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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
IVO SURKAMP
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
CURITIBA
2016
IVO SURKAMP
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientador: Marcelo Nogueira Artigas.
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
IVO SURKAMP
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____ de __________________________ de 2016.
___________________________________________ Professor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Orientador: Professor Marcelo Nogueira Artigas UTP – Direito
_______________________
_______________________
DEDICATÓRIA
À minha mãe Ana Lúcia, que me deu vida e é
minha fonte de inspiração para continuar
vivendo.
A toda a minha família que me incentiva a
perseguir os meus objetivos e lutar pelos meus
ideais.
AGRADECIMENTOS
Ao meu orientador Marcelo Nogueira Artigas, por ter me aceitado
como orientando e conduziu o desenvolvimento deste trabalho com
enorme dedicação.
Aos meus professores que durante toda a vida acadêmica me
transmitiram amplo conhecimento jurídico e sanaram minhas dúvidas.
A Universidade Tuiuti do Paraná por me acolher como acadêmico.
Aos meus nobres colegas, que sempre me acompanharam
diariamente durante a longa caminhada acadêmica.
RESUMO
O presente trabalho traz um breve apanhado acerca da responsabilidade
civil a que estão sujeitos os advogados.
Jamais tivemos a pretensão de esgotar o tema, mas sim apresentar suas
principais características, através de árdua pesquisa por meio da revisão
bibliográfica, pela qual foi possível determinar algumas das situações em que o
advogado poderá ser responsabilizado pelos erros que cometer no exercício do
patrocínio.
Também tivemos o cuidado de expor a maneira como a lei trata o assunto e,
por fim, tratamos das situações em que há a exclusão do dever de reparação e
extinção da responsabilidade.
Palavras-chave: Advogado, Responsabilidade Civil, Reparação, Obrigação de Meio.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 7
2 CONCEITO GENÉRICO DE RESPONSABILIDADE CIVIL .............................. 8
3 A RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO CIVIL ................................................... 9
3.1 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL .............................................................. 9
3.2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL ................................................ 10
3.3 TEORIA DA CULPA ......................................................................................... 12
4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................... 14
4.1 CONDUTA ........................................................................................................ 14
4.2 DANO ............................................................................................................... 14
4.3 NEXO DE CAUSALIDADE ............................................................................... 15
5 OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO ................................................ 17
6 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO .............................................. 18
6.1 A RESPONSABILIDADE EM CASO DE SUBSTABELECIMENTO ................. 21
6.2 A RESPONSABILIDADE PELA PERDA DE UMA CHANCE ........................... 22
7 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE ................................................... 25
8 PRESCRIÇÃO DO DIREITO A REPARAÇÃO CIVIL ...................................... 28
8.1 CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL ................................................... 28
8.2 A REGRA DE TRANSIÇÃO ............................................................................. 29
9 CONCLUSÃO .................................................................................................. 30
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 31
7
1 INTRODUÇÃO
O ofício de advogado está entre as profissões de meio e não de resultado,
entretanto, é indispensável que o advogado atue com diligência, fazendo tudo o que
estiver ao seu alcance para que seu cliente seja vitorioso na demanda.
O presente trabalho demonstrará os deveres que o advogado tem em
relação a seu cliente, bem como as formas de responsabilização em que poderá
incorrer, caso seja negligente no exercício da profissão.
Não pretendemos esgotar as formas possíveis de responsabilização dos
advogados, mas simplesmente delinear os deveres mais importantes que o
advogado deve guardar durante o seu magistério, relacionando-os às punições
cabíveis.
8
2 CONCEITO GENÉRICO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
O vocábulo responsabilidade pode ter vários significados, entretanto, para
nosso estudo vamos buscar seu significado desde as suas origens no latim, onde
derivou do termo respondere, quando alguém era tido como garantidor de algo e,
posteriormente, no direito romano, bastava que o devedor pronunciasse o termo
spondeo, para que fosse vinculado a uma obrigação.
Toda atividade humana capaz de gerar prejuízo, está sujeita a incidência da
responsabilidade e quem causa o prejuízo tem a obrigação de repará-lo.
Carlos Roberto Gonçalves assim define:
Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.
Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o statu quo ante. (GONÇALVES, 2015, p. 19/20)
Embora obrigação e responsabilidade sejam conceitos distintos, estão
intimamente ligados, pois a responsabilidade decorre de uma obrigação. A
obrigação é o vínculo jurídico pelo qual o credor tem a faculdade de exigir do
devedor o cumprimento da avença. Caso o devedor não cumpra o acordo, ficará
inadimplente, nascendo aí a sua responsabilidade perante o ato danoso que
provocou.
Nesse sentido, podemos aferir que a responsabilidade é decorrente da
obrigação e somente surge quando a obrigação não é cumprida espontaneamente
pelo devedor.
9
3 A RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO CIVIL
A responsabilidade civil advém da necessidade de se restabelecer o
equilíbrio patrimonial afetado por ato danoso. O Código Civil de 1916 não
sistematizou a matéria, tratando-a em dispositivos esparsos, como por exemplo, o
artigo 159, contudo, ao passar dos anos, com o avanço tecnológico e o crescimento
da população, aumentou cada vez mais a ocorrência de eventos danosos e,
consequentemente os estudos acerca da responsabilidade civil foram se
aperfeiçoando ao longo desses anos. Mesmo com o progresso nos estudos sobre a
responsabilidade civil, o atual Código Civil, publicado em 2002, dedicou pouco
espaço para tratar da responsabilidade civil, como veremos a seguir.
Na Parte Geral do Código Civil há apenas três dispositivos, localizados em
seu Título lll, são os artigos 186, 187 e 188, que tratam do conceito de ato ilícito e
suas excludentes. Os demais dispositivos acerca do tema aparecem posteriormente
na parte especial, que estudaremos mais adiante.
3.1 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
A responsabilidade civil contratual deriva do descumprimento, inexecução ou
inadimplemento da obrigação proveniente de um contrato, ficando a parte que der
causa ao descumprimento, inexecução ou inadimplemento obrigada a indenizar a
outra pelo prejuízo suportado.
Carlos Roberto Gonçalves (2015, p.44) cita o exemplo do passageiro de
ônibus, que simplesmente ao embarcar e pagar a passagem está firmando
tacitamente um contrato com a empresa de transportes, que deverá transportá-lo e
entregá-lo no destino são e salvo, entretanto, se ocorrer um acidente, a empresa
proprietária do ônibus será responsável pelos danos que o passageiro sofrer,
devendo indenizá-lo por perdas e danos.
O Código Civil disciplina o assunto nos artigos 389 a 391, vejamos:
10
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que deveria se abster.
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
Tais dispositivos visam garantir o cumprimento da obrigação pactuada em
contrato, garantindo o cumprimento da obrigação firmada entre as partes no
contrato, responsabilizando quem der causa ao inadimplemento. Complementando
ao disposto nos artigos retrotranscritos, os artigos 402 a 404, do mesmo diploma,
dispõem a respeito da indenização por perdas e danos devida ao lesado pela parte
inadimplente.
Flávio Tartuce, divide o inadimplemento em duas classes, citadas a seguir:
a) Inadimplemento relativo, parcial, mora ou atraso – é a hipótese em que há apenas um descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida.
b) Inadimplemento total ou absoluto – é a hipótese em que a obrigação não pode ser mais cumprida, tornando-se inútil ao credor. (TARTUCE, 2015, p. 206)
Com base no entendimento do autor, inferimos que as consequências
advindas da mora são mais leves que as provenientes do inadimplemento total, pois
neste último não há a possibilidade de cumprimento da obrigação, sendo inútil ao
credor, que poderá ingressar em juízo pleiteando indenização reparatória.
3.2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
É a modalidade de responsabilidade que não decorre de contrato, também
conhecida como legal, pois decorre da lei. Quando o agente descumpre um dever
legal, será responsabilizado pelos danos que tal atitude acarretar, independente da
existência de vínculo jurídico entre as partes.
O Código Civil assim disciplina tal matéria:
11
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Tais dispositivos supratranscritos consignam a regra da responsabilidade
aquiliana, ou seja, a responsabilidade extracontratual que ocorre simplesmente pela
inobservância de norma jurídica, por aquele que comete ato ilícito, causando dano a
outrem.
A responsabilidade civil pode ainda ser oriunda de uma ação ou omissão
própria, como também decorrer de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade
do agente, ou até mesmo por danos provenientes de coisas ou animais que estejam
sob sua guarda.
Assim prevê o Código Civil em seus artigos 932, 936, 937 e 938, transcritos
a seguir:
Art. 932 – São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Art. 936 – O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. Art. 937 – O dono do edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Art. 938 – Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.
Tais dispositivos são exemplos de aplicação da responsabilidade
extracontratual, ou seja, a decorrente da lei em que o agente responde
independente de culpa por fato provocado por terceiro, pois o Código Civil adota
nestes casos a responsabilidade solidária, quando o agente responsabilizado é
12
ligado ao causador do dano por um vínculo jurídico, como no caso de pais e filhos e
patrão e empregado, por exemplo.
3.3 TEORIA DA CULPA
No que diz respeito ao fundamento da responsabilidade civil, é necessário
descrever a teoria da culpa e a teoria do risco.
A teoria da culpa, ou subjetiva, considera a culpa como fundamento da
reparação civil, ou seja, não havendo culpa do agente, não há que se falar em
responsabilidade. Figuram aqui, a negligência, a imprudência e a imperícia,
pressupostos da culpa. Nesse sentido, aduz-se que para a corrente doutrinária
subjetivista, além dos pressupostos ação, dano e nexo de causalidade, é
imprescindível o elemento da culpa para ensejar eventual reparação.
Na teoria objetiva, tem menor relevância a atitude dolosa ou culposa do
agente causador do dano, o que impera é o nexo de causalidade existente entre o
dano experimentado pela vítima e a atitude do agente.
Com assento na teoria do risco, a responsabilidade objetiva presta-se a
suprir a dificuldade de se provar a culpa do agente para alcançar a reparação, pois o
exercício de determinadas atividades deve implicar no ressarcimento dos danos
delas advindos.
Com as palavras de Silvio de Salvo Venosa, ilustraremos a explanação
acerca do assunto:
[...] leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados. Nesse diapasão poderíamos exemplificar com uma empresa que se dedica a produzir e apresentar espetáculos com fogos de artifício. Ninguém duvida de que o trabalho com pólvora e com explosivos já representa em perigo em si mesmo, ainda que todas as medidas para evitar danos venham a ser adotadas. Outro exemplo que parece bem claro diz respeito a espetáculos populares artísticos esportivos e etc. com grande fluxo de espectadores: é crucial que qualquer acidente que venha a ocorrer em multidão terá natureza grave, por mais que se adotem modernas medidas de segurança. O organizador dessa atividade, independentemente de qualquer outro critério, expõe as pessoas presentes inelutavelmente a um perigo. (VENOSA, 2010, p. 11)
13
Conforme demonstrado o Código Civil adota a teoria objetiva para o tema da
responsabilidade civil, para que a reparação de danos seja realizada da forma mais
justa.
O Código de Defesa do Consumidor também adota a teoria objetiva para a
responsabilidade e também poderá ser fundamento para a responsabilização de
advogados, pois para o referido diploma há relação de consumo entre advogado e
cliente e por este motivo não podíamos deixar de apontar tal observação.
14
4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Enquanto os fundamentos da Responsabilidade Civil se respaldam
basicamente a partir da culpa e do risco de uma atividade, devemos distingui-los dos
pressupostos do referido tema, objeto de estudo deste trabalho.
Feitas as devidas observações, passaremos ao estudo dos pressupostos da
Responsabilidade Civil, quais sejam: conduta, dano e nexo de causalidade, que
serão explicados um a um a seguir.
4.1 CONDUTA
O pressuposto da conduta trata-se da ação humana, que para configurar a
obrigação de reparação do dano, independe tratar-se de uma ação ou uma omissão,
isto é, o agente pode fazer algo, ou ainda deixar de fazer algo que era sua
obrigação.
A responsabilidade civil pode ainda ser oriunda de uma ação ou omissão
própria, como também decorrer de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade
do agente, ou até mesmo por danos provenientes de coisas ou animais que estejam
sob sua guarda, conforme preveem os artigos 932, 936, 937 e 938, já transcritos
anteriormente.
4.2 DANO
O dano é outro pressuposto imprescindível para ensejar a reparação civil,
evidentemente, pois não havendo dano, não há que se falar em reparação,
entendendo-se por dano a diminuição ou subtração de um bem jurídico, atingindo o
patrimônio do ofendido ou sua personalidade, compreendendo a integridade física, a
honra, a imagem, etc., isto significa que a responsabilidade civil não trata
unicamente de dano patrimonial, incluindo nesta seara o dano moral, expressamente
15
previsto em nosso ordenamento jurídico por meio do artigo 186 do Código Civil,
retrotranscrito, que procurou abarcar diversas espécies de dano.
O conceito de dano parte de uma definição bastante flexível, possibilitando o
surgimento de diversas modalidades novas de dano. Para melhor delimitar tal
conceito, utilizaremos as palavras de Sergio Cavalieri Filho:
Correto, portanto, conceituar o dano como sendo lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral... (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 93)
Para o Professor Flávio Tartuce (2015, p. 406), a lesão de direitos e o dano
são elementos essenciais para ensejar responsabilidade civil, sendo vedada a
reparação dos danos hipotéticos ou eventuais.
4.3 NEXO DE CAUSALIDADE
Nexo de causalidade é a relação de causalidade entre a conduta comissiva
ou omissiva do agente e a ocorrência do dano em si, constituindo pressuposto de
grande importância para a aferição da responsabilidade civil, sendo que se não
houver nexo causal entre a conduta praticada pelo agente e a ocorrência do evento
danoso, aquele não poderá ser responsabilizado.
Não há que se falar em responsabilidade civil sem que haja nexo causal
entre a conduta praticada e o dano causado. O nexo de causalidade é o elo de
ligação dos outros dois pressupostos, vejamos a explanação de Flávio Tartuce:
O nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém. (TARTUCE, 2015, p. 387)
16
Sergio Cavalieri Filho (2014, p.339) leciona que há uma relação causal direta
e imediata entre a conduta humana que resultou em inadimplemento da obrigação e
o dano e que o dano deve ser consequência necessária do descumprimento da
obrigação. Este mesmo autor, fala ainda em rompimento do nexo de causalidade
caso haja a ocorrência de causa superveniente ou fato natural, desde que alheios ao
devedor, capazes de interromper o nexo causal exonerando o devedor da
responsabilidade.
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5 OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO
Não seria possível adentrar no tema da responsabilidade civil dos
advogados sem antes fazer, ao menos, uma breve explicação sobre as obrigações
de meio e de resultado.
Nas obrigações de resultado, o devedor se obriga a atingir um determinado
resultado, que é o fim principal da obrigação, como no exemplo do contrato de
transporte, em que o transportador se obriga a levar o passageiro até o destino, são
e salvo. Ao entregar o passageiro no destino, atingiu-se o resultado da obrigação.
Nas obrigações de meio, não há obrigação de se atingir um resultado
determinado. Assim assevera Miguel Maria de Serpa Lopes apud DEMOGUE:
[...] há uma obrigação de meios, quando a própria prestação nada mais exige do devedor do que pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem olhar aos resultados. Assim, a locação de serviços profissionais, como a do médico, que se obriga a usar de todos os meios indispensáveis a alcançar a cura do doente, porém jamais a assegurar um resultado, ou seja a sua própria cura. (SERPA LOPES, 2001, p. 187)
A atuação do advogado é tida como uma obrigação de meio, pois este não é
obrigado a ser vitorioso na causa, em outras palavras, sua obrigação restará
cumprida independente de obter êxito ou não na demanda. Contudo vale lembrar
que, em alguns casos, a obrigação do advogado será de resultado e não de meio,
como bem explicou Venosa:
Admite-se, no entanto, que a obrigação assumida pelo advogado possa, em determinados casos, ser considerada, em princípio, de resultado, como na elaboração de um contrato ou da minuta de uma escritura pública, por exemplo, em que se compromete, em tese, a ultimar o resultado. Somente o exame do caso concreto, todavia, poderá apurar a ocorrência de eventual falha do advogado e a extensão de sua responsabilidade. (VENOSA, 2006, p. 244)
Feitas as devidas observações, poderemos adentrar ao tema principal deste
trabalho.
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6 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
No direito francês, o exercício da advocacia tem o status de munus público,
em razão de sua natureza naquele regime jurídico, tanto que, durante muito tempo,
era inaceitável que um advogado francês aceitasse ser mandatário de alguém, pois
tal instrumento era incompatível ao exercício da advocacia.
Diferentemente do que acontecia na França, o Brasil atribuiu ao exercício da
advocacia à natureza jurídica de mandato.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2008, p. 281) ensina que o advogado em
seu ministério privado presta serviço público, sendo considerado elemento
indispensável à administração da justiça. Sendo assim, a função de advogado se
reveste de um caráter de munus público, contudo, o mandato judicial possui
natureza contratual. Por essa razão, a responsabilidade do advogado é do tipo
contratual, pois decorre de uma obrigação de meio, com exceção dos casos de
prestação de assistência judiciária gratuita.
O advogado não está obrigado a vencer a demanda, entretanto, deverá agir
proficientemente na execução do seu trabalho, respondendo pelos erros de fato e de
direito que cometer no patrocínio da causa. Os erros de direito devem revestir-se de
gravidade para ensejar a responsabilidade.
Para melhor ilustrar o raciocínio, recorremos às palavras de Carlos Roberto
Gonçalves:
Não se pode olvidar que o advogado é o primeiro juiz da causa. A propositura de uma ação requer estudo prévio das possibilidades de êxito e eleição da via adequada. É comum, hoje, em razão da afoiteza de alguns advogados, e do despreparo de outros, constatar-se o ajuizamento de ações inviáveis e impróprias, defeitos esses detectáveis icto oculi, que não ultrapassam a fase do saneamento, quando são então trancadas. (GONÇALVES, 2015, p. 281)
Tal ensinamento do Professor Gonçalves, tem assento na liberdade
profissional conferida ao advogado pela Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da
Ordem dos Advogados do Brasil), sendo de sua escolha aceitar ou não a causa. A
partir do momento em que aceita a causa, deverá fazer tudo o que for possível para
o sucesso de seu cliente.
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Maria Helena Diniz (2008, p. 283) enumerou as situações em que haverá
responsabilização do advogado, são elas:
Erros de direito graves, aqueles capazes de acarretar a nulidade ou anulação do processo, como por exemplo, o desconhecimento de norma jurídica de aplicação frequente cabível no caso ou interpretação absurda ou errônea de lei, pois tais erros indicam incapacidade do profissional, sendo que se espera um conhecimento jurídico mínimo do profissional do direito. No mesmo sentido, será responsabilizado o advogado que alterar o teor de lei, doutrina ou julgado para ludibriar a parte contrária ou o juiz da causa.
Omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos de seu constituinte, porque a partir do momento que aceitar o patrocínio da causa, deverá agir com proficiência, fazendo tudo o que for possível para que o cliente obtenha resultado positivo na demanda.
Perda de prazo, pois é obrigação do advogado conhecê-los e a sua não observação caracteriza erro grave, acarretando indenização ao cliente. No caso de perda de prazo para contestar ou recorrer haverá responsabilização do advogado se, e somente se, o cliente desejasse contestar ou recorrer.
Desobediência às instruções do cliente, alterando-as ou exceder os poderes concedidos ou ainda fazer uso de tais poderes de forma contrária aos interesses do cliente.
Conselhos e pareceres dados ao cliente, quando contrários à lei, doutrina e jurisprudência, sendo dever do advogado aconselhar corretamente seu cliente, sob pena de responsabilização por culpa, na modalidade imprudência, quando aconselhar erroneamente o seu cliente.
Omissão de conselho, que possa prejudicar seu cliente, ocasionando-lhe perda de um direito ou resultado negativo na demanda, sendo que poderia ter êxito na causa caso fosse aconselhado corretamente. Nesse sentido, também responde o profissional que aconselha o cliente a ingressar em aventura judicial, pois é vedado ao advogado patrocinar lide temerária, conforme prevê o Código de Ética e Disciplina da OAB.
Violação de segredo profissional, pois o advogado é obrigado a guardar o sigilo profissional, mesmo em razão de ordem pública.
Danos causados a terceiro. Apesar de seus atos serem tidos como atos do mandante, caso o advogado use os poderes a ele conferidos de maneira imprópria, será responsabilizado pelos danos que causar a terceiros.
Não patrocinar o constituinte nos dez dias subsequentes à renúncia do mandato, causando-lhe prejuízo, exceto se for substituído antes de se esgotar este prazo.
Fazer publicar na imprensa, desnecessariamente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes.
Servir de testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem é ou já foi advogado, mesmo com autorização ou mediante solicitação do constituinte e ainda, sobre fatos que constituam sigilo profissional.
Reter ou extraviar valores de clientes ou autos, quando estes estiverem sob sua guarda.
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Imputar em nome do constituinte, sem que este consinta, a terceiro fato tido como crime.
Locupletar-se à custa do cliente ou da parte adversa, mesmo que utilizando-se de terceiro para tal.
Recusar injustificadamente a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de outros por conta dele.
Omitir informações acerca das vantagens e desvantagens da medida judicial a ser proposta.
Pela perda de uma chance do seu constituinte quando o advogado: a) não recorrer de decisão em que haja a possibilidade de reforma; b) deixar de produzir prova necessária para que sua pretensão fosse vitoriosa. O advogado responderá civilmente pela perda de uma chance de seu cliente quando isto causar dano moral ou lesão ao patrimônio deste, por culpa do advogado, que poderá eximir-se da responsabilidade se provar que a interposição do recurso ou a produção da prova não trariam benefício algum ao cliente.
Pelo patrocínio infiel, agindo com omissão ou comissão, prejudicando o interesse do constituinte ou traindo o dever profissional, violando os princípios da probidade e da boa-fé objetiva.
(DINIZ, 2008, p. 283)
Erros de fato cometidos no exercício da advocacia, segundo Geraldo Doni
Júnior (2001), são exemplos de erros de fato deixar de apresentar em audiência de
instrução, testemunhas que havia prometido apresentar, independentemente de
intimação. Outro exemplo que o nobre professor cita é o do advogado que
desobedece às instruções do cliente, ao exceder os poderes que lhe foram
outorgados ou alterando a estratégia, de forma a prejudicar o cliente.
É obrigação do advogado indenizar o cliente pelo prejuízo que causar a ele
por negligência, erro ou dolo. Entretanto pode o magistrado reduzir o valor da
indenização conforme o grau de culpabilidade do advogado.
Diniz (2008, p.286) nos ensina que o advogado que incorrer em falta de
responsabilidade profissional não deve receber honorários advocatícios, apesar de
haver julgados que estabelecem o contrário, prescrevendo o direito a honorários aos
advogados faltosos, que deverão ser descontados da indenização devida.
Para ensejar a responsabilização do advogado, é necessária a comprovação
da culpa do profissional, por menor que seja gerará direito a indenização. Contudo, a
simples derrota em uma disputa judicial não sujeita o advogado a indenizar seu
cliente. Com clareza, esclarece o professor Gonçalves acerca do assunto:
21
Atente-se, por primeiro, que o advogado não pode ser responsabilizado civilmente pelos eventuais conselhos que deu, convicta e honestamente, ao seu cliente, só porque não houve sucesso na ação que em seguida propôs, mas perdeu. (GONÇALVES, 2015, p. 283)
Tal pensamento reforça o enquadramento da profissão de advogado como
obrigação de meio e não de resultado, não obrigando o profissional a sair vitorioso
na causa.
6.1 A RESPONSABILIDADE EM CASO DE SUBSTABELECIMENTO
No substabelecimento, um advogado transfere a outro os poderes que lhe
foram outorgados por seu constituinte. Nesse sentido, entende Carlos Roberto
Gonçalves (2015, p.282) que o advogado é responsável pelos danos que o colega
causar a seu cliente.
Geraldo Doni Júnior (2001) enumera as três hipóteses de responsabilidade
do advogado que substabelece previstas no artigo 1300 do Código Civil:
1) no silêncio da procuração o advogado que substabelece responde pelos atos do substituto, como se praticados por ele próprio, e, conseguintemente, pelos prejuízos causados; 2) se o instrumento contiver cláusula proibitiva, o advogado responde por qualquer dano, porque a transferência de poderes já constitui em si mesma uma infração, somente se eximindo se demonstrar que o dano ocorreria , ainda que não houvesse substabelecimento; 3) se a procuração contiver cláusula permissiva de substabelecimento, o advogado não incorre em responsabilidade, salvo se proceder com culpa in eligendo. (DONI, 2001, p. 68)
Assim sendo, inferimos que o advogado ao aceitar uma causa também
assume uma grande responsabilidade, a qual continua sujeito ainda que
substabeleça seus poderes a um colega, mesmo quando há permissão de
substabelecimento, poderá responder pela escolha do advogado que irá
substabelecer.
Para melhor ilustrar o raciocínio, convém observar a decisão exarada por
meio do REsp 259.832 – SP (2000/0049661-8):
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CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. SUBSTABELECIMENTO. O advogado que, sem autorização, substabelece os poderes que lhe foram conferidos, responde, perante o outorgante, pela atuação do procurador substabelecido. (STJ 2015)
No caso em tela, podemos vislumbrar a aplicação da responsabilidade civil
em face do advogado que substabeleceu a um colega que deixou de alegar
prescrição em reclamatória trabalhista, ou seja, houve erro grosseiro, que trouxe
prejuízo à empresa cliente. O acórdão, muito bem fundamentado atribuiu aos dois
advogados, tanto o substabelecente quanto o substabelecido, a responsabilidade
pelos prejuízos suportados pela constituinte, condenando-os a indenizar a cliente.
Geraldo Doni Júnior (2001, p.69) assevera ainda que, mesmo no
substabelecimento com reserva de poderes, aquele em que o advogado
substabelecente reserva poderes para si podendo retomar o comando da causa a
qualquer momento, presume-se que o advogado permanece vinculado à causa,
podendo responder solidariamente com o colega substabelecido pelos erros
cometidos durante o processo, mesmo que não tenha mais praticado nenhum ato.
6.2 A RESPONSABILIDADE PELA PERDA DE UMA CHANCE
A perda de uma chance encontra assento em uma teoria francesa da
década de 60, que foi criada para solucionar problemas que envolviam erros
médicos, como a advocacia também é uma obrigação de meio, a teoria foi
facilmente adaptada para ser aplicada nos casos em que o erro foi causado por
advogado.
A perda de uma chance ocorre quando a pessoa perde a oportunidade de
ter sua pretensão atendida pelo Poder Judiciário, pois o advogado que contratou
para representá-la deixou de propor a medida adequada ou o fez fora do prazo, por
exemplo.
No Brasil, a teoria da perda de uma chance começou a ser aplicada na
década de 1990 e até hoje não há consenso nos tribunais. Vejamos alguns julgados
para exemplificar o exposto:
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RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. EXERCÍCIO DO MANDATO. PERDA DE UMA CHANCE. – Advogado contratado patrocinar a defesa do cliente em ação executiva. Cliente que forneceu documentação ao patrono, pretendendo ver defendida a alegação de que já quitara a dívida exequenda. Comprovada a atuação inadequada e culposa do profissional contratado. Neste processo indenizatório, advogado, não houve comprovação da tese de defesa de que as alegações do cliente seriam pouco defensáveis. Prova dos autos que leva à conclusão diversa. Prática de erros técnicos insuperáveis durante o patrocínio da defesa do cliente, que conduziram à completa e irrecuperável perda da chance de exercer defesa naquela ação executiva. Dever de indenizar configurado. – Reformada a sentença, resta prejudicado o pedido da parte ré de majoração da verba honorária sucumbencial que lhe havia sido arbitrada. APELO PROVIDO, RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (Apelação Cível nº 70053375655, 16ª Câmara Cível, TJ-RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 27/06/2013) (JUSBRASIL, 2015) RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. PERDA DE PRAZO POR ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DECISÃO DENEGATÓRIA DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NA QUESTÃO PRINCIPAL QUE ANALISOU AS PRÓPRIAS RAZÕES RECURSAIS, SUPERANDO A ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE. DANO MORAL INEXISTENTE. 1. É difícil antever, no âmbito da responsabilidade contratual do advogado, um vínculo claro entre a alegada negligência do profissional e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da “perda de uma chance” devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Precedentes. 3. O fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso – como no caso em apreço – não enseja a sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade – que se supõe real – que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter sua pretensão atendida. 4. No caso em julgamento, contratado o recorrido para a interposição de recurso especial na demanda anterior, verifica-se que, não obstante a perda de prazo, o agravo de instrumento intentado contra a decisão denegatória de admissibilidade do segundo recurso especial propiciou o efetivo reexame das razões que motivaram a inadmissibilidade do primeiro, consoante se dessume da decisão de fls. 130-134, corroborada pelo acórdão recorrido (fl. 235), o que tem o condão de descaracterizar a perda da possibilidade de apreciação do recurso pelo Tribunal Superior. 5. Recurso especial não provido. (STJ – Resp: 993936 RJ 2007/0233757-4, Relator: ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de julgamento: 27/03/2012, T4 – QUARTA TURMA) (JUSBRASIL, 2015)
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Não existe causa de vitória certa, no entanto, há lides em que o direito
pretendido pelo autor é consistente, permitindo ao magistrado inferir que ele teria
grandes chances de sair vitorioso em uma disputa judicial.
Carlos Roberto Gonçalves apud Ênio Zuliani esclarece o assunto de forma
bastante didática, como veremos a seguir:
... o cliente “não perde uma causa certa; perde um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance”. (GONÇALVES, 2015, p. 284)
A responsabilização do advogado pela perda de uma chance do seu cliente
se dá na medida da culpabilidade do profissional. Para isso é indispensável a
demonstração do nexo de causalidade entre a sua conduta e o prejuízo gerado ao
cliente. É impossível saber qual seria o resultado caso a ação fosse julgada, todavia,
o juiz deve avaliar as possibilidades de vitória do cliente caso a ação fosse intentada
corretamente.
Dessa forma salienta-se que a melhor forma de se decidir uma ação de
responsabilidade de advogado ainda é o arbitramento pelo juiz do valor da
indenização.
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7 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
Existem situações em que o advogado estará isento do dever de indenizar
seu cliente pelos prejuízos que este sofrer.
Nas relações contratuais onde predomina o princípio da autonomia da
vontade das partes é possível a exclusão da responsabilidade por meio de previsão
contratual, a chamada cláusula de irresponsabilidade ou de não indenizar.
A primeira situação que afasta a responsabilidade do profissional do direito é
cláusula irresponsabilidade ou de não indenizar, presente nos contratos de
prestação de serviços. Tem por escopo modificar a responsabilidade pelos riscos
envolvidos em prol do contratante. São requisitos essenciais para a sua validade o
consentimento bilateral, a conformidade com os preceitos de ordem pública, a
igualdade de posição das partes, não ter como finalidade a exoneração do dolo ou
culpa grave do estipulante e ausência da intenção de afastar obrigação inerente à
função. Vale lembrar que esta cláusula somente será válida nos contratos
celebrados entre pessoas jurídicas, cuja relação é regida pelo Código Civil. Quando
houver a presença de pessoa física na situação de consumidor de serviços jurídicos,
a relação será regida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo nula a cláusula
de não indenizar, conforme prevê o art. 25, da Lei 8.078/1990, in verbis:
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.
Na seara extracontratual vislumbramos quatro situações em que o advogado
poderá ser dispensado de indenizar os prejuízos causados a seu cliente.
A primeira delas é a culpa exclusiva da vítima, que quando se comprova
desconstitui qualquer pretensão indenizatória, pois rompe o nexo causal. Afinal, não
é razoável cobrar indenização de quem não contribuiu para o evento danoso. Nesse
sentido, nos ensina Carlos Roberto Gonçalves:
Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero
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instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima. (GONÇALVES, 2015, p. 475)
Em seguida temos a culpa concorrente, onde permanece a relação de
causalidade, contudo ocorre uma compensação das culpas das partes, culminando
na atenuação da responsabilidade do advogado, o qual responderá na medida de
sua culpabilidade, devendo o juiz fixar o valor da indenização de acordo com a
contribuição de cada um para o resultado danoso.
Depois aparece a culpa de terceiro, que isenta o advogado de indenizar o
cliente, pois não deu causa ao dano, devendo o ofendido cobrar o prejuízo do
terceiro causador do dano. Para Carlos Roberto Gonçalves, nessas situações aplica-
se o princípio da obrigatoriedade em que o causador direto do dano deve reparar o
ofendido, podendo posteriormente, ajuizar ação regressiva em face do terceiro
culpado. Entretanto, quando o ato de terceiro for causa exclusiva do dano, ocorre o
rompimento do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano,
exonerando o advogado do dever de indenizar o seu cliente.
Por último, temos o caso fortuito ou de força maior, ocorrências capazes de
isentar o advogado de indenizar seu cliente, conforme dispõe o artigo 393 do Código
Civil e seu parágrafo único:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito e força maior, se expressamente não se houver por eles se responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
A principal forma de identificar um caso fortuito ou de força maior é que
ambos os casos são caracterizados como inevitáveis, conforme nos ensina Carlos
Roberto Gonçalves:
O caso fortuito geralmente decorre de fato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra. Força maior é a derivada de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto. Ambos, equiparados no dispositivo legal supratranscrito, constituem excludentes da responsabilidade porque afetam a relação de causalidade, rompendo-a, entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima. (GONÇALVES, 2015, p. 485)
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Dessa forma, conclui-se que no caso fortuito ou de força maior, ocorre um
fato inevitável, que independe da vontade do agente, portanto, este não é obrigado a
reparar os danos causados, pois não agiu com culpa. Exigem-se três requisitos, de
acordo com as lições do professor Gonçalves:
a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito; e reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro. Como dizem os franceses, culpa e fortuito, ces sont des choses que hurlent de se trouver ensemble; b) o fato deve ser superveniente e inevitável; c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano. (GONÇALVES, 2015, p. 485)
Há ainda a classificação em requisito objetivo, relacionado à inevitabilidade
do fato e subjetivo, à ausência de culpa na produção do acontecimento.
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8 PRESCRIÇÃO DO DIREITO A REPARAÇÃO CIVIL
O ofendido que pretenda reparação fundada na responsabilidade civil deve
estar atento, pois o prazo para tal foi bastante reduzido com o advento do Código
Civil de 2002. No Código Civil de 1916 o prazo para a reparação civil dos danos era
de vinte anos, período demasiadamente extenso que foi corrigido com a entrada em
vigor do Código Civil de 2002, tendo reduzido tal prazo para três anos, conforme o
disposto no artigo 206, §3º, V, vejamos:
Art. 206. Prescreve: (...) §3º. Em três anos: (...) V – a pretensão de reparação civil;
Como podemos inferir, a redução do prazo prescricional foi bastante
significativa, merecendo a atenção por parte dos lesados que pretendem ingressar
com ação de indenização de reparação civil.
A prescrição incorre na impossibilidade de recebimento da indenização, pois
extingue o direito de ação para responsabilizar o agente causador do dano.
8.1 CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
O prazo de prescrição inicia sua contagem a partir do conhecimento do dano
e da sua autoria, sendo que após esgotado não há que se falar em indenização.
O Código Civil trata de forma diferenciada a prescrição, quando a relação
jurídica envolve incapazes, para melhor explicar esse assunto recorremos as
palavras de Felipe Braga Netto:
Em relação aos incapazes, o Código Civil estabelece regras diferenciadas. Contra o absolutamente incapaz não ocorre, em nenhuma hipótese, prescrição (Código Civil, art. 198, I). Diversamente, contudo, ocorre com o relativamente incapaz, contra quem flui, normalmente, a prescrição, assegurando à lei, apenas, a ação regressiva contra quem deu causa à sua consumação (Código Civil, art. 206, § 3°, V, art. 195 e art. 198, I). (NETTO, 2008, P. 141)
Levando-se em consideração que os incapazes possuem discernimento
reduzido, é necessário que a lei resguarde seus direitos, portanto, foram muito bem
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acertadas as disposições do Código Civil que tratam dos prazos prescricionais para
os incapazes.
8.2 A REGRA DE TRANSIÇÃO
Conforme dito anteriormente, o prazo prescricional para a pretensão à
reparação civil por responsabilidade foi reduzido sensivelmente e como, no
momento da entrada em vigor da nova lei haviam prazos em curso, criou-se a regra
de transição, disposta no artigo 2028, do Código Civil para disciplinar a questão,
vejamos:
Art. 2028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Os fatos ocorridos a menos de dez anos do início da vigência do Código
Civil, que ocorreu em 11 de janeiro de 2003, estão sujeitos à nova regra sobre
prescrição, enquanto os fatos ocorridos há mais de dez anos da entrada em vigor do
novo Código Civil continuam sujeitos aos prazos da legislação anterior.
Se o prazo previsto pela nova lei for mais curto do que da antiga, poderão
ocorrer duas hipóteses em relação ao tempo que resta do prazo: se o tempo que
falta para consumação da prescrição no caso da responsabilidade civil, for menor
que dez anos, continuará a viger o prazo previsto na lei antiga; se o prazo restante
for maior que dez anos, prevalecerá o prazo da nova lei, contados a partir de sua
entrada em vigor.
Tal regra surgiu para dirimir as dúvidas concernentes a aplicação da nova
norma aos casos ocorridos antes de sua entrada em vigor. Anteriormente o prazo
prescricional era de vinte anos, que sofreu redução para três anos. Como a redução
foi grande, criou-se a regra de transição para evitar prejuízos a quem pretendia
ajuizar ação de reparação civil.
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9 CONCLUSÃO
O tema da responsabilidade civil é de vital importância para garantir
harmonia às relações humanas, trazendo a aplicação da justiça aos que se sentirem
prejudicados.
Os advogados trabalham para defender os interesses de seus clientes,
contudo, podem cometer erros que causem prejuízo ao seu constituinte. Não
obstante o exercício da advocacia se inserir no ramo das obrigações de meio, o
advogado pode responder pelos erros que cometer no exercício do patrocínio.
O advogado não é obrigado a obter êxito na demanda, entretanto, se não
fizer tudo o que for possível para que seu cliente seja vitorioso, poderá responder
pelo prejuízo suportado por este.
Desta forma, é imprescindível que o advogado tenha conhecimento técnico
das responsabilidades e obrigações inerentes à sua profissão, deter um
aprofundado estudo das causas nas quais irá atuar, devendo ainda, empreender
toda a diligência necessária, para atender satisfatoriamente aos seus constituintes,
de modo a não ensejar reclamações por danos causados no exercício do seu
patrocínio.
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REFERÊNCIAS
BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade Civil, São Paulo: Saraiva 2008.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 11 ed. São Paulo: Atlas 2014.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 7. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DONI JUNIOR, Geraldo. Responsabilidade Civil do Advogado & a Ética no Exercício da Profissão, Curitiba: Juruá 2001.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 4. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 4. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
JUSBRASIL. Jurisprudência. Disponível em: <www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Responsabilidade+Civil+do+advogado+por +Perda+de+uma+Chance> Acesso em: 12/10/2015.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. 4. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, vol. V. 5 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Jurisprudência. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMG?seq=38939&nreg=200000496618&dt=20011015&formato=PDF>
TARTUCE, Flávio. Direito Civil, vol. 2. 10 ed. São Paulo: Método, 2015.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
