GRUPO I – CLASSE VII – PlenárioTC-007.634/2005-4 (c/ 01 volume)Natureza: Representação.Entidades: Departamento Regional em Minas Gerais do Serviço Nacional de Aprendizagem

Industrial – SENAI-DR/MG e Departamento Regional em Minas Gerais do Serviço Social da Indústria – SESI-DR/MG.

Interessadas: Sigma Dataserv Informática S/A. (CNPJ n. 77.166.098/0001-86).

SUMÁRIO: Representação com fulcro no § 1o do art. 113 da Lei n. 8.666/1993 acerca de possíveis irregularidades praticadas pela Comissão Permanente de Licitação Integrada do Serviço Social da Indústria e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial de Minas Gerais – SESI-SENAI/MG, no âmbito da Concorrência n. 002/2005. Conhecimento. Procedência. Cautelar. Diligência à Entidade.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação formulada pela empresa Sigma Dataserv Informática S/A (fls. 16/50) acerca de possíveis irregularidades praticadas pela Comissão Permanente de Licitação Integrada do Serviço Social da Indústria – SESI e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI, ambos de Minas Gerais, no âmbito da Concorrência n. 002/2005, destinada à aquisição de um Software Administração Escolar e de serviços de adaptação, customização, implementação, implantação, manutenção e suporte e treinamento do Software, para atendimento a ser utilizado pelas diversas unidades dessas Entidades (fls. 61/81).

2.Segundo o Representante, o respectivo Edital “contraria dispositivos da Constituição Federal, da Lei n. 8.666/1993 e do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI/SENAI – RLC-SESI/SENAI, implicando a limitação da ampla possibilidade de participação no Certame e na redução da competitividade e propiciando o direcionamento do seu resultado”. E, em decorrência desses vícios, requer a suspensão do processo licitatório e a publicação de novo ato convocatório escoimado das irregularidades apontadas.

3.Por Despacho de fl. 162, determinei a autuação do presente processo como Representação e a realização das diligências necessárias, com posterior instrução dos autos pela Secex/MG, a qual, dentro da urgência requerida pelo presente caso, deveria pronunciar-se, também, acerca da aplicabilidade do art. 276, caput, do RITCU.

4.No âmbito da Secex/MG, foi realizada diligência ao Departamento Regional em Minas Gerais do SENAI – SENAI-DR/MG (fls. 165/167), a fim de que a Entidade enviasse àquela unidade técnica as informações e documentos solicitados.

5. O SENAI-DR/MG, por meio do expediente de fls. 168/169, informou que ainda não havia procedido à abertura das propostas relativas à Concorrência n. 002/2005 e encaminhou diversos documentos referentes ao Certame (fls. 170/296) para análise deste Tribunal.

6.Segundo a Secex/MG, na análise da documentação encaminhada pelo SENAI, foram utilizados, prioritariamente, os preceitos do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI/SENAI – RLC-SESI/SENAI e, subsidiariamente, os ditames da Lei n. 8.666/1993, posicionado-se, a cada irregularidade encontrada, quanto à caracterização do fumus boni iuris e do periculum in mora, pressupostos básicos para a adoção da medida cautelar prevista no art. 276, caput, do RITCU.

7. Feitas essas considerações, transcrevo a seguir excertos da análise empreendida pela unidade técnica acerca dos pontos do Edital impugnados pelo Representante e de outras irregularidades detectadas pelo Analista:

“I - DOS PONTOS DO EDITAL IMPUGNADOS PELA EMPRESAI.1 – EXIGÊNCIA DE QUE O SOFTWARE JÁ ESTEJA PRONTO NO MOMENTO DA

LICITAÇÃO (fl. 20)11.Questiona que o objeto do Edital seja a aquisição de um software já desenvolvido no

momento da licitação, quando o prazo concedido pelo Edital (24 meses) permitiria até o desenvolvimento de um novo produto.

12.Como veremos mais adiante, sequer existe um prazo de 24 meses para a conclusão do contrato, pois não existe previsão contratual de prazo de entrega. Assim, assiste razão à impugnação, já que a previsão de que o software esteja pronto no momento da licitação [somente]

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teria sentido caso houvesse um prazo específico de implantação que inviabilizasse um cronograma de desenvolvimento. Se o requisito de prazo é indiferente [para a Entidade] – ou meramente classificatório, nos termos do Edital – nada impede que seja aceito o desenvolvimento de um produto, caso as vantagens oferecidas superem as dos produtos existentes segundo os critérios do Edital.

13.A exigência de um produto pronto, portanto, é incoerente com a inexistência de prazo para entrega, vez que isso reduz desnecessariamente a competitividade do Certame ao excluir [potenciais] licitantes que, dentro de determinado prazo, pudessem desenvolver sistemas mais adequados aos termos do Edital. Esta situação ofende, de fato, a finalidade de ‘selecionar a proposta mais vantajosa para o Sistema S’ de que trata o art. 2º do RLC-SESI/SENAI, contrariando assim o princípio geral da vedação a cláusulas que restrinjam o caráter competitivo das licitações insculpido no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993 e parte final do art. 2º do RLC-SESI/SENAI.

14.A ocorrência enseja periculum in mora, dado que a continuidade do Certame sob tais critérios excluiria da competição, sem justificativa, potenciais licitantes.

I.2 – EXIGÊNCIA DE QUE O SOFTWARE SEJA DESENVOLVIDO EM UMA LINGUAGEM DE PROGRAMAÇÃO ESPECÍFICA (fls. 20, 35-38; item 2.2 da planilha de pontuação técnica, fl. 100) E NUM BANCO DE DADOS ESPECÍFICO (item 2.4 da planilha de pontuação técnica, fl. 100)

15.A representante questiona a exigência de que o programa tenha sido desenvolvido em linguagem específica (Microsoft .NET/.NET VB). Tal fato consiste em restrição indevida à competitividade do Certame.

16.Alega que:a)os componentes de software na plataforma tecnológica Web são diretamente executáveis

ou de domínio público, já estando encapsulados dentro do próprio sistema;b)existem outras tecnologias (tais como Java) que são plenamente compatíveis com a

plataforma Web, com o ambiente de banco de dados (SQL Server) e com os sistemas operacionais do SESI;

c)o Edital dá até 24 meses para a customização do produto, o que permitiria perfeitamente a conversão de qualquer aplicativo para o ambiente do SESI;

d)não é apresentado qualquer estudo prévio que fundamente a definição dessa exigência;17.Acrescenta que a exigência de que o produto seja desenvolvido na linguagem

Microsoft .NET/.NET VB representa preferência de marca (sendo esse instrumento uma propriedade comercial da empresa Microsoft). Cita, em apoio a sua pretensão, o Acórdão n. 1.521/2003 – Plenário (especificamente em relação a softwares) e a Decisão n. 503/2000 – Plenário (em caráter geral).

18.A CPL responde (fl. 113) que a exigência é necessária para assegurar a compatibilidade do produto com a plataforma tecnológica padronizada no SESI e no SENAI. Esta compatibilidade garantiria menor TCO (Total Cost of Ownership) ao produto, pois adotar produtos não compatíveis exigiria ‘criar um ambiente específico para outras tecnologias, o que implica em investimentos adicionais em equipamentos, licenças de softwares, capacitação técnica e contratos de suporte’.

19.Aqui, também assiste razão à impugnação. Em caráter geral, a linguagem de programação em que é produzido um aplicativo não afeta as suas funcionalidades. Mais importante, porém, é a característica multi-linguagem do ambiente escolhido pelo SESI/SENAI. De fato, uma pesquisa superficial junto ao fabricante dos produtos de back-office que compõem o ambiente integrado Microsoft .NET framework (fls. 297/308) demonstra que, entre os objetivos principais desse software básico, estão exatamente suportar diferentes linguagens de programação, integrar recursos preexistentes com aplicações de gerações posteriores, disponibilizar recursos, bibliotecas e interfaces para qualquer linguagem de programação. Portanto, uma coisa é exigir compatibilidade do produto com a plataforma instalada Microsoft .NET framework – diferentes linguagens apresentam esta compatibilidade (o próprio fornecedor reconhece que a linguagem Java, por exemplo, é passível de integração na plataforma - fl. 302). Outra coisa, completamente [diferente], é exigir que o produto seja desenvolvido em uma linguagem específica.

20.Adicionalmente, as especificações do Edital e do contrato não prevêem que os códigos-fonte sejam fornecidos ao SESI/SENAI, durante ou depois do encerramento do contrato de manutenção. Uma vez que as Entidades não terão acesso aos programas-fonte, a linguagem em que

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eles estejam escritos não faz qualquer diferença para efeito de documentação ou custo de manutenção.

21.Outra exigência da mesma natureza, não apontada pela representante, é a exigência de implementação do produto com uso do banco de dados SQL Server 2000. No atual ambiente de desenvolvimento de sistemas (inclusive na plataforma do SESI/SENAI), a intercomunicação dos bancos de dados relacionais é um padrão praticamente universal (ODBC). Não vemos, também, qual o fundamento técnico para ser obrigatório o uso de um produto gerenciador específico (SQL Server 2000) em lugar de qualquer gerenciador que permita intercomunicação com os produtos do ambiente tecnológico da Entidade (uma vez que a adoção de qualquer gerenciador com a funcionalidade ODBC permitiria, em tese, essa intercomunicação).

22.Por outro lado, não se prevê, em parte alguma das especificações, a necessidade de encapsulamento dos bancos de dados do sistema a ser adquirido em outro sistema já implantado no âmbito do SESI/SENAI. Ao contrário, fala-se tão-somente em integrações com outros sistemas diferentes (fl. 119 - resposta à pergunta 44).

23.O próprio fabricante desse produto (fls. 346/353) alerta que a interação do sistema de banco de dados com o ambiente que o circunda depende essencialmente da obediência a protocolos de comunicação (dos quais menciona os diferentes padrões SQL, definidos a nível internacional pela ISO e pela ANSI, e o padrão XML, crescentemente adotado pelas aplicações em ambiente Internet). Não há razões para supor que apenas um sistema gerenciador de banco de dados possa ser compatível .

24.A própria CPL confirma à fl. 119 (resposta à pergunta 44) que a Entidade contratante tem em sua infra-estrutura tecnológica sistemas de várias origens e plataformas interagindo entre si.

25.Nas duas situações, está-se diante de uma simples preferência de marca, sem fundamento técnico (além de não se mencionar estudos quaisquer que embasem a decisão, a análise dos fatos descarta diretamente essa fundamentação). Além de ofensa ao princípio geral da competitividade, esta preferência contraria diretamente o art. 13, parágrafo único, do RLC-SESI/SENAI, que expressamente veda a ‘indicação de categorias e especificações exclusivas ou marcas, salvo se justificada e ratificada pela autoridade competente’.

26.Também esta ocorrência enseja periculum in mora, dado que a continuidade do Certame com tal exigência excluiria da competição, sem justificativa, potenciais licitantes. De fato, isto já chegou a ocorrer: uma empresa declinou da participação no Certame alegando especificamente não dispor de produto na linguagem indicada (fl. 248).

I.3 – PONTUAÇÃO DO TEMPO DE EXISTÊNCIA DO PRODUTO, CONTRADITÓRIO COM A EXIGÊNCIA ANTERIOR DE UMA LINGUAGEM ESPECÍFICA (fls. 38/39)

27.A representante questiona o fato de que o Edital pontue o tempo de existência do produto na plataforma Web em grau crescente, até a pontuação máxima de 5 pontos para aqueles que estejam implantados no mercado há mais de 10 anos. Ocorre, porém, que a linguagem de programação exigida sequer existia há dez anos, o que contraria a exigência de que o produto seja desenvolvido em Microsoft .NET/.NET VB.

28.A CPL limita-se a reafirmar a exigência de desenvolvimento na referida linguagem (fl. 118).

29.De fato, a própria pontuação do tempo de existência do produto no mercado nada diz acerca da qualidade ou de qualquer benefício ou segurança em favor da contratante. Ao contrário, por valorizar produtos já lançados há muito tempo, esse critério desfavorece a incorporação de inovações – uma vez que trata com menor pontuação produtos recentes, independentemente da sua qualidade intrínseca – no ambiente de tecnologia de informação, que é possivelmente, entre todos, o mercado de mais rápida obsolescência tecnológica e de mais intenso ritmo de desenvolvimento de novos produtos.

30.Além disso, persiste não superada a contradição entre as exigências editalícias: como se pode pontuar um software existente há mais de dez anos, se a linguagem em que se supõe estar desenvolvido não existia à época? Não pudemos localizar, nesta pesquisa urgente, as datas de lançamento da linguagem .NET VB, porém, a afirmação da representante é plausível – dado o surgimento muito recente de todo o ambiente tecnológico da plataforma Web – e não foi sequer contestada pelas respostas à CPL.

31.Esta exigência tem sido rechaçada inclusive pela jurisprudência: já decidiu o Tribunal, no Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário, determinar à licitante que:

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‘9.3.9. abstenha-se de incluir quesito que atribua pontos na avaliação da proposta técnica pelo tempo de existência do licitante na prestação de serviços na área de informática’.

32.Assim, o critério de julgamento adotado milita contra o objetivo principal da licitação, a saber: ‘selecionar a proposta mais vantajosa para o Sistema S’ (art. 2º do RLC-SESI/SENAI), já que favorece atributos de propostas que nada agregam de vantagem à Entidade. A impugnação está correta, neste ponto.

33.Acerca do periculum in mora, certamente este item não tem a premência dos demais, dado que não seria capaz de per si afastar concorrentes, antes de apresentar proposta. Impactaria, no entanto, a médio prazo, ao afetar a fase de seleção das propostas. Tal ocorrência, isoladamente, não seria de molde a suspender um edital, mas tão-somente objeto de determinação corretiva. Dada a simultaneidade de outras situações que revelam a urgência da intervenção, no entanto, pode-se incluir nos esclarecimentos do gestor este ponto.

I.4 – PONTUAÇÃO DA CERTIFICAÇÃO CMM (Capability Maturity Model) PARA A ÁREA DE DESENVOLVIMENTO E MANUTENÇÃO DE SISTEMAS (fls. 21)

34.A representante questiona o fato de que o Edital pontue com peso elevado a condição da licitante de detentora da certificação CMM, alegando que essa certificação é escassa no mercado brasileiro, existindo outras similares tais como a ISO9000. A discriminação em favor das licitantes que a possuam seria então significativa, sem que exista razão técnica legítima, representando então restrição à competitividade.

35.Colaciona, como jurisprudência específica a favor de seu argumento, o Acórdão n.1.094/2004 – Plenário.

36.A CPL responde (fl. 117) que o critério é apenas pontuável, mas não obrigatório. 37.Pesquisando a referida certificação (fls. 309/317 e 354/360), constata-se que o CMM é um

modelo de construção de software desenvolvido (e mantido como produto comercial) pelo Software Engineering Institute da Universidade Norte-Americana de Carnegie-Mellon. Esta metodologia pretende ordenar o processo de produção de software e certificar organizações que a adotam.

38.Em síntese, é uma metodologia comercial de desenvolvimento de sistemas. É razoável que se pretenda valorizar aplicativos de fornecedores que adotem métodos reconhecidos e certificados. Ocorre porém, que a CMM não é o único padrão de desenvolvimento e qualidade de software, existindo, consolidados no mercado, vários outros: a própria organização vendedora da metodologia e da certificação cita vários padrões (Six Sigma, ISSO, TSP – fl. 311), fornecendo inclusive uma detalhada análise comparativa entre o modelo CMMI (Capability Maturity Model Integration) e o ISSO 9001 (fls. 359/360). No Brasil, a certificação da qualidade de sistemas é coordenada pelo INMETRO, que tem um amplo leque de organizações certificadoras (fls. 313/317), não existindo, nem constando do processo licitatório, razões fundadas para a exclusividade em favor da certificação CMM.

39.Quanto ao alegado conflito com o Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário, de fato, referido decisum determina à licitante que:

‘9.3.6. abstenha-se de incluir quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em despesas que sejam desnecessárias e anteriores à própria celebração do contrato ou que frustrem o caráter competitivo do certame, a exemplo dos quesitos que pontuam os licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados [..]’

40. Nele se está tratando de outro aspecto: a necessidade de manutenção no quadro técnico desse tipo de profissional quando da apresentação das propostas, e não na data de início da execução do contrato. O argumento que levou a tal determinação é o de que a empresa deve ter a possibilidade de organizar a sua capacidade produtiva em função das necessidades do contrato, o que inclusive seria fator de eficiência, pois a contratação sem contrato em carteira seria uma despesa improdutiva. Por outro lado, existe o interesse legítimo do licitante em assegurar que a empresa possua qualificação e organização interna suficientes para realmente pôr em funcionamento equipe técnica adequada para a execução do contrato adjudicado. Não obstante, essa qualificação e organização têm o mecanismo legal de aferição através da comprovação de desempenho anterior, nos termos do art. 12º, inciso II, alínea b, do RLC-SESI/SENAI, sem que se imponham tais exigências desvinculadas da execução dos próprios serviços. Assim, impõem-se às licitantes exigências sem vinculação com o desempenho no contrato (premiando-se aquelas que

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nelas incorrerem), o que contraria os princípios de seleção da proposta mais vantajosa e de competitividade expressos no art. 2º do RLC-SESI/SENAI.

41.Aqui, também ocorre preferência de marca, sem fundamento técnico, além de não se mencionar quaisquer estudos que embasam a decisão, a análise dos fatos descarta diretamente essa fundamentação). Além de ofensa ao princípio geral da competitividade, esta preferência contraria diretamente o art. 13, parágrafo único, do RLC-SESI/SENAI, que expressamente veda a ‘indicação de categorias e especificações exclusivas ou marcas, salvo se justificada e ratificada pela autoridade competente’.

42.Acerca do periculum in mora, certamente este item não tem a premência dos demais, dado que não seria capaz de per si afastar concorrentes antes de apresentar proposta. Impactaria, no entanto, a médio prazo, ao afetar a fase de seleção das propostas. Tal ocorrência, isoladamente, não seria de molde a suspender um edital, mas tão-somente objeto de determinação corretiva. Dada a simultaneidade de outras situações que revelam a urgência da intervenção, entretanto, pode-se incluir nos esclarecimentos do gestor este ponto.

I.5 – EXIGÊNCIA DE QUE A LICITANTE JÁ DISPONHA, NO MOMENTO DA LICITAÇÃO, DE SERVIÇOS DE SUPORTE HELP-DESK E ATENDIMENTO TELEFÔNICO ‘0800’ EM OPERAÇÃO (fls. 21 e 39/42)

43.A representante questiona a exigência do Edital de que a empresa licitante já disponha em funcionamento, quando da abertura da concorrência, de serviços de suporte de sistemas: serviço help desk com atendimento telefônico gratuito (0800) e também via Web. Tal exigência seria desnecessariamente restritiva, pois não há óbices a que uma empresa instale tais serviços em função da celebração do contrato. Atender à exigência forçaria as empresas a manterem funcionando estruturas ociosas dessa natureza, à espera de licitações que a solicitassem. Além disso, o critério não representaria benefício algum ao SESI/SENAI. Colaciona, como jurisprudência específica a favor de seu argumento, o Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário.

44.A CPL limita-se a reafirmar a exigência de que o serviço já exista quando da apresentação da proposta (fl. 116).

45.A necessidade de manutenção dessa estrutura física quando da apresentação das propostas, e não na data de início da execução do contrato, nada acrescenta de benefício à contratante e afeta a eficiência produtiva (pois a contratação sem contrato em carteira seria uma despesa improdutiva – caso a instituição venha a montar a estrutura na expectativa do contrato com o SESI/SENAI – ou a preexistência de estrutura em funcionamento seria completamente irrelevante para o SESI/SENAI, pois estaria destinada a atender outros contratos). Mais grave ainda é a situação porque se está tratando de serviços acessórios ao core business da empresa contratada, que é o desenvolvimento de sistemas: as plataformas telefônicas e de suporte ao usuário são de natureza complementar ao produto principal (o sistema aplicativo) e, inclusive, são atividades tipicamente terceirizadas. É inteiramente desarrazoado pretender que a empresa, para poder oferecer o principal, já tenha que ter em funcionamento o acessório.

46.O interesse legítimo em assegurar que a empresa possua qualificação e organização interna suficientes para realmente pôr em funcionamento essa estrutura deve ser aferido através da comprovação de desempenho anterior, nos termos do art. 12º, inciso II, alínea b, do RLC-SESI/SENAI, sem que se imponham tais exigências desvinculadas da execução dos próprios serviços. Assim, impõem-se às licitantes exigências sem vinculação com o desempenho no contrato (premiando-se aquelas que nelas incorrerem), o que contraria os princípios de seleção da proposta mais vantajosa e de competitividade expressos no art. 2º do RLC-SESI/SENAI.

47.De fato, é precisamente disso que se trata o citado Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário, determinando à licitante que:

‘9.3.6. abstenha-se de incluir quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em despesas que sejam desnecessárias e anteriores à própria celebração do contrato ou que frustrem o caráter competitivo do certame, a exemplo dos quesitos que pontuam os licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados ou determinadas estruturas físicas, como centros de treinamento, plataformas de treinamento a distância e ambiente de fábrica de software, ficando excetuada da vedação a última estrutura citada quando esta se referir ao item ‘Desenvolvimento e Manutenção de Sistemas’ e houver justificativa operacional, devidamente registrada, para exigi-la’.

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48.Aqui, também está presente o periculum in mora, dado que o requisito é tido por obrigatório e a continuidade do Certame com tal exigência excluiria da competição, sem justificativa, vários potenciais licitantes que não disponham, no momento da abertura da licitação, dessas estruturas para prestação dos serviços acessórios.

I.6 – PONTUAÇÃO DE CRITÉRIO DIRETAMENTE PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EMPREGADOS CELETISTAS DAS LICITANTES QUE DISPONHAM DE CERTIFICAÇÃO PROFISSIONAL NA PLATAFORMA TECNOLÓGICA MICROSOFT .NET/SQL Server E EM GESTÃO DE PROJETOS ‘PMI – Project Management Institute’ (fls. 21 e 45/47)

49.A representante questiona à fl. 21 o fato de o Edital pontuar um critério da nota técnica de forma diretamente proporcional ao número de empregados celetistas das licitantes que detenham certificados na plataforma tecnológica Microsoft .NET/SQL Server e em gestão de projetos ‘PMI’.

50.Posteriormente, à fl. 45, restringe sua impugnação à pontuação de empregados celetistas certificados em gestão de projetos ‘PMI’, que atuem diretamente no gerenciamento do produto de Administração Escolar na data da licitação. Alega que o regime celetista é irrelevante, existindo outras formas de vinculação como a societária, bem como a data da contratação (bastaria que estivessem disponíveis na data de início da prestação de serviços).

51.Questiona ainda a desnecessidade de pontuar em proporção ao número de profissionais certificados para atuar no gerenciamento de projetos.

52.Colaciona, como jurisprudência específica a favor de seu argumento, os itens 9.3.6 e 9.3.15 do Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário.

53.A CPL, nas respostas aos licitantes, inova o Edital para pontuar da mesma forma a disponibilidade de tais profissionais como sócios da empresa licitante, se comprovada tal condição no contrato social (fl. 118).

54.Quanto ao critério de número de profissionais no gerenciamento de projetos, a CPL alega que ‘para o SESI/SENAI, quanto mais profissionais qualificados e disponíveis, melhor’.

55.No mérito, o desejo de contar com o serviço de profissionais qualificados em gestão de projetos não parece exigência descabida. Também não pudemos localizar – nem a representante apresentou – certificações alternativas à do Project Management Institute (fls. 318/345) que pudessem ser utilizadas para comprovação de requisitos dessa natureza. Desta forma, não questionamos a pontuação de tal requisito nas propostas.

56.Contesta a representante a natureza do vínculo, alegando que qualquer vinculação com a empresa poderia ser admitida. Neste sentido, assiste razão à Entidade contratante em querer assegurar que os profissionais em tela tenham vínculo de permanência com a empresa proponente, o que exclui a aceitação de vínculos terceirizados ou contratuais em geral. Neste sentido, aceitável se torna a obrigação de vínculo empregatício, desde que acrescido daqueles profissionais que possuam vínculo societário com a empresa proponente (como acolhido pela CPL à fl. 118).

57.Permanece apenas a questão da data de cumprimento da exigência. Uma vez mais, de forma análoga ao já apresentado no item I.4, e com amparo no item 9.6.3 do Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário acima transcrito, constata-se que está sendo imposta às licitantes exigência sem vinculação com o desempenho no contrato, o que contraria os princípios de seleção da proposta mais vantajosa e de competitividade expressos no art. 2o do RLC-SESI/SENAI.

58.Acerca do periculum in mora, por sua vez, este item não tem a premência dos demais, dado que não seria capaz de per si afastar concorrentes antes de apresentar em proposta. Impactaria, no entanto, a médio prazo, ao afetar a fase de seleção das propostas. Tal ocorrência, isoladamente, não seria de molde a suspender um edital, mas tão-somente objeto de determinação corretiva. Dada a simultaneidade de outras situações que revelam a urgência da intervenção, no entanto, pode-se incluir nos esclarecimentos do gestor este ponto.

I.7 – AUSÊNCIA NO EDITAL DE PRAZO MÁXIMO DE ENTREGA (fl. 24)59.A representante questiona a ausência, no Edital, de prazo máximo para a entrega final do

produto, o que gera incerteza na formulação das propostas. 60.A CPL confirma expressamente (fl. 118) que não existe prazo de execução prefixado: este

deverá ser estimado pelo licitante e é um critério pontuável. 61.De fato, não há em qualquer parte do Edital, a fixação de um prazo máximo de prestação

dos serviços. Isso contraria o art. 25, parágrafo único, do RLC-SESI/SENAI, que estabelece, à semelhança da Lei n. 8.666/1993, que a duração máxima dos contratos é de 60 meses.

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62.Ainda que se argumente que a duração do contrato somente poderia ser definida após concluída a licitação, assiste razão à impugnação. Sem a definição de um prazo máximo, o SESI/SENAI está abrindo a possibilidade do oferecimento e adjudicação de uma proposta a ser realizada em dez anos (o que teria como conseqüência apenas a perda de quatro pontos na nota técnica – fl. 103), o que, evidentemente, retira qualquer utilidade da contratação para a Administração. Também, o horizonte de tempo para montagem da proposta pelos licitantes torna-se indefinido, introduzindo uma total incerteza na formulação de propostas (que no seu aspecto organizacional, técnico e financeiro necessitam de um cronograma básico, que não pode ser fixado senão pelo Edital de licitação). A presente irregularidade não se confunde com o prêmio pela pontuação técnica consistente nas antecipações em relação a um determinado cronograma-base desejado pela Entidade contratante. Neste caso, os parâmetros de tempo estariam fixados para os licitantes (inclusive para que calculassem as possíveis antecipações que propusessem). Esta indefinição contraria o princípio licitatório da programação da execução de obras e serviços, constante no art. 8º da Lei n. 8.666/1993 e a própria – e elementar – necessidade de definição do objeto da contratação (produto ou serviço a ser adquirido) constante do art. 13 do RLC-SESI/SENAI.

63.Aqui há, também, periculum in mora. Realizar o Certame sem definir um prazo máximo para a aquisição poderia resultar no risco de prazos tão dilatados a ponto de tornarem inútil a contratação desejada pela Administração, além de impor aos potenciais licitantes um grau de incerteza no que tange ao cenário de formulação de suas propostas a ponto de afastar concorrentes sérios, inseguros de quais serão os parâmetros utilizados pelos demais concorrentes.

I.8 – AUSÊNCIA DE PROJETO BÁSICO (fl. 24) 64.A representante questiona a inexistência de projeto básico e da precisa definição dos

requisitos básicos do Software a adquirir (contendo a planilha de requisitos apenas aqueles pontuáveis). Haveria, então, indefinição do objeto, incompatível com uma empreitada por preço global que exige absoluta comparabilidade das propostas.

65.A CPL confirma expressamente (fl. 118) que não existe projeto básico, e que todas as especificações estão no Edital, alegando ainda a não-submissão da instituição à Lei n. 8.666/1993.

66.A precisa definição do objeto da licitação é exigência do art. 13, caput, do RLC-SESI/SENAI, embora não seja necessário denominá-la especificamente de projeto básico. Correta a menção de que a empreitada por preço global exige absoluta comparabilidade das propostas, o que exige definição precisa dos seus requisitos; esta definição, porém, deve estar contida em alguma parte do Edital e anexos, sob qualquer nome que se lhe dê.

67.Neste sentido, dizer simplesmente que ‘as definições são imprecisas’ não é argumento suficiente para impugnação do Edital, sem que se especifiquem exatamente quais são as imprecisões. De fato, existem imprecisões graves no Edital, apontadas por esta instrução mais adiante de forma individualizada. Mas o argumento genérico de imprecisão aqui suscitado não é capaz de sustentar qualquer medida por parte do Tribunal.

I.9 – SUBJETIVIDADE DOS CRITÉRIOS DE PONTUAÇÃO (fl. 25)68.A representante aponta que os critérios de pontuação dos requisitos (‘atende/não

atende/atende parcialmente’) são de natureza subjetiva. A resposta da CPL induz ao entendimento de que licitantes menos criteriosos nas respostas possam ser beneficiados indevidamente, além de não revelar quais os critérios que serão usados pela própria Comissão de Licitação.

69.A CPL alega que os critérios ‘devem ser respondidos pelo próprio licitante’ (fl. 116). 70.Assiste razão, no caso, à representante. Alguns itens das planilhas são de extrema

complexidade (ex: 7.3.2 – fl. 100 – ‘Gerador de arquivos de interface de dados para atender a diversos Sistemas, com layouts diferenciados’; 16.1 – fl. 89 – ‘Registro de desempenho do corpo docente’), e a aplicação dos critérios de ‘atende/não atende/atende parcialmente’ torna-se – numa definição tão genérica e imprecisa – um exercício de absoluta subjetividade por parte da CPL. Tem razão a contestação à resposta da comissão: a objetividade dos critérios não é uma imposição ao licitante, mas ao agente da administração – que é, em última instância, aquele cuja decisão prevalecerá no Certame. Não basta delegar ao licitante a classificação dos itens na proposta – é necessário dizer como a comissão de licitação os julgará.

71.Isto fere, frontalmente, o princípio do julgamento objetivo (‘É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que

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indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.’- art. 44, § 1º, da Lei n. 8.666/1993), incorporado expressamente no art. 2o do RLC-SESI/SENAI.

72.Quanto ao periculum in mora, também aqui persiste. Colher propostas com tais indefinições implica novamente em impor incertezas inaceitáveis aos licitantes (que não saberão como suas propostas serão pontuadas e, por conseguinte, não terão critérios para definir o que incluir nelas), além de consagrar o risco da aplicação de critérios subjetivos de julgamento, contra os princípios da licitação em geral.

I.10 – REFERÊNCIA NO EDITAL A SERVIÇOS FORA DO ESCOPO DA LICITAÇÃO (fls. 27/28)

73.A representante suscita que o item ´6-f’’ do Edital abre a possibilidade de desenvolvimentos e customizações não contempladas no escopo do contrato de manutenção, pedindo a indicação do preço unitário de homem-hora para tanto, sem especificar qual é a natureza, a quantidade e a qualificação desse serviço. Nesse sentido, a informação da quantidade de horas a serem contratadas seria também pré-requisito indispensável para a formulação de qualquer proposta neste item, uma vez que o volume de horas contratadas afeta o custo unitário de homem-hora disponibilizado.

74.A CPL aponta às fls. 65 e 117 que tal preço é ‘apenas informativo’ e diz respeito a eventual solicitação do SESI e do SENAI para customizações adicionais após a entrega e aceitação do produto final e desde que os serviços não estejam acobertados pelo contrato de manutenção.

75.Caso o SESI e SENAI contemplem serviços não acobertados pelo contrato de manutenção, deverão proceder obrigatoriamente a nova licitação, por imposição do art. 1o do RLC-SESI/SENAI. Assim, esta indicação de preço será inútil. Caso contrário (ou seja, se de alguma forma este preço for utilizado para balizar aditamentos ou alterações no contrato de manutenção), então, estar-se-á utilizando para contratação um preço que não foi contemplado no julgamento das propostas, abrindo-se um enorme risco do tristemente famoso ‘jogo de planilhas’ (em que são cotados preços mais baixos pelos quantitativos da planilha da licitação e se alteram os quantitativos posteriormente para favorecerem aqueles itens cotados mais altos e com menor peso global no somatório das propostas). No caso, um jogo de planilhas ainda pior, pois as alterações basear-se-iam em preços unitários que não foram sequer considerados na comparação entre as propostas.

76.Além disso, a impugnante tem razão quanto à impossibilidade técnica de cálculo desse valor: nenhuma empresa de serviços pode cotar o valor do homem-hora de serviço sem saber de antemão qual é a natureza do serviço (que determinará a qualificação e o custo do empregado) e qual é o quantitativo de serviço estimado (que determinará o volume de horas contratado e, por conseguinte, os custos fixos unitários). Assim, qualquer informação que alguma licitante insira neste item será absolutamente arbitrária.

77.Em qualquer dos casos, inobservado estaria o princípio da busca da proposta mais vantajosa para o Sistema S, consagrado no art. 2o do RLC-SESI/SENAI.

78.A primeira impressão neste ponto é de que o periculum in mora inexiste, pois a informação impugnada não afetaria o julgamento das propostas. Porém, é preciso reconhecer que o prosseguimento da licitação com um item sob suspeição tão grande (e que represente, mais uma vez, desnecessária incerteza à formulação de propostas pelos licitantes) não tem qualquer razão de ser, pelo que este ponto, também, justificaria uma suspensão de natureza cautelar.

I.11 – PREVISÃO DE ALTERAÇÕES DE CRONOGRAMA NÃO INFORMADAS NA PROPOSTA (fls. 28/29)

79.A representante questiona que o item 9.2 do Edital prevê que o cronograma definitivo da prestação de serviços, a ser apresentado após a adjudicação e contratação do serviço, deverá corresponder ‘na medida do possível’ ao apresentado na proposta.

80.A CPL responde à fl. 116 que tal item ‘abre a prerrogativa de um eventual ´AJUSTE´ no cronograma, de forma que as necessidades da contratante sejam plenamente atendidas.’ Posteriormente (fl. 117), afirma que o ajuste em tela ‘não é uma prerrogativa do licitante’.

81.De fato, esta possibilidade de alterações posteriores do cronograma – e antes mesmo da execução do contrato – joga ao léu o princípio da vinculação ao instrumento convocatório consagrado no art. 2o do RLC-SESI/SENAI. Qualquer licitante poderá apresentar uma proposta e imediatamente depois de ser escolhido, previamente à celebração do contrato, apresentar ao SESI/SENAI um cronograma muito mais alongado (o que impactaria, por exemplo, o seu custo de execução). Mesmo que essa alteração seja prerrogativa discricionária exclusiva da contratante (o

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que, apesar da resposta da CPL, não está em absoluto garantido pela redação da cláusula 9.2 do Edital), isso não seria aceitável: se a empresa, de boa-fé, apresentasse um cronograma na proposta e o contratante pretendesse impor unilateralmente cronogramas mais curtos, tampouco se estaria preservando os fins da licitação nem o princípio da igualdade dos licitantes frente à administração.

82.Periculum in mora, aqui existe também: esta permissividade na formulação ex post dos cronogramas ‘na medida do possível’, liberando os licitantes e o SESI/SENAI dos compromissos assumidos durante a licitação, afeta a própria formulação de propostas, já que o licitante sabe que poderá alterar sua proposta depois que vencer a licitação, e sabe também do risco de que sua proposta seja unilateralmente modificada pelo SESI/SENAI, o que não é um ponto de partida legítimo para a montagem de propostas comerciais.

I.12 – INDEFINIÇÃO DA INCLUSÃO DE DETERMINADOS ITENS DE CUSTO (FERRAMENTAS DE APOIO) NO PREÇO GLOBAL (fl. 29)

83.A representante questiona que o item 6 ´g´ do Edital prevê que os licitantes indiquem nas propostas quais softwares adicionais (ferramentas de apoio) necessitarão, com os respectivos preços e a indicação de quem deva arcar com os custos (contratada ou contratante). No caso de fornecerem os softwares, receberão nota integral no quesito 6.3.3 da planilha técnica.

84.Essa exigência não guardaria proporcionalidade entre a elevação de custo da proposta causada pelo desenvolvimento próprio de ferramentas de apoio e o simples aumento da pontuação técnica. Portanto, o custo específico desse fornecimento não seria analisável, dado que a proposta é por preço global.

85.A CPL responde à fl. 117, inovando em relação ao Edital, ao definir que tais custos são incluídos no preço total da proposta comercial. Constate-se que esta definição não pode ser inferida de modo algum da redação do Edital.

86.No entanto, sequer essa modificação posterior salva o quesito. O SESI/SENAI pretende que o licitante indique alguns insumos cuja aquisição ficará por conta do contratante, e quer ainda computar o respectivo preço na proposta global. Ora, o uso de insumos (basicamente software) fornecidos por terceiros implica na aceitação dos preços definidos por esses terceiros. O licitante não pode comprometer, em sua proposta, com preços definidos por outros fornecedores (salvo se comprometer-se a fornecê-los a suas expensas, o que é expressamente negado no Edital).

87.Assim, o Edital pretende julgar o preço global das propostas em função desses preços de insumos (constantes nas propostas) que necessariamente não guardam qualquer correlação com os preços finais que o contratante terá de pagar – visto que são fornecidos por terceiros não vinculados à proposta. Atenta-se assim, contra o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 2o

do RLC-SESI/SENAI), uma vez que pelo próprio Edital o preço a pagar pelo SESI/SENAI pelos insumos indicados na proposta vencedora a esse título não é o preço constante da proposta, mas um valor inteiramente aleatório, visto serem tais insumos fornecidos por terceiros não vinculados à proposta.

88.Periculum in mora, aqui, existe também: este risco do rompimento das condições da proposta (na verdade, uma certeza de rompimento dessas condições, assegurada pelos próprios termos do Edital) afeta violentamente a própria formulação de propostas. Qualquer licitante poderá subavaliar os preços de ferramentas e insumos que cotar, assim reduzindo o seu próprio preço global (por não ter que desenvolvê-los ou adquiri-los), para depois impor ao SESI/SENAI o custo real desse item. Novamente, essa configuração não é um ponto de partida aceitável para a montagem de propostas comerciais no Certame.

I.13 – PONTUAÇÃO NO EDITAL DIRETAMENTE PROPORCIONAL AO NÚMERO DE IMPLANTAÇÕES DO SOFTWARE APRESENTADO (fl. 48)

89.A representante questiona que o item 3.2 da planilha de nota técnica do Edital prevê que será pontuado o número de implantações do Software apresentado.

90.Essa exigência não seria relevante para se aferir a adequação às necessidades do SESI/SENAI, e além do que o Software deve ser customizado, o que retiraria o sentido desse critério. O discrímen adotado na pontuação seria, pois, irrelevante para a prestação desejada pela Administração.

91.A este respeito, entendemos que o número de implantações de um sistema de informática (sua base instalada) é sem dúvida um indicador razoável da sua aceitação de mercado, forma indireta de aferição da qualidade. Não parece assim desarrazoado o critério (representa na verdade uma valorização da experiência acumulada, que poderia chegar mesmo a equilibrar na pontuação,

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em favor daqueles sistemas com base mais ampla, a liberdade de competição de produtos inovadores recém-lançados de que tratamos no item I.3 acima).

92.Em sentido contrário, o Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário insurge-se diretamente contra este tipo de vedação, ao prescrever que a administração:

‘9.3.8. abstenha-se de incluir quesitos de pontuação que valorem apenas a quantidade de serviços realizados em experiências passadas dos licitantes, sem considerar o desempenho destes ou a complexidade dos serviços realizados’

93.Este item padece no entanto de uma imprecisão na sua redação: não se define o que vem a ser ‘número de implantações’ do produto: trata-se do número de contratos de consultoria para implantação de software em clientes, ou do número de licenças do software implantadas fisicamente junto aos clientes? Qualquer das duas variáveis é indicador razoável, nos termos que definimos acima, mas o item da tabela, tal como está redigido, não especifica qual delas se vai pontuar. Assim, cai-se em imprecisão dos termos contratuais, igualmente combatida pelo item 9.3.13 do mencionado decisum, que veda a inclusão de ‘quesitos de pontuação imprecisos ou que prejudiquem o julgamento objetivo das propostas’, o que contraria ainda, e fundamentalmente, o princípio do julgamento objetivo do art. 2o do RLC-SESI/SENAI.

94.Acerca do periculum in mora, por sua vez, este item não tem a premência dos demais, dado que não seria capaz de per si afastar concorrentes antes de apresentar proposta. Impactaria, no entanto, a médio prazo, ao afetar a fase de seleção das propostas. Tal ocorrência, isoladamente, não seria de molde a suspender um edital, mas tão somente objeto de determinação corretiva. Dada a simultaneidade de outras situações que revelam a urgência da intervenção, no entanto, pode-se incluir nos esclarecimentos do gestor este ponto.

II - DOS PONTOS ADICIONAIS SUSCITADOS PELO EXAME DO EDITAL 95.Alguns pontos do Edital não questionados pela empresa representante merecem por igual a

ponderação do Tribunal.II.1 – PREVISÃO DE ASSINATURA DO CONTRATO A POSTERIORI (fl. 68)96.O item 9.3 do Edital dispõe que o contrato de manutenção e suporte técnico será assinado

posteriormente ao recebimento definitivo do Software objeto da aquisição.97.Não se encontram razões para a suspensão do compromisso contratual. É claro que o prazo

de vigência do contrato está condicionado ao recebimento definitivo do sistema, mas onde tal condição deve ficar expressa é exatamente no contrato. Admitir que o licitante vencedor não assine o contrato senão após o período de entrega contraria o próprio art. 24 do RLC-SESI/SENAI, que diz que ‘o instrumento de contrato é obrigatório’, impondo o risco de inadimplemento ao próprio SESI/SENAI.

98.Acerca do periculum in mora, por sua vez, este item não tem a premência dos demais, dado que não seria capaz de per si afastar concorrentes antes de apresentar proposta. Impactaria, no entanto, a médio prazo, ao afetar a fase de execução contratual posterior. Tal ocorrência, isoladamente, não seria de molde a suspender um edital, mas tão somente objeto de determinação corretiva. Dada a simultaneidade de outras situações que revelam a urgência da intervenção, no entanto, pode-se incluir nos esclarecimentos do gestor este ponto.

II.2 – A CONTRATAÇÃO DE MANUTENÇÃO NÃO TEM PRAZO DETERMINADO E OS TERMOS DO EDITAL NÃO PREVÊEM A ABERTURA DOS PROGRAMAS-FONTE PARA O SESI/SENAI (fls. 73 e 79)

99.A minuta de contrato assegura em sua cláusula 4.3 que os serviços de manutenção e suporte estão sendo contratados em caráter exclusivo com a empresa fornecedora do Software, nos termos do Contrato de Manutenção e Suporte Técnico. Este último define em sua cláusula quarta (fl. 79) que o contrato tem vigência de doze meses, ‘podendo ser prorrogado por períodos sucessivos’, sem menção a termo final. Assim, assegurado está contratualmente o monopólio do serviço por parte da contratada, em bases discricionárias quanto à prorrogação por parte do SESI/SENAI.

100.Este dispositivo contraria o art. 25, parágrafo único, do RLC-SESI/SENAI, que determina um limite máximo de 60 meses, inclusive com as respectivas prorrogações.

101.Porém, ainda que se entenda que o dispositivo contratual não prevalecerá sobre o RLC-SESI/SENAI, existe uma outra característica técnica na especificação dos serviços que impede na prática, a competitividade nos serviços de manutenção e suporte, ainda que encerrado o prazo contratual atual. Nem o Edital nem as minutas de contrato prevêem o fornecimento ao SESI/SENAI

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dos códigos-fonte do produto. Permanecendo os códigos-fonte em mãos exclusivas do fornecedor, nenhuma outra empresa poderá fornecer serviços de manutenção de qualquer espécie, já que essa manutenção pressupõe, como exigência incontornável, o acesso aos fontes (e demais elementos da documentação do produto). Assim, a prevalecerem os termos editalícios, o SESI/SENAI estará, no máximo em cinco anos, diante da disjuntiva de recontratar exclusivamente o fornecedor do produto (sem possibilidade de alternativa no mercado) ou de descontinuar sua utilização, perdendo todo o investimento realizado e arcando ainda com os custos e gravames da migração dos dados para um novo produto, sem ter assegurado sequer o acesso às estruturas de dados do produto para proceder à sua migração ou reutilização por outro sistema. Em síntese, a exclusividade por tempo indeterminado da contratada que os termos do Edital asseguram está garantida, de forma muito mais eficaz, pelas especificações técnicas da contratação.

102.Não é razoável supor-se que um investimento de tal monta, que representará estrutura fundamental no processo de negócio do SESI e especialmente do SENAI (na medida em que sua atividade-fim é exatamente a oferta de cursos de treinamento), possa ser previamente limitado a um horizonte de utilização de cinco anos, de modo a tornar irrelevante o risco aqui apontado. Ao contrário, há que se supor que a preservação desse investimento deve ser uma preocupação da Entidade por um prazo bastante mais dilatado, especialmente porque a evolução tecnológica da área de informática exige exatamente a máxima possibilidade de manutenções preventivas e upgrades nos sistemas aplicativos.

103.O periculum in mora aqui é pronunciado: caso seja concretizado o Certame, o SESI/SENAI ver-se-á diante de uma situação de autêntico monopólio por parte do licitante vencedor, uma vez que não lhe é concedido o acesso aos códigos-fonte, sem os quais qualquer manutenção do sistema por terceiros tornar-se-á fisicamente impossível. Também a ausência de previsão editalícia do termo final do contrato (como exige o RLC-SESI/SENAI) é certamente um fator que impacta a formulação de propostas, por permitir à empresa fornecedora ‘apostar’ na manutenção por tempo indefinido do contrato.

II.3 – REDAÇÃO IMPRECISA QUANTO A DESPESAS DE VIAGEM INDENIZÁVEIS (fl. 75)104.A cláusula 6.2, alínea c da minuta contratual prevê que a entidade contratante deve

responsabilizar-se por despesas de viagens para realização de serviços fora da Grande Belo Horizonte, exceto para aquelas viagens ‘necessárias para o cumprimento do objeto contratual e previsíveis quando da realização da licitação’.

105.Ora, esta ressalva está redigida de forma altamente imprecisa, e carrega o risco de prejuízos à Entidade, na medida em que não se especificam com antecedência quais os critérios para considerar despesas de viagem como incluídas no objeto contratual e quais não. Não se trata de previsível insignificância: a customização, implantação e treinamento pretendidos devem ser realizados pela contratada em uma longa lista de cidades do interior de Minas Gerais (nas unidades de ponta em que o sistema deverá ser implantado – fls. 122/129). Portanto, uma parte considerável do trabalho deverá ser feita fora da Grande Belo Horizonte. Sem uma especificação mais precisa no contrato, não haverá critérios que permitam a determinação de quais viagens seriam ‘previsíveis quando da realização da licitação’.

106.Esta imprecisão termina por não definir o objeto do contrato (em termos do componente de custos relativo a viagens ‘necessárias para o cumprimento do objeto contratual’), e por impedir a comparabilidade das propostas (uma vez que uma licitante pode considerar ‘necessária’ e ‘previsível’ um determinado quantum de viagens compatível com o serviço a implantar, enquanto outra pode subavaliar este item de custo na proposta, sem que exista parâmetro no Edital quanto à regularidade de um e de outro procedimentos). A indefinição ainda coloca em risco o próprio custo para o SESI/SENAI, uma vez que não terá parâmetros válidos para impugnar eventuais despesas de viagem indevidas.

107.Neste caso, o procedimento razoável seria fixar, no próprio Edital e especificações, um planejamento das viagens (de levantamento, treinamento, consultoria etc.) que o próprio SESI/SENAI considere necessários e explicitamente contidos na proposta (o que faz com que eventual acréscimo das licitantes tenha de ser aprovado pelo contratante, com a garantia da cobertura das viagens indispensáveis constante no próprio processo licitatório).

108.Uma vez mais, choca-se o Edital com o prescrito pelo item 9.3.13 do transcrito Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário, que veda a inclusão de ‘quesitos de pontuação imprecisos ou que

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prejudiquem o julgamento objetivo das propostas’, e diretamente o princípio do julgamento objetivo do art. 2o do RLC-SESI/SENAI.

109.Aqui também verifica-se o periculum in mora. Esta indefinição impõe incerteza aos licitantes na própria redação das propostas (que não saberão como serão avaliadas ou validadas as ‘viagens necessárias e previsíveis’ e, por conseguinte, não terão critérios para definir o que incluir nelas), além de consagrar o risco da aplicação de critérios subjetivos de julgamento, contra os princípios da licitação em geral.

II.4 – IMPRECISÃO QUANTO À ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA DAS FUNCIONALIDADES DO SISTEMA (TABELA DE PONTUAÇÃO TÉCNICA- ‘REQUISITOS SESI’ E ‘REQUISITOS SENAI’)

110.As tabelas de especificação do sistema para pontuação técnica (que seriam em tese a definição do objeto a ser contratado, uma vez que são os únicos pontos do Edital que definem que itens são ‘obrigatórios’) apresentam-se com um grau de imprecisão capaz de, a um primeiro exame, suscitar dúvidas quando à real possibilidade de conterem especificações funcionais de um sistema de informação.

111.As tabelas de dados do sistema desejado (itens 1 a 7 da tabela de fls. 82/86; itens 1 a 7 da tabela de fls. 91/95) representam um modelo conceitual de dados de natureza qualitativa, sem especificar as características físicas (formato, tamanho em bytes, restrições). A uma primeira análise, cabe o questionamento de se este tipo de ‘DDL’ (linguagem de definição de dados) permite a comparabilidade real dos produtos.

112.Sob outro aspecto, não há qualquer previsão para o quantitativo de dados a tratar pelo sistema. Após insistentes perguntas dos licitantes, a CPL apenas informou o total de unidades de ensino em que o sistema seria instalado, 96 (fls. 112, 119 e 122/130), e o número de empregados que deveriam receber treinamento operacional (480 pessoas). Quantos alunos, porém, deverão ser registrados em cada uma das unidades? Esta informação irá condicionar significativamente a configuração lógica e física do sistema instalado: o conjunto de hardware e software (incluindo aplicativo, gerenciador de banco de dados, gerenciador de comunicação) para controlar cem alunos não é o mesmo que controla dez mil alunos. O tamanho do banco de dados é radicalmente diferente, bem como as estratégias de tratamento dos registros e a distribuição dos dados entre clientes e servidores. Sem esse quantitativo de volume de dados estimado, não é viável estabelecer a configuração do produto a ser ofertado.

113.Não existe, em qualquer ponto do Edital, qualquer informação a esse respeito.114.As tabelas de funcionalidades (itens 8 a 10 de fls. 86/89 e itens 7 a 10 de fls. 95/99)

também contêm apenas títulos genéricos para as funcionalidade desejadas (ex: ‘7.11 - controla livro de registro de matrícula’; ‘9.3.2 – Registra recuperação paralela’; ‘9.3.19 – Registra Notas e Conteúdo ministrado via Intranet/Internet’). Da mesma forma, o item 11.1 de fl. 88 (igual ao item 10 de fl. 96) prevê como uma funcionalidade do sistema ‘Apresentar flexibilidade para atender à emissão e controle de todos os documentos detalhados nos documentos de referência SENAI (ou SESI)’. Não existem no Edital os ‘documentos de referência’, tendo a CPL informado aos licitantes à fl. 120 que os mesmos ‘encontravam-se disponíveis para consulta’. O mesmo ocorre para os itens 13.2, 13.3, 13.4, 13.5, 14, 15, 16 e 17 da tabela. Ainda que se considere válido essa forma de divulgação da informação, permanece indefinido o que vem a ser ‘Apresentar flexibilidade para atender à emissão e controle’ de tais documentos, uma vez que esse desejo formulado pode corresponder a uma grande variedade de procedimentos e requisitos.

115.Em síntese, o conteúdo do Edital no que se refere a especificação funcional dos sistemas suscita dúvidas profundas em relação ao atendimento do princípio do julgamento objetivo, máxime quando se está falando em um produto tão dependente de especificações exatas como o software. Não se pode deduzir das tabelas de pontuação técnica, ao menos nos itens apontados, quais precisamente as necessidades de informação do SESI/SENAI que o produto a ser adquirido deveria suprir (sob os títulos dos itens pontuados poderiam ser produzidos e oferecidos inúmeros programas diferentes, com maiores ou menores recursos e capacidade de transações).

116.Esta é a conclusão que se pode extrair do conhecimento de qualquer usuário de sistemas de informação. A atuação do Tribunal na apreciação do caso não prescinde do exame dos mencionados itens editalícios sob o aspecto técnico-pericial, de forma a obter-se um pronunciamento fundamentado sobre a adequação dos termos da Tabela de Pontuação Técnica do Edital frente aos requisitos técnicos da especificação de sistemas (ou, dito de outro modo, da

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suficiência das informações lá contidas para definir com precisão o conteúdo de um software a adquirir). Para tanto, faz-se mister solicitar o parecer da Secretaria de Tecnologia da Informação deste Tribunal (que tem grande experiência na gestão de desenvolvimento externo de sistemas), o que se proporá no momento processual oportuno.

117.Por seus próprios termos, este item não enseja periculum in mora, dado que a sua afirmação depende de parecer técnico-pericial específico.

II.5 – IMPRECISÃO QUANTO À ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA DO REQUISITO PONTUÁVEL ‘INSTALAÇÕES DE DESENVOLVIMENTO’ (fl. 103)

118.O item 4.4 da Tabela de Pontuação Técnica ‘Perfil do Fornecedor’ atribui ponto à empresa que ‘possui instalações de desenvolvimento no país, baseadas em fábricas de software’. Tal requisito, a um primeiro exame, parece inteiramente genérico, uma vez que não existe uma especificação única do que venha a ser uma ‘fábrica de software’, sendo esse conceito utilizado com uma grande variedade de conotações na indústria de tecnologia de informação.

119.No entanto, o Relatório que fundamenta o Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário contém manifestação técnica da SETEC acerca de quesito semelhante em outra licitação, asseverando ser tal quesito método específico e identificável:

‘2.3.2 Parecer da Setec:A fábrica de software é justificável como pontuação para o item 2.1 - Desenvolvimento de

Sistemas, uma vez que trata-se de utilização de método específico de desenvolvimento de sistemas que favorece a qualidade do software a ser fornecido.’

120.Assim, diante de um posicionamento expresso do órgão técnico em situação análoga, deixamos de impugnar o ponto.

II.6 – IMPRECISÃO QUANTO À ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA DO REQUISITO PONTUÁVEL ‘ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO’ (fl. 103) E INCOMPATIBILIDADE COM A MINUTA CONTRATUAL

121.O item 5.6 da Tabela de Pontuação Técnica ‘Perfil do Fornecedor’ atribui ponto à empresa que ‘para as atividades de suporte, pratica ‘Acordo de Nível de Serviço’ (SLA) estabelecido em contrato’.

122.A valorização da experiência ou a disponibilidade de trabalhar com o mecanismo de SLA é inteiramente recomendável, tendo em vista os benefícios dessa prática na gestão de TI. A redação do item, no entanto, é inteiramente imprecisa. Não se sabe se o que é pontuado é a experiência anterior em projetos com SLA, ou o oferecimento de SLA na própria proposta feita ao SESI/SENAI.

123.Mais grave, não consta na minuta do contrato ou em qualquer outra parte do Edital a previsão de que o serviço a ser prestado será objeto de um ‘Acordo de Nível de Serviço’ (o que seria, realmente, muito desejável para a administração contratante). Assim sendo, qual a razão de pontuar-se um requisito que não vai ser utilizado na prestação do serviço pretendida? E caso não esteja explícito na planilha de pontuação o favorecimento às propostas de serviço que ofereçam SLA, nenhum incentivo terá qualquer licitante para propor voluntariamente esse serviço adicional.

124.Tal como está, o item editalício é inútil para o SESI/SENAI. Não sabe a empresa se pontuará caso ofereça a utilização de SLA em sua proposta, o que seria o desejável para o contratante, e na verdade a única razão plausível para incluir tal quesito (Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário, item 9.3.15 – ‘inclua quesitos de pontuação da proposta técnica que guardem estrita correlação técnica e operacional com os serviços constantes do item do objeto avaliado, abstendo-se de prever quesitos que não indiquem necessariamente maior capacidade para fornecer os serviços ou que não sirvam para avaliar aspecto relevante ou pertinente do item a que estão relacionados’).

125.Tampouco sabe se pontuará se já conste tal prática em seus contratos anteriores (e nesse caso qual a relação quantitativa, se houver, entre o número de contratos que use esse mecanismo e a pontuação que irá receber).

126.Uma vez mais, apresenta-se quesito impreciso (contra o prescrito pelo item 9.3.13 do Acórdão n. 1.094/2004 – Plenário e o princípio do julgamento objetivo do art. 2o do RLC-SESI/SENAI), bem como a inclusão de quesito que não tem vinculação com o serviço a ser prestado (contrariamente ao princípio da obtenção de melhor proposta para o Sistema S, também no art. 2o do RLC-SESI/SENAI).

127.Aqui também o periculum in mora, na medida em que esta ambigüidade afeta diretamente a elaboração das propostas.

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II.7 – NÃO-ADMISSÃO DE CONSÓRCIOS (fl. 113)128.Respondendo à licitante à fl. 113, a CPL afirma que não são admitidos consórcios na

licitação.129.Não há nenhuma vedação à aceitação de consórcios no RLC-SESI/SENAI, e o art. 33 da

Lei n. 8.666/1993 aponta como facultativa a aceitação de consórcios. 130.O objeto pretendido pelo SESI/SENAI é produto extremamente sofisticado: envolve a

disponibilidade de um software aplicativo (que demanda tanto recursos tecnológicos de software básico quanto de análise de negócio para modelagem do sistema), recursos de consultoria para implantação e treinamento, recursos de atendimento via call center e Internet. Tipicamente, tal objeto é adequado a um consórcio de empresas especializadas em cada uma dessas atividades. Dito de outro modo, a vedação da formação de consórcio tem o potencial de reduzir a competitividade do Certame, sem qualquer razão plausível fundada no interesse da Entidade contratante.

131. Trata-se aqui de questionar o mérito de um ato discricionário da administração. No entanto, há que se observar que esta discricionariedade está balizada pelo princípio fundamental da competitividade na licitação (codificado na parte final do do art. 2o do RLC-SESI/SENAI: ‘inadmitindo-se critérios que frustrem seu caráter competitivo’).

132.Estabelecida a plausibilidade também deste questionamento, temos que a ocorrência enseja também o periculum in mora, dado que a continuidade do Certame com a vedação da formação de consórcios excluiria da competição, sem justificativa, potenciais licitantes.”

8.Consoante a análise precedente, a Secex/MG conclui que os itens I.1, I.2, I.5, I.7, I.9, I.10, I.11, I.12, II.2, II.3, II.6 e II.7, relacionados em sua instrutiva, por “configurarem indícios sérios de irregularidades que contrariam princípios e procedimentos do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e SENAI, restringem a competitividade do Certame, afetam a elaboração de propostas e, por conseguinte, ensejam o fumus boni iuris e requerem a adoção de medida cautelar nos termos do art. 276 do Regimento Interno do TCU, haja vista o receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio.

9.Adicionalmente, a unidade técnica considera que as irregularidades constantes dos itens I.3, I.4, I.6, I.13, II.1 e II.1 e II.5 “também descumprem os preceitos aplicáveis às licitações do Sistema S, porém, têm efeitos sobre a licitação que não estão concentrados em suas fases iniciais, o que poderia, em tese, tornar dispensável a sua sustação imediata. Dadas as ocorrências apontadas no parágrafo anterior, no entanto, nada obsta que sejam por igual tratadas no âmbito de um procedimento de natureza cautelar.”

10.Ante o exposto, a Secex/MG propôs (fls. 379/383), em síntese, que se determine ao SENAI/MG, em caráter cautelar, abster-se de dar continuidade à Concorrência em epígrafe e a abertura de prazo para que os Diretores Regionais do SENAI e do SESI manifestem-se sobre as irregularidades apontadas em sua Instrução, consistentes nos seguintes pontos:

10.1exigência de que o Software a ser adquirido já esteja pronto no momento da Licitação;10.2exigência de que o Software a ser adquirido seja desenvolvido exclusivamente em uma

linguagem de programação e num banco de dados específicos;10.3pontuação técnica com base no tempo de existência do produto;10.4pontuação técnica pela existência no quadro das licitantes, na data de abertura da

Licitação, de profissionais com certificação “CMM”;10.5exigência de que a empresa licitante já disponha, no momento da Licitação, de serviços

de suporte help desk e atendimento telefônico ‘0800’ em operação;10.6ausência no Edital de prazo máximo de entrega;10.7subjetividade dos critérios de pontuação;10.8referência no Edital a serviços fora do escopo da Licitação;10.9previsão de alterações de cronograma não informadas na proposta;10.10indefinição da inclusão de determinados itens de custo no preço global;10.11contratação de manutenção sem prazo determinado, sendo que o Edital não prevê a

abertura dos programas-fonte para os técnicos do SENAI e do SESI;10.12redação imprecisa quanto a despesas de viagem indenizáveis;10.13imprecisão quanto à especificação técnica do requisito “Acordo de Nível de Serviço –

SLA” e incompatibilidade com a minuta contratual;10.14não-admissão da participação de consórcios na Licitação;

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11.Por fim, propõe que seja ouvida a Secretaria de Tecnologia da Informação do TCU, em parecer técnico-pericial, acerca dos seguintes dos quesitos:

11.1adequabilidade dos elementos constantes dos autos para a precisa caracterização do sistema a ser licitado;

11.2necessidade de que o sistema seja desenvolvido com uso da linguagem de programação Microsoft .NET/.NET VB e do banco de dados Microsoft SQL Server para ser compatível com um sistema aplicativo com plataforma tecnológica Microsoft .NET framework;

11.3existência no mercado de outra certificação da qualidade de desenvolvimento de software além da certificação CMM (Capability Maturity Model).

É o Relatório.

VOTO

Trago ao exame deste Colegiado Representação formulada pela empresa Sigma Dataserv Informática S/A acerca de possíveis irregularidades praticadas pela Comissão Permanente de Licitação Integrada do Serviço Social da Indústria em Minas Gerais e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial em Minas Gerais – SESI-SENAI/MG no âmbito da Concorrência n. 002/2005, destinada à aquisição de um Software Administração Escolar e de serviços de adaptação, customização, implementação, implantação, manutenção e suporte e treinamento do Software, para atendimento a ser utilizado pelas diversas unidades dessas Entidades.

2.Preliminarmente, devo registrar que a peça inicial atende aos requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 113, § 1o, da Lei n. 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU. Por essa razão, entendo que a presente Representação deve ser conhecida.

3.Em relação ao mérito, manifesto minha anuência à proposta uniforme de encaminhamento formulada no âmbito da Secex/MG, no sentido de que muitas das falhas constatadas revestem-se de gravidade e por isso ensejam a adoção de medidas para a suspensão da Licitação até que sejam sanadas as inconsistências e ilegalidades contidas no Edital.

4.O Diretor da unidade técnica examinou detalhadamente todos os pontos impugnados pela empresa representante e evidenciou os motivos pelos quais diversos argumentos merecem ser acolhidos. Portanto, incorporo às razões de decidir as ponderações contidas nos itens I.1, I.2, I.5, I.7, I.9, I.10, I.11 e I.12 da instrução empreendida pela Secex/MG, acerca das irregularidades apontadas pela representante, e nos itens II.2, II.3, II.6 e II.7 dessa mesma instrução, referentes a outras irregularidades identificadas pela análise da unidade técnica, por configurarem indícios de inobservância dos dispositivos do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e do SENAI e dos ditames da Lei n. 8.666/1993.

5.Por essas razões, entendo que se deva determinar, cautelarmente, a suspensão da Concorrência n. 002/2005, com fulcro no art. 71, inciso IX, da CF, no art. 45 da Lei n. 8.443/92 e no art. 276 do Regimento Interno do TCU, até a deliberação definitiva deste Tribunal, abrindo o prazo de quinze dias para que as Diretorias Regionais em Minas Gerais do SENAI e do SESI manifestem-se sobre as irregularidades apontadas nestes autos.

6.Entendo, também, deva ser ouvida, complementarmente, a Secretaria de Tecnologia deste Tribunal sobre os quesitos exigidos no Edital a seguir relacionados, devendo a Secex/MG enviar cópia da documentação pertinente àquela unidade especializada para que se manifeste a respeita da:

6.1adequabilidade dos elementos constantes dos autos para a precisa caracterização do sistema a ser licitado;

6.2necessidade de que o sistema seja desenvolvido com uso da linguagem de programação Microsoft .NET/.NET VB e do banco de dados Microsoft SQL Server para ser compatível com um sistema aplicativo com plataforma tecnológica Microsoft .NET framework;

6.3 existência no mercado de outra certificação da qualidade de desenvolvimento de software além da certificação CMM (Capability Maturity Model ).

Ante o exposto, Voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões em 27 de julho de 2005.

MARCOS BEMQUERER COSTARelator

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ACÓRDÃO Nº 1.043/2005 - TCU - PLENÁRIO

1. Processo n. TC-007.634/2005-4 (c/ 01 volume).2. Grupo: I, Classe de Assunto: VII – Representação.3. Interessadas: Sigma Dataserv Informática S/A. (CNPJ n. 77.166.098/0001-86).4. Entidades: Departamento Regional em Minas Gerias do Serviço Nacional de

Aprendizagem Industrial – SENAI/MG e Departamento Regional em Minas Gerais do Serviço Social da Indústria – SESI/MG.

5. Relator: Auditor Marcos Bemquerer Costa.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade Técnica: Secex/MG.8. Advogados constituídos nos autos: Não há.

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Representação formulada pela empresa Sigma

Dataserv Informática S/A acerca de possíveis irregularidades praticadas pela Comissão Permanente de Licitação Integrada do Serviço Social da Indústria em Minas Gerais e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial em Minas Gerais – SESI-SENAI/MG no âmbito da Concorrência n. 002/2005, destinada à aquisição de um Software Administração Escolar e de serviços de adaptação, customização, implementação, implantação, manutenção e suporte e treinamento do Software, para atendimento a ser utilizado pelas diversas unidades dessas Entidades.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento no art. 71, inciso IX, da CF, no art. 45 da Lei n. 8.443/92 e no art. 276 do Regimento Interno do TCU, determinar, cautelarmente, ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI/MG e ao Serviço Social da Indústria – SESI/MG que adote providências com vistas a suspender a Concorrência 002/2005, promovida com a finalidade de adquirir um Software Administração Escolar e de serviços de adaptação, customização, implementação, implantação, manutenção e suporte e treinamento do Software, até que o Tribunal delibere definitivamente sobre a matéria;

9.2. abrir prazo de 15 (quinze) dias para que os Diretores Regionais em Minas Gerais do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial e do Serviço Social da Indústria, manifestem-se sobre as seguintes irregularidades apontadas na mencionada Concorrência, enviando-lhes em anexo cópias da Instrução da Secex/MG, bem como do Relatório e do Voto para conhecimento dos fundamentos das impugnações:

9.2.1. exigência de que o Software a ser adquirido já esteja pronto, em contradição com a inexistência de prazo para entrega definitiva do mesmo, o que reduz desnecessariamente a competitividade do Certame, pois exclui licitantes com potencial para desenvolver sistemas mais adequados segundo os termos do Edital, contrariando assim a finalidade de “selecionar a proposta mais vantajosa para o Sistema S” de que trata o art. 2o do Regulamento de Licitações e Contratos da Entidade – RLC-SESI/SENAI e o princípio geral da vedação a cláusulas que restrinjam o caráter competitivo das licitações insculpido no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, e parte final do art. 2o do RLC-SESI/SENAI;

9.2.2. exigência de que o Software a ser adquirido seja desenvolvido exclusivamente com os produtos Microsoft .NET/.NET VB e Microsoft SQL Server – quando a plataforma tecnológica descrita pelo próprio SESI/SENAI permite e incentiva a utilização de uma grande variedade de linguagens de programação e sistemas gerenciadores de bancos de dados – caracterizando a preferência de marca sem fundamento técnico, o que contraria o princípio geral da competitividade contido no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993 e na parte final do art. 2 o e no art. 13, parágrafo único, do RLC-SESI/SENAI, que expressamente vedam a indicação de categorias e especificações exclusivas ou marcas, salvo se justificada e ratificada pela autoridade competente;

9.2.3. definição de pontuação técnica pelo tempo de existência do produto na plataforma Web, critério esse que nada agrega de vantagem às Entidades contratantes e contraria o objetivo principal da Licitação de “selecionar a proposta mais vantajosa para o Sistema S”, conforme art. 2º do RLC-SESI/SENAI;

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9.2.4. definição de pontuação técnica pela existência no quadro das licitantes, na data da abertura da Licitação, de profissionais com a certificação CMM (Capability Maturity Model ), quando:

9.2.4.1. a disponibilidade do profissional quando da apresentação das propostas, e não na data de início da execução do contrato, tolhe a possibilidade da empresa de organizar a sua capacidade produtiva em função das necessidades efetivamente contratadas, privilegiando assim aqueles concorrentes que já tivessem tais profissionais em seus quadros, o que contraria os princípios de seleção da proposta mais vantajosa e de competitividade expressos no art. 2o do RLC-SESI/SENAI;

9.2.4.2. a certificação CMM é apenas uma das várias certificações comerciais em metodologia de software e qualidade disponíveis no mercado, configurando assim uma preferência de marca, sem fundamento técnico, contrariando o princípio geral da competitividade, contido no art. 3º do RLC-SESI/SENAI, e a expressa vedação do art. 13, parágrafo único, do mesmo Diploma;

9.2.5. exigência de que a empresa licitante já disponha em funcionamento, quando da abertura da Concorrência, de serviços de suporte de sistemas: serviço help desk com atendimento telefônico gratuito (0800) e também via Internet, quando:

9.2.5.1. a disponibilidade da infra-estrutura mencionada na data da apresentação das propostas, e não quando do início da execução do contrato, tolhe possibilidade da empresa organizar a sua capacidade produtiva em função das necessidades efetivamente contratadas, e não guarda relação com os serviços efetivamente disponibilizados às Entidades contratantes, vez que a aferição da qualificação e da organização das empresas licitantes dá-se pela comprovação de desempenho anterior, nos termos do art. 12º, inciso II, alínea b, do RLC-SESI/SENAI, o que resulta em exigências sem vinculação com o desempenho no contrato, contrariando assim os princípios de seleção da proposta mais vantajosa e de competitividade expressos no art. 2º do RLC-SESI/SENAI;

9.2.5.2. os serviços de que se trata são acessórios em relação ao sistema aplicativo, produto principal a ser adquirido, e mesmo assim a sua disponibilidade, independentemente do contrato, está condicionando a própria possibilidade da empresa concorrer ao fornecimento;

9.2.6. ausência no Edital de prazo máximo de entrega do produto, o que abre a possibilidade de ofertas com prazos dilatados que tornem inútil o objeto licitado para a Entidade contratante, além de tornar indefinido o parâmetro básico do horizonte temporal, indispensável para que os licitantes possam formular suas propostas, contrariando, dessa forma, a exigência da programação da execução de obras e serviços constante no art. 8º da Lei n. 8.666/1993 e a elementar necessidade de definição do objeto da contratação exigida no art. 13 do RLC-SESI/SENAI;

9.2.7. falta de definição precisa dos critérios a serem adotados pela Comissão de Licitação para caracterizar o cumprimento (“atende/não atende/atende parcialmente”) dos itens de planilhas de extrema complexidade e multiplicidade de valores possíveis, ferindo o princípio do julgamento objetivo do art. 44, § 1º, da Lei n. 8.666/1993), incorporado expressamente no art. 2o do RLC-SESI/SENAI;

9.2.8. exigência de inclusão nas propostas de preço de serviços de desenvolvimentos e customizações não contempladas no escopo do contrato de manutenção, quando tais preços:

9.2.8.1. não poderiam ser utilizados em novas contratações ou aditamentos, visto que serviços fora do escopo do contrato teriam obrigatoriamente de ser precedidos de nova licitação (art. 1o do RLC-SESI/SENAI);

9.2.8.2. não podem ser utilizados como parâmetro para aditamentos ou alterações no contrato de manutenção, pois se estaria utilizando para contratação um preço que sequer foi contemplado no julgamento das propostas;

9.2.8.3. não podem ser calculados pelos licitantes sem que seja especificada a natureza e o quantitativo dos serviços desejados;

9.2.8.4. em qualquer dos casos, afetam a redação das propostas das licitantes e contrariam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para o Sistema S, consagrado no art. 2o do RLC-SESI/SENAI;

9.2.9. previsão no item 9.2 do Edital de que o cronograma definitivo da prestação de serviços, a ser apresentado após a adjudicação e contratação do serviço, deverá corresponder “na medida do possível” ao apresentado na proposta, permitindo o rompimento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório consagrado no art. 2o do RLC-SESI/SENAI;

9.2.10. previsão no item 6, g, do Edital de que os licitantes indiquem nas propostas softwares adicionais a serem fornecidos diretamente pelo contratante, com a inclusão dos preços respectivos

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na proposta global, quando o licitante não pode se comprometer, em sua proposta, com as condições impostas por terceiros, fornecedores desses insumos, pois apresentariam propostas que, pelos próprios termos do Edital, não poderiam cumprir, contrariando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório do art. 2o do RLC-SESI/SENAI;

9.2.11. imprecisão na redação do item 3.2 da planilha de nota técnica por não definir se o “número de implantações” do produto vem a ser do número de contratos de consultoria para implantação do software em clientes ou o número de licenças do software implantadas fisicamente junto aos clientes, em desacordo com o princípio do julgamento objetivo do art. 2º do RLC-SESI/SENAI;

9.2.12. previsão no item 9.3 do Edital de que o contrato de manutenção e suporte técnico seja assinado posteriormente ao recebimento definitivo do Software objeto da aquisição, quando a assinatura do contrato é imposição do art. 24 do RLC-SESI/SENAI;

9.2.13. ausência de duração máxima do contrato de manutenção e suporte técnico, segundo a cláusula quarta de sua minuta, quando o art. 25, parágrafo único, do RLC-SESI/SENAI determina um limite máximo de 60 meses, inclusive, com as respectivas prorrogações;

9.2.14. contratação do sistema aplicativo sem o fornecimento dos códigos-fonte ao contratante, o que expõe a Entidade ao monopólio dos serviços de manutenção do fornecedor original, independentemente da duração do contrato respectivo e sem possibilidade de ruptura desse monopólio, a não ser por meio do descarte e da substituição de todo o sistema aplicativo, o que acarretaria a perda de todo o investimento realizado;

9.2.15. imprecisão na definição de quais serão as viagens “necessárias para o cumprimento do objeto contratual e previsíveis quando da realização da licitação” mencionadas na cláusula 6.2, alínea c, da minuta contratual, representando riscos de despesas indevidas para a Entidade na execução do contrato e contrariando o princípio do julgamento objetivo do art. 2º do RLC-SESI/SENAI;

9.2.16. imprecisão do item 5.6 da Tabela de Pontuação Técnica – “Perfil do Fornecedor” – por não indicar o que será pontuado: se a oferta de “Acordo de Nível de Serviço” (SLA) ou se, simplesmente, o fato de a licitante já ter fornecido o SLA a outras empresas anteriormente, sem, contudo, estar obrigada a fornecê-lo ao SESI/SENAI – o que tornaria esse quesito sem relação com os serviços a serem efetivamente disponibilizados à contratante e, portanto, irregular do ponto de vista da busca da melhor proposta para o Sistema S, contrariando assim o princípio do julgamento objetivo do art. 2o do RLC-SESI/SENAI;

9.2.17. não-admissão da participação de consórcios, quando o objeto pretendido pela Entidade envolve uma grande variedade de especialidades, algumas delas tipicamente passíveis de terceirização, como treinamento e atendimento via call center, o que reduz a competitividade do Certame, sem qualquer razão plausível fundada no interesse das Entidades contratantes, contrariando o princípio da ampla competição contido na parte final do art. 2º do RLC-SESI/SENAI;

9.3. determinar à Secretaria de Tecnologia da Informação deste Tribunal que emita parecer acerca dos seguintes quesitos levantados pela Secex/MG:

9.3.1. se os elementos dos autos – em particular, o conteúdo das planilhas de fls. 82/103 e 192/213, acrescido dos elementos de resposta de fls. 04/15 e 229/238 – permitem a caracterização precisa de um sistema aplicativo tal como o objeto da Licitação em comento, de acordo com o que preceitua o art. 6º, inciso IX, da Lei n. 8.666/1993: “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço [...] objeto da licitação [...] e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução”;

9.3.2. se a plena compatibilidade de um sistema aplicativo com a plataforma tecnológica Microsoft .NET framework depende de que o desenvolvimento de tal sistema seja efetuado exclusivamente com o uso da linguagem de programação Microsoft .NET/.NET VB e do sistema gerenciador de banco de dados Microsoft SQL Server;

9.3.3. se a certificação CMM (Capability Maturity Model) do Software Engineering Institute/ Carnegie-Mellon University é a única existente para metodologias de controle de qualidade de desenvolvimento de softwares ou se há disponível no mercado outros tipos de certificação com essa mesma finalidade;

9.4. determinar à Secex/MG que envie cópia da documentação pertinente à Secretaria de

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Tecnologia da Informação, a fim de que aquela unidade especializada possa pronunciar-se acerca dos quesitos lançados no item 9.3 precedente.

10. Ata nº 28/2005 – Plenário11. Data da Sessão: 27/7/2005 – Ordinária12. Especificação do quórum:12.1. Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça e Walton

Alencar Rodrigues.12.2. Auditores convocados: Lincoln Magalhães da Rocha, Augusto Sherman Cavalcanti e

Marcos Bemquerer Costa (Relator).

ADYLSON MOTTAPresidente

MARCOS BEMQUERER COSTARelator

Fui presente:

LUCAS ROCHA FURTADOProcurador-Geral

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