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Presidência daRepública Casa Civil REGULAÇÃO, SEGURANÇA JURÍDICA E ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO Luiz Alberto dos Santos Presidência da República Casa Civil Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais Dezembro de 2009

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REGULAÇÃO, SEGURANÇA JURÍDICA E

ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO

Luiz Alberto dos SantosPresidência da República

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Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais

Dezembro de 2009

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Evolução temática: regulação como tema da agenda de governança pública

Multiplicidade de aspectos Acesso a informação x cultura do segredo

Consolidação normativa x fragmentação

Judicialização e qualidade da Justiça

Transparência e participação da sociedade

Instituições Regulatórias

Marcos Regulatórios

Qualidade da Regulação

Governança Regulatória

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QUALIDADE DA REGULAÇÃO NO BRASIL

A qualidade da regulação, um dos indicadores básicos de governança, é ainda inferior ao encontrado nos países desenvolvidos e mesmo em alguns países da AL

Segundo o Banco Mundial, embora seja superior ao encontrado à média da AL, é ainda inferior à média dos países membros da OCDE

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Constituição de 1988: extensa e analítica

Fonte: Época, 15 set 2009, p.79. •Na verdade a CF conta com 250 artigos e 95 disposições transitórias•A Constituição dos EUA contém 7 “artigos” e 27 emendas. No total, são pelo menos 133 dispositivos constitucionais em vigor, que, no Brasil,seriam considerados “artigos”.

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Fonte: Época, 15 set 2008 – “A Constituição sem Fim”, artigo de Rogério Arantes e Cláudio Couto.

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A Constituição questionada...

Proposta quer retirar direitos sociais da ConstituiçãoRaquel Torres

“Vinte e um anos após a promulgação da Constituição Federal brasileira, uma proposta tem como objetivo enxugar o texto e retirar mais de 80% dos seus artigos: a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 341/2009 , do deputado Regis de Oliveira (PSC-SP), reduz os 250 artigos do texto atual a apenas 62, e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que hoje conta com 96 artigos, passa a ter somente um. O projeto teve parecer favorável do relator da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), o deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA). Entre as principais mudanças previstas na PEC e mantidas pelo relator está a retirada de toda a matéria que dispõe sobre direitos sociais: foram excluídos os capítulos sobre a seguridade social e sobre a educação, por exemplo. A constituição proposta por Regis de Oliveira não traria mais saúde e educação como direitos de todos e deveres do Estado, não estabeleceria o Sistema Único de Saúde nem trataria da assistência social e da previdência. Direitos dos trabalhadores, como seguro-desemprego, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), 13º salário, férias, garantia de salário mínimo e a livre associação profissional ou sindical também não estariam presentes no documento. “O objetivo disso é retirar tudo aquilo que não é matéria constitucional”, argumenta o autor da PEC. Na justificativa da proposta, ele ainda escreve que é preciso evitar “a existência das constituições formais, onde cabe toda e qualquer matéria, por mais irrelevante que seja”.”

Data: 8/10/2009 Fonte: Revista Poli

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Um problema: excesso de normasNormas legais e regulamentares adotadas

desde 1988 até 2008 no BrasilNormas Federais No. de normas federais gerais

Constituição Federal 1

Emendas constitucionais de revisões 6

Emendas constitucionais 56

(...61 EM DEZEMBRO DE 2009)

Leis delegadas 2

Leis complementares 69

Leis ordinárias 4.055

Medidas provisórias originais 1.058

Medidas provisórias reeditadas 5 491

Decretos federais 9.912

Normas complementares 130.075

Total 150.425

Normas estaduais No. de normas estaduais

gerais

Média por Estado

Leis ordinárias complementares 227.973

Decretos 330.836

Normas complementares 438.168

Total 996.977 36.925

Normas municipais No. de normas

municipais gerais

Média por município

Leis ordinárias complementares 450.675

Decretos 499,432

Normas complementares 1.678.855

Total 2.628.962 472,24

Fonte: Ibpt, 2008. QUANTIDADE DE NORMAS EDITADAS NO BRASIL: 20 ANOS DA CONSTITUIÇÃO

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O estado da “arte”: 21 anos da Constituição Cidadã

Regulamentação incompleta:

66 dos 250 artigos da Carta ainda precisam de algum tipo de regulamentação

126 dispositivos requerem leis complementares ou ordinárias para serem validados.

Antonio Carlos Mendes, professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP):

“Os aspectos negativos decorrem da falta de legislação complementar adequada à nova Constituição. (...) O Legislativo é muito moroso.”

Prof. Paulo Blair (UnB):

“Muito do que se diz que carece de regulamentação carece mesmo de vontade política de aplicação”. “Só há uma instância capaz de forçar o parlamento a fazer as regulamentações necessárias: pessoas na rua mobilizadas, imprensa, sociedade civil organizada.”

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Exercício da regulação no Governo Federal

Instituições regulatórias no Brasil: construção histórica com alto nível de fragmentação ecomplexidade

Dez Agências Reguladoras instituídas a partir de 1996 (ANEEL, ANATEL, ANP, ANA,ANVISA, ANS, ANTT, ANTAQ, ANCINE, ANAC)

Heterogeneidade conceitual e de formatos institucionais

Isomorfismo imperfeito com experiências internacionais e nacionais.

Diversas autarquias e órgãos da Administração Direta com competências regulatórias•Banco Central do Brasil (autarquia “ministerial”)•Secretaria da Receita Federal do Brasil (administração direta)•Ministério do Trabalho e Emprego (administração direta)•Conselho Administrativo de Defesa Econômica (autarquia).•Comissão de Valores Mobiliários (autarquia).•Superintendência de Seguros Privados (autarquia).•Departamento Nacional da Produção Mineral (autarquia).•Instituto Nacional do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (autarquiaespecial).•Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (autarquia)•Ministério do Turismo (adm. direta)/Instituto Brasileiro de Turismo (autarquia).•Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (autarquia).•Serviço Florestal Brasileiro/MMA (administração direta)

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Poder Regulamentar e Poder Regulador

Princípio da legalidade: determinante para a Administração e seus agentes – art. 37da CF

Poder Regulamentar: intrínseco à Administração e ao Presidente da República emespecial

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Art. 174 da Constituição Federal:

compete ao Estado “como agente normativo e regulador da atividade econômica”exercer “na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento”.

A função reguladora está expressamente prevista na Constituição, comoprerrogativa do Estado destinada a suprir as chamadas “falhas do mercado”.

Selznick: Regulação pode ser identificada como “o controle contínuo e focadoexercido por uma agência pública sobre atividades consideradas importantes parauma comunidade”.

Pode incluir, também, toda influência estatal deliberada, como a taxação,subsídios, e quaisquer formas de controle ou influência social (Baldwin e Cave,Baldwin Scott e Hood, entre outros, apud Moura, op. Cit.).

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Segurança Jurídica e Estado de Direito

Compromisso constitucional do Presidente da República (art. 78 da CF): manter, defender e cumprir a Constituição

observar as leis

promover o bem geral do povo brasileiro

sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil

Apesar disso, desde 1988 foram ajuizadas no STF mais de 4.300 ADINs, a maior parte contra leis federais. Não é incomum a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos: 1.172 Adins foram julgadas total ou parcialmente precedente no período.

A insegurança jurídica traz sérios obstáculos ao desenvolvimento social e econômico do País

A garantia do Estado de Direito se dá, também, mediante a aprovação e aplicação de leis válidas, legítimas e conforme o sistema constitucional, bem assim de regulamentos e normas infralegais que respeitem os limites legais e os princípios constitucionais.

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Papel dos órgãos jurídicos

Analisar a legalidade e constitucionalidade prévia dos atos do Poder Executivo (PR, Ministros, Secretários)

Auxiliar os dirigentes no controle interno da legalidade dos atos daAdministração

Elaborar pareceres e estudos e propor normas, medidas e diretrizes

Coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos eentidades vinculadas

Unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação dasleis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos daAdministração Federal;

Defender a constitucionalidade das Leis

Representar em juízo o Poder Público

Execução da dívida ativa

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Instituído em março de 2007 pela Casa Civil, em conjunto com o Ministério da Fazenda e o

Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão

Desenvolvido com o apoio do Banco do Desenvolvimento Interamericano (BID) – contrato

firmado em dezembro de 2007.

Proposta: aperfeiçoar a governança do sistema regulatório e a coordenação entre as

instituições que participam do processo regulatório.

Visa a introdução de novos mecanismos para a responsabilização, participação e

monitoramento da sociedade civil e em reforçar a qualidade da regulação de mercado.

Gestão do Programa: Comitê Gestor e Comitê Consultivo

Objetivos do PRO-REG:

Reforçar o sistema regulatório para facilitar o exercício de todas funções por todos os atores;

Reforçar as capacidades para formular e analisar políticas públicas em setores regulados;

Melhorar a coordenação e visões estratégicas entre políticas setoriais e o processo regulatório;

Reforçar a autonomia, transparência e desempenho de agências reguladoras; e,

Desenvolver e melhorar mecanismos para a responsabilização social e transparência durante

o processo regulatório.

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PRO-REG : COMPONENTESFortalecimento da capacidade de formulação e análise de políticas:

(i) diagnóstico da formulação e análise de políticas públicas em mercados regulados;

(ii) desenho de uma metodologia e de indicadores para o acompanhamento e a avaliação de políticas públicas em mercados sujeitos a regulação; e

(iii) capacitação dirigida aos profissionais dos ministérios em questões de formulação, monitoramento e avaliação de políticas setoriais em mercados regulados.

Melhoria da coordenação e do alinhamento estratégico entre políticas setoriais e o processo regulatório

i) estudo para o desenho de uma unidade de coordenação, acompanhamento e avaliação de assuntos regulatórios, que apóie o governo central em temas de melhoria da qualidade regulatória;

(ii) estudo para a criação de uma instância colegiada independente de consulta e assessoramento ao governo central em temas de qualidade e boas práticas em regulação;

iii) desenho e implantação de uma rede governamental de melhoria regulatória; (iv) desenho de uma estratégia de implantação e institucionalização da análise do

impacto regulatório (AIR); (v) desenvolvimento de instrumentos de gestão que apóiem o estabelecimento de

consensos e acordos sobre os objetivos estratégicos das políticas setoriais, o desempenho das agências e a garantia da autonomia financeira e dos recursos necessários para a boa operação das agências reguladoras.

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PRO-REG : COMPONENTESFortalecimento da autonomia, transparência e desempenho das agências reguladoras

(i) desenho, desenvolvimento e implementação de um Programa de capacitação em AIR;

(ii) desenvolvimento e implementação de um sistema de seleção de diretores e equipe gerencial superior das agências;

(iii) formulação e implementação de um Programa de capacitação em processos administrativos e gestão por resultados, dirigido aos funcionários das agências.

Apoio aos mecanismos para o exercício do controle social (i) formulação e implementação de um Programa de capacitação em questões de

funcionamento dos mercados, princípios de reforma regulatória, papel da regulação e sua relação com a sociedade civil, orientado para entidades e organizações de defesa do consumidor, tanto públicas como não-governamentais.

(ii) formulação e implementação de uma campanha de comunicação institucional de educação em regulação;

(iii) capacitação para o fortalecimento das “ouvidorias” das agências reguladoras; (vi) capacitação do pessoal de agências em temas de transparência, prestação de

contas e participação social; e (v) assistência técnica às agências reguladoras para a implementação de medidas

de facilitação do controle social.

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PEER REVIEW OCDE (2008)RELATÓRIO FINAL: UMA VISÃO GERAL

O peer review discutiu com clareza as práticas correntes de regulação no Brasil, em termos de:

melhorar a performance do sistema;

alcançar os objetivos políticos estabelecidos;

desmistificar o debate ideológico sobre a estrutura regulatória envolvendo ministérios e agências, e

obter aprendizado a partir da experiência internacional.

E enfatizou, entre outras medidas, a necessidade de adotar:

a Análise do Impacto Regulatório (AIR), e

uma unidade de supervisão da qualidade regulatória junto ao governo central.

Disponível em www.regulacao.gov.br

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ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIOO QUE É E PARA QUE SERVE

Por que adotar AIR?

Uma ferramenta para o controle da qualidade da regulação

Uma ferramenta para assegurar accountability –regras para os que fazem as regras….

Ferramenta de políticas baseada em evidências:

É a regulação o melhor meio disponível para atingir os objetivos desejados pela política pública?

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Definições, tipos e processos “Regulatory Impact Analysis” - RIA é uma ferramenta sistemática de decisão que envolve um conjunto

de métodos dirigidos a examinar, medir e avaliar sistematicamente os benefícios esperados, os custos e efeitos e impactos negativos e positivos de regulações existentes ou propostas, através de um procsso de decisão baseado em evidencias.

RIA envolve o cálculo de benefícios e custos da regulação, inclusive análise de custos e benefícios (CBA). Além de medir os custos diretos da aplicação das regulações, CBA avalia os custos indiretos, e tenta quantificar os benefícios da regulação.

Assegura que uma abordagem racional para o atingimento de objetivos de políticas tenha sido adotada durante o processo de formulação, por meio, entre outros, do envolvimento de um amplo espectro de atores afetados.

RIA assegura que as regulações existentes ou propostas sejam sujeitas a uma análise transparente, rigorosa e sujeita a controle público para determinar se são meios adequados a atingir seus objetivos, e exerce uma função de controle ao promover a escolha racional de políticas pelos governos em um ambiente transparente.

É uma estratégia de simplificação administrativa ex ante que busca avaliar o impacto que leis ou regras novas podem impor a outras entidades administrativas (públicas ou privadas) antes que a regulação seja posta em efeito, oferecendo dados empíricos sobre as consequências da regulação.

RIA não é por si mesmo uma base suficiente para a tomada de decisão, mas é usado como um “guia” para melhorar a qualidade da tomada de decisão política e adminsitrativa (OECD, 1997).

A condução sistemática de RIA fortalece a capacidade dos governos de assegurar que a regulação seja eficiente e efetiva, incluindo seus impactos concorrenciais.

Um processo bem conduzido de RIA busca produzir regulações mais eficientes e, em consequência, melhores resultados (outcomes) da regulação.

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Experiências de Análise de Impacto Regulatório (RIA)

Estados Unidos Regulatory Analysis Review Group, criado pelo Presidente Certer em 1978 - Executive Order

12044. US Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA) - Office of Management and Budget

(OMB) – criado em 1980 - Paperwork Reduction Act – contexto da “deregulation” O administrador do OIRA é nomeado pelo Presidente, sujeito à confirmaçaõ do Presidente OIRA tem um quadro de cerca de 50 especialistas de carreira. Executive Order 12291 de 1981 formalmente atribuiu ao OIRA natureza de um Regulatory

Oversight Body – ROB e exigiu que agencias conduzissem regulatory impact assessments usando análise de custo beneficio, a serem submedidas ao OIRA para revisão.

Deu ao OIRA poderes para restituir regulações não-satisfatórias para as agências. Executive Order 12866, do Presidente Clinton (1993): ampliou escopo dos impactos a serem

considerados nos RIA, incorporando impactos distributivos e impactos secundários e aumentando a transparência.

Governo Bush manteve essa abordagem com pequenas adequações (EO 13422, 2007). OIRA editou diretrizes para condução de RIA, e.g. Circular A-4, de 2003. OBAMA: Memorando de 30 de janeiro de 2009 – Regulatory Review

“ If properly conducted, centralized review is both legitimate and appropriate as a means of promoting regulatory goals”

Objetivo: produzir um conjunto de recomendações para uma nova Executive Order on Federal regulatory Review – relações entre OIRA e agências, transparência, participação do público, análise de custo beneficio, impactos intergeracionais, agilidade, etc.

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Reino Unido 1997 - Better Regulation Task Force

1998 (Gov. Blair) – introdução do RIA com foco nos impactos das propostas de políticas no ambiente de negócios, entidades sociais e serviços voluntários. Criação da Regulatory Impact Unit no Gabinete do Primeiro Ministro

2005 – Better Regulation Executive – inicialmente vinculada ao Gabinete do Primeiro Ministro, é parte do Department for Business, Innovation and Skills (BIS) (ex-Department for Business, Enterprise and Regulatory Reform.), com funções de assessoramento.

2006 - Better Regulation Commission

2008 - Risk and Regulation Advisory Council

Sujeitas ao escrutínio do National Audit Office, do Panel for Regulatory Accountability, e da House of Commons.

Better Regulation Executive trabalha com departamentos e reguladores para avaliar novas propostas de políticas, aumentar efetividade das novas regulações, facilitar a mudança e supressão de regulações, reduzir a carga regulatória sobre negócios, terceiro setor e pessoal operacional do serviço público, aumentar transparência e accountability, comunicar mudanças regulatórias com eficiência, e atuar visando o cumprimento da agenda européia da melhoria regulatória.

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Comissão Européia

Europa - EU Impact Assessment Board (IAB) criadoem 2006 no Gabinete do Secretário-Geral daComissão Européia.

Resultado da Better Regulation Initiative, lançada naAgenda de Lisboa e no Mandelkern Report de 2001.

Impact Assessment Guidelines foram emitidas pelaComissão em 2003, revisadas em 2005 e atualizadas em 2006, com novas revisões em 2008.

IAB tem como principal papel supervisionar a qualidade das análises produzidas pelos DiretóriosGerais quado propõem novas políticas.

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Benefícios de AIR

Analise: aprendizado

Ferramenta para consulta: transparência, comunicação: aumenta confiança no governo e qualidade do processo de elaboração de normas

Assegura coerência das políticas, integrando todos os impactos econômicos

Previne e minimiza a necessidade de simplificação administração administrativas posterior

Accountability, credibilidade e legitimidade

….. Necessita ser aplicada para demonstrar seus benefícios.

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• Identificar e definir o problema

• Explicitar os objetivos desejados

• Considerar as diferentes opiniões

• Consultação

• Analisar as opções (avaliando os impactos esperados)

• Recomendar opções de políticas

• Comunicar os resultados

• Monitorar (a regulação) e reportar

Elementos da AIR

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Relacionados aoinstrumento:

• Identificação do problema

• Disponibilidade de dados

• “Análise proporcional”

• Quantificação e “limite” (custos do impacto)

• Risk assessment

Desafios na implementação da AIR

Relacionados à estrutura/processo• Escopo da aplicação/ seleção de propostas• Controle de qualidade (supervisão)• Apresentação/ Comunicação• Integração na fase inicial do processo decisório• Integração na fase final do processo decisório• Treinamento• Contexto multi-níveis

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“Building an institutional framework for RIA - Guidance for Policy Makers” – OCDE, 2008

1. Compromisso político e apoio nos níveis superiores

• Base legal para AIR

• Accountability ministerial clara

2. Alocação das responsabilidades pela aplicação da AIR

• Responsabilidades operacionais com departamentos e serviços

• Coordenação inter-setorial

• Supervisão centralizada da qualidade

3. Objetivar e priorizar esforços de AIR

• Escopo da aplicação – quando aplicar AIR

• Impactos setorIais

Boas Práticas na OCDE

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4. Desenvolver diretrizes e orientações amplas

• Caráter mandatório

• Abrangendo processo e aspectos técnicos

5. Conduzir análises consistentes

• Estratégias para obtenção de dados

• Metodologias consistentes mas flexíveis

6. Consultação/ Transparência/ Comunicação

• Metodologias consistentes mas flexíveis

• Envolver o público intensivamente

• Comunicar os resultados

7. Muito treinamento

8. Aplicar AIR tanto para novas quanto para regulações existentes

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A transparência nos procedimentos para elaborar novas leis e

regulações Processos transparentes e consistentes para fazer e implementar leis são fundamentais para

assegurar a confiança no processo legislativo e para salvaguardar as oportunidades de participar das formulações de leis.

No Brasil, os projetos de lei têm que ser submetidos à Casa Civil para análise, tendo por referência o disposto no Decreto nº 4.176, de 2002, que estabelece normas e diretrizes para a elaboração, redação, consolidação e preparação dos atos normativos de autoridade dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal.

Quanto aos procedimentos administrativos, não há padronização para a elaboração de novos atos regulatórios. O nível infralegal de regulações (regulamentações, portarias, etc.) é elaborado sob a responsabilidade exclusiva das organizações interessadas.

Consulta pública: processo de controle “ex ante” dá aos cidadãos e empresas a oportunidade de contribuir nas decisões regulatórias e que, bem definido, bem implementado, pode contribuir para melhorar a qualidade da regulação; para a identificação de alternativas mais eficazes, com custos mais baixos para empresários e para a administração; maior observância às normas e para dar respostas regulatórias mais rápidas, diante de processos intempestivos de mudança.

Consulta pode melhorar a credibilidade e legitimidade da ação governamental, ganhar o apoio de grupos envolvidos em processos decisórios e aumentar a aceitação daqueles envolvidos com o processo de regulação.

Consulta não é compulsória no Brasil, mas, em geral, qualquer anteprojeto de ato regulatório, que tenha importante impacto sobre consumidores ou usuários é submetido à consulta e/ou audiência pública, com o objetivo de obter informações úteis para o processo decisório, melhor entendimento dos aspectos relevantes do assunto a ser regulado e dar publicidade ao ato normativo.

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PEER REVIEW OCDEAVALIANDO O DESEMPENHO DAS AUTORIDADES REGULADORAS

Avaliação de desempenho é fundamental para melhorar a qualidade dasdecisões e ações dos reguladores. Isso inclui determinar o impacto das açõesdos reguladores.

Pode ser realizada a priori ou a posteriori:

a priori: Análise de Impacto Regulatório (AIR).

a posteriori: avaliação da consecução dos objetivos dos reguladores através daavaliação do impacto social e econômico relativos aos poderes e recursos quelhes são designados.

Processo ex post precisa de uma abordagem equilibrada, pois uma avaliaçãorigorosa demais poderia ser usada para debilitar a independência dasreguladoras, minando sua ação, enquanto que a falta de avaliação poderia gerardúvidas a respeito da sua legitimidade e restringir sua influência.

Agências brasileiras também estão sujeitas à avaliação independente por parte dasONGs, em um nível pouco comum em países da OCDE. Isso mostra a intensidade dodebate sobre as agências.

Amplos relatórios de avaliação também são disponibilizados pelas organizaçõesinternacionais (.e.g. WORLD BANK)

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Casa Civil

PEER REVIEW OCDE 2008CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES

Opções políticas relacionadas à Capacidade Governamental emAssegurar Regulação de Alta Qualidade:

Ampliar esforços para integrar uma aproximação “do governo como umtodo” para promover a qualidade regulatória no mais alto nível político;

Implantar capacidades institucionais para a qualidade regulatória;

Melhorar os mecanismos de coordenação e esclarecer responsabilidadespara a qualidade regulatória;

Implantar a Análise de Impacto Regulatório como uma ferramentaeficaz da qualidade regulatória;

Melhorar a qualidade do estoque regulatório a fim de assegurar aconsecução eficiente dos objetivos econômicos e sociais;

Melhorar a transparência e ampliar a participação social nos processosregulatórios.