prazos de

publicidade do edital, OS prazos Para ~ecUrSOS e inverte as fases da licitação ao

dispor que, preliminarmente. serão examinadas as propostas comerciais,

~ostergando a fase de habilitação Para a segunda etapa do procedimento.

3.4. A DISCRICIONARIEDADE NO TEXTO LEGAL

A ~onstituiçáo Federal estabeleceu a licitação como regra

fundamental, conforme já visto, no inciso XXI do art. 37. A ausência de licitação

só é admitida por ~ X C ~ Ç ~ O , nos casos indicados na lei. Fica, portanto, claro que a

207 O pregão tem encontrado diverg5ncia entre 0s doutrinadores. para ser aceito como modalidade de licitaçgo. Existem contr0~6r~iaS quanto a Sua constitucionalidade.

obrigatoriedade legal é licitar, todavia, a própria lei acolhe a possibilidade de não

licitar, dá ao Administrador Público a oportunidade de usar seu podar

discricionário para decidir.

a) Dispensa de licitação

Estão identificados, na lei, os dois momentos descritos acima:

"att. 2 O - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienaçbes, concessbes, permissões e locaçbes da Administração

Pública, quando contratadas com tetceiros, sedo

necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as

hipdteses previstas nesta lei".

"art. 24 - É dispensável a licitação:

O artigo 24, que determina a dispensa de licitação, é

complementado com vinte e quatro incisos que enumeram as hipóteses em que a

Administração não está obrigada a proceder a licitação, ou seja, poderá fazer uma

contrataça0 direta com o fornecedor do bem, serviço ou obra. .

AS hipóteses de dispensa de licitaçao podem ser divididas em quatro

categorias, segundo Di ~ i e t r o ~ ~ : em razão do Pequeno valor - estabelecido em

até 10% do valor definido para convites; em razão de situacões excepcionais - quando a demora do procedimento licitatório 6 incompatível com a urgbncia da

celebração do contrato; em razão do obieto - quando a coisa pretendida for

específica, por exemplo, determinado imóvel OU, ainda, aquisiçao de

208 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 31 1.

hortifrutigranjeiros, que por serem perecíveis não podem aguardar o tempo do

procedimento; e em razão da pessoa - quando se tratar de pessoas que prestam

serviços específicos - organizações sociais ou não - desde que apresentem

preços compatíveis aos de mercado. Fica somente esta a apresentação das

possibilidades de dispensa de licitaç80, por não ser objeto deste estudo.

Neste momento, é importante destacar que "a administração não

está obrigada a proceder 8 licitaç80JJl ou seja, poderia fazê-la, mas pode não faz&-

Ia. A determinação virá do Administrador Público que fará seu juízo de

oportunidade e conveniência, para escolher a melhor opção para a administração.

No caso da dispensa de licitação, o Administrador faz a análise da

"inconveniência de se realizar o certame", pois pode tratar-se de um caso cuja

aquisição pelo processo formal venha a prejudicar a administração, ferindo 0s

princípios da economia e interesse público, na relaçao custo beneficio e busca da

proposta mais vantajosa.

Estando em dúvida quanto a conveniência de dispensar a licitação,

afirma Jessé Torres, a autoridade administrativa poderá preferir licitar, pois esta

prwiçto no art. 2 O da Lei, havendo discricionariedade para dispensar OU

NO mesmo sentido, considera Fernando Anselmo Rodrigues que:

"se o administrador, diante de um caso concreto, entender nCio se

enquadrar numa hipótese de inconveniência do certame, a

dispensa de licitação não tem qualquer f~ndamento~'~".

208 Jeç& Torres pereira Junior, ComentMos 8 Lei de Licitaçúes, p. 125. 210 Fernando Anselmo Rodrigues, Licitaçbes e mntratos - Coordenaçao Teresa Alvim, p. 189.

No que tange a motivação, ressalta-se a necessidade de o ato

decisório que dispensar a licitação ser motivado, isto é, o Administrador Público

deve indicar os fundamentos de sua decisão. São precisas as considerações de

Marçal Justen:

"Em todos os casos, atribuição de competência discricionária não

se confunde com liberaçdo de motivaçCio nem autoriza preval&ncia

de motivos meramente subjetivos. Aliás, muito ao contrário, a

competência discricionária demanda justificativas muito mais

exaustivas e minuciosas do que a prática de ato vinculado.'Q11.

Não há que se confundir dispensa de licitação com inexigibilidade da

mesma. NO primeiro caso, existe possibilidade de selecionar propostas. No

segundo, não é possível a competiçao (art. 25).

b) Escolha da Modalidade PregBo

Realmente, trata-se de uma escolha que ficará a criterio da

administração, no momento de decidir sobre a modalidade a ser adotada para a

aquisição pretendida.

Afirma Benedicto de Tolosa Filho:

"A utilização do pregão, como modalidade de licitação, não se

reveste de caráter obrigatdrio, mas gravita na drbita do poder

discricionário do Administrador Público, que avalia& a

conveniência e a oportunidade da aquisição do bem ou a

contmtação do serviço comum, que esta0 relacionadas no anexo

I/ do Decreto n.O 3.555100, através dessa modalidade e, em não

211 Marçal Justen Filho, Coment~rio~ d Lei de Licitações, p. 232.

sendo oportuna, sua utilizaçdo, deverd s opçdo ser justificada no

processo l i~itat6rio'~'~.

E complementa:

"O administrador público, portanto, poderá optar pela aquisiçdo

atrav6s das modalidades de licitaçdo previstas no art. 22, da lei n . O

8,666/93, face aos valores estabelecidos no art. 23 do mesmo

diploma legal, desde que justifigue tal opç&lo"I3. ,

Essa possibilidade se infere pela redação conferida ao art. l0 da Lei

n.O 10.520/2002, que utiliza a expressão "poderá adotar licitação na modalidade

de pregão".

Como o pregão não está vinculado a nenhum critério legal

preliminar, sua escolha como modalidade de licitação realmente fica a critério do

Administrador Público que, após juiz0 de oportunidade e convenigncia, fard a

opção da forma mais favorável a administração.

c) Renovação das Propostas - Escoimadas

O artigo 49 da lei de licitações prevê a desclassifica@o das

propostas que não atendam as exigências do edital, e que apresentem valor

superior ao limite estabelecido previamente na pesquisa de mercado, e esse fato

pode acontecer com todos 0s licitantes, o que está previsto em seu parágrafo 30:

" ~ i 3O - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as

propostas forem desclassificadas, a Administraç&lo poderá fixar

aos licitantes o prazo de 8 (oito) dias úteis para a apresentaçiío de

212 &"edicto de Tolosa Filho, Pregão - Uma Nova Modalidade de Ljcjtaqão, p. 6. 213 Ibid., mesma p.

nova documentaçAo ou de outras propostas escoimadas das

causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para 3 (tr9s) dias Úteis".

Na redação do dispositivo legal, encontra-se a expressão "a

administração poderá...'; esta e a "chave" que dará ao administrador ou, no caso,

ao Presidente da Comissão o poder de determinar, aos licitantes, a apresentaçao

de novas propostas sem vícios ou erros.

Existem divergências doutrinárias com referência a esse dispositivo,

do ponto de vista da constitucionalidade do mesmo, que entende que nessa

situação todo o procedimento licitatório deveria ser renovado. Outras linhas de

pensamento entendem que "se todas as propostas foram desclas~ifícadas~ nao h4

fundamento juridico para restringir a apresentação de novas propostas apenas

aos anteriores Sem fundamento jurídico, esse impedimento

estaria ferindo os princípios da içonomia, da moralidade e da competitividade dos

que estariam interessados em participar do procedimento licitatório.

A administração devera ser cuidadosa na definição da escolha;

todavia, a lei deixou a decisão a cargo do juízo de oportunidade e conveniência

do Administrador, podendo este fazer uso de sua competência discricionária e

optar pela forma mais econômica e eficaz para atender as necessidades de

interesse público. Ressalte-se, tão somente, que essa decisão deve ficar a cargo

da autoridade competente, a que autorizou O procedimento Iicitatório.

214 Marqal Justen Filho, Comentários à Lei de LicitaçOes, p. 477.

No fechamento deste breve estudo de caso real, é pertinente a

posição de Marçal Justen Filho asseverando que:

"a lei ressalva a liberdade para a AdministraçCÍo definir as

condições da contrataçiio administrativa. Mas, simultaneamente,

estrutura o procedimento licitatório de modo a restringir a

discricionariedade a determinadas fases ou momentos

específicos2' '.

A Administração faz uso da discricionariedade ao determinar que

fará a licitação, quando e de que forma. Após essa definição esta exaurida a

liberdade definida na lei. A partir dai, todos os passos seguintes no certame

são vinculados.

*15 Ibid., p. 65.

administração pública, que norteiam e limitam a conduta do Administrador

Público, na efetivação e concretização desses direitos.

No estudo dos princípios, o destaque ficou com o principio da dignidade

humana, implícito na ~onstituiç&o e adotado pela doutrina como o principio dos

princípios. O princípio da dignidade humana será a base e o alicerce na atuação

de todos os poderes constituídos. O maior princípio que rege a república,

contempla o respeito à dignidade da pessoa humana.

A garantia e segurança de que os direitos não serão violados estão

calcadas no cumprimento da lei, razão pela qual o princípio da legalidade foi

evidenciado como sendo o princípio guia no desenvolvimento do trabalho do

Administrador Público. A administração pública s6 pode 'fazer o que a lei

determina, o que a diferencia da atuação privada, que pode fazer tudo o que não

for proibido pela lei.

0 exercício da atuação pública administrativa também está fundado em

poderes. São os poderes que dá0 ao Administrador Público a autonomia

necessária para efetivar 0s princípios de direito administrativo, a saber, a

supremacia e indisponibilidade dos interesses públicos, visando resguardar a

garantia do bem comum em benefício dos direitos invioláveis da coletividade.

Em contraposição à atividade vinculada em lei, encontra-se o Poder

~ i ~ ~ ~ i ~ i o n á r i o . O Administrador Público, através do Poder Discricionário, poderá,

diante de situação concreta, fazer uso da discricionariedade, emitir um juizo de

oportunidade e conveniência, e praticar 0 ato administrativo discricionário.

A discricionariedade administrativa é a liberdade de escolha na atuação do

Administrador Público, ressaltando-se, todavia, que essa liberdade está

estabelecida em lei, pois, ele pode praticar ato discricionário, nunca ato arbitrário.

Deve, entretanto, o ~dministrador, garantir que estejam contemplados na

sua decisão os princípios constitucionais e os princípios da administração pública,

tais como: dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, supremacia,

indisponibilidade, legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade,

motivação, igualdade e razoabilidade. O descumprimento poderá, após controle

judicial, tornar o ato inválido.

O instituto da discricionariedade encontra vantagens na administração

pública na medida em que flexibiliza O trabalho do Administrador, torna-o mais ágil

e eficaz. Contudo, ele precisa ter um profundo conhecimento para sua utilizaç80,

pois ela não é absoluta. É demarcada pelos limites determinados pelos principios.

A limitação da discricionariedade decorre dos principios constitucionais e

dos próprios direitos fundamentais. É determinada também pela própria lei.

0 confronto discricionariedade e direitos fundamentais foi destacado no

estado de conflitos entre direitos. Quando surge o conflito de dois ou mais direitos

fundamentais, garantidos pela Constituição, o Administrador Público deverá

efetivar a garantia de um deles. Usando ou não de discricionariedade, ele dever6

priorizar o bem maior, ou seja, dar guarida ao bem que atende a coletividade, em

detrimento ao direito individual do envolvido no conflito.

Reportando-se ao art. 37 da Constituição, inciso XXI, tem-se que está

determinada a necessidade de licitação para aquisição de bens e serviços, o que

se traduz numa obrigação para o Administrador Público. Todavia, no âmbito da

legislação a própria lei abre espaço para o uso da discricionariedade

administrativa, determinando que, em algumas circunstâncias, não será

necessária a licitação. São casos onde, através do juizo de oportunidade e

conveniência, o Administrador Público poderá fazer a opç?io mais conveniente em

prol do interesse público, respeitando e garantindo os direitos fundamentais

Esta pesquisa sobre a discricionariedade pretendeu contribuir para a

reflexão sobre um tema de grande importância e atualidade. Todo este trabalho

demonstrou que ainda há muito a ser estudado. Esse instituto é de grande valia

para a administração publica, e sua aplicação deverá ser sempre comedida e

cautelosa, visando sempre o interesse da coletividade.

Ante tudo o que foi exposto, pode-se extrair que a discricionariedade,

encontrando limites nos princípios e poderes constitucionais e administrativos,

-tem sua própria limitação no exercício e na salvaguarda dos já consagrados

direitos fundamentais.

"De tudo ficaram três coisas:

A certeza de que estamos começando.. . A ceiteza de que precisamos continuar.. . A certeza de que seEmos intemmpidos antes de continuar. .. Portanto, devemos.. . Fazer da intempçiio, um caminho novo.. . Da queda, um passo de dança

Do medo, uma escada

Do sonho, uma ponte

Da procura, um encontro

Certeza

Fernando Pessoa.

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de, Liberdade de Reunião, Tese de

Doutorado apresentada a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,

São Paulo, 1999.

, Novas Figuras Contratuais no Direito

Administrativo, In Licitacões e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos

- Organizado por Odete Medauar, Ia ed., São Paulo: Editora Nova Dimensão

Jurídica - NDJ, 1998.

AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira do, Privatização do Estado

Contemporaneo, São Paulo: Editora [cone, 1996.

, Controle Jurisdicional da Licitação, In

Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos - Organizado por

Odete Medauar, 1 a ed., São Paulo: Editora Nova Dimensão Jurídica - NDJ, 1998.

ARISTOTELES, Ética a NicGmaco,Coleção a Obra Prima, São Paulo: Editora

Martin Claret, 2000.

ALVIM WAMBIER, Tereza Arruda; Luiz Antonio Tavolaro; Armando Verri Jr.,

Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1999.

ATALIBA, Geraldo, República e ConstituiçBo, Za ed., Za tiragem, São Paulo:

Malheiros Editores, 2001.

BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, I Ia ed., Rio de Janeiro: Editora

Forense, 2000.

BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, lga ed., São Paulo:

Editora Saraiva, 1998.

BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, 13a tiragem, Rio de Janeiro: Editora

Campus, 1992.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional,., Ga ed., Coimbra:

Livraria Almeidinha, 1995.

; Vital Moreira, Fundamentos da

ConstituiçClo, Coimbra: Coimbra Editora, 1991.

, Teoria Juridico Constitucional dos Qireitos

Fundamentais, Revista Juridica Consulex, Ano IV - Volume I - n . O 45, Brasilia,

2000.

CARNELUTTI, Francesco, Arte do Direito, Tradução Hebe A. M. Caletti Marenco,

Editora Edicamp, 2001.

CHALITA, Gabriel Benedito Isaac, Ética dos Governantes e dos Governados, são

Paulo: Editora Max Limonad, 1999.

, O Poder, 2a ed., São Paulo: Editora Saraiva,

1999.

, Vivendo a Filosofia, Vol. 1, São Paulo: Editora

Minden, 1998.

, Os Dez mandamentos da Ética, Rio de Janeiro:

Editora Nova Fronteira, 2003.

CÓDIGO BRASILEIRO de DEFESA do CONSUMIDOR, Comentado pelos

Autores do Anteprojeto: Ada Pellegrini Grinover; Antônio Herman de Vasconcellos

e Benjamin; Daniel Roberto Fink; José Geraldo Brito Filomeno; Kazuo Watanabe;

Nelson Nery Júnior, Zelmo Denari, Ta ed., Rio de Janeiro: ~orense Universitária,

2001.

. COMPARATO, Fábio Konder, A Afirmaçao Histórica dos Direitos Humanos, 2a

ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2001.

CORREIA, Fernando Alves, Alguns Conceitos de Direito Administrativo, Coimbra:

Livraria ALMEDINA, 1998.

CRETELLA JR, José, Manual de Direito Administrativo, 6a ed., Rio de Janeiro:

Editora Forense, 1992.

, Direito Administrativo Comparado, 4a ed., Rio de Janeiro:

Editora Forense, 1990.

, Filosofia do Direito Administrativo, Rio de Janeiro:

Editora Forense, 1999.

DEL VECCHIO, Giorgio, História da Filosofia do Direito, Belo Horizonte: Editora

Líder, 2004.

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, l0 volume - Teoria Geral do

Direito Civil, I Ia ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1995.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14a ed., São Paulo:

Editora Atlas, 2002.

, Discricionariedade Administrativa, 2a ed., São

Paulo: Editora Atlas,2001.

, Parcerias na Administração Pública, 4a ed., São

Paulo: Editora Atlas, 2002.

FAGUNDES, M. Seabra, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder

Judici&-io, 4a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Comentando as Licitaçoes Públicas, Série

Grandes Nomes n.O 2, Rio de Janeiro: Temas & Idéias Editora, 2002.

FERRACINI, Luiz Alberto, Improbidade Administrativa, São Paulo: Julex Edições,

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha, Conflito Entre Poderes, São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1994

, O Ensino Religioso nas Escolas Públicas -

Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política - Ano 5 - N. 20, Sao Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 1997.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de Direito Con&itucional, 28a ed.,

São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

, Direitos Humanos Fundamentais, 3a ed.,

São Paulo: Editora Saraiva, 1999.

GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, Vol 1, 1 !ja ed., São

Paulo: Saraiva, 2000.

GUERRA FILHO, Willis Santiago, P~OC~SSO Constitucional e Direitos

Fundamentais, 2a ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.

, Teoria Processual da Constituição, São

Paulo: Celso Bastos Editor, 2000.

JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários 9 Lei de Licitações e Contratos

Administrativos, 8a ed., São Paulo: Dialética, 2001.

, PREGA0 (comentários Le~islacão do Pregão

Comum e Eletrônico), 2a ed., São Paulo: Dialética, 2003.

MARTINS, Ives Gandra da Silva, Direito Empresarial, 2" ed., Rio de Janeiro:

Editora Forense, 1986.

MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 5a ed., São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2001.

, Licitações e Contratos Administrativos, (Coletânea de

Estudos), Ia ed., São Paulo: Editora NDJ - Nova Dimensão Jurídica, 1998.

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 2 Ia ed., São Paulo:

Malheiros Editores, 1996.

, Licitação e Contrato Administrativo, 1 3a ed., São

Paulo: Malheiros Editores, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administaafivo, I Ia ed., São

Paulo: Malheiros Editores, 1999.

, ' Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 28

ed., 4a tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

MENDES, Gilmar Ferreira; Inocência Mártires Coelho, Paulo Gustavo, Gonet

Branco, Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Brasilia: Editora

Brasília Jurídica, 2000

MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional - Tomo I1 - Constituição, 4a

ed., Coimbra Editora, 2000.

, Manual de Direito Constitucional - Tomo IV - Direitos

* . Fundamentais, 3a ed., Coimbra Editora, 2000.

MORAES, Alexandre, Direito Constitucional, 7a ed., São Paulo: Editora Atlas,

2000.

, Direitos Humanos Fundamentais, 4a ed., São Paulo: Editora

Atlas, 2002.

, Direito Constitucional Administrativo, São Paulo: Editora At Ias,

2002.

, Constituição do Brasil Interpretada e Legislaç6o

Constitucional, 2a ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto, Manual da Monografia J~r;dica~.2~ ed., São Paulo:

Editora Saraiva, 1999.

, O Princípio Constitucional da Dignidade da

Pessoa Humana, São Paulo: Saraiva, 2002.

PEDROSO, Antonio Carlos de Campos, Normas Jur/dicas Individualizadas, São

Paulo: Editora Saraiva, 1993.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres, Comentdrios 4 Lei das Licitações da

Administração Pública, ed., São Paulo: Editora Renovar, 2003.

PINHEIRO, Carla, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, São Paulo:

Editora Atlas, 2001.

RAMOS, Elival da Silva, A Proteção aos Direitos Adquiridos no Direito

Constitucional Brasileiro, São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

ROSA, Márcio Fernando Elias, Direito Administrativo, São Paulo: Editora Saraiva,

2001.

SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, l ea ed.,

São Paulo: Editora Saraiva, 1995.

SEVERINO, Antônio Joaquim, Metodologia do Trabalho Cientifico, 21 a ed., São

Paulo: Cortez Editora, 2000.

SILVA, José Afonso da., Curso de Direito Constitucional Positivo, 20a ed., São

Paulo: Malheiros Editora, 2001.

, A Dignidade da Pessoa Humana camo Valor Supremo

da Democracia, Revista de Direito Administrativo, Vol. 212 - abril I junho, Rio de

Janeiro: Renovar, 1998.

SOUTO, Marcos Juruena Villela, Tópicos de Licitações, Rio de Janeiro: Editora

Lúmen Júris, 1999.

TOLOSA FILHO, Benedicto de, PREGÃO - Uma Nova Modalidade de Licitação,

Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

ZANCANER, Weida, Da Convalidaça"~ e da Invalidação dos Atos Administrativos,

2a ed., 2a tiragem, São Paulo, 2001.

LEGISLAÇÃO

CÓDIGO CIVIL, Organização: Juarez de Oliveira, 9' ed., São Paulo: Editora

Saraiva, 1994.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 6a ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2000.

COLETÂNEA da LEGISLAÇAO ADMINISTRATIVA, Organização: Odete

Medauar, 2' ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

CONSTITUIÇAO da REPÚBLICA FEDERATIVA do BRASIL, 30' ed., São Paulo:

Editora Saraiva, 2002.

CONSTITUIÇAO do ESTADO de SÃO PAULO, 2" ed., São Paulo: Editora Atlas

S.A., 1999.

'MANUAIS DE LEGISLAÇAO - Lei Orgânica do Município de São Paulo, São

Paulo: Editora Atlas S.A., 1997.

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio, Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva, Ila .ed.,

São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2000.

DICIONÁRIO DE DIREITO TRIBUTARIO, Igor Tenório e Jose Motta Maia -

Coordenador da Pesquisa Jurisprudencial: Mauro Falleiros, 3a ed., Brasília:

Editora Consulex, 1999.

DICIONÁRIO DE ÉTICA E FILOSOFIA MORAL, Organização Monique Canto

Sperber - Vol 1, Rio Grande do Sul: Editora Unisinos, 2003.

DICIONARIO JUR~DICO, Terminologia Jurídica, Organização:'~onaldo J. Felippe,

1 2a ed., Campinas - SP: Bookseller, 1997.

- DICIONÁRIO TÉCNICO JUR~DICO, Organização: Diocleciano Torrieri Guimarães,

São Paulo: Editora Rideel Ltda, 1995.

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