Relatório de Análise das Contribuições da Consulta Pública 086 · externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as ... de pessoas vinculadas por acordo de voto,

Relatório de Análise das Contribuições da Consulta Pública 086

Regulamento de Apuração de Controle e de Transferência de Controle emEmpresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações

Estabelece os critérios gerais para verificação decontrole e de transferência de controle no âmbito deempresas prestadoras de serviços de telecomunicações

ARTIGO 1º

Art. 1º. No exercício das funções de órgão regulador do set or detelecomunicações, a ANATEL, para verificação de controle e de transferência decontrole no âmbito de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações,adotará os seguintes conceitos:

I – Controladora: pessoa natural ou jurídica ou ainda o grupo deempresas que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controlesobre pessoa jurídica;

II – Controle: poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ouexterna, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, asatividades sociais ou o funcionamento da empresa

Barbosa, Müssnich & Aragão

O conceito “ forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito” utilizado noprojeto de regulamento extrapola os limites da legislação vigente. A Lei n.º 6.404/76assim define controle:“Art. 116 - Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupode pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:a) É titular de direitos de sócios que lhe assegurem de modo permanente, maioria dos

votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dosadministradores da companhia; e

b) Usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar ofuncionamento dos órgãos da companhia” .

Foi esta a mesma definição que orientou o preceito constitucional que definiu empresabrasileira de capital nacional:

“Art. 171 ....................

II - Empresa Brasileira de Capital Nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráterpermanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentesno País, ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo daempresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício de fato e de direito dopoder decisório para gerir suas atividades” .

Do confronto dos textos legais acima referidos, deduz-se que se o controle externo fosseafinal verificado haveria descumprimento das normas tanto do edital quanto da legislação,em fraude ao funcionamento normal da concessão, o que é obviamente vedado. Aexistência do controle externo ainda se encontra em sede doutrinária inexistindo no direito

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brasileiro qualquer definição a esse respeito, não sendo de conhecimento público atémesmo em razão de julgados dos nossos Tribunais quais as hipóteses que poderiamconfigurar ou autorizar a presunção de sua existência.

O inciso I mais uma vez excede o conceito de controle utilizado pela Lei n.º 6.404/76 que ocaracterizava a partir do poder de eleição da maioria dos administradores da companhia enão apenas na mera indicação ou participação de “pessoa vinculada” , - conceito aliás quenão se encontra definido na Proposta de Regulamento -, para ocupar o cargo de membro doConselho de Administração, Diretoria ou órgão com atribuição equivalente de uma empresaou de sua controladora.

O inciso II estabelece como poder de controle o direito de veto. Entretanto, conforme dispõeo art. 16 da Lei n.º 6.404/76, este mecanismo que tem como escopo impedir a existência de“quorum” , ou seja, obstar certas deliberações e não a obtenção do poder de preponderarsobre todas as deliberações da empresa.

Este dispositivo pode ainda gerar enormes prejuízos aos interesses dos acionistasminoritários, principalmente nas companhias em que, embora possuam poder de veto emdeterminadas matérias, efetivamente não exerçam controle sobre a mesma. Sendo assim,consoante a definição deste inciso, o acionista minoritário com direito de veto teoricamentedeteria poder de controle. Entretanto, o acionista minoritário geralmente só é titular dedireitos estatutários ou contratuais que constituem instrumentos de limitação do poder decontrole, e não de exercício ou transferência do poder de controle.

A inclusão do direito de veto na definição de controle irá gerar um desequilíbrio entre oacionista minoritário e o acionista majoritário, tendo em vista que este teria um enormepoder de controle sobre a empresa, inibindo assim o minoritário que deseja, ao fazer uminvestimento, obter uma forma legal de resguardar seus direitos nas deliberações dacompanhia.

“Art. 1º - § 2º. Sem prejuízo de outras situações fáticas ou jurídicas que se enquadrem noconceito de Controle, o funcionamento da empresa compreende, entre outros aspectos, oplanejamento empresarial e a definição de políticas econômico-financeiras, tecnológicas, deengenharia, de mercado e de preços ou de descontos e reduções tarifárias.”

Tal parágrafo também amplia ao extremo o conceito de controle, criando uma novadefinição para o conceito “ funcionamento da empresa” diverso daquele utilizado na Lein.º 6.404/76, o qual se referia ao poder de dirigir as atividades sociais e orientar ofuncionamento dos órgãos da companhia. Com a definição da Proposta de Regulamentoestarão também abrangidas como forma de controle a assistência a prestadoras deserviços de telecomunicações por parte de empresas de planejamento empresarial etecnológico e de engenharia especializada.

Como é de conhecimento desta agência, a prestação de serviços de telecomunicações éatividade que exige constante aprimoramento para que o serviço prestado corresponda auma tecnologia de ponta, em nível internacional, inclusive em atendimento às exigênciasestabelecidas para as concessões destes serviços. Por estes motivos é que não pode serentendida como controle a simples assistência técnica, até porque a ANATEL poderiaestar atuando contra os consumidores quando em verdade sempre foi seu objetivoprotegê-los.

Outro ponto que merece nossas considerações é o de que a assistência técnica constituielemento vital para garantir uma salutar concorrência entre as prestadoras de serviços detelecomunicações e, uma vez estimulada, poderá representar um imenso benefício para osconsumidores e consequentemente aumentar a qualidade ao mesmo tempo em que

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promove uma efetiva redução nos custos dos serviços de telecomunicações prestados.Cumpre ainda ressaltar que a assistência técnica não é um direito, mas sim uma obrigaçãoda prestadora de serviços de telecomunicações, de tal sorte que se houvesse restriçõesnesse sentido a concorrência e os próprios interesses dos consumidores seriamprejudicados em razão da paulatina obsolescência do serviço prestado.

MetroRED Telecomunicações Ltda.

O conceito de controle deve ser adequado à Lei 6.404/76, uma vez não ter o regulamentocondão de alterar conceito instituído por lei.

BCP S/A.

O Sistema Jurídico Brasileiro é um sistema hierarquizado de normas. Assim, umregulamento subordina-se às leis ordinárias. A lei ordinária 6404/76 em seus artigos110,121,129 e, em especial, no artigo 116, define controle acionário, com os quais não secoaduna o artigo 1º do Regulamento. Assim a sugestão é a sua exclusão.

DR Empresa de Distribuição e Recepção de TV Ltda.

3. No entender da peticionária o conceito de controladora e controle constantes dopresente procedimento contrariam o disposto no artigo 116 da Lei 6404 de 76. Pela Leidas Sociedades Anônimas acionista controlador é aquele que exerce a forma interna dedominação, exercendo poder efetivo de direção dos negócios sociais. Nas palavras deModesto Carvalhosa além de a Lei impor como requisito a titulariedade dos direitos desócio e a efetividade na condução dos negócios sociais, para a caracterização docontrole exige-se “o poder de eleger a maioria dos administradores” . (ModestoCarvalhosa, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vol. III,p.431). Com efeito, paraque se evitem interpretações divergentes, em contrariedade com a legislação vigente,sugere a peticionária que se restrinja os conceitos de controladora e controle aos termosdo artigo 116 da Lei das Sociedades Anônimas.

Sugestão de Redação:

“ I - Controladora: pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas vinculadas por acordode voto, ou sob controle comum que detenha o poder de controle sobre pessoa jurídica;II - Controle: titulariedade de direitos de sócio que assegurem, de modo permanente, amaioria dos votos nas deliberações da sociedade e o poder de eleger a maioria dos seusadministradores; e o poder efetivo de dirigir as atividades sociais e orientar ofuncionamento dos órgãos da empresa.”

4. Pelas razões já expostas a peticionária entende que o § 1º do referido artigo amplia oconceito de controlador de forma a abarcar situações fáticas que desvirtuam opreceituado na Lei 6404/76 e contrariam os entendimentos doutrinários e jurisprudenciaisda figura do controlador. Destarte, por entender que os conceitos de controladora econtrole nos termos da Lei das Sociedades Anônimas acima expostos são extremamenteeficazes no sentido de que se estabeleça transparência no mercado de telecomunicaçõesbrasileiro, a peticionária sugere a retirada do §1º do artigo 1º e seus incisos.

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5. Em assim não entendendo esse egrégio órgão sugere a peticionária a modificação do §1ºvisando bem delimitar o conceito de controle, coibindo interpretações equivocadas eambíguas.

Sugestão de Redação:

§1º Sem prejuízo do conceito de Controladora presente neste regulamento, uma pessoaterá poder de controle quando verificado o direito de veto estatutário em qualquermatéria ou deliberação da outra.

A retirada do inciso I justifica-se pelo fato de o próprio conceito de Controle previsto nopresente artigo já explicitar a necessidade de que a pessoa que o detém tenha o poderde eleger a maioria dos administradores. Entendemos que o texto constante da presenteconsulta dá margem a entendimento de que a participação de uma única pessoa noConselho de Administração, na Diretoria ou em outro órgão afim da sociedadecaracterizaria o controle, entendimento esse que contraria frontalmente o estabelecido naLei 6404/76, que exige o poder de eleger a “maioria” dos administradores, bem comopode dificultar a determinação da pessoa ou grupo que realmente detém o controle.

O inciso II do §1º está mantido no próprio corpo do parágrafo visto não contrariar oconceito de controle da Lei das Sociedades Anônimas.

Novamente entendemos que o disposto no inciso III do §1º extrapola a definição da Lei6404/76, motivo pelo qual sugerimos sua retirada, visto que novamente poder-se-iaatribuir a qualidade de controlador a mais de uma pessoa ou grupo de pessoas.

A inclusão do disposto no inciso IV do presente artigo em regulamento de apuração decontrole e transferência de controle desvirtua o próprio espírito do artigo 16, inciso, III daLei das Sociedades Anônimas ao qual se refere. No dizer de Modesto Carvalhosa asclasses de ações que asseguram o direito de voto em separado “visa, principalmente, aassegurar de modo permanente o direito de certo grupo de eleger majoritária, paritária ouminoritariamente os administradores da companhia” .(grifo nosso) (Modesto Carvalhosa,Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vol. I,p.134). Destarte a detenção de taisclasses de ações não significa necessariamente poder de eleição da maioria dosadministradores, situação essa, sim, característica do controle nos termos da legislaçãovigente. Dessa forma o poder de eleger apenas um administrador ou a minoria não podeser caracterizado como controle visto que outra pessoa, ou grupo de pessoas, que emvirtude de detenção da maioria das ações com direito a voto ou através de acordo devoto tenha o poder de eleger a maioria dos administradores é que exercerá efetivamenteo controle.

Algar S.A.

1 - Inciso II, art. 1º, supressão do termo "...de fato ou..." .

Justificativa:

Na atual legislação brasileira e nas correntes doutrinárias, o controle societário somente éexercido sob a égide de atos de direito, o que inclui até o mandato.

Quanto ao poder de dirigir de forma factual é muito subjetivo o seu exercício e a suaapuração.

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Ainda, sob a óptica empresarial, o controle de fato além de ser de difícil implementação, nãooferece nenhuma segurança jurídica para o eventual administrador nesta situação.

2 - Parágrafo 1º, art. 1º, supressão do termo "...fáticas ou...".Justificativa: Idem à do item 1 acima.

3 - Inciso I, parágrafo 1º, art. 1º, supressão integral do mencionado inciso.

Justificativa: Não há previsão legal para esta forma de se caracterizar controle societário.No campo doutrinário, segundo Berle e Means, existem cinco tipos de controle societário:

"a) o controle fundado na propriedade da totalidade ou quase totalidade das ações, comoacontece nas sociedades unifamiliares e nas sociedades unipessoais;b) o controle majoritário;c) o controle por meio de instrumentos ou expedientes jurídicos e legais, sem controlemajoritário;d) o controle minoritário; ee) controle administrativo ou gerencial".

Apenas para elucidar melhor quanto ao último item, letra e, estes tipos de controle,administrativo ou gerencial, só podem ser exercidos por meio de documentos jurídicos degestão empresarial, como contratos de administração e gerenciamento e direitos inscritos noestatuto social. E, quanto ao controlador, segundo a Lei 6.404/76, interpretada pelo juristafluminense, Jorge Joaquim Lobo, obra revisada pelo Professor Francisco de CastroAzevedo, é: "Aquele que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modopermanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de elegera maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir asatividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia."

Assim, a presente minuta de regulamento, tenta ampliar o espectro de formas de controle,além das previstas na legislação, o que pode ocasionar inúmeros questionamentos jurídicosque podem sobrestar a importante missão deste órgão na fiscalização e manutenção daequanimidade na competição mercadológica.

4 - Parágrafo 2º , inciso IV, art. 1º, supressão do termo "...fáticas ou...".(não entendi a citação do inciso IV neste parágrafo)

Justificação: Idem às justificações dos itens anteriores.

Portugal Telecom

Como é sabido por V. Exas., em matéria de controle acionista, na construção jurídicabrasileira existem dois pilares sob os quais assentam as demais regras. São eles os artigos116º e 118º da Lei n.º 6.404/76, de 15 de dezembro.

Na verdade, quando estiver em causa o controle de empresas de telecomunicaçõesadquiridas no leilão do Sistema TELEBRÁS, havemos sempre de recorrer, para além dasnormas citadas, ao respectivo Edital, que contém, também regras precisas e que, de resto,remetem inequivocamente para os dispositivos da Lei de Sociedade por Ações.

Ora, o item I, do 1º do art. 1º do Regulamento em causa estabelece uma regra não previstaem nenhuma das normas citadas, nem na Lei 9.472, ao caracterizar como controle asituação aí descrita, em que uma pessoa, direta ou indiretamente, vinculada a outra

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participe no Conselho de Administração, Diretoria ou órgão com atribuição equivalente deoutra empresa ou de uma controladora.

Este regime poderia conduzir, no limite, à proibição de acionistas minoritários, poderemeleger um elemento seu representante na Diretoria ou Conselho de Administração de umaempresa, o que manifestamente está fora do alcance da letra e do espírito da lei e dovendedor das empresas do Sistema TELEBRÁS, consubstanciando até uma grave alteraçãoanormal das circunstâncias em que as partes fundaram a vontade de adquirir as ações dasempresas vendidas nos respectivos leilões.

Mundie Advogados

Artigo 1º - caput:

A Lei 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 122, parágrafo único, aotratar das competências da assembléia geral de acionistas, assim dispõe:

“Parágrafo Único. Em caso de urgência, a confissão de falência ou o pedidode concordata poderá ser formulado pelos administradores, com aconcordância do acionista controlador, se houver, convocando-seimediatamente a assembléia geral, para manifestar-se sobre a matéria.” (g.n.)

Tem-se, pois, que a Lei das Sociedades Anônimas, como não poderia deixar de ser,expressamente admite a existência de sociedades sem controle acionário definido, nasquais a figura do acionista controlador simplesmente não existe.A disposição em foco, no entanto, não atenta para esta realidade. Diante de tal ponderaçãoe também do quanto antes exposto no item II supra, sugere-se a seguinte nova redação:

“Art. 1º. No exercício das funções de órgão regulador do setor de telecomunicações,a ANATEL, para verificação da existência de controle societário, sua composição etransferência, no âmbito de empresas prestadoras de serviços de telecomunicaçõesem regime público, adotará os seguintes conceitos: “

Artigo 1º, inciso I:

Ao conceituar controladora, a proposta de regulamento afasta-se indevidamente dadefinição legal de acionista controlador, posta pelo artigo 116 da Lei das SociedadesAnônimas. Ao fazê-lo, confere importância exclusivamente à detenção do poder de controlequando a Lei, acertadamente e absolutamente de acordo com a realidade, enfatiza não só adetenção do poder de controle mas, conjugadamente, a característica de permanência datitularidade deste poder e de seu uso efetivo. É o que se verifica do artigo 116 da Lei6.404/76:

“Art. 116 – Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural oujurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sobcontrole comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dosvotos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dosadministradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamentodos órgãos da companhia.

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Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fimde fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funçãosocial, e tem deveres e responsabilidades para com os demaisacionistas da empresa, os que nela trabalham e para com acomunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmenterespeitar e atender.”

Assim, o inciso I do artigo 1º, ao conceituar controladora, adotando apenas parte dadefinição legal aplicável e em vigor, extrapola os limites do ato administrativo normativo,apontados no inciso I acima, pelo que se sugere, para o fim de sanar tal irregularidade, sejaadotada a redação do mencionado artigo 116 da Lei das Sociedades Anônimas ou ainda,substitua-se a conceituação pretendida por simples referência ao dispositivo da Lei.

Além disso, caso se entenda pela manutenção da disposição tal como se encontra, éimportante notar que a expressão “grupo de empresas” merece conceituação, fixando-seseu conteúdo jurídico, sendo certo que a conceituação mais apropriada de grupo depessoas, quando relacionada à condição de acionista controlador, é aquela do próprio artigo116 da Lei das S.A. que estabelece a vinculação entre os componentes do grupo a partir deacordo de voto ou de submissão à controle comum.

Artigo 1º, inciso II:

Quanto ao inciso II, que traz a conceituação de controle, verifique-se, inicialmente, que aprópria Lei da Sociedades Anônimas, tanto no momento de sua edição, como no momentode sua recente atualização pela Lei 9.457/97, deixou de definir diretamente controle. Istoporque trata-se de noção cuja apreensão depende de tal gama de variantes que a simplesenunciação de conceitos, incapaz de abarcar, de antemão, as inúmeras particularidadesenvolvidas, tornar-se-ia vazia. Assim, o sistema legal convive com a busca, caso a caso, dosignificado do controle societário, principalmente a partir das definições legais de acionistacontrolador (art. 116) e de sociedade controlada (art. 243, § 2º).

De fato, observa-se que a conceituação que se pretende estabelecer é na verdade areprodução parcial, com modificações e combinações, do próprio artigo 116 da lei dasSociedades Anônimas, especialmente, alínea b, sendo de todo modo mais conveniente eseguro a utilização da íntegra do artigo 116 no inciso I do artigo 1º da proposta deregulamento, eliminando-se o inciso II.

De qualquer modo, a conceituação posta padece do mesmo equívoco antes mencionado:enfatiza a detenção do poder dissociada do uso efetivo do mesmo em condiçõespermanentes, vale dizer, não ocasionais.

Além disso, não é prática recomendável na elaboração de instrumento normativo a adoçãoparcial de conceitos legais ou a substituição de termos que têm significação jurídica. Logo,caso se pretenda a manutenção da disposição, sugere-se a adoção da linguagem da Leidas Sociedades Anônimas sem alterações terminológicas, conservando-se as expressõesutilizadas pela alínea b) do artigo 116 da referida Lei, pelo que se sugere a seguinte novaredação:

“II - Controle: o poder de, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato oude direito, individualmente ou por acordo, dirigir as atividades sociais e orientar ofuncionamento dos órgãos da companhia.”

Artigo 1º, parágrafo primeiro:

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A Lei das Sociedades Anônimas é claríssima ao associar à noção de acionista controladore, indiretamente, à noção de controle, um conjunto de direitos cuja detenção permanente euso efetivo permitem a condução dos negócios sociais. É muito claro, portanto, que adetenção de um ou alguns direitos que não sejam suficientes para esta finalidade nãohaverá de caracterizar o controle. Do mesmo modo, a detenção de grande número destesdireitos de forma transitória ou ainda, a sua não utilização de forma habitual e efetivatampouco colocam o acionista em posição de controlador.Assim, parece pouco sensato eleger, por exemplo, a simples existência de veto estatutárioem qualquer matéria, como suficiente para caracterizar a detenção de poder de controle.Veja-se, exemplificativamente, a hipótese em que o estatuto permite aos acionistasminoritários opor-se à mudança do objeto social. Trata-se de direito de veto que visa aproteger o patrimônio do acionista mas, nem de longe, lhe permite dirigir as atividadessociais ou orientar o funcionamento dos órgãos da sociedade.

Artigo 1º, parágrafo primeiro, inciso I:

Além da ressalva feita logo acima, observe-se, especificamente no que se refere ao inciso Ido dispositivo em comento que a expressão “pessoa vinculada” não tem significado jurídico,reclamando definição, sob pena de, por muito vaga, ser inservível.De outra parte, mister reconhecer que a participação em órgão de administração dasociedade não pode significar a detenção de controle. Tanto é assim que a Lei dasSociedades Anônimas instituiu o voto múltiplo na eleição do Conselho de Administração,sem que se possa atribuir necessariamente aos acionistas que assim tenham logrado aeleição de um conselheiro a condição de controladores.Sabe-se que o membro do Conselho de Administração não atua em nome deste ou daqueleacionista. Atua em nome próprio e é pessoalmente responsável por seus atos e decisões.Como, então, haverá de se concluir que o acionista detentor de, digamos, 1% do capitalvotante que, usando em conjunto com os outros minoritários prerrogativa legal, tenha eleitopessoa a si relacionada para o Conselho de Administração passe à condição decontrolador?

A prosperar este entendimento, haveríamos de concluir, correlatamente, que a Lei dasSociedades Anônimas criou, com o voto múltiplo, um mecanismo de transformação deacionistas minoritários em acionistas controladores. Sabemos, no entanto, que tal conclusãoé ilógica e absurda, posto que tal mecanismo, reconhecendo o desfavorecimento dasituação do minoritário, simplesmente permite-lhe atuar, ainda que discretamente, naeleição daqueles que, em última análise, são os gestores de seu patrimônio, sem que talprerrogativa tenha o condão de lhe permitir a condução das atividades sociais e a orientaçãodos órgãos de administração.

Artigo 1º, parágrafo primeiro, inciso III:

A disposição enseja dúvidas. Trata-se de quorum de instalação ou de deliberação? Equando o quorum qualificado for estabelecido em outro instrumento jurídico que não oestatuto?

Artigo 1º, parágrafo segundo:

Considerando que o poder de controle (ou simplesmente o Controle) está associado, porforça da Lei das Sociedades Anônimas, à detenção, em caráter permanente, de umconjunto de direitos e ao uso efetivo deste direitos para dirigir as atividades sociais e orientaro funcionamento dos órgãos da sociedade, a definição do que seja o funcionamento daempresa parece de pouca ou nenhuma serventia.De fato, em sociedades que adotam a administração profissional, não há acionista que“dirija” o funcionamento da empresa. Os administradores se encarregam da gestão de todos

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os negócios sociais e formalmente adotam políticas de preços, compras, marketing, etc.Nem por isso são os controladores da companhia.O que se deve perquirir então é se há acionista que use seu poder para dirigir as atividadessociais e orientar o funcionamento do Conselho de Administração e da Diretoria.

Tele Brasil Sul Participações S.A.

Artigo 1º, Inciso I

Texto Atual

“I - Controladora: pessoa natural ou jurídica ou ainda grupo de empresas que detiver,isolada ou conjuntamente, o poder de controle sobre pessoa jurídica;”

Sugestão de redação

“I - Controladora: pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas poracordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioriados votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dosadministradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar ofuncionamento dos órgãos da companhia”.

Justificativa

O conceito de acionista controlador é legal, estando expressamente previsto noartigo 116 da LSA. Tendo em vista a hierarquia normativa da ordenação jurídica nacional,um ato normativo da ANATEL não pode alterar o regime jurídico do controle societário,sendo a competência, nessa matéria, exclusivamente legislativa. Embora a ANATEL tenhacompetência para estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou gruposempresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações(art. 71 da LGT), está a Agência necessariamente adstrita ao princípio constitucional dalegalidade (art. 38 da LGT), estando-lhe vedada a invasão de competência legislativaprivativa da União Federal (art. 22, inciso I, da CF).

Observe-se, ademais, que a definição do acionista controlador é de fundamentalimportância para a aplicação do sistema de proteção aos acionistas não-controladores e dedeveres e responsabilidades do acionista controlador. A modificação da definição doconceito de acionista controlador pretendida pela ANATEL implicará modificação de todo osistema legal de deveres e responsabilidades do acionista controlador. Nesse sentido, seráexorbitada até mesmo a competência da ANATEL legalmente fixada, que se restringe, comojá mencionado, ao estabelecimento de restrições, limites ou condições à obtenção etransferência das concessões, autorizações para fins de proteção à ordem econômica, nãopodendo, evidentemente, interferir no sistema que rege o funcionamento interno dascompanhias e o relacionamento entre seus acionistas.

O conceito previsto no regulamento modifica o conceito legal na medida em quedefine a controladora em função da detenção de “poder de controle” e que a definição decontrole contraria o disposto no artigo 116 da LSA (ver comentário ao artigo 1º, inciso II).Além disso, a LSA não prevê que “grupo de empresas” possa ser enquadrado na definiçãode acionista controlador. A LSA refere-se, unicamente, a “grupo de pessoas vinculadas por

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acordo de voto, ou sob controle comum” , devendo ficar claro que grupo de empresas, paraefeito de determinação de "grupo de controle", tem essa definição.

Por fim, não é compreensível que a controladora seja o grupo de empresas quedetiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controle. Se houver uma situação fática emque um “grupo de empresas” (aqui entendido como “grupo de pessoas vinculadas poracordo de voto, ou sob controle comum”) tiver participação acionária na companhia,necessariamente o controle será detido conjuntamente pelas empresas, não cabendo amenção à detenção “ isolada” de poder de controle. Caso tal "grupo de empresas" não sejaformado por pessoas vinculadas por acordo de voto ou sob controle comum, não poderá sercaracterizado como acionista controlador, devendo apurar-se a participação societária decada uma das empresas para se verificar quem é o acionista controlador.

Art. 1º, Inciso II

Texto Atual

“II - Controle: poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou dedireito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento daempresa” .


“II - Controle: titularidade de direitos de sócio que assegurem, de modo permanente, amaioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioriados administradores da companhia; e a utilização efetiva de tal poder para dirigir asatividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.

Justificativa

A definição de controle deve guardar consonância com o conceito de acionistacontrolador, expressamente previsto no artigo 116 da LSA, sob pena de, como visto najustificativa ao artigo 1º, I, invadir-se a competência legislativa da União Federal para legislarsobre direito comercial, o que inclui a disposição sobre controle societário (art. 22, I, da CF).

Além disso, a definição de controle adotada pelo artigo 1º, inciso II, ao prever quepossa ser exercido “ interna ou externamente, de fato ou de direito” é materialmente contráriaà LSA.

A previsão de controle externo, além de implicar inconstitucional inovação normativa,já que a LSA nada dispõe a esse respeito, não encontra respaldo em outros dispositivos daLSA, uma vez que não há previsão de um sistema de deveres e responsabilidades do“controlador externo” . Além disso, a menção a controle externo carece de suficienteprecisão, uma vez que o regulamento deixa de mencionar o que seria esse controle externo.

No tocante ao “controle de fato” , é um contra-senso que um regulamento que seproponha a definir o que seja controle reconheça a existência de situações em que talcontrole se exerce independentemente da legitimação por normas próprias do sistemajurídico, sem que busque, ao menos, estabelecer o elemento identificador de tal controle.Também aqui a previsão de controle de fato se revela inadequada em face do sistema legalacionário trazido pela LSA, uma vez que insuficiente pela não previsão de deveres eresponsabilidades.

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Por fim, o dispositivo define o controle como o poder de dirigir as atividades sociaisou o funcionamento da empresa. Essa definição é conceitualmente incorreta, uma vez quedoutrinariamente se reconhece que a definição de controle é sempre feita em função daassembléia geral. Por essa razão, não há como se prescindir do requisito previsto no artigo116, alínea “a” , da LSA, para a definição de controle.

Enquanto a menção a atividades sociais é prevista no artigo 116 da LSA, a alusão afuncionamento da empresa também seria novidade normativa, inconstitucional por invasãode competências, já que é muito mais ampla que o conceito legal de atividades sociais,conforme se verifica da definição constante do artigo 1º, parágrafo 2º.

Artigo 1º, § 1º

Texto Atual

“§ 1º Sem prejuízo de outras situações fáticas ou jurídicas que se enquadrem no conceito deControladora, uma pessoa terá poder de Controle quando verificada uma das seguintessituações:".Sugestão de redaçãoSupressão do dispositivo.

Justificativa

A definição de controle constante do art. 116 da LSA é suficientemente clara, nãosendo o caso de apontar hipóteses de "presunção" de existência desse controle. Alémdisso, existe farto material doutrinário e jurisprudencial analisando as mais diversassituações fáticas e jurídicas para fins de verificação quanto à existência ou não de poder decontrole.

A previsão em norma de exemplos de Controle, além de desnecessária, éinadequada, uma vez que acaba erigindo exceções ao status de regra. É o caso, porexemplo, da hipótese prevista no art. 1º, § 1º, I, da proposta de regulamento. Em regra, aparticipação no Conselho de Administração não confere poder de controle a quem quer queseja (como se verá a seguir), não sendo possível que se pretenda inferir que tal participaçãosempre se traduziria em poder de controle.

A verificação da existência ou não de controle deve partir da definição legal e geralde controle prevista no art. 116 da LSA e da análise do caso concreto, verificando-se seestão presentes os requisitos legais na situação fática analisada.

Artigo 1º, §1º, Inciso I

Texto Atual

“I - pessoa a ela vinculada, direta ou indiretamente, participe do Conselho de Administração,da Diretoria ou órgão com atribuição equivalente, de outra empresa ou de sua controladora” .Sugestão de redaçãoSupressão do dispositivo.Justificativa

O fato de ter indicado um membro do Conselho de Administração ou da Diretoria dasociedade não dá ao acionista a qualidade de controlador. Em primeiro lugar, tal situaçãonão se compreende na definição de acionista controlador constante do art. 116 da LSA.

Em segundo lugar, essa situação dá margem a que acionistas minoritários sejamclassificados como controladores. Com efeito, há situações previstas na LSA em que

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acionistas minoritários têm direito de eleger um membro do Conselho de Administração, asaber: (a) acionistas que representem no mínimo 0,1 do capital social com direito a votopodem requerer a adoção de voto múltiplo na eleição dos conselheiros (art. 141 da LSA); e(b) se o número de membros do conselho de administração for inferior a 5, é facultado aosacionistas que representem 20% no mínimo do capital com direito a voto a eleição de umdos membros do conselho (art. 141, par. 4º, da LSA). Há, igualmente, companhias cujoestatuto social dão aos acionistas preferencialistas o direito de eleger em separado ummembro do Conselho de Administração. Isso não significa, de forma alguma, que taisacionistas sejam controladores. Ao contrário, o direito que a lei ou o estatuto lhes dão deeleger um membro do conselho de administração visa justamente a assegurar-lhes maiorproteção em vista do poder do acionista controlador. Longe de lhes atribuir a qualidade decontroladores, tais prerrogativas apenas confirmam que trata-se de acionistas minoritários.

Além disso, os administradores (membros do Conselho de Administração e daDiretoria) têm a obrigação de agir no interesse da companhia (art. 154 da LSA), e não dosacionistas que nele tenham votado. A indicação de um membro da administração por umacionista não significa que aquele tenha obrigação de seguir orientações deste; sendo certonão se poder presumir que tal administrador seja um “ representante” do acionista.

Por fim, a noção constante do inciso I também apresenta duas imprecisões, atinentesà menção a “pessoa a ela vinculada” e “órgão com atribuição equivalente” .

O regulamento pode gerar dúvidas e incertezas no que se refere ao conceito de“vinculada” incluído na redação original. Caso seja mantido o dispositivo, deve serapresentada uma definição que auxilie a esclarecer, de forma clara e precisa, o que significa“pessoa vinculada” .

Ademais, como se sabe, o Conselho de Administração e a Diretoria são órgãos dasociedade anônima que têm sua existência, competência, atribuições, funcionamento ecomposição regulados pela LSA. O art. 139 da LSA dispõe expressamente que “asatribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem seroutorgados a outro órgão criado por lei ou estatuto” . A disposição legal é suficiente para aconstatação de que o uso da expressão “ou órgão com atribuição equivalente” no textosubmetido à consulta é rigorosamente desnecessário, uma vez que, em nenhuma hipótese,existirá sociedade anônima que tenha órgão com atribuição equivalente tanto do Conselhode Administração como da Diretoria.

A menção a "órgão com atribuição equivalente" somente faria algum sentido seestiver relacionada a sociedades que se revistam de outras formas societárias que não oanonimato (limitadas, por exemplo), e que não contam com Conselho de Administração eDiretoria. Se essa for a hipótese, deve ficar claro que é disso que se trata.

Artigo 1º, § 1º, Inciso II

Texto Atual

"II - tiver direito de veto estatutário em qualquer matéria ou deliberação da outra".Sugestão de redaçãoSupressão do dispositivo.Justificativa

A exemplo do que ocorre no caso do inciso I, a existência de direito de vetoestatutário não gera presunção de que o titular do direito detenha poder de controle. Muitopelo contrário, o direito de veto (normalmente estabelecido por meio de previsão de quorumqualificado) é mecanismo de proteção de acionistas não-controladores, sendo utilizado para

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a outorga a tais acionistas do direito de participar da companhia de forma mais efetiva. Asregras de direito de veto e quorum qualificado são estabelecidas no interesse da minoria, afim de prevenir eventual abuso de poder pelos detentores do controle.

Além disso, a nosso ver, estender o conceito do poder de controle a pessoa quetenha direito de veto estatutário em qualquer matéria ou deliberação da outra significariaampliar os limites do regulamento para muito além de seus objetivos, principalmenteconsiderando que, nos termos da LSA, existe uma série de matérias que não guardamrelação com a gestão da empresa e que não integram o conceito equivocado de controle dopróprio inciso II do artigo 1º do regulamento, que faz menção expressa a atividades sociaisou o funcionamento da empresa. É o caso, por exemplo, da criação de classes de ações.

Nesse sentido, caso não haja total supressão do texto, sugerimos, alternativamente,que o poder de controle se restrinja apenas à situação em que uma pessoa tenha direito deveto estatutário na matéria ou deliberação da outra que tenha por objeto as atividadessociais ou o funcionamento da empresa, conforme a seguinte proposta: "II - tiver direito deveto estatutário nas matérias ou deliberações da outra que tenham por objeto as atividadessociais ou o funcionamento da empresa."

Artigo 1º, § 1º, Inciso III

Texto atual

"II - possuir poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formal ou informal, impedir averificação de quorum qualificado exigido, por força de disposição estatutária, em relação àsdeliberações da outra, ressalvadas as hipóteses previstas em lei".Sugestão de redaçãoSupressão do dispositivo.

Justificativa

Os comentários traçados para o inciso II também são pertinentes para a situaçãoaqui prevista. A detenção de poderes para impedir a verificação de quorum qualificado é,muitas vezes, utilizada por acionistas minoritários para impedir a deliberação de matériascontra os interesses da companhia, não se podendo presumir que a detenção de taispoderes significaria a detenção de poder de controle.

Além disso, a mera detenção de poderes nada significa, especialmente porque essespoderes podem não ser utilizados para o fim de impedir a verificação de quorum qualificado.

Não é compreensível, ademais, quais seriam esses "poderes", tampouco que"mecanismo formal ou informal" poderia ser utilizado para impedir a verificação de quorumqualificado. Na maioria dos casos, o poder de impedir a verificação de quorum qualificadodecorre da própria participação acionária detida pelo acionista, o que não é um "mecanismoformal ou informal". Se o acionista utilizar algum expediente ilegal ou abusivo para impedir averificação de quorum qualificado, poderá ser responsabilizado pelos prejuízos queporventura venha a causar. Não se pode presumir, todavia, que ele detenha poder decontrole em razão disso.

É de se observar ainda que a utilização de poderes para verificação do quorumqualificado somente poderia, em tese, ser indicativa de existência de poder de controle seas matérias em votação se relacionarem à gestão da companhia. Assim, na hipótese de nãosupressão do dispositivo, sugere-se, alternativamente, o acréscimo da expressão "navotação de matéria ou deliberação que tenha por objeto as atividades sociais ou ofuncionamento da empresa" após "quorum qualificado exigido", o que se justifica pelas

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mesmas razões apresentadas acima, na justificativa à sugestão de redação do inciso II, deforma que o inciso aqui comentado apresente o seguinte texto: "III - possuir poderessuficientes para, por qualquer mecanismo formal ou informal, impedir a verificação dequorum qualificado exigido na votação de matéria ou deliberação que tenha por objeto asatividades sociais ou o funcionamento da empresa, por força de disposição estatutária, emrelação às deliberações da outra, ressalvadas as hipóteses previstas em lei.".Artigo 1º, § 1º, Inciso IV

Texto atual

"IV - detiver, direta ou indiretamente, ações de outra, de classes tais que assegurem odireito de voto em separado a que se refere o art. 16, III, da lei 6.404/76".Sugestão de redaçãoSupressão do dispositivo.

Justificativa

O artigo 16, III, da LSA refere-se a classes de ações ordinárias com direito de votoem separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos de administração.

Os comentários relativos ao inciso I aplicam-se à situação versada neste inciso. Odireito atribuído a determinadas classes de acionistas de votar em separado para elegerintegrantes dos órgãos de administração não lhes confere a qualidade de acionistacontrolador. É, ao contrário, uma previsão feita no seu interesse, para lhes garantir umaproteção adicional frente ao acionista controlador, na medida em que lhes permite eleger umadministrador da companhia.

Artigo 1º, § 2º

Texto atual

"§2º - Sem prejuízo de situações fáticas ou jurídicas que se enquadrem no conceito deControle, o funcionamento da empresa compreende, entre outros aspectos, o planejamentoempresarial e a definição de políticas econômico-financeiras, tecnológicas, de engenharia,de mercado e de preços ou de descontos e reduções tarifárias".Sugestão de redaçãoSupressão do dispositivo.

Justificativa

A supressão do dispositivo consiste em mera adequação à definição de controleconstante do art. 116 da LSA, e que é sugerida nos comentários ao artigo 1º, inciso II, desteRegulamento, já que o poder de dirigir o funcionamento da empresa não integra a definiçãode controle societário.

Ademais, como já mencionado nos comentários de ordem geral, e a fim de que oregulamento dê aos agentes a maior segurança jurídica possível em relação a suasdisposições, é da mais alta importância que sejam eliminadas todas as expressões quepossam gerar dúvidas, incertezas ou inseguranças, razão pela qual alternativamente sesugere a supressão das expressões "sem prejuízo de situações fáticas ou jurídicas que seenquadrem no conceito de Controle" e "entre outros aspectos".

Caso o dispositivo remanesça, sugerimos a adoção da seguinte redação: "§2º. Paraos fins deste Regulamento, o funcionamento da empresa compreende o planejamento

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empresarial e a definição de políticas econômico-financeiras, tecnológicas, de engenharia,de mercado e de preços ou de descontos e reduções tarifárias".

Pinheiro Neto Advogados

"Art. 1º - No exercício das funções de órgão regulador do setor de telecomunicações,a ANATEL, para verificação de controle e de transferência de controle noâmbito de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, adotaráos seguintes conceitos:"

ComentáriosO conceito de controle a ser utilizado pelo Regulamento deve ser consistente

com o contido na Lei n.º 6.404, de 15.12.76 ("LSA"), em especial o seu artigo 116:

"Art. 116 - Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural oujurídica, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controlecomum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modopermanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e opoder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais eorientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fimde fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e temdeveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, osque nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos einteresses deve lealmente respeitar e atender." (grifos nossos)

Assim, não poderia uma Resolução alterar conceito previsto em Lei, seja paraampliá-lo seja para restringi-lo.

Art. 1º - § 1º. Sem prejuízo de outras situações fáticas ou jurídicas que se enquadrem noconceito de Controladora, uma pessoa terá poder de Controle quando verificada uma dasseguintes situações:

I - pessoa a ela vinculada, direta ou indiretamente, participe deConselho de Administração, da Diretoria ou órgão com atribuiçãoequivalente, de outra empresa ou de sua controladora;II - tiver direito de veto estatutário em qualquer matéria ou deliberaçãoda outra;III - possuir poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formalou informal, impedir a verificação de quorum qualificado exigido, porforça de disposição estatutária, em relação às deliberações da outra,ressalvadas as hipóteses previstas em lei;IV - detiver, direta ou indiretamente, ações da outra, de classes taisque assegurem o direito de voto em separado a que se refere o art.16, III, da lei 6.404/76.

"Art. 1o - (...)

§ 1º - Sem prejuízo de outras situações fáticas ou jurídicas que seenquadrem no conceito de Controladora, uma pessoa terá poder deControle quando verificada uma das seguintes situações:

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I - pessoa a ela vinculada, direta ou indiretamente, participe deConselho de Administração, da Diretoria ou órgão com atribuiçãoequivalente, de outra empresa ou de sua controladora;(...)"

Comentários

A expressão "pessoa a ela vinculada" é muito abrangente, podendo gerardúvidas. Sugerimos, portanto, que tal expressão seja substituída por um conceito maispreciso e objetivo no Regulamento.

Além disso, a participação de uma pessoa em Conselho de Administração,diretoria ou órgão com atribuição equivalente não implica em poder de controle, conformeensinamentos de Modesto Carvalhosa em Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vol.2, 1997. Segundo o autor, "nas companhias em que o Conselho de Administração impõe-se ex vi legis (art. 138) ou, por conveniência, substitui ele a assembléia geral como órgãode deliberação colegiada (arts. 138 e 141). Em conseqüência, a diretoria (art. 143) passa aser o órgão executivo.(...) Já a diretoria, que é eleita pelo Conselho de Administração (art.143), e não mais pela assembléia geral, será o órgão que executará as deliberações eseguirá a orientação do Conselho de Administração (art. 142)" (grifamos, op. cit. pág.427).

Assim, vemos que (i) pelo fato de ser o conselho de administração um órgãode deliberação colegiada e (ii) por estar a diretoria subordinada às decisões do Conselho, aparticipação de um membro no conselho de administração ou na diretoria não implica empoder de controle. Poder de Controle teria sim aquele que pudesse eleger a maioria doórgão colegiado.

Portanto, sugerimos a supressão o inciso I, do § 1o, do artigo 1o doRegulamento.

Artigo 1º §1º, II, III e IV"Art. 1º - (...)§ 1º - (...)

II - tiver direito de veto estatutário em qualquer matéria oudeliberação da outra;

III - possuir poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formalou informal, impedir a verificação de quorum qualificado exigido, por força dedisposição estatutária, em relação às deliberações da outra, ressalvadas ashipóteses previstas em lei;

IV - detiver, direta ou indiretamente, ações da outra, de classes taisque assegurem o direito de voto em separado a que se refere o art. 16, III, dalei 6.404/76."

Comentários

O direito de veto estatutário em algumas matérias e deliberações dasociedade é garantido pela legislação societária aos acionistas minoritários de modo aresguardar o investimento destes acionistas na sociedade. O poder de veto não tem o intuitode dar aos acionistas minoritários o poder necessário para dirigir a sociedade (não é poderde Controle) mas sim o de oferecer-lhes uma segurança de que o investimento feito nasociedade não será posto em risco em virtude de alguma decisão dos efetivos controladoresou dos administradores daquela sociedade, estes sim com competência para dirigi-la. O

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direito de veto estatutário é uma proteção ao investimento de minoritários que não tem ointeresse de dirigir os negócios da empresa, mas sim de investir em um setor promissor daeconomia para poder auferir lucros.

A prevalecerem os dispositivos elencados nos incisos II, III e IV, chegaremosà situação absurda de concluir que, por exemplo, até mesmo os acionistas preferenciais(ainda que com participações mínimas) das empresas que compunham o sistemaTELEBRÁS, recentemente privatizadas, são acionistas Controladores pelo simples fato depossuírem, conforme o Estatuto, direito a voto em separado para determinadas matérias.

Desta forma, sugerimos a exclusão dos incisos II , I I I e IV daversão f inal do Regulamento.

Samcom Consultoria

No Artigo 1o , Parágrafo 1o , Inciso I, sugerimos a seguinte redação :“I - pessoa a ela vinculada, direta ou indiretamente, que participe de Conselho deAdministração, excetuados os representantes dos acionistas preferenciais, osrepresentantes dos acionistas minoritários eleitos aprovados por voto múltiplo erepresentantes daqueles que não fizerem parte do Acordo de Acionistas, da Diretoria ouórgão com atribuição equivalente, de outra empresa ou de sua controladora; “

FUNDAMENTAÇÃO :

• Os titulares de ações preferenciais terão direito de eleger um membro do Conselho deAdministração de acordo com o Edital MC/BNDES 01/98 - item 4.3 - XI a). Sendo esserepresentante minoritário no Conselho, não podemos considerar que haja qualquercontrole, a exemplo do item abaixo.

• Os acionistas minoritários também podem ter representante(s) no Conselho, eleitosatravés do voto múltiplo, quando for o caso, de acordo com a Lei 6404 - Art. 141. Essarepresentação, sendo minoritária, não dá nenhum poder de decisão ou controle sobre asatividades da empresa.

• Um acionista com representante(s) no Conselho pode ser alijado do poder de decisãopor não fazer parte de Acordo de Acionistas. Tomamos como exemplo um grupo deacionistas minoritários, que, por Acordo de Acionistas, votam em bloco e passam a detera maioria dos votos.

Dessa forma, a prática revela que o simples fato de ter representação no Conselho deAdministração não pressupõe que haja controle, uma vez que esse é exercido pelosacionistas que detém a maioria dos votos.

NEXTEL

Considerações:

a) O disposto no art. 1º, parágrafo 1º, inciso I, nos parece muito abrangente. O fato de umapessoa vinculada a determinada empresa (o que em si já é um conceito bastante amplo)participar do conselho de administração, da diretoria ou outro órgão com atribuiçãoequivalente de outra entidade não implica, por si só, que a primeira detenha poder decontrole sobre a segunda.

b) Os órgãos a que se refere o artigo em exame têm caráter colegiado. Isto significa queseus membros não têm autonomia para tomar decisões isoladas, sem a aprovação dos

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demais integrantes do mesmo órgão. Essa dependência entre os membros de umConselho de Administração, por exemplo, tem por objetivo justamente descentralizar opoder de controle, evitando assim que apenas um único indivíduo possa decidir acercados destinos da entidade. Poder de Controle terá, sim, aquele que tiver poderes paraeleger a maioria dos membros do órgão colegiado, o que estaria em harmonia com a jáconsagrada definição de controle prevista nos artigos 116 e seguintes da Lei n.º6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações).

Nossa Sugestão:

Assim sendo, sugerimos a exclusão desse inciso na versão final do Regulamento,mantendo-se os demais incisos, renumerados.

Comentários Gerais da ANATEL

Após a análise efetuada pela ANATEL, concluiu-se pela seguinte redação do Artigo 1º :

Art. 1º No exercício das funções de órgão regulador e de órgãocompetente para controle, prevenção e repressão das infrações daordem econômica, no setor de telecomunicações, a Anatel, com vistas àapuração de controle e de transferência de controle que sejam objeto devedação, restrição, limites ou condicionamentos, adotará os seguintesconceitos:

I – Controladora: pessoa natural ou jurídica ou ainda o grupo depessoas que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controlesobre pessoa jurídica;

II – Controle: poder de dirigir, de forma direta ou indireta, internaou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, asatividades sociais ou o funcionamento da empresa.

§ 1º Sem prejuízo de outras situações fáticas ou jurídicas que seenquadrem no conceito de Controladora, para fins de evitar fraude àsvedações legais e regulamentares à propriedade cruzada e àconcentração econômica e de resguardar a livre concorrência e o direitodos consumidores de serviços de telecomunicações, é equiparada aControladora a pessoa que, direta ou indiretamente:

I - participe ou indique pessoa para membro de Conselho deAdministração, da Diretoria ou órgão com atribuição equivalente, deoutra empresa ou de sua controladora;

II - tiver direito de veto estatutário ou contratual em qualquermatéria ou deliberação da outra;

III - possua poderes suficientes para, por qualquer mecanismoformal ou informal, impedir a verificação de quorum qualificado deinstalação ou deliberação exigido, por força de disposição estatutária oucontratual, em relação às deliberações da outra, ressalvadas ashipóteses previstas em lei;

IV - detenha ações ou quotas da outra, de classe tal que assegureo direito de voto em separado a que se refere o art. 16, III, da Lei nº6.404/76.

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§ 2º Para efeito deste Regulamento, o funcionamento da empresacompreende, entre outros aspectos, o planejamento empresarial e adefinição de políticas econômico-financeiras, tecnológicas, deengenharia, de mercado e de preços ou de descontos e reduçõestarifárias.

ARTIGO 2º

Uma pessoa jurídica será considerada coligada a outra se detiver, direta ouindiretamente, pelo menos vinte por cento de participação no capital votanteda outra, ou se o capital votante de ambas for detido, direta ou indiretamente,em pelo menos vinte por cento, por uma mesma pessoa natural ou jurídica;

§ 1º. Para efeito do cômputo do percentual referido neste artigo, caso hajaparticipação de forma sucessiva em várias pessoas jurídicas, calcular-se-á opercentual final de participação por intermédio de composição das fraçõespercentuais de participação em cada pessoa jurídica na linha deencadeamento.

§ 2º. As frações de participação maiores que 50% (cinqüenta por cento) docapital votante ou o Controle, com qualquer participação no capital votante,corresponderão a um multiplicador de 100% (cem por cento) na composiçãoda participação sucessiva.

Algar S.A.

Supressão do parágrafo 2º , do art. 2º .

Justificativa: A regulamentação nem os atos contratuais não prevêem estassituações.

Portugal Telecom

Também o § 2º do art. 2º do Regulamento proposto nos parece ilegitimamente inovador. Naverdade, o parágrafo em causa cria uma ficção inaceitável, na medida em que inflaciona, afinal, a efetiva participação de uma empresa, levando a concluir pela existência de situaçõesde controle quando elas nunca existiram.

Uma vez mais este parágrafo é inovador relativamente a todos os instrumentos jurídicosdisponíveis.

Face ao exposto, requer-se, respeitosamente, a V. Exa. se digne ordenar a eliminação dasreferidas normas (inclui inciso I do art. 1º).

Mundie Advogados

Artigo 2º, parágrafo 2º:

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Ao estabelecer, para fins de cômputo de participação indireta no capital social de umacompanhia, a simples participação acionária superior a 50% como caracterizadora dadetenção de controle, a proposta de regulamento é incoerente, posto que, contrariando asdemais disposições que não consideram o percentual de detenção de capital votante parafins de caracterização de controle, introduz uma associação automática entre a detenção demaioria do capital votante e controle. Ora, como antes já se viu, inobstante a participaçãomajoritária de uma acionista no capital votante, pode não haver sequer acionistacontrolador. Outrossim, a mera detenção da maioria do capital votante será inútil quando oestatuto tenha estabelecido quorum qualificado para deliberações sociais.


Artigo 2º, § 2º

Texto atual

"§2º As frações de participação maiores que 50% (cinqüenta por cento) do capital votante ouo Controle, com qualquer participação no capital votante, corresponderão a um multiplicadorde 100% (cem por cento) na composição da participação sucessiva".Sugestão de redaçãoSupressão do dispositivo.

Justificativa

O texto atual do artigo 2º, caput e § 1º, do Regulamento, estabelece o conceito depessoa jurídica coligada e prevê o critério de cálculo da participação societária final em casode participação de forma sucessiva em várias pessoas jurídicas de forma exaustiva e emconsonância com diversas normas hierarquicamente superiores e anteriores aoRegulamento que já tratavam do assunto.

No serviço telefônico fixo comutado, por exemplo, o artigo 15 do Plano Geral deOutorgas ("PGO"), aprovado pelo Decreto n.º 2.534, de 02 de abril de 1998, regulava amatéria, de forma praticamente idêntica ao presente Regulamento.

Por sua vez, no que se refere ao serviço móvel celular, o artigo 10, § 1º, doRegulamento do Serviço Móvel Celular, aprovado pelo Decreto n.º 2.056/96, e o item 3.2.1da Norma Geral de Telecomunicações NGT n.º 20/96 dão uma definição de coligação eprevêem uma fórmula de cálculo em linhas de encadeamento em similaridade com esteRegulamento.

Em consonância com tal legislação, o Edital MC/BNDES n.º 01/98, de desestatizaçãodas empresas federais de telecomunicações, conforme redação dada pelo ComunicadoRelevante n.º 03/98 ("Edital"), estabelece o conceito de participação relevante (Capítulo 1,item 1.1, inciso XXIII), assim definida:

"XXIII - PARTICIPAÇÃO RELEVANTE: é o controle, direto ou indireto, ouparticipação maior ou igual a vinte por cento no capital votante da(s)companhia(s).Considerar-se-á, ainda, participação relevante a participação inferior a 20%(vinte por cento) do capital votante da(s) companhia(s) em que o seu titularseja signatário de acordo ou de compromisso de celebração futura de acordosobre o exercício do direito de voto, na forma do art. 118 da Lei n.º 6.404/76,aí incluídos os que disponham sobre poder de veto de qualquer das partessignatárias sobre determinada(s) matéria(s)".

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Percebe-se, outrossim, que participação relevante é aquela que implica controle oucoligação. O conceito de grupo econômico lá previsto (Capítulo 1, item 1.1, inciso XVIII)também é coerente com as definições de controle e coligação:

"XVIII - GRUPO ECONÔMICO: é aquele constituído por empresas afiliadas,entendendo-se como empresa afiliada a outra empresa, aquela que:a) seja, direta ou indiretamente, controlada pela outra empresa;b) controle, direta ou indiretamente, a outra empresa, inclusive por meio deacordo de acionistas;c) detenha, direta ou indiretamente, qualquer participação societária na outraempresa igual ou superior a 20% do capital votante da outra empresa; oud) da mesma forma que a outra empresa, tenha 20% (vinte por cento) oumais de seu capital votante detido, direta ou indiretamente, por uma mesmapessoa natural ou jurídica. Para efeito de cômputo do percentual referido nositens "c" e "d" acima, caso haja participação de forma sucessiva em váriaspessoas jurídicas, calcular-se-á o percentual final de participação porintermédio de composição das frações percentuais de participação em cadapessoa jurídica na linha de encadeamento".

Como visto, os dispositivos legais e regulamentares acima citados já regulam, deforma exaustiva, as situações de controle e coligação, inclusive classificando-as departicipação relevante, e o critério de cálculo da participação societária final em caso departicipação de forma sucessiva em várias pessoas jurídicas. Esse critério é aplicávelsempre, sejam as frações de participação maiores, iguais ou inferiores a 50% (cinqüenta porcento), e conferindo ou não o controle.

Com base em tais normas, e considerando as participações societárias queeventualmente já detivessem em empresas independentes, os participantes do processo dedesestatização das empresas federais de telecomunicações montaram os consórcios,definindo as frações de cada participante, e definiram as holdings a que se dirigiriam suaspropostas, de forma a não incidir em qualquer impedimento previsto na legislação. Oinvestimento feito pelos participantes foi extremamente elevado e considerou, entre outrosfatores, a possibilidade de livre transferência das participações acionárias de cadaparticipante, sujeitas apenas à observância dos artigos. 97 e 202 da LGT e das restrições notocante às regiões do PGO. Especificamente no que se refere a participações nãorelevantes, a transferência de participações acionárias dos participantes nunca estevesujeita a qualquer tipo de restrição.

Ao pretender criar outra fórmula de cálculo para o valor da participação societáriafinal, que não estava prevista na legislação, o artigo 2º, § 2º, do Regulamento, oraexaminado, altera os próprios conceitos de coligação e controle. Com isso, participaçõesacionárias finais que seriam tidas como não relevantes se adotado o critério atualmentevigente, passarão a ser consideradas relevantes segundo a fórmula contida no art. 2º, § 2º,do Regulamento. Empresas que não eram controladoras finais das prestadoras de serviçosde telecomunicações, por não terem a maioria do capital votante final e não seremsignatárias de acordo de acionistas, agora passarão a enquadrar-se na incorreta definiçãode controle do Regulamento.

Ao promover tal inovação conceitual, o Regulamento contraria normas que lhe sãojuridicamente superiores (decretos presidenciais), em inconstitucional violação da ordem dehierarquia normativa, e cria um artifício para ampliar ilegalmente as definições de coligaçãoe de controle, para abranger participações societárias e situações que de forma alguma sequalificam como tal.

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Tal fato causa gravíssimos prejuízos aos acionistas das empresas prestadoras deserviços de telecomunicações, na medida em que o fato de suas participações acionáriasserem tidas como coligação ou controle implicará (i) submissão à ANATEL de atos queenvolvam a movimentação de tal participação acionária, inclusive alterações de ordeminterna (art. 97 da LGT); (ii) observância da restrição da transferência de controle societáriopelo prazo de 5 anos (art. 202 da LGT); e (iii) obrigatoriedade de transferência de açõespara cessar o estado de coligação entre concessionárias em situações em que não existecoligação segundo a legislação vigente (artigo 14 do Plano Geral de Outorgas e Súmula n.º3 da ANATEL).

Como já visto, nenhuma dessas restrições estava prevista na legislação parasituações de coligação, e menos ainda para participações não relevantes. Além de violar aCF e decretos presidenciais, o art. 2º, § 2º representaria uma inaceitável mudança nasregras aplicáveis ao setor de telecomunicações após a desestatização das empresasfederais, alterando substancialmente o arcabouço normativo em que se embasaram asempresas participantes do leilão para a montagem dos consórcios e definição das holdingsa que se dirigiriam suas propostas e derrubando todo o planejamento e as estratégiastraçados pelas empresas com base nas regras vigentes.

A previsão de norma com esse conteúdo fere diversos princípios jurídicos de direitoadministrativo, notadamente os da legalidade, finalidade, proporcionalidade e razoabilidade.

Por fim, a fórmula que se pretende criar fere a lógica, pois não há como se pretenderignorar a existência de participações societárias minoritárias nas pessoas jurídicas ao longoda linha de encadeamento. Não é possível que um Regulamento se proponha a alterar umaregra matemática de cálculo de fração de participação sucessiva.


Artigo 2o

"Art. 2º – Uma pessoa jurídica será considerada coligada a outra sedetiver, direta ou indiretamente, pelo menos vinte por cento de participaçãono capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido, diretaou indiretamente, em pelo menos vinte por cento, por uma mesma pessoanatural ou jurídica;

§ 1º - Para efeito do cômputo do percentual referido neste artigo, casohaja participação de forma sucessiva em várias pessoas jurídicas, calcular-se-á o percentual final de participação por intermédio de composição dasfrações percentuais de participação em cada pessoa jurídica na linha deencadeamento.(...)"

Comentários

O parágrafo 1o não estabelece um limite ao grau de participações sucessivasque serão objeto de análise e cálculo para efeito do artigo 2o.

Sugerimos que o parágrafo 1º contenha um limite relevante para a análisedas participações sucessivas que poderá ser estipulado (i) em número de participaçõessucessivas, por exemplo, duas ou três; (ii) de acordo com um critério geográfico, porexemplo, todas as participações em empresas constituídas no Brasil; ou (iii) até umdeterminado percentual de participação societária.

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Artigo 2º § 2º

"Art. 2º – Uma pessoa jurídica será considerada coligada a outra sedetiver, direta ou indiretamente, pelo menos vinte por cento de participaçãono capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido, diretaou indiretamente, em pelo menos vinte por cento, por uma mesma pessoanatural ou jurídica;

§ 2º - As frações de participação maiores que 50% (cinqüenta porcento) do capital votante ou o Controle, com qualquer participação no capitalvotante, corresponderão a um multiplicador de 100% (cem por cento) nacomposição da participação sucessiva.(...)"

Comentários

Para maior clareza sugerimos a seguinte redação ao parágrafo 2o:

"§ 2º - As frações de participação maiores que 50% (cinqüenta porcento) do capital votante ou o Controle, com qualquer participação no capitalvotante, corresponderão a um multiplicador de 100% (cem por cento) nocálculo da composição da participação sucessiva."



Art. 2º Uma pessoa jurídica será considerada coligada a outra sedetiver, direta ou indiretamente, pelo menos vinte por cento departicipação no capital votante da outra, ou se o capital votante deambas for detido, direta ou indiretamente, em pelo menos vinte porcento, por uma mesma pessoa natural ou jurídica.

§ 1º Para efeito do cômputo do percentual referido neste artigo,caso haja participação de forma sucessiva em várias pessoas jurídicas,calcular-se-á o percentual final de participação por intermédio decomposição das frações percentuais de participação em cada pessoajurídica na linha de encadeamento.

§ 2º As frações de participação maiores que cinqüenta por centodo capital votante ou controle, com qualquer participação no capital,corresponderão a um multiplicador de cem por cento no cálculo dacomposição da participação sucessiva.

ARTIGO 3º

Para as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações originadas doprocesso de desestatização das empresas relacionadas no art. 187 da LGT,sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores, será consideradaControladora a empresa que, individualmente, mediante consórcio ousubscrição de capital, adquiriu as ações detidas pela União, que conferiam oControle da respectiva Companhia.

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A definição constante do art. 3o acima transcrito enquadra cada membro participante doconsórcio vencedor da licitação como controlador, ainda que, isoladamente, cada empresaintegrante do consórcio não tenha o poder de dirigir a companhia, pois esse poder cabe aoconsórcio como um todo.

Entretanto, a Lei n.º 6.404/76 e o art. 1o, I, do Projeto de Regulamento referem-se aocontrole como sendo aquele detido por um grupo de pessoas cujas ações formam um blocode controle. Com efeito, a controladora da empresa seria o grupo.Sendo assim, procedendo-se a uma confrontação do art. 3o com o art. 1o, I, do Projeto deRegulamento e a Lei n.º 6.404/76, fica clara uma incompatibilidade entre os citadosdispositivos legais, pelo que um define como sendo controladora a empresa participante deconsórcio, e, o outro como o grupo de pessoas formadoras do bloco de controle.

Algar S.A.

7 - Art. 3º , apenas a título de esclarecimento, o presente artigo, quando menciona o termo"individualmente", quer dizer cada componente do consórcio?

Samcom Consultoria

No Art. 3º sugerimos o seguinte texto :

“ Art. 3º. Para as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações originadas doprocesso de desestatização das empresas relacionadas no art. 187 da LGT, sem prejuízodo disposto nos artigos anteriores, será considerada Controladora a empresa que,individualmente, mediante consórcio, com participação maior ou igual a 20 % das açõesordinárias e/ou com participação em Acordo de Acionistas, ou subscrição de capital, adquiriuas ações detidas pela União, que conferiam o Controle da respectiva Companhia.”FUNDAMENTAÇÃO : O Edital MC/BNDES 01/98 estabeleceu os critérios de “ ParticipaçãoRelevante” , onde um integrante de consórcio sem participação relevante, poderia participardo leilão das ações de mais de uma Companhia. Da forma como está o texto original,qualquer participação acionária será considerada controle, o que contradiz a interpretaçãousada quando do Leilão das ações do Sistema TELEBRÁS.

Mundie Advogados

Artigo 3º:

A introdução da disposição em foco parece injustificada. De fato, e não obstante haja emseu texto a ressalva “sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores” , tem-se a claraimpressão de que a norma está pretendendo criar uma exceção à regra ou mesmo modificarconceitos postos pelo edital de privatização ao qual voluntariamente se subordinaram asadquirentes de participações societárias no processo de desestatização do sistemaTELEBRÁS.

A princípio, cabe notar que a redação do dispositivo causa as seguintes dúvidas:

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(i) a frase “Para as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações originadasdo processo de desestatização das empresas relacionadas no artigo 187 da LGT”não faz sentido. Com efeito, todas as empresas arroladas no artigo 187 da LGT eramconcessionárias de serviços de telecomunicações e continuam sendo. Assim, oprocesso de desestatização de tais empresas não originou “empresas prestadorasde serviços de telecomunicações” , posto que estas já existiam. Ao contrário, oprocesso de reestruturação do Sistema TELEBRÁS gerou holdings detentoras docontrole daquelas companhias prestadoras de serviços de telecomunicações e desubsidiárias destas companhias, prestadoras do serviço móvel celular. Por fim, como processo de desestatização – assim entendido o leilão para a venda dasparticipações acionárias da União Federal nas holdings – foi alienado o controle dasempresas arroladas no artigo 187 e de suas subsidiárias.

(ii) a frase “empresa que, individualmente, mediante consórcio ou subscrição de capital,adquiriu ações detidas pela União” , é incompreensível. A uma porque não é corretoentender que o poder de controle ficou em mãos de uma empresa, sendo certo quetodos adquirentes do controle das empresas do sistema TELEBRÁS eram empresas– várias – organizadas sob a forma de consórcios ou associadas em sociedades depropósito específico. A duas, porque a aquisição não se deu por via de subscrição decapital mas, sim, por transferência de ações segundo contrato integrante do edital deprivatização.

Além das dúvidas de compreensão da disposição em comento tem-se que a questão docontrole acionário das empresas arroladas no artigo 187 da LGT e suas subsidiáriasprestadoras do serviço móvel celular está intimamente relacionada às declarações doslicitantes no processo de desestatização. O edital de licitação, instrumento do processo dedesestatização delineado no artigo 186 e seguintes da LGT, determinou aos interessados naaquisição do controle das empresas do Sistema TELEBRÁS, independente da forma de suaparticipação, que:

(i) apresentassem o organograma de todo o grupo econômico ao qual pertenciam, atéos quotistas ou acionistas pessoas físicas detentores de mais de 5% do capitalsocial, permitindo, assim, conhecer as empresas coligadas e controladas dainteressada, assim como as empresas e/ou pessoas físicas controladoras finais;

(ii) Declaração de Participação em que as empresas participantes do leilão - seja pormeio de uma sociedade, seja agrupadas em consórcio - declararam individualmentee sob as penas da lei, a natureza de sua participação, sendo consideradaParticipação Relevante a ser obrigatoriamente identificada aquela que, após aalienação, resultaria em controle das Companhias (as holdings) em leilão ou, ainda,em participação igual ou superior a 20% das ações com direito a voto dessasCompanhias.

(iii) Declaração de Realocação de Ações caso as participações da Declaração deParticipação sofressem alterações entre a data do leilão e a data da assinatura docontrato de venda e compra das ações.

Como se vê, pois, no caso das concessionárias desestatizadas, não cabe mais qualquerdebate sobre a identificação de Controladora. Esta definição se deu em processo promovidopela União Federal, nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, tendo sido estatuídasregras às quais a Administração Pública Federal, por qualquer de seus órgãos, estávinculada, assim como estão vinculados os adquirentes que, para participarem,expressamente anuíram com todas as condições do edital de desestatização, declararamsua participação acionária e sua posição com relação ao controle das Companhias cujocontrole foi alienado e tiveram a transferência deste controle acionário autorizada por atosformais da ANATEL.

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Sabe-se, portanto, com base em documentos que integram um processo administrativoformal, quem são os controladores das empresas desestatizadas, até o último nível decontrole.

Com estas informações, públicas e acessíveis ao público, pode a ANATEL verificar sobreeventual violação ao artigo 202 da LGT ou ofensa a qualquer outro ato regulamentar,inclusive o Plano Geral de Outorgas.

Diante de todas estas ponderações é que se questiona a utilidade da disposições emcomento que, seja qual for sua compreensão, não pode render ensejo a qualquerargumentação no sentido de modificar a identidade dos controladores, expressamentedeclarada na documentação do leilão de desestatização e homologada por Atos daANATEL.Sugerimos, pois, seja eliminada a disposição.


Artigo 3º

Texto atual

"Art. 3 - Para as empresas prestadoras de serviços de telecomunicação originadas doprocesso de desestatização das empresas relacionadas no art. 187 da LGT, sem prejuízodo disposto nos artigos anteriores, será considerada Controladora a empresa que,individualmente, mediante consórcio ou subscrição de capital, adquiriu as ações detidaspela União, que conferiam o controle da respectiva Companhia".Sugestão de redaçãoSupressão do dispositivo.Justificativa

A definição de Controladora constante do art. 3º do Regulamento, além de nãoguardar relação com a definição de acionista controlador do art. 116 da LSA, nãocorresponde à própria definição de Controladora prevista no art. 1º, I, do texto atual doRegulamento.

O objetivo do texto em exame é, nitidamente, classificar todas as empresasparticipantes e vencedoras no processo de desestatização das empresas federais detelecomunicações como controladoras, independentemente da quantidade de ações quetenham adquirido e de serem ou não subscritoras de acordo de acionistas. Em suma, busca-se classificar tais empresas como controladoras seja a participação acionária que detenhamrelevante ou não relevante. Como visto, a conseqüência disso é a obrigatoriedade deobservância dos artigos 97 e 202 da LGT para qualquer alteração societária que envolva asparticipantes do processo de desestatização, ainda que não implique transferência decontrole de acordo com a definição legal.

Ao assim prever, o Regulamento afronta o princípio da finalidade, não se limitando afiscalização de atos que estão sujeitos à sua competência, mas dando margem a umainconstitucional e ilegal violação aos direitos de propriedade e livre iniciativa.

Além disso, não se pode, com efeito, caracterizar como controladora uma acionistaindependentemente da quantidade de ações que ela detenha, já que o conceito legal,constante do art. 116 da LSA, prende-se necessariamente à titularidade de direitos de sócioque assegurem a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral.

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Especificamente no que tange às empresas adquirentes das ações antes detidaspela União sob a modalidade de consórcio, o texto do artigo 3º afigura-se nitidamente ilegal.Não se pode pretender definir como Controladora qualquer empresa consorciada,indistintamente. Se a participação acionária que confere o controle na prestadora deserviços de telecomunicações foi adquirida por um consórcio, e as empresas que o integramtiverem subscrito acordo de acionistas, o poder de controle é detido por todas elasconjuntamente (art. 116 da LSA), e não por cada uma delas individualmente. Por outro lado,se as empresas consorciadas não tiverem subscrito acordo de acionistas, deve ser feito ocálculo das participações acionárias de cada uma das empresas consorciadas deve ser feitoindividualmente, de acordo com a regra do art. 15, § único, do PGO, do artigo 10, § 1º, doRegulamento do Serviço Móvel Celular e do item 3.2.1 da Norma Geral deTelecomunicações NGT n.º 20/96, para fins de verificação se tais empresas se enquadramno conceito de acionista controlador constante do art. 116 da LSA. Somente a empresaconsorciada que detiver a maioria do capital votante será a controladora. As demais,especialmente aquelas que não tiverem participação relevante, não podem ser definidascomo controladoras, sob pena de total subversão do sistema normativo que rege a matéria.

Além disso, repita-se, não havendo acordo de acionistas, alterações societáriasinternas no âmbito do consórcio que não impliquem transferência de titularidade do controle(conforme definição do art. 116 da LSA) não podem estar sujeitos a qualquer fiscalizaçãopor parte da ANATEL, tampouco à restrição constante do art. 202 da LGT.

Em suma, a definição da proposta de Regulamento, ao caracterizar todas asvencedoras do leilão de privatização das empresas do Sistema TELEBRÁS comocontroladoras, independentemente da participação que detenham, é feita em termossubstancialmente diversos das previsões legais e regulamentares então vigentes, o que fereos direitos constitucionais de livre iniciativa e de propriedade, os princípios constitucionaisde direito administrativo e se afigura ilegal, sendo aqui reiterados, ainda, os comentáriosconstantes do art. 2º, § 2º, supra.


Artigo 3o

"Art. 3º. Para as empresas prestadoras de serviços detelecomunicações originadas do processo de desestatização das empresasrelacionadas no art. 187 da LGT, sem prejuízo do disposto nos artigosanteriores, será considerada Controladora a empresa que, individualmente,mediante consórcio ou subscrição de capital, adquiriu as ações detidas pelaUnião, que conferiam o Controle da respectiva Companhia."

Comentários

Sugerimos que a redação do artigo 3o seja alterada para melhor explicitar (i)quais as situações de "subscrição do capital" para efeito de controle das empresasprestadoras de serviços de telecomunicações originadas do processo de desestatização dasempresas relacionadas no artigo 187 da LGT; e (ii) o alcance da expressão "que conferiam oControle" utilizada neste artigo.



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Art. 3º Para empresa prestadora de serviço de telecomunicaçõesoriginada de processo de desestatização de empresas controladas peloPoder Público, sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores, seráconsiderada Controladora a pessoa que, individualmente, por meio deconsórcio ou subscrição de capital, adquirir ações detidas pelo PoderPúblico e o poder de participar do Controle da respectiva empresa.

ARTIGO 4º

A ANATEL, de ofício ou por provocação, instaurará procedimentoadministrativo destinado a apurar a existência de Controle vedado pordisposição legal, contratual ou regulamentar sempre que constatados indíciosde influência indevida de uma prestadora de serviço de telecomunicações, desuas coligadas, controladas ou controladoras sobre outra prestadora

Parágrafo único: Considera-se indício de influência indevida, entreoutras, qualquer das seguintes situações entre prestadoras de serviços detelecomunicações:

I. existência de operações significativas, passivas ou ativas, definanciamento, sob qualquer forma;

II. prestação de garantia real, pessoal, ou de qualquer espécie;III. transferência de bens em condições, termos ou valores distintos dos

praticados no mercado;IV. existência de processo de transferência de conhecimentos tecnológicos

estratégicos;V. prestação de serviços de telecomunicações ou correlatos em condições

favorecidas ou privilegiadas;VI. existência de acordos operacionais que estipulem condições

favorecidas ou privilegiadas;VII. uso comum de recursos, sejam eles materiais, tecnológicos ou

humanos;VIII. contratação em conjunto de bens ou serviços;IX. existência de ato jurídico tendo por objeto a transferência de ações entre

as prestadoras ou a cessão de direito de preferência relativamente àtransferência recíproca de ações.


Mais uma vez o conceito de controle utilizado na legislação brasileira é alargado emdemasia, através do uso de um conceito impreciso que tornará a sua aplicação alvo deinsegurança para os administrados. Resta saber qual o alcance do conceito? As situaçõesconsideradas como indício de “ influência indevida” pelo regulamento são exemplificativas outaxativas? É possível existir influência desde que seja “devida”?Quanto às situações previstas nos incisos acima transcritos, estas praticamente inviabilizamo processo de privatização como ele é feito hoje em dia, na medida em que consideramindevidas: (i) qualquer forma de financiamento, transformando, por exemplo, um banco dedesenvolvimento e/ou fomento em acionista controlador de qualquer empresa de que sejaacionista ou credor, criando um risco de enormes proporções para qualquer prestadora deserviços de telecomunicações que precise obter financiamentos junto aquele banco de

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fomento; (ii) a prestação de garantias, o que mais uma vez dificultará o esforço dascompanhias na captação de recursos necessários para a condução normal de suasatividades; (iii) a verificação de uso comum de recursos, sejam eles materiais, tecnológicosou humanos, o que impactará a tomada de decisões estratégicas das prestadoras deserviços de telecomunicações; e (iv) a contratação em conjunto de bens ou serviços, o quenão guarda necessariamente, relação com a questão do controle.

DR – Empresa de Distribuição de TV Ltda.

Sugestão de Redação: Art.4º. A ANATEL, de ofício ou por provocação, instauraráprocedimento administrativo destinado a apurar a existência de Controle vedado pordisposição legal, contratual ou regulamentar de uma prestadora de serviço detelecomunicações, de suas coligadas, controladas ou controladoras sobre outra prestadora.A peticionária sugere a retirada da expressão “ indícios de influência indevida” do caput doartigo, bem como a supressão do § único e seus incisos visto entender que a expressão épor demais vaga e que provocaria instauração de procedimentos administrativos ematividades rotineiras das empresas de telecomunicações e que de forma algumacaracterizam controle vedado. A título de exemplo salientamos que é de conhecimentonotório que para obter ganhos de escala as empresa efetuam contratação conjunta de bensou serviços sem que qualquer uma exerça controle sobre a outra. Da mesma forma écorrente a existência de uso conjunto de recursos materiais, tecnológicos e humanos emprojetos comuns, sem que haja qualquer ingerência de uma prestadora sobre a outra. Comefeito, o presente artigo e as situações constantes de seu parágrafo único, da forma comoapresentadas, dificultariam os projetos conjuntos das empresas e a própria operação dosnegócios haja vista que as operações diárias encaixam-se nas situações elencadas emboranão se verifique controle de uma prestadora sobre a outra. Tal situação colocaria asprestadoras de serviços de telecomunicações sob constante, ainda que infundada, suspeita,mormente pela subjetividade da determinação se dito indício trata-se realmente de controlevedado.


Sugerimos, ainda que, quando se tratar de transferência de controle entre empresaspertencentes ao mesmo grupo, desde que mantido o controle de última instância,verticalmente falando, a autorização da ANATEL não se faça necessária, bastando asimples comunicação por parte da empresa.

Algar S.A.

Art. 4º, parágrafo único, inserir o seguinte termo no final da frase: “ ...de telecomunicaçõesque caracterizem, de forma ostensiva e volumosa, um desequilíbrio de mercado:” .Justificativa:

Há que se diferenciar métodos de controle por meio de ações recíprocas que caracterizemdomínio gerencial de uma empresa sobre a outra, prejudicando a competição saudável demercado.

A título de exemplo, o PGO, define que as concessionárias, de uma mesma região, queanteciparem suas metas de atendimento de mercado, poderão ampliar seus territórios eserviços da concessão. Esta forma solidária poderá fazer com que exista uma parceria entre

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as concessionárias interessadas, melhorando assim as condições dos serviços para asociedade.

Por fim, expressar na presente norma o princípio da razoabilidade, evitando assimdenúncias infundadas e exacerbadas.

Samcom Consultoria

Nos incisos I e IV do Art. 4o, sugerimos os seguintes textos :

“I - Existência de operações significativas, passivas ou ativas, de financiamento, sobqualquer forma, em condições favorecidas ou privilegiadas;”“IV - existência de processo de transferência de conhecimentos tecnológicos estratégicosem condições favorecidas ou privilegiadas;”FUNDAMENTAÇÃO : Essas alterações mantém a coerência com os Incisos III, V e VI, umavez que não há porque discriminar as operações de financiamento e/ou acordos formais deassistência técnica ou transferência de tecnologia.

Mundie e Advogados

Artigo 4º, caput:

Quando se menciona “Controle vedado por disposição legal, contratual ou regulamentar” ,sugerimos incluir também “editalícias” , alcançando, assim, as disposições de edital delicitação que tragam restrições, a exemplo do que ocorre com o edital das empresasespelho.

Artigo 4º, parágrafo único:O caput do artigo 4º menciona, além das prestadoras de serviços de telecomunicações,suas controladoras, controladas ou coligadas. O parágrafo único, no entanto, não o faz.Deve-se entender que a omissão é proposital ou está implícito que também abrange ascontroladas, controladoras e coligadas?

Caso a resposta a tal indagação seja no sentido de que o parágrafo único do artigo 4º nãose restringe apenas às próprias empresas prestadoras de serviços de telecomunicações,faz-se necessário rever o inciso I uma vez que várias empresas de telecomunicações têmem seu grupo de controle bancos, cuja atividade fim envolve a concessão de crédito, semque isto possa, de qualquer maneira, configurar relação de controle. Exemplificativamente,considere-se o BNDES que, a par de participar do controle de um empresa prestadora deSTFC, tem dado financiamento a outras empresas prestadoras de serviços detelecomunicações.

Artigo 4º, parágrafo único, inciso IV:

O que são “conhecimentos tecnológicos estratégicos”?

Além desta dúvida, considere-se, ainda, que tecnologia é um bem economicamenteapreciável e que pode ser livremente negociado, sem que se possa considerar transações avalores de mercado como indiciárias de detenção de controle.Sugere-se, pois, que a disposição se restrinja à transações que envolvam transferência detecnologia sem a contrapartida adequada.

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Artigo 4º, parágrafo único, inciso VII:

A disposição é por demais abrangente e alcança, por exemplo, os contrato decompartilhamento de infra-estrutura, a locação de linhas dedicadas e outras operaçõesusuais entre empresas de telecomunicações que, não só não são controladoras umas dasoutras como, antes disso, são concorrentes.Artigo 4º, parágrafo único, inciso VIII:

É usual, em todo o mundo, que empresas prestadoras de serviços de telecomunicações,organizem-se, inclusive em associações legalmente constituídas, para defender interessescomuns ou contratar, em conjunto certos serviços. É o caso da contratação de firmas deadvocacia ou serviços de clearing house ou clearing bank. A disposição em foco, portanto,merece reparo, para excluir este tipo de operação que não há de ser considerada indício dedetenção de controle.

Artigo 4º, parágrafo único, inciso IX:

Ao mencionar “direito de preferência relativamente à transferência recíproca de ações”parece que a disposição se refere ao direito de preferência quando uma empresa A vendersuas ações a uma empresa B e uma empresa B vender suas ações a uma empresa A.Considerando que tal tipo de transação não é usual ou mesmo útil, parece ter havido algumequívoco de redação.

Tele Brasil Sul Participações

Sugestão de redação para o Artigo 4º, caput

Art. 4º. A ANATEL, de ofício ou por provocação, poderá instaurar procedimentoadministrativo, observado o direito à ampla defesa, destinado a apurar a existência deControle vedado por disposição legal, contratual ou regulamentar, sempre que constatadosindícios de infração ao disposto na Lei, no Contrato de Concessão e neste ou nos demaisRegulamentos emitidos pela ANATEL, ou por esta em conjunto com outras agências,autarquias e demais órgãos. da administração pública federal direta.Sugestão de redação para o parágrafo único do Art. 4º.Supressão integral do dispositivo, incluindo seus incisos.

Justificativa

A redação apresentada no texto submetido à consulta pública não está clara, dandomargem à possibilidade de diferentes interpretações, na medida em que enquanto o “caput”se refere ao relacionamento entre uma prestadora, suas coligadas, controladas oucontroladora sobre outra prestadora, o Parágrafo único faz referência, tão somente, aorelacionamento entre prestadoras.

Ademais, vale lembrar, a ANATEL já tem poderes conferidos por lei para, sempre queconstatada a possibilidade de existência de controle vedado por disposição legal, contratualou regulamentar, instaurar procedimento administrativo com vistas a apurar plenamente aexistência ou não de tal situação.

A inserção de novos conceitos como o da “ influência indevida” para a apuração de controleilegal, de nada contribui para que o monitoramento e práticas das controladoras sejamefetivamente realizados pela ANATEL, tendo em vista que o conceito de Controle já estáelaborado e confirmado pela Lei

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Além disso, a redação proposta no texto submetido a esta Consulta Pública n.º 86 nãocontribui para a aplicação dos conceitos de direito da concorrência, pois não se reportamdiretamente a práticas que visam a, ou, de qualquer forma, tenham por objeto ou possamproduzir os seguintes efeitos estabelecidos pela Lei Federal n.º 8.884/94: (i) limitação,falseamento ou prejuízo à livre concorrência; (ii) dominação de mercados relevantes debens ou serviços; (iii) aumento arbitrário de lucros; e (iv) exercício de forma abusiva deposição dominante.

Pelo contrário, o que se quer apurar é a existência ou não de controle ilegal e não a práticade condutas comerciais que possam vir a se caracterizar como infrações à ordemeconômica. Poder-se-ia vislumbrar alguma relação entre o conceito de Controle e aaplicação de princípios de direito da concorrência, no contexto do rol de possíveis indíciossugeridos pelo Parágrafo único, tão somente no inciso VI, tendo em vista que a hipótesedeste inciso, a saber, a existência de acordos operacionais que estipulem condiçõesfavorecidas ou privilegiadas, claramente é a única dentre todas que pode vir a sercaracterizada como indício, não de “ influência indevida” , mas sim de atos que têm por objetolimitar ou prejudicar a livre concorrência, constituindo-se, pois, em infração à ordemeconômica nos termos do Artigo 20, inciso I da Lei Federal 8.884/94.

Na improvável hipótese de não prevalecer o entendimento acima exposto, em especial noque se refere ao questionável conceito de “ influência indevida” , sugerimos, alternativamente,que, no mínimo, seja sanada a contradição entre o caput e o parágrafo único, bem como ainsegurança jurídica advinda da expressão “entre outras” . Para esta alternativa,apresentamos a seguinte proposta de redação para o caput e o parágrafo único: “Art. 4º AANATEL, de ofício ou por provocação, instaurará procedimento administrativo, observado odireita à ampla defesa, destinado a apurar a existência de Controle vedado por disposiçãolegal, contratual ou regulamentar sempre que constatados indícios de influência indevida deuma prestadora de serviço de telecomunicações, de suas coligadas, controladas oucontroladoras sobre outra prestadora.

Parágrafo único: Considera-se indício de influência indevida qualquer das seguintessituações: “

NEXTEL

2º Comentário. Referimo-nos ao artigo 4º, que estabelece:

Artigo 4º

“A ANATEL, de ofício ou por provocação, instaurará procedimento administrativo destinadoa apurar a existência de Controle vedado por disposição legal, contratual ou regulamentarsempre que constatados indícios de influência indevida de uma prestadora de serviço detelecomunicações, de suas coligadas, controladas ou controladoras sobre outra prestadoraParágrafo único: Considera-se indício de influência indevida, entre outras, qualquer dasseguintes situações entre prestadoras de serviços de telecomunicações:”

Considerações:

a) A versão final do Regulamento deve deixar claro se, para que a Agência possa instauraro procedimento administrativo a que se refere o artigo 4º acima transcrito, bastará quese verifique a existência de um dos itens enumerados no seu parágrafo único, ou seránecessária a cumulação de mais de um desses indícios.

b) Além disso, sugerimos que essa Agência reveja as várias hipóteses enumeradas noparágrafo único do artigo 4º do Regulamento, principalmente aquelas constantes dos

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incisos VII e VIII. A nosso ver, tais dispositivos não guardam coerência com a orientaçãodada por essa Agência quando da edição dos seus vários regulamentos, sobretudo oRegulamento Geral dos Serviços e o Regulamento de Interconexão, nos quais a Agênciaexpressamente autoriza a Interconexão e o uso compartilhado de meios e de recursos,de forma a otimizar a exploração dos recursos e melhorar a prestação dos serviços aosusuários.

Nossa Sugestão:

Diante do exposto, sugerimos a exclusão dos incisos VII e VIII do artigo 4º na versão finaldo Regulamento, mantendo-se os demais incisos remunerados.Ademais, sugerimos a seguinte nova redação para o artigo 4º e seu parágrafo único daversão final do Regulamento:

Art. 4º - A ANATEL, de ofício ou por provocação, instaurará procedimento administrativodestinado a apurar a existência de Controle vedado por disposição legal, contratual ouregulamentar sempre que constatado qualquer um dos indícios de influência indevida deuma prestadora de serviço de telecomunicações, de suas coligadas, controladas oucontroladoras sobre outra prestadora de serviços de telecomunicações, conformeenumerados neste artigo”

“Parágrafo único: Considera-se indício de influência indevida, qualquer umas das seguintessituações entre prestadoras de serviços de telecomunicações.” .



Art. 4º A Anatel, de ofício ou por provocação, poderá instaurarprocedimento administrativo destinado a apurar a existência de Controlevedado por disposição legal, regulamentar, editalícia ou contratual.

Parágrafo único. Considera-se indício de existência de Controlevedado por disposição legal, regulamentar, editalícia ou contratual,entre outras, qualquer das seguintes situações entre prestadoras deserviços de telecomunicações:

I - existência de operações significativas, passivas ou ativas, definanciamento, sob qualquer forma;

II - prestação de garantia real, pessoal ou de qualquer espécie;

III - transferência de bens em condições, termos ou valoresdistintos dos praticados no mercado;

IV - existência de processo de transferência de conhecimentostecnológicos estratégicos;

V - prestação de serviço de telecomunicações ou correlato emcondições favorecidas ou privilegiadas;

VI - existência de acordo operacional que estipule condiçõesfavorecidas ou privilegiadas;

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VII - uso comum de recursos, sejam eles materiais, tecnológicosou humanos;

VIII – contratação em conjunto de bens ou serviços;

IX - existência de instrumento jurídico tendo por objetotransferência de ações entre as prestadoras ou cessão de direito depreferência relativamente à transferência recíproca de ações;

X - adoção de marca ou de estratégia mercadológica oupublicitária comum.

ARTIGO 5º

Caracterizará a transferência de Controle a alteração que importar a alienaçãopela Controladora do poder de definir os rumos das atividades sociais ou dofuncionamento da pessoa jurídica prestadora de serviços detelecomunicações.

Mundie & Advogados

Artigo 5º:

Que tipo de “alteração” representará a alienação do poder de controle? Está se falando dealteração do quadro societário, dos instrumentos societários, contratos? A boa técnicareclama a integração da disposição com a definição do objeto da alteração.Outrossim, entendemos, como no comentário ao artigo 1º, inciso II, que a terminologiaempregada (“definir os rumos das atividades sociais ou o funcionamento da pessoajurídica” ) deve ser adequada ao artigo 116, alínea (b) da Lei das Sociedades Anônimas.

Tele Brasil Sul Participações

Artigo 5º

Redação atual“Art. 5º Caracterizará a transferência de Controle a alteração que importar a alienação pelaControladora do poder de definir os rumos das atividades sociais ou do funcionamento dapessoa jurídica prestadora de serviços de telecomunicações”


“Art. 5º . Caracterizará a transferência de controle a alienação pela Controladora departicipação societária que atribua a seu titular o poder de Controle da pessoa jurídicaprestadora de serviços de telecomunicações.”

Justificativa

Com o objetivo de que o regulamento seja o mais preciso possível, propomos que sejaesclarecido que a transferência de controle se refere sempre à alienação de participaçãosocietária, e não a “alteração” , termo vago e sem significado jurídico.

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Além disso, como o Controle já consta do art. 116 da LSA e já foi definido no art. 1º , não énecessário conceituá-lo novamente, bastando que se esclareça que a transferência deControle é a alienação da participação societária que atribui a seu titular o poder deControle.



Art. 5º Caracterizará transferência de Controle o negócio jurídicoque resultar em cessão parcial ou total, pela Controladora, de Controleda prestadora de serviço de telecomunicações.

ARTIGO 6º

Deverá ser submetida à ANATEL, na forma da regulamentação, alteração quepossa vir a caracterizar transferência de Controle, especialmente:

I – quando um dos integrantes do grupo detentor do Controle seretira ou deixa de deter participação igual ou superior a 5% (cincoporcento) no capital votante da empresa ou de sua controladora;

II – quando a Controladora deixa de deter a maioria do capital votanteda empresa;

III – quando a Controladora, mediante acordo, contrato ou qualqueroutro instrumento, cede a terceiros poderes para condução efetivados negócios sociais da empresa.”

Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados

O art. 6o acima transcrito caracteriza como hipóteses de transferência de controle fatos quenão necessariamente implicam na transferência do direito de voto conferido pelasparticipações societárias, tampouco no poder de fato de dirigir a companhia.

A hipótese que mais nos chama a atenção é a do inciso primeiro, a qual prevê comotransferência de controle a alteração em 5 % (cinco por cento) no capital votante daempresa, não sendo possível identificar a motivação da ANATEL em estabelecer comotransferência de controle esta reduzida porcentagem do capital votante.

GLOBOPAR

Apresenta proposta de alteração parcial do texto do Inciso I, do Artigo 6º, da proposta deRegulamento. Propõe que seja excluída desse Inciso I a expressão “se retira ou deixa deTer” e se a substitua pela expressão “ transfere para terceiro não integrante desse grupo” detal sorte que seu texto integral passe a Ter a seguinte redação:

“Art.6º..........................................................................................................................

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I – quando um dos integrantes do grupo detentor do Controle transfere para terceironão integrante desse grupo participação igual ou superior a 5% (cinco por cento) nocapital votante da empresa ou de sua controladora;”

A proposta acima formulada justifica-se por, principalmente, dois fundamentos:

O primeiro decorre das respostas da ANATEL às questões 20 e 80 da consulta pública queesclareceu as dúvidas sobre as cláusulas e condições do EDITAL MC/BNDES 01/98, comvistas à realização do leilão público ocorrido no dia 29/07/98, nas quais ficou absolutamenteclaro o conceito de transferência de controle `a vista e para os efeitos do disposto no artigo202 da LGT. Assim, na resposta à questão 20, assentou a ANATEL:

“Entender-se-á por transferência de controle o negócio pelo qual o grupo controladortransfere para terceiro o poder de controle da companhia representada pelas açõesque asseguram, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações daAssembléia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia.”

Já na resposta à questão 80 afirmou litteris:

“Realocações internas entre os sócios das COMPANHIAS no bloco de controle dasCOMPANHIAS não configurarão transferência de controle para os efeitos do artigo202 da LGT, respeitadas, no entanto, as restrições à aquisição cumulativa dePARTICIPAÇÕES RELEVANTES.”

Essas respostas da ANATEL possuem força vinculativa, de tal sorte que não podem Ter seuconteúdo alterado, na forma que se contém no dispositivo cuja modificação ora é sugerida.Mais ainda e apenas para argumentar: mesmo que não se quisesse atribuir essa forçavinculativa interpolar ao conteúdo das respostas supra transcritas, forçoso seria admitir que,pelo menos em relação aos partícipes do leilão público ocorrido no dia 29/07/98, talconteúdo não poderia ser modificado; o segundo assenta nos conceitos sedimentados, querna doutrina, como na legislação, de poder de controle, grupo de controle e bloco de controle.

Poder de controle da empresa é aquele que assegura a quem o detenha, de modopermanente, a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de elegera maioria dos administradores da companhia (al.a, do Art.116, da Lei nº6.404/76 e Parágrafo2º, do Art.243, da mesma Lei).

Grupo de controle é o conjunto de titulares que detêm o “bloco de controle” . No caso detitular único, não existe grupo de controle.

Bloco de controle é o conjunto de ações detidas pelos titulares do grupo de controle queassegura, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Gerale o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia.

Com fulcro nos conceitos acima, o de transferência de controle fica irretorquivelmenteestratificado na lição do Professor Fábio Konder Comparato, abaixo reproduzida:

“Nas hipóteses em que o controle é conjunto, ou seja, pertence a mais de umapessoas, não se entende que há alienação quando um desses titulares do poder decomando aliena suas ações ao outro ou aos outros. O que há, então, é consolidaçãoou reforço do controle na pessoa do adquirente das ações. Para que houvesse, nocaso, alienação de controle seria mister, com estatui a Resolução nº401, de 1976, doBanco Central do Brasil, que todos os titulares conjuntos alienassem suas ações aum terceiro (item III).”

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“Quando, pois, a lei acionária regula a alienação do controle ela está supondo que oalienante já possuía esse bem em seu patrimônio: - que ele já dispunha,isoladamente, do poder “ para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamentodos órgãos da companhia (art.116, b). Sem o que , o negócio é de venda de açõespura e simplesmente, não de venda e conseqüente alienação de controle.” (in“Direito Empresarial” , Ed. Saraiva, 1990, pág.79)

Do mesmo modo, sob o enfoque legal, a Resolução nº401, de 1976, do Conselho MonetárioNacional, por este editada consoante competência que lhe atribuíra o parágrafo 3º doArt.254, da Lei n.º 6.404, de 15/12/76 ( Lei da S/A), assim cuidou da transferência decontrole da companhia aberta, em seu item II:

“II – Entende-se por alienação de controle da companhia aberta, para efeito dodisposto no art.254, da Lei nº6.504, de 15/12/76, e desta Resolução, o negócio peloqual o acionista controlador (art.116 da Lei n.º 6.404) pessoa física ou jurídica,transfere o poder de controle da companhia mediante venda ou permuta do conjuntodas ações de sua propriedade que lhe assegura, de modo permanente, a maioriados votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de eleger a maioria dosadministradores da companhia.

III – Se o controle da companhia é exercido por grupo de pessoas vinculadas poracordo de acionistas, nos termos do art.113 da Lei n.º 6.404, de 15/12/76, ou sobcontrole comum, entende-se por alienação de controle o negócio pelo qual todas aspessoas que formam o grupo controlador transferem para terceiro o poder decontrole da companhia, mediante venda ou permuta do conjunto de ações de suapropriedade que lhe assegura, de modo permanente, a maioria dos votos nasdeliberações da Assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradoresda companhia.”

EM CONCLUSÃO: a maneira pela qual está redigido o Inciso I, do Art. 6º da proposta daANATEL de Regulamento de Apuração de Controle e de Transferência de Controle emEmpresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações contraria as respostas com forçavinculativa dessa Agência às perguntas 20 e 80 formuladas na consulta pública suprareferida, como desconsidera os conceitos da doutrina e da legislação pátria sobreTRANSFERÊNCIA DE CONTROLE DE EMPRESAS, inclusive porque nestascompreendidas, nas empresas prestadoras de serviços de telecomunicações.

Justifica-se, desse modo, a alteração ora proposta.


Sugerimos, que, quando se tratar de transferência de controle entre empresas pertencentesao mesmo grupo, desde que mantido o controle de última instância, verticalmente falando, aautorização da ANATEL não se faça necessária, bastando a simples comunicação por parteda empresa.


Sugerimos igualmente a modificação do caput do artigo 6º e de seu inciso I, mantendo-se otexto de seus inciso II e III, nos seguintes termos:

Sugestão de redação:

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Art.6º. Deverá ser submetida à ANATEL, na forma da regulamentação, alteração que possavir a caracterizar transferência de controle, especificamente:

I - quando um dos sócios integrantes do grupo detentor do Controle transferir participaçãoigual ou superior a 20% (vinte porcento) no capital votante da empresa ou de suacontroladora.

Entendemos que no caput do artigo a palavra "especialmente" deve ser modificada para"especificamente" de modo a bem determinar as situações que exigirão a submissão daalteração à ANATEL.

A sugestão de modificação do inciso I justifica-se pelo fato de que apenas participaçõessignificativas e que realmente possam caracterizar uma influência relevante nos rumos dacompanhia representativas de controle efetivo devem ser submetidas à ANATEL.

ALGAR S/A

Art. 6º , supressiva dos incisos I e II, mantidos o caput, sem o termo: "...,especialmente...", eo inciso III (passando para inciso I).

Justificativa

As referidas alterações já estão previstas nos atos legais próprios e, para a segurançajurídica dos prestadores e acionistas, devem ser mantidas as regras ora em vigor.Caso o Poder concedente queira alterá-las, devem inseri-las nos atos legais próprios, edital,contrato e normas regulamentadoras próprias.

Mundie e Advogados

Artigo 6º, inciso II: Considerando que a definição de controladora constante do artigo 1ºabrange tanto a pessoa natural ou jurídica individualmente, como também o grupo depessoas naturais/jurídicas, deve-se supor que está se tratando, na disposição em foco, dadetenção de capital votante pelo grupo detentor do controle. Sabe-se, entretanto, queacionistas detentores de menos de que a maioria do capital votante podem deter o controle,inclusive como dispõe o artigo 1º, § 1º, da proposta de regulamento.Assim, sugerimos eliminar a disposição, considerando que o inciso I do artigo 6º já ésuficiente e mais adequado.

Tele Brasil Sul Participações S/A

Artigo 6º

Redação atual

"Art. 6º. Deverá ser submetida à ANATEL, na forma da regulamentação, alteração quepossa vir a caracterizar transferência de Controle, especialmente:"


"Art. 6º. Deverá ser submetida à ANATEL, na forma da regulamentação, alienação departicipação societária que caracterize transferência de Controle".

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Justificativa

Pelo mesmo motivo exposto na justificativa à sugestão de redação do artigo 5º,acima, propomos a modificação da redação para que fique claro que os atos a seremsubmetidos à ANATEL são aqueles de alienação de participação societária quecaracterizem transferência de Controle.

Da mesma forma, não é recomendável que sejam arrolados atos que devam estarsujeitos à submissão à ANATEL. A LGT somente obriga a submissão à ANATEL detransferência de controle societário, não havendo que se levar a seu controle quaisqueroutros atos ou operações que não tenham tal caracterização.

Sugerimos, ainda, que o Regulamento já preveja as condições em que se dará talsubmissão (prazo, decisões possíveis da ANATEL, etc.), uma vez que uma das finalidadesde sua edição é justamente regular o art. 97 da LGT, não havendo motivo para se postergara atividade de regulamentação.

Art. 6º, Inciso I

Redação atual

"I - quando um dos integrantes do grupo detentor do Controle se retira ou deixa de deterparticipação igual ou superior a 5% (cinco por cento) no capital votante da empresa ou desua controladora".

Sugestão

Supressão do dispositivo.

Justificativa: A hipótese versada no inciso I não guarda relação com a definição deControle prevista no art. 116 da LSA e no art. 1º, II, do Regulamento, sendo uma novapresunção de existência de Controle, o que implica inconstitucional inovação legislativa.

Como já ressaltado nos comentários aos arts. 1º, II, 2º, § 2º, e 3º, só há "grupo decontrole" se as empresas acionistas da prestadora de serviços de telecomunicações tiveremsubscrito acordo de acionistas.

Se há um "grupo detentor de Controle", caracterizado como tal pela existência deacordo de acionistas, o Controle é detido pelo grupo em conjunto. Nesse contexto, há quese observar o que dispõe o acordo de acionistas acerca da alienação total ou parcial departicipação acionária por acionista que o subscreveu. Em geral, há previsão de direito depreferência e/ou de que o adquirente das ações também se vincule ao acordo de acionistas.Se a transferência de ações for meramente interna (ou seja, para outro acionista), o grupode controle continua exatamente o mesmo e não há transferência de controle passível desubmissão à ANATEL, a teor do art. 97 da LGT. Se a transferência de ações for para umterceiro, é preciso examinar o caso concreto, levando-se em conta a quantidade de açõestransferidas, os direitos do acionista retirante em face do acordo de acionistas, etc., paraverificar se houve ou não transferência de controle.

Se inexistir acordo de acionistas, a hipótese do inciso I, isto é, retirar-se dasociedade ou deixar de deter participação igual ou superior a 5%, somente caracterizarátransferência de controle societário se a acionista controladora (identificada através daaplicação do art. 116 da LSA e do critério de cálculo da participação acionária em caso departicipação sucessiva) retirar-se da sociedade ou deixar de ter o controle. Caso haja

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retirada ou alienação de participação de outra acionista (que será minoritária), não haverátransferência e não há que se prever submissão à ANATEL, a quem não compete fiscalizarmudanças societárias que só interessam aos particulares e que não implicam transferênciade Controle. Ao estender os limites da competência da ANATEL como agência reguladora aatos exclusivos da esfera privada, já devidamente tratados pelo Direito Civil e pelo DireitoComercial, o regulamento infringe o princípio da livre iniciativa a que se refereexpressamente o artigo 170, caput, da CF, além de violar inúmeros princípiosconstitucionais de direito administrativo.

Os comentários ao art. 3º também são aplicáveis para o presente dispositivo, já quedemonstram, ainda, que as regras constantes do Regulamento modificam de forma ilegal eabusiva a situação jurídica vigente à época do processo de desestatização, em violação aosprincípios da legalidade, da proporcionalidade, da finalidade e da razoabilidade.

Em síntese, também aqui se revela a intenção de classificar como regra situaçõesexcepcionais, criando-se uma desnecessária e ilegal interferência em operações societáriasinternas que não implicam transferência de controle.

Art. 6º, Inciso II

Redação atual

"II - quando a Controladora deixa de deter a maioria do capital votante da empresa".

Sugestão de Redação


Justificativa: A redação sugerida para o art. 6º, "caput", já engloba a situação de alienaçãode participação acionária equivalente à maioria do capital votante.

Além disso, somente se caracteriza como transferência de controle (que são asoperações a serem submetidas à ANATEL, conforme o art. 97 da LGT) as hipóteses dealienação de maioria de capital votante, e não outras operações em razão das quais aControladora deixa de deter a maioria do capital votante.

Art. 6º, Inciso III

Redação atual

"III - quando a Controladora, mediante acordo, contrato ou qualquer outro instrumento, cedea terceiros poderes para condução efetiva dos negócios sociais da empresa ".

Sugestão de Redação


Justificativa: Conforme exposto nos comentários ao art. 1º, inciso II, a definição legal decontrole, constante do art. 116 da LSA, prevê unicamente o controle interno da sociedade.Isso significa que o controlador somente poderá ser acionista da companhia. Nessecontexto, somente haverá transferência de Controle se houver alienação de participaçãosocietária (transferência de titularidade de direitos de sócio). A celebração de instrumentoscontratuais não implica transferência de Controle para os fins legais.

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"Art. 6o. Deverá ser submetida à ANATEL, na forma daregulamentação, alteração que possa vir a caracterizar transferência deControle, especialmente:

I – quando um dos integrantes do grupo detentor do Controle seretira ou deixa de deter participação igual ou superior a 5% (cincoporcento) no capital votante da empresa ou de sua controladora;"

Comentários

Existem várias situações onde um integrante do grupo de Controle podedeixar de deter participação igual ou superior a 5% (cinco por cento) no capital votante deuma empresa, sem que seja possível solicitar aprovação prévia da Agência para talocorrência como, por exemplo, no caso de aumento de capital, onde um integrante, por nãocontribuir com capital adicional, tem a sua participação diluída para menos de 5% (cinco porcento) do capital votante. Situações como esta não podem ser consideradas um indício de"influência indevida": são imprevisíveis e independem da vontade das prestadoras deserviços ou dos demais acionistas. Assim, sugerimos que a expressão "deixa de deter" sejasubstituída por "aliena", passando o inciso I, do artigo 6o, a ter a seguinte redação:

"I – quando um dos integrantes do grupo detentor do Controle se retira oualiena participação igual ou superior a 5% (cinco porcento) no capital votante da empresa oude sua controladora;"



Art. 6º Deverá ser submetida previamente à Anatel alteração quepossa vir a caracterizar transferência de Controle, especialmente:

I – quando a Controladora ou um de seus integrantes se retira oupassa a deter participação inferior a cinco por cento no capital votanteda prestadora ou de sua controladora;

II - quando a Controladora deixa de deter a maioria do capitalvotante da empresa;

III – quando a Controladora, mediante acordo, contrato ouqualquer outro instrumento, cede, total ou parcialmente, a terceiros,poderes para condução efetiva das atividades sociais ou defuncionamento da empresa.

Parágrafo único. Regulamentação específica poderá dispor sobresubmissão a posteriori de alteração de que trata o caput ou mesmodispensá-la.

ARTIGO 7º

A ANATEL, para verificação da efetiva transferência do Controle, levará emconta, entre outros, os seguintes fatores:

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I – o processo de obtenção do direito de exploração do respectivoserviço, em especial as regras constantes do instrumentoconvocatório da licitação, se o caso;

II – as características e a regulamentação do respectivo serviço;

III – o grau de competição no setor e na prestação do serviço;

IV – a manutenção das condições de qualificação e habilitaçãoaferidas no processo que originou o direito de exploração do serviço,previstas no edital de licitação ou na regulamentação;

V – as vedações à concentração econômica.


Por derradeiro, restou extremamente amplo os eventos que devem ser submetidos àANATEL para autorização, uma vez contempladas condições comerciais que são essenciaispara a operacionalização e quiçá, sobrevivência de determinadas empresas na área, razãopela qual sugerimos que os eventos se restrinjam apenas e tão somente àquelesconcernentes aos aspectos societários.


Por fim sugerimos a exclusão do inciso III do artigo 7º do projeto, posto entendermos que omesmo é por demais subjetivo, principalmente quando a Lei 9472 de 1997 e a Lei 8884 de1994 já determinam de forma objetiva as situações em que a transferência efetiva decontrole pode concretizar-se.

Estes são, sucintamente, os comentários e sugestões que a peticionária deseja trazer àconsideração de Vossas Senhorias, esperando ter colaborado para as discussões econseqüente aperfeiçoamento do regulamento ora sob consulta.

Mundie e Advogados

Artigo 7º, incisos III e V:

Os incisos em referência não tem qualquer relação com transferência ou aquisição decontrole e as condições de competição e as vedações à concentração econômica não têmqualquer relação com a composição societária de uma empresa. Vale dizer, a “verificaçãoefetiva da transferência de controle” , conforme caput do artigo 7º, em nada depende dascondições de mercado. Esta transferência e sua aprovação podem ter reflexos na livrecompetição, na concorrência e até resultar em indevida concentração econômica. Mas,neste caso, caberá a ANATEL agir nos termos da LGT, que lhe confere competência nestaárea, em conjunto com o CADE. Sugerimos, pois, eliminar estes itens.

TELE BRASIL SUL Participações S/A

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• Artigo 7º, Inciso I

Redação atual

"I - o processo de obtenção do direito de exploração do respectivo serviço, em especial asregras constantes do instrumento convocatório da licitação, se o caso;"


"I - o processo de obtenção do direito de exploração do respectivo serviço, emespecial as regras constantes do instrumento convocatório da licitação, se for ocaso;"

Justificativa

Parece-nos que faltou a palavra "for" na expressão final deste inciso, razão pela qualsugerimos que se a acrescente.

• Artigo 7º, Inciso V

Redação atual

"V - as vedações à concentração econômica."


"V - as vedações à concentração econômica, nos termos da legislação aplicável".

Justificativa

Entendemos importante o regulamento fazer uma menção expressa à legislaçãoaplicável como referencial para que não possa haver diferentes interpretações quanto aoque se entende por "concentração econômica". Observe-se, nesse sentido, que asvedações à concentração econômica somente podem ser definidos por lei, nos termos doart. 22, I, da CF.

NEXTEL S/A

“Art.7º - A ANATEL para verificação da efetiva transferência do Controle, levará em conta,entre outros, os seguintes fatores:”

Considerações:

a) A expressão “ entre outros” transmitiria uma enorme insegurança jurídica para asempresas prestadoras de serviços de telecomunicações, quanto a certeza de estaremrespeitando o disposto no Regulamento;

b) Destacamos ainda que, muito embora os fatores indicados na minuta do Regulamentoproposto sejam relevantes para que se verifique se houve a efetiva transferência deControle, seria fundamental verificar-se antes de tudo se foi transferido o poder de definiro rumo dos negócios da empresa.

Sugerimos que seja excluída do caput do artigo 7º a expressão “entre outros” passando aTer a seguinte redação:

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“Art.7º - A ANATEL, para verificação da efetiva transferência de Controle, levará em contaos seguintes fatores:”

Ademais, sugerimos a inclusão de um parágrafo único no artigo 7º com a seguinte redação:

“Parágrafo Único: A ANATEL somente considerará ter ocorrido uma efetiva transferência doControle caso haja prova incontestável de que o poder de dirigir as atividades sociais ou ofuncionamento da empresa tenha sido alterado.”


"Art. 7º - A ANATEL, para verificação da efetiva transferência doControle, levará em conta, entre outros, os seguintes fatores:"

Comentários

A ANATEL deve não apenas levar em conta os fatores enumerados nosincisos deste artigo, mas deve atender ao princípio do direito adquirido, disposto no artigo5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal:

"XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeitoe a coisa julgada;"

Desta forma, sugerimos uma nova redação ao caput deste artigo, substituindoa expressão "levará em conta" por "respeitará", bem como a inclusão de um novo incisoresguardando as regras do processo de desestatização do sistema TELEBRÁS:

"Art. 7º - A ANATEL, para verificação da efetiva transferência doControle, respeitará, entre outros, os seguintes fatores:(...)VI - as regras do Plano Geral de Outorgas, bem como as do processo de

desestatização das empresas relacionadas no artigo 187 da LGT, em especial as regras doinstrumento convocatório."



Art. 7º A Anatel, na análise de processo de transferência deControle, considerará, entre outros, os seguintes aspectos:

I – restrições, limites ou condicionamentos estabelecidos nasdisposições legais, regulamentares, editalícias ou contratuais evedações à concentração econômica;

II – manutenção das condições aferidas no processo que originouo direito de exploração do serviço, em especial as de habilitação equalificação previstas no edital de licitação ou na regulamentação;

III – grau de competição no setor e na prestação do serviço;

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IV – existência e validade de instrumento jurídico formalmentecelebrado em data anterior à vigência deste Regulamento.

Parágrafo único. Sem prejuízo das demais disposições legais eregulamentares, a transferência de Controle somente será aprovada senão prejudicar a competição e não colocar em risco a prestação doserviço.

ARTIGO 8º

Art.8º - As disposições do presente regulamento serão aplicadas ao direito deexploração de satélites e uso de radiofrequência, no que couber.

NEXTEL S/A

Considerações:

a) Conforme estabelecido no Plano geral de Outorgas, o único serviço a ser prestado emRegime Público é o serviço telefônico fixo comutado. Os demais serviços detelecomunicações, dentre os quais, o Serviço Limitado, são prestados em regimePrivado.

b) Diante disso, e em respeito ao previsto na Lei Geral de Telecomunicações, que estipulano seu artigo 128 que a Agência observará a exigência da mínima intervenção na vidaprivada ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração de serviçosexplorados em Regime Privado, estamos entendendo que as restrições à transferênciade Controle previstas no Regulamento deveriam ser aplicáveis somente às empresasprestadoras de serviços de telecomunicações em Regime Público.

c) Portanto, a nosso ver, não seria possível, a aplicação do Regulamento proposto pelaConsulta nº86 às empresas prestadoras de serviços em Regime privado, posto que sãodispositivos de fiscalização muito rigorosos e restritivos, incompatíveis com os princípiosde liberdade e de não-interferência, que norteiam a prestação de serviços detelecomunicações no Regime Privado.

Diante do exposto, sugerimos a seguinte nova redação para o artigo 8º da versão final doRegulamento:

“Art.8º - As disposições do presente Regulamento serão aplicadas às empresasexploradoras de serviços de telecomunicações em regime Público e ao respectivo uso deradiofreqüências, no que couber.”


Artigo 8o

"Art. 8 - As disposições do presente regulamento serão aplicadasao direito de exploração de satélites e uso de radiofreqüências, no quecouber."

Comentários

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Pelo exposto na Parte I destes comentários, a nosso ver, o Regulamentodeveria ser aplicável somente às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações noregime público, sendo a sua aplicação às empresas prestadoras de serviços no regimeprivado, ilegal por ferir os princípios constitucionais da atividade econômica, sobretudo o damínima intervenção do Poder Público na atividade privada, conforme estabelecido nosartigos 126 e 128, da LGT, e reforçado por esta Agência no artigo 52 do Regulamento dosServiços de Telecomunicações.

Lembramos, ainda, que o Regulamento dos Serviços de Telecomunicaçõesestipula que:

"Art. 3º Não constituem serviços de telecomunicações:I – o provimento de capacidade de satélite;(...)"Desta forma, sugerimos a seguinte redação ao artigo 8o do Regulamento:

"Art. 8º - As disposições do presente regulamento serão aplicadas àsempresas prestadoras de serviço de telecomunicações no regime público eao respectivo direito de uso de radiofreqüências, no que couber."


Após a análise efetuada pela ANATEL, resolveu-se pela manutenção do texto original desteArtigo, tendo o mesmo sido renumerado, passando agora a corresponder ao Artigo 9º.

Em decorrência da análise efetuada sobre as sugestões elaboradas à Consulta Públicanº86, o Conselho Diretor da ANATEL resolveu pela inclusão de mais um Artigo, que passa acorresponder ao Artigo 8º, conforme descrito abaixo:

Art. 8º Transferência de Controle em condiçõesdistintas das previstas neste Regulamento poderá seradmitida, desde que suportada por instrumentos jurídicosformalmente celebrados em data anterior à de vigência dopresente Regulamento.

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Documents

Relatório de Análise das Contribuições da Consulta Pública 086 · externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as ... de pessoas vinculadas por acordo de voto,