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FACULDADE INTEGRADA A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO DIREITO PRIVADO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
ANGELICA RICARDO
Rio de Janeiro
Mar.., 2012
2
ANGELICA RICARDO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Monografia apresentada a Faculdade Integrada
A Vez do Mestre, campus Centro II, como
requisito parcial para obtenção do certificado de
Pós-Graduação em Direito Privado e Direito
Civil
Orientador: Profª.
Rio de Janeiro
Mar.., 2012
ANGELICA RICARDO
3
RESPONABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
____________________________________________________ Prof ª
A Vez dez Mestre
Rio de Janeiro
Mar ., 2012
4
Ao meu pai falecido ,
com amor.
5
AGRADECIMENTOS
O Deus, minha mãe, irmãs e meu esposo.
6
RESUMO
Conforme previsão do Código Civil, aquele que causar dano a outrem fica obrigado
a repará-lo.
Este estudo visa demonstrar que o advogado poderá ser responsabilizado civilmente
por uma ação ou omissão quando causar dano ao seu cliente, tendo em vista que
sua responsabilidade decorre de mandato, portanto puramente contratual. Conclui-
se que as obrigações do advogado são de meio e este só será responsabilizado
agindo com dolo ou culpa no decorrer do mandato. Ao aceitar uma causa não se
obriga o advogado a vencê-la,mas deve agir de maneira adequada a obter sucesso.
7
Dentre os diversos erros que o advogado pode cometer irei abordar a perda de uma
chance do seu constituinte. Caberá ao magistrado, ao julgar, analisar no caso
concreto o grau de possibilidade que se tinha dessa chance obter sucesso, para que
seja responsabilizado civilmente o advogado.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Advogado. Perda de uma chance.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................................07
CAPÍTULO 1 - A Responsabilidade Civil............................................................................09
1.1. Pressupostos da responsabilidade Civil..................................................................11
1.1.1. Ato/fato.........................................................................................................12
1.1.2. A culpa...........................................................................................................14
1.1.3. Nexo causal...................................................................................................18
1.1.4. Dano..............................................................................................................21
1.1.4.1. Dano material.......................................................................................22
1.1.4.2. Dano moral...........................................................................................23
1.2. Excludentes do nexo de causalidade......................................................................26
CAPÍTULO 2 – Espécies de Responsabilidade civil............................................................28
2.1. Responsabilidade contratual.................................................................................29
2.1.1. Obrigação de meio e de resultado...........................................................30
2.2. Responsabilidade extracontratual.........................................................................31
2.3. Responsabilidade civil subjetiva...........................................................................33
8
2.4. Responsabilidade civil objetiva............................................................................33
CAPÍTULO 3 – Responsabilidade civil do advogado..........................................................36
3.1. Obrigações de meio ou obrigações de resultado?..................................................40
3.2. A responsabilidade do advogado pela perda de uma chance..................................42
3.3. Jurisprudências.......................................................................................................46
CONCLUSÃO........................................................................................................................50
REFERÊNCIAS.....................................................................................................................53
9
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil é hoje um dos temas jurídicos mais discutidos, ensejando diversas
reflexões. É cenário que avulta a responsabilidade civil do advogado.
O tema é relativamente pouco explorado pela Doutrina, talvez em decorrência da noção
bastante difundida de que a obrigação de meio não seria capaz de acarretar tal consequência.
A tarefa de considerar a responsabilidade civil do advogado como tema da monografia de
conclusão de curso e persistir neste caminho não foi nada fácil, dada à exígua bibliografia
específica.
Mas, nestes tempos em que a responsabilidade em que a responsabilidade profissional tem
sido cada vez mais cobrada, foi também um prazer refletir sobre este assunto.
É indubitável que se exige, cada vez mais, dos advogados uma postura ética, condizente com
as premissas contidas na Lei 8.906, de 04.07.94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) e por
consequência, aqueles que não trilharem esse caminho, poderão ser responsabilizados
civilmente pelos danos que acarretarem aos seus clientes.
Tal fato pediu a reflexão sobre a atuação dos advogados, os danos causados aos clientes, a
deficiência da Justiça, a falta de ética dos profissionais, e outros fatores que serão abordados
no decorrer do trabalho.
A presente pesquisa tem por objeto o estudo dos elementos que caracterizam a
responsabilidade civil do advogado, bem como a identificação de algumas das principais
situações em que este profissional poderá ser responsabilizado.
A metodologia utilizada abrangeu a reunião de algumas obras específicas sobre o tema
(raríssimas), além de outras obras que tratam sobre a responsabilidade civil de forma mais
abrangente.
No capítulo inicial, faremos um breve resumo histórico da responsabilidade civil.
Em seguida, no segundo capítulo, abordaremos conceitos e responsabilidade objetiva da
subjetiva e a aquilina da contratual.
No terceiro capítulo, trataremos dos elementos constitutivos da responsabilidade civil.
No quarto capítulo entraremos de fato na responsabilidade civil do advogado, passando por
seus elementos, características, fundamentos legais e abordando algumas das hipóteses em
que poderia ensejar indenização por parte do profissional do direito.
10
Este capítulo, para melhor entendimento das questões abordadas, foi dividido em três fases:
pré-contratual, contratual e pós-contratual.
No quinto e último capítulo falaremos a respeito a respeito das peculiaridades da
responsabilidade civil do advogado enquanto profissional liberal, do advogado empregado e
da sociedade de advogados.
Após essas explanações, apresentaremos nossa conclusão. Na expectativa de que os
estudantes e os profissionais de Direito despertem para essa questão, e observem que o
exercício da advocacia requer constante estudo, prudência, eficiência e vigilância, pois, do
contrário, poderão suportar danos capazes de abreviar suas carreiras por causar perdas a
clientes nem sempre reparadas de forma satisfatória por uma indenização pecuniária.
1- BREVE HISTÓRICO DA RESPONASABILIDADE CIVIL
No início da nossa civilização, a ocorrência de um dano gerava na vítima uma ideia de
vingança para com o agressor, ou seja, a justiça era feita pelas próprias mãos. Limitava-se a
retribuição do mal pelo mal, como pregava a pena de talião, olho por olho, dente por dente.
Esta prática, na realidade, apresentava resultados extremamente negativos, pois acarretava a
produção de outro dano, uma nova lesão, isto é, o dano suportado pelo seu agressor, após sua
punição.
Posteriormente, surge o período da composição a critério da vítima, ainda sem se discutir a
culpa do agente causador do dano.
Num estágio mais avançado, o Estado toma a frente e proíbe a vítima de fazer justiça pelas
próprias mãos, estabelecendo a obrigatoriedade da composição, a partir de uma indenização
pecuniária. Durante esse período, cria-se uma espécie de tabela que estabelece o quantum
equivalente a um membro amputado, à morte, etc.
No ano 572 da fundação de Roma, um tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio, propôs e
obteve a aprovação e sanção de uma lei de ordem penal, que veio a ficar conhecida como Lei
Aquília, que possuía dois objetivos:
a) assegurar o castigo à pessoa que causasse um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os
prejuízos dele decorrentes;
b) punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o
reparar o mal causado.
11
O Direito francês aperfeiçoou essas ideias e, a partir dele, foram estabelecidos certos
princípios que exerceram sensível influência nos outros povos, tais como: direito à reparação,
sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade (perante a
vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a
das pessoas que descumprem as obrigações), e que não se liga nem a crime nem a delito, mas
se origina da imperícia, negligência ou imprudência.
Surge o Código de Napoleão, e com ele a distinção entre culpa delitual e contratual. A partir
daí, a definição de que a responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislações
responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislações responsabilidade civil se
funda na culpa, propagou-se nas legislações de todo o mundo.
Com o advento da Revolução Industrial, multiplicaram-se os danos e surgiram novas teorias
inclinadas sempre a oferecer maior proteção às vítimas.
Sem abandonar a Teoria da Culpa, atualmente vem ganhando terreno a Teoria do
Risco, que se baseia na ideia de que o exercício de atividade perigosa é fundamento da
responsabilidade civil. Isto significa que a execução de atividade que ofereça perigo possui
um significa que a execução de atividade que ofereça perigo possui um risco, o qual deve ser
assumido pelo agente, ressarcindo os danos causados a terceiros pelo exercício da atividade
perigosa.
A Responsabilidade Civil
A atuação do homem em sociedade pressupõe a obediência a regras jurídicas, nas quais estão
dispostas as consequências relativas às condutas tomadas.
A teoria da responsabilidade civil busca estabelecer em quais circunstâncias uma pessoa pode
ser considerada responsável pelo dano sofrido por outra pessoa e em quais será obrigada a
repará-lo.
De acordo com o dicionário Aurélio, responsabilidade é “obrigação de responder pelas ações
próprias ou dos outros.”1 O estudo da responsabilidade civil engloba todo o conjunto de
princípios e normas que regem esta obrigação de reparar o dano, de indenizar.
12
A responsabilidade civil surge quando uma obrigação não se cumpre, obrigação esta que pode
nascer da vontade dos indivíduos estabelecido num contrato ou da lei. Este descumprimento
obrigacional gera um dano, ou seja, a responsabilidade civil é o dever de indenizar um dano.2.
A necessidade pela busca de uma resposta ao dano causado à vítima foi constatado desde o
início das primeiras civilizações. Mas, no que consiste a responsabilidade civil?
Carlos Roberto Gonçalves conceitua o instituto da responsabilidade civil como: O instituo da
responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência
da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para seu autor, de reparar o dano,
obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.3
Segundo Maria Helena Diniz
1 Dicionário Aurélio
2 AZEVEDO, Álvaro Villaça, Teoria Geral das Obrigações: responsabilidade civil, São
Paulo: Atlas, 2004, 10.
ed. p. 276
3 GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2009. 11.ed. p.
2 .10
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano
moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição
legal.4
Para Sergio Cavalieri Filho (2005, p. 24): “responsabilidade civil é um dever jurídico
sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico
originário.” Explica ainda, que o dever jurídico sucessivo é o de reparar o dano.
Álvaro Villaça Azevedo (2004, p. 277) conceitua responsabilidade civil: “é a situação de
indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação
legal ou contratual, ou imposta por lei, ou, ainda decorrente do risco para os direitos de
outrem.”.
Dos variados conceitos da responsabilidade civil, é possível expor que sua causa geradora e
principal é o interesse em restabelecer o equilíbrio moral ou econômico decorrente do dano
sofrido pela vítima, ou seja, colocando a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência
do fato danoso.
13
Importante, mencionar que é o patrimônio do devedor que responde civilmente.
Como afirma Gonçalves (2009, p. 21): “[…] a responsabilidade civil é patrimonial: é o
patrimônio do devedor que responde por suas obrigações.[...] Desse modo, se o causador do
dano e obrigado a indenizar não tiver bens que possa ser penhorados, a vítima permanecerá
irressarcida.”
Surge à obrigação de indenizar o prejuízo causado ou ressarci-lo, as decorrentes de atos
ilícitos, ações e omissões culposas ou dolosas do agente das quais resulta dano a outrem.
4-DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 7. 17. ed.
aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 36
1.1 Pressupostos da responsabilidade civil
Para que surja a obrigação de indenizar, faz-se necessária a existência de17. ed. aum. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 36 determinados fatores, denominados pressupostos ou
elementos da responsabilidade civil.
Apesar de a doutrina ser divergente entre os pressupostos necessários para a ocorrência da
responsabilidade civil, apontam-se quatro elementos necessários para sua caracterização.
Pode-se inferir da regra contida nos art. 186 e art. 927 do Código Civil esses requisitos
necessários para a existência da responsabilidade civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
a) ato/fato (ação ou omissão);
b) culpa do agente;
c) nexo de causalidade;
14
d) dano sofrido pela vítima.
A ação ou omissão corresponde ao comportamento de uma pessoa. A culpa, que independe se
for com intenção (dolo) ou sem intenção de lesionar. O dano é o resultado do ato ilícito
praticado pelo agente. E o nexo de causalidade é a presença de alguma relação entre a causa e
o efeito.
O dano é o resultado do ato ilícito praticado pelo agente. E o nexo de causalidade é a presença
de alguma relação entre a causa e o efeito.
Sem a verificação desses requisitos não há de se falar em responsabilidade civil. Porém, no
caso da responsabilidade objetiva os requisitos necessários são apenas o ato, 12. Nexo causal
e o dano, excluindo-se a necessidade de demonstração da culpa. Essa responsabilidade será
abordada no item 2.4.
Irei abordar com mais profundidade cada pressuposto abaixo.
1.1.1. Ato/fato:
A ação pode ser entendida aqui como todo ato humano, voluntário e imputável, onde também
se incluem os atos praticados por negligência, imperícia e imprudência, e ainda onde também
as omissões do agente, se houver o dever de agir.
Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão do agente, que dá origem à indenização, geralmente
decorre da infração de um dever, que pode ser legal, contratual e social.5
Para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o de dever
jurídico de praticar determinado fato, ou seja, de não se omitir.
A ação se configura como um fazer, um movimento comissivo, positivo, a prática de um ato
que não deveria se realizar. Já a omissão se caracteriza por uma abstenção de conduta que
deveria ter sido feita. Para se configurar a omissão é necessária à presença dois elementos: o
dever jurídico de praticar determinado fato e a demonstração de que o dano poderia ter sido
evitado se o agente não se omitisse. (Cavalieri Filho, 2005, p. 48; Gonçalves2009, p. 38-39).
Não necessariamente, a ação ou omissão deve ser praticada pelo agente (ato próprio), pois
poderá também ser fruto de ato de terceiro que esteja sob sua responsabilidade.
5 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. 20a
ed. v.4. p.62
A responsabilidade indireta, prevista no artigo 932 do Código Civil, é aquela que se dá
quando alguém responde pelas consequências de ato ilícito praticado por outro agente, mesmo
15
que não haja culpa de sua parte, conforme prevê o artigo 933 do Código Civil. Como
exemplo, temos a situação em que o advogado substabelece com ou sem reserva de poderes.
O substabelecimento, sem reserva de poderes, é aquele em que o procurador transfere para
outrem todos os poderes recebidos do mandante, e conforme o art. 1.328 do Código Civil, se
o procurador o fizer sem notificar o constituinte, não o isenta de responder pelas obrigações
do mandato. Já o substabelecimento, com reserva de poderes, é aquele que o procurador
transfere poderes que lhe foram outorgados no mandato pela parte a outro procurador,
mantendo para si os mesmos poderes, continuando a responder pelos seus atos e mantendo
para si os mesmos poderes, continuando a responder pelos seus atos e também pelos atos do
substabelecido.
Para caracterização do ato ilícito são necessários dois pressupostos: a Imputabilidade do
agente (elemento subjetivo) e a conduta culposa (elemento objetivo). A imputabilidade do
agente significa que seja possível atribuir a ele a Responsabilidade por alguma coisa.
Para Sérgio Cavalieri Filho (2005, p. 50): “imputabilidade é o conjunto de condições pessoais
que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências.” Complementa
ainda “que não há como responsabilizar quem quer seja pela prática de um ato danoso se, no
momento em que o pratica, não tem capacidade de entender o caráter reprovável de sua
conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento.”6
A conduta (ação ou omissão) culposa é a reprovável, passível de um juízo de censura, que
será abordada no próximo tópico.
Portanto, a indenização deriva de uma ação ou omissão do agente que infringe censura que
será abordada no próximo tópico.
6 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005,
6 ed. Revista, aumentada e atualizada, p. 62. 14 um dever contratual.
1.1.2. A culpa
Para que exista a obrigação de indenizar, não basta que o agente causador do dano tenha agido
de maneira ilícita. No ordenamento jurídico brasileiro vigora, como regra geral, a culpa como
fundamento da responsabilidade civil, apesar de existirem alguns casos de responsabilidade
sem culpa.
16
A culpa pode ser contratual ou extracontratual. Para essa distinção, o que se considera é o
dever violado. Se o dever for oriundo de contrato, ou seja, de uma relação jurídica
obrigacional preexistente, será contratual. Já se o dever tiver por causa geradora a lei ou um
preceito geral de Direito, será a culpa extracontratual ou aquiliana.
A culpa pode ser tratada em sentido amplo, latu sensu, que compreende o dolo e a culpa em
sentido estrito, stricto sensu, na qual é caracterizada pela imprudência, imperícia ou
negligência. Ainda, Caio Mário distingue dolo e culpa, o primeiro como infração consciente
do dever preexistente ou a infração da norma com a consciência do resultado, e a culpa como
violação desse dever sem a consciência de causar dano.7
A imprudência é a falta de atenção numa conduta comissiva, enquanto a negligência também
se caracteriza pela desatenção, todavia numa conduta omissiva. Já a imperícia é a falta de
habilidade na prática de uma atividade. (Cavalieri Filho, 2005, p. 61).
Neste sentido Maria Helena Diniz: A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em
decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo,
que é a violação intencional do dever jurídico,
7 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil.
Teoria Geral de Direito Civil, v.1. Rio de janeiro:Forense, 2006, p. 657
15 e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência,
sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha
sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não
ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas conseqüências.8
Cavalieri Filho conceitua culpa como “conduta voluntária contrária ao dever de cuidado
imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou
previsível.”9 Ele também conceitua dolo como: “a vontade conscientemente dirigida à
produção de um resultado ilícito.”10
O dolo consiste na ação ou omissão voluntária. É a vontade consciente de violar um direito,
provocar dano a outrem e atinge tal resultado.
17
Para o caso de caracterização da culpa do agente, no caso do sentido estrito, a previsibilidade
da qual se fala aqui é a de um homem médio, ou seja, um homem comum que poderia prever
o resultado, e assim evitar o perigo.
A doutrina classifica a culpa pela gravidade como levíssima, leve ou grave.
Essa distinção de graus é necessária para auxiliar no quantum indenizatório
Culpa levíssima é aquela que a falta poderia ser evitada com atenção Essa distinção de graus é
necessária para auxiliar no quantum indenizatório extraordinário, ou seja, com conhecimento
singular ou com alguma habilidade especial, perita.
Já a culpa leve é a falta que pode ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio do
homem comum. A culpa é grave quando imprópria ao homem comum, é a que o agente atua.
com enorme falta de cautela, com descuido injustificável ao homem mediano. Esta, também
chamada de culpa consciente, é a que mais se aproxima do dolo eventual do Direito Penal,
pois nos dois casos há previsão do resultado, só que na culpa consciente, o agente acredita que
8 DINIZ, 2003, p. 42
9 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 59
10 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 55
16
O evento não ocorrerá e no dolo eventual o agente assume o risco de produzí-lo.11
Essa classificação é doutrinária, visto que o Código Civil não traz nenhuma distinção entre os
graus de culpa. O legislador prevê a obrigação de indenizar independente se o agente agiu
com culpa levíssima ou até mesmo com dolo. E ainda, que a indenização será calculada pelo
grau de culpa, mas sim pela extensão do dano, como dispõe o artigo 944.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,
poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Observa-se, que apesar do caput falar somente do dano, no parágrafo único, do art. 944 do
Código Civil, o legislador menciona a gravidade da culpa. Neste caso, sendo conferido ao juiz
o poder de reduzir a indenização quando excessiva, caso mostre desproporção entre seu valor
e o grau da culpa do agente responsável. 12
Pode ser ainda, a culpa, in eligendo (má escolha de preposto), in vigilando (ausência de
fiscalização), in committendo (decorrente de uma ação), in omittendo (decorre de omissão), in
custodiendo (falta de cuidado na guarda de coisa ou animal). (Gonçalves, 2.009 p.34).
18
A culpa sendo um pressuposto da responsabilidade civil, de quem seria a obrigação de prová-
la?
A concepção clássica é a de que a vítima teria essa obrigação de provar que a culpa fora do
agente para obter a reparação do dano, conhecida como Teoria da culpa(subjetiva). Porém,
essa idéia passou por diversas etapas evolutivas, passando pela culpa presumida, isso por
conta do desenvolvimento industrial e do crescimento populacional, bem como dos problemas
derivados dos acidentes de trabalho, até chegar à Teoria do risco (objetiva)13.
11 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 62
12 GONÇALVES, 2009, p. 539
17
A culpa presumida situa-se a meio caminho entre a responsabilidade culposa e a
responsabilidade sem culpa. É aquela que, inverte-se o ônus da prova da culpa, que deixa de
ser da vítima para ser do agente, que para se eximir terá de demonstrar não agiu com culpa.
Afirma Cavalieri Filho:
Sem se abandonar, portanto a Teoria da culpa consegue-se, por via da presunção, um efeito
prático próximo ao da teoria objetiva. O causador do dano, até prova em contrário, presume-
se culpado; mas por se tratar de presunção relativa – juris tantum -, pode elidir essa presunção
provando que não teve culpa14.
Infere-se que, na teoria da culpa cabe a vítima provar a culpa do causador do dano, já na
teoria da culpa presumida cabe ao demandado provar que não agiu com culpa.
Complementa Rui Stoco:
A jurisprudência, e com ela a doutrina, convenceram-se de que a responsabilidade civil
fundada na culpa tradicional não satisfaz e não dá resposta segura à solução de numerosos
casos. A exigência de provar a vítima o erro de conduta do agente deixa o lesado sem
reparação, em grande número de casos. De diversas dificuldades, tornando por vezes
impossível, que a vítima tinha em demonstrar a culpa do responsável pelo dano causado a sua
pessoa, como por exemplo, o do empregado em demonstrar a culpa do patrão, conforme Caio
Caio Mario afirma: “[...]O caso mais flagrante de aplicação da doutrina do risco é o da
indenização por acidente no trabalho.[...]A desigualdade econômica, a força de pressão do
empregador, a menor disponibilidade de provas por parte do empregado levavam
frequentemente à improcedência da ação de uma indenização.”16
19
13 GONÇALVES, 2009, p. 539 a 541
14 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 64
15 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 150
16 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 275
18
A Teoria objetiva (risco) impõe a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de
um dano cometido sem culpa. Situações como as da pessoa que exerce atividade que por sua
natureza implique risco para os direitos dos outros e em casos especificados em lei.
E pode ser entendida segundo Cavalieri Filho como: “...todo prejuízo deve ser atribuído ao
seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido atribuído ao
seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido de se falar
em culpa, bastando a prova da relação de causalidade entre a conduta e o dano.18
Com isso, essa nova concepção nos trás a noção de que, terá a obrigação de reparar o dano
àquele que em razão de sua atividade criar algum tipo de risco que possa vir causar dano a
outrem, independente de culpa. E ainda, nos casos especificados em lei, conforme prevê o §
único, do artigo 927 do Código Civil.
Verifica-se que culpa presumida não se confunde com a teoria objetiva. Na culpa presumida a
culpa é imprescindível para a responsabilização, cabendo ao demandado afastar a presunção
de culpa mediante contraprova no sentido de não ter tido responsabilidade pelo dano. Já na
teoria objetiva ou de risco não se exige a verificação de culpa, é o caso em que há
responsabilidade sem culpa.
1.1.3. Nexo causal:
Outro requisito da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre0 o fato ilícito
e o dano por ele produzido. Caso não exista essa relação de causalidade, não se
admite a obrigação de indenizar.
.
20
O nexo causal é a relação que deve existir entre a ação ou omissão do agente e
17 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 155
18 GONÇALVES, 2009, p. 23
19
o dano causado. Nexo, consoante o vernáculo significa ligação, vínculo, união. Causa, em
responsabilidade civil, significa o acontecimento que antecede o resultado lesivo.
O que se tem que verificar é que o dano não ocorreria se a ação do lesante não tivesse
acontecido.
Conforme preceitua Cavalieri Filho, temos que apurar se o agente deu causa ao resultado
antes de analisar se ele agiu ou não com culpa, pois não teria sentido culpar alguém que não
tenha dado causa ao dano. E ainda, conceitua nexo causal: “É o vínculo, a ligação ou relação
de causa e efeito entre a conduta e o resultado.”19
Assim, pode-se dizer que, em não havendo o elo entre a conduta do agente e o dano suportado
pela vítima, não há que se falar em responsabilidade civil, tendo em vista que o nexo causal é
elemento indispensável para que se possa buscar a reparação.
Caso o resultado danoso decorra de uma única conduta do agente, a identificação da relação
de causalidade entre os mesmos será facilmente perceptível. Contudo, se várias são as
condutas e circunstâncias que contribuem decisivamente para o prejuízo, certamente ficará
complicada a definição do nexo causal.
Na tentativa de elucidação do assunto, existem três teorias que tentam explicar a relação de
causalidade: a) teoria da equivalência das condições (ou dos antecedentes); b) teoria da
causalidade adequada e c) teoria do dano direto e imediato.
A primeira, teoria da equivalência das condições, considera que toda e qualquer circunstância
que haja concorrido para produzir o dano é tida como uma causa. A sua equivalência resulta
de que, suprimida uma delas, o dano não se verificaria. Permite uma regressão quase infinita.
Tem ampla aplicação no Direito Penal.
Cavalieri Filho (2005, p. 72) ressalta: “Critica-se essa teoria pelo fato de
19 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 71
20
conduzir a uma exasperação infinita do nexo causal. Por ela, teria que indenizar a vítima de
atropelamento não só quem dirigia o veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu
o automóvel, quem o fabricou, quem forneceu a matéria-prima etc.”
Por sua vez, a teoria da causalidade adequada, somente considera como causadora do dano a
condição por si só apta a produzi-lo.
21
De acordo com Cavalieri Filho
(2005, p. 73), “causa, para ela, é o antecedente não só necessário, mas, também, adequado à
produção do resultado. Logo, se várias condições concorrem para determinado resultado, nem
todas serão causas, mas somente aquela que for a mais adequada à produção do evento”.
Já para a teoria do dano direto ou imediato, também conhecida como teoria da interrupção do
nexo causal, causa é o elemento necessário que está direta (sem intermediário interrupção do e
imediatamente (sem intervalo) ligado com o resultado. Gonçalves (2009, p. 588) afirma que
interrupção do nexo causal, causa é o elemento necessário que está direta (sem intermediário
“é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que esta seja
necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano Complementa ainda: “O agente
primeiro responderia tão só pelos danos que se prendessem a seu ato por um vínculo de
necessariedade. Pelos danos consequentes das causas estranhas responderiam os respectivos
agentes
Exemplo desta teoria seria: “A”, dirigindo em velocidade acima da permitida,
acaba atropelando “B”. “B” é socorrido por seu amigo “C”, que no caminho para o hospital
choca-se com outro veículo, e “B” vem a falecer. Em atenção à teoria do dano direto e
imediato, a causa para a morte de “B” seria o segundo acidente, pois a causa anterior deixou
de ser observada, constituindo-se outra relação de causalidade.
A maioria da doutrina adota esta teoria (direta e imediata), com base no art. 403 do Código
Civil. Porém, grandes são as discussões e divergências quanto à teoria que é
adotada pelo Código Civil brasileiro.
Muitos autores, como Carlos Roberto Gonçalves, entendem que devido ao seu art. 403, o
Código Civil teria se filiado à teoria direta e imediata.
21
Já outros estudiosos da área, como Orlando Gomes e Cavalieri Filho, entendem melhor a
aplicabilidade da teoria da causalidade adequada. Na realidade, a própria jurisprudência em
geral, por vezes, acolhe a teoria da causalidade adequada, existindo várias decisões ancoradas
também na teoria direta ou imediata.
Algumas situações retiram o nexo causal, fazendo que não ocorra a responsabilidade civil: a
culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, o caso fortuito ou a força maior, que será abordado
mais detalhadamente adiante. (item 1.2)
22
1.1.4. Dano
O dano é um elemento indispensável à caracterização da responsabilidade civil.
Caso a pessoa cometa ato ilícito, mas não provoque dano a ninguém, não há que se falar em
responsabilidade civil, pois esta resulta da obrigação de ressarcir, que não poderá se
concretizar onde não exista o que reparar.
Indenização sem dano importaria pena para quem a pagasse e enriquecimento
sem causa (aumento de patrimônio de alguém, pela diminuição injusta de outrem sem uma
causa jurídica) para quem recebesse, o que não é admitido em nossa legislação, conforme
prevê os artigos 884 a 886 do Código Civil.
Inicialmente, quando se fala em dano, para muitos surge apenas a ideia do dano patrimonial,
no entanto, acrescenta Cavalieri Filho:
Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico,
qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem jurídico, qualquer que seja a sua
natureza, patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima,
com a sua honra, a imagem, a liberdade etc.
O dano pode ser divido em material e moral. Danos materiais são aqueles que atingem os
bens, causando diminuição patrimonial ao lesado, enquanto que os danos morais são aqueles
que atingem a honra, a imagem, liberdade etc. da vítima.
1.1.4.1. Dano material
Também chamado de dano patrimonial, é o que atinge os bens do patrimônio (apreciáveis em
dinheiro) do lesado.
Através da indenização que se busca reparar o dano causado à vítima integralmente, ou seja,
restaurar o statu quo ante, devolver ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato
ilícito. Porém, em muitos casos se torna impossível “voltar” ao estado anterior, busca-se uma
compensação em forma de indenização monetária.
O dano pode ser avaliado tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio(dano emergente)
ou o que impediu seu crescimento (lucro cessante).
Dispõe o artigo 402 do Código Civil:
23
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao
credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Dano emergente é aquilo que efetivamente a vítima perdeu, é a diferença do valor do bem
jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito.
Já lucro cessante pode ser entendido como a privação de um ganho que o lesado deixou de
obter em razão do prejuízo que lhe foi causado. Deve ser levado em conta o20 CAVALIERI
FILHO, 2005, p. 96
23 que a vítima teria recebido caso o evento danoso não tivesse ocorrido. Contudo, não se
trata Contudo, não se trata de lucros imaginários, mas sim de um ganho futuro, perfeitamente
possível de ser esperado e possível também de ser adequadamente mensurado.
Manifesta-se Cavalieri Filho sobre lucro cessante:
A doutrina francesa, aplicada com frequência pelos nossos Tribunais, fala na perda de uma
chance nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação
futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego,
deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. É preciso todavia, que se trate de uma
chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à
situação futura esperada.21
O ressarcimento do dano emergente procura devolver, suprir à vítima o valor de seu
patrimônio antes da ocorrência do dano. O lucro cessante busca compensar o lesado pelo
lucro que ele deixou de ter em razão do dano ocorrido.
1.1.4.2. Dano moral
A caracterização e a mensuração do dano moral é mais complexa, ficando mais difícil a sua
avaliação, visto estar ligado ao ânimo da vítima, envolvendo questões psicológicas da pessoa.
Cada indivíduo apresenta reação diferente diante dos acontecimentos cotidianos, ou seja, o
que para alguns ocasiona algum tipo de sofrimento, para outros, é tratada como questão
normal, não acarretando prejuízo algum.
O dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua
atuação está na esfera dos direitos da personalidade. Nesta área, o prejuízo transita pelo
imponderável, por isso aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa
24
21 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 97-98
24
pelo dano. Não é qualquer dissabor simples da vida que pode acarretar indenização. Aqui
também é importante o critério objetivo do homem médio: não se levará em conta o
psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida,
nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do
destino.22
Afirma Sérgio Cavalieri Filho que: “Dano moral, à luz da Constituição Federal vigente, nada
mais é do que a violação do direito à dignidade’’. Depois, definindo melhor, esclarece que
“hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a
todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética -, razão pela qual se revela mais
apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no direito
português”. Concluindo depois que “em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é
insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação
pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma
indenização”.23
Carlos Roberto Gonçalves, apoiado em Zannoni, afirma que o dano moral consistiria na lesão
a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos
direitos da personalidade (vida, integridade corporal, liberdade, honra, intimidades etc) ou nos
atributos da pessoa (nome, capacidade), ou ainda que seria aquele que provoca prejuízo a
qualquer interesse não patrimonial, devido a lesão a um bem patrimonial (como exemplo, a
perda de uma objeto de valor afetivo).24
Segundo Maria Helena Diniz: "Dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais
de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo"25
22 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil, v. 4. 8. ed. atual. São
Paulo: Atlas, 2008, v.
1, p. 41-42
23 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 101-102
24 GONÇALVES, 2009, p. 616-617
25 DINIZ, 2003, p. 84
25
25
Não é qualquer descontentamento que caracterizará o dano moral. Desta forma, alguns
contratempos e transtornos que fazem parte do dia a dia, são inerentes a nossa atual sociedade.
Para que se possa configurar ou não o dano moral, o julgador vem buscando suporte na
jurisprudência e na doutrina, pois não existem critérios objetivos definidos em lei.
Na avaliação do dano moral é preciso que haja por parte do juiz, bom senso e também
prudência, considerando sempre o homem médio da sociedade, observando se também
prudência, considerando sempre o homem médio da sociedade, observando se com esse
entendimento, Cavalieri Filho (2005, p. 105) acrescenta:
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor,
vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira
intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe
aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor,
aborrecimentos, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da
órbita moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia
dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar,
tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio
psicológico do indivíduo.
Enfim, todo aquele que causar prejuízo moral ou material submete-se a uma
pretensão ressarcitória do lesado.
1.2. Excludentes do nexo de causalidade
Já ficou demonstrado que, para ocorrer à caracterização da responsabilidade civil, tem que
haver o nexo de causalidade.
civil, tem que haver o nexo de causalidade.
Assim, fica excluída a aplicação da responsabilidade civil, nas situações que
podem ser caracterizadas pela culpa exclusiva da vítima, pelo fato de terceiro, por caso
26
fortuito ou por força maior, são estas os excludentes do nexo causal.
A culpa exclusiva da vítima ou como prefere dizer Cavalieri Filho, fato
exclusivo da vítima é caracterizado pelo fato de não existir nenhuma relação causal entre o
26
dano efetivamente causado e o ato do devedor. Nesta situação, a vítima foi à única
responsável pela ocorrência do evento danoso, não havendo, então, possibilidade de se
transferir para outrem a responsabilidade de arcar com os prejuízos. Desta feita, comprovada a
culpa exclusiva da vítima, fica prejudicada a possibilidade de pleitear eventual indenização do
demandado.
No fato de terceiro, a responsabilidade recairá na pessoa do terceiro, uma vez
que foi este que efetivamente veio a contribuir para que houvesse o dano. Expõe Gonçalves:
A exclusão da responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste
de características semelhantes às do caso fortuito, sendo imprescindível e
inevitável. Melhor dizendo, somente quando o fato de terceiro se revestir
dessas características, e, portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou à força
maior, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do
dano.26
Já o caso fortuito ou força maior estão dispostos no artigo 393 do Código
Civil:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso
fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Na opinião de Venosa, o caso fortuito tem decorrência das forças da natureza,
podendo ser um terremoto, inundação, incêndio não provocado, a força maior, por sua vez,
decorre dos atos humanos, podendo ser em virtude de guerras, revoluções, greves e
determinações de autoridade. Ambas tem equiparação na prática, ou seja, fazem com que
esteja afastado o nexo de causalidade, uma vez que o prejuízo não é causado pelo fato do
26 GONÇALVES, 2009, p. 812
27
agente, mas em virtude de acontecimentos dos quais àquele não detinha o controle.27
Grande parte da doutrina, como Cavalieri Filho entende que a diferença entre
caso fortuito ou força maior é que, caso fortuito decorre de fato alheio à vontade das partes,
evento imprevisível e inevitável (ação do homem, guerra), já a força maior é proveniente de
acontecimentos da natureza, evento inevitável, podendo ser previsível (tempestades,
enchentes). Eles excluem o nexo causal por serem causa estranha a conduta do agente em
relação ao dano.
27
As causas excludentes do nexo de causalidade deverão sempre ser
comprovadas e analisadas com muito cuidado pelo juiz da causa, para que a vítima não deixe
de ganhar sua reparação.
27 VENOSA, 2008, p. 51
28
CAPÍTULO 2 – Espécies de Responsabilidade Civil
De acordo com a doutrina dominante, a responsabilidade civil pode apresentarse
sob várias espécies, tal classificação deve-se as diferentes perspectivas sob as quais se
analisa a responsabilidade civil.
No que tange ao fato gerador da responsabilidade civil, pode-se abordar a
responsabilidade contratual (aquela proveniente de conduta violadora de norma contratual) ou
responsabilidade extracontratual ou aquiliana (resultante da violação de um dever geral de
respeito aos direitos alheios e legalmente previstos).
Quanto ao agente, poderá ser responsabilidade direta (proveniente de ato do
próprio responsável) e responsabilidade indireta (provém de ato de terceiro, vinculado ao
agente ou de fato de animal ou coisa inanimada sob sua guarda).
Quanto ao seu fundamento, poderá ser responsabilidade subjetiva (presente
sempre o pressuposto culpa ou dolo, devendo coexistir, para sua caracterização, a conduta, o
dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano) e responsabilidade objetiva
(não há a necessidade da prova da culpa, bastando a existência do dano, a conduta e do nexo
causal entre o prejuízo sofrido e a ação do agente).28
Em seguida, irei abordar mais detalhadamente sobre as responsabilidades:
contratual e extracontratual, subjetiva e objetiva.
28 Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, ano 4, nº 16, p. 105,
julho-agosto/2003
29
2.1 – Responsabilidade contratual
A responsabilidade contratual é a que se situa na inexecução obrigacional,
ocorre por infração a uma obrigação assumida com base em autonomia de vontade. O dever
jurídico violado tem por fonte a própria vontade dos indivíduos. Está disciplinada nos artigos
389 e seguintes do Código Civil.
Conceitua Cavalieri Filho (2005, p. 294): “É infração a um dever especial
estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorrente de relação obrigacional
preexistente”.
28
Complementa Gonçalves (2009, p. 303): “Origina-se da convenção, das mais
diversas formas de contratos não adimplidos, com dano ao outro contratante”
Na responsabilidade contratual, a culpa é presumida e, dessa forma, cabe ao
autor demonstrar apenas o descumprimento contratual. Ficando a cargo do devedor o onus
probandi, o devedor terá que provar que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa
excludente admitida na lei, que falarei mais a diante.
Segundo Cavalieri Filho (2005, p. 297), temos, além dos pressupostos já
mencionados, mais dois para que ocorra a responsabilidade contratual: existência de contrato
válido e inexecução do contrato. Tem que existir um contrato válido (com agente capaz,
objeto lícito, possível, determinado ou indeterminado – art. 104/CC) entre o devedor e o
credor, ou seja, não pode ser nulo nem possuir vícios que alterem sua validade. Além do
contrato válido, para que ocorra a responsabilidade contratual é necessária inexecução do
contrato em todo ou em parte, através do inadimplemento ou da mora.
Inadimplemento é quando a obrigação não foi cumprida, nem mais existe para
o credor a possibilidade de receber a prestação, já a mora é quando, embora não cumprida a
obrigação na forma convencionada, ainda existe a possibilidade de cumprimento, ou seja, o
30
devedor pode cumprir a obrigação, com proveito para o credor.29
2.1.1. Obrigação de meio e de resultado
A responsabilidade contratual pode ser subdivida em: obrigação de meio e
obrigação de resultado.
Segundo Cavalieri Filho (2005, p. 366):
[…]obrigação de resultado, entendendo-se como tal aquela em que o
devedor assume obrigação de conseguir um resultado certo e determinado,
sem o quê haverá inadimplemento. Difere da obrigação de meio porque,
nesta, o devedor apenas se obriga a colocar habilidade, técnica, prudência e
diligência no sentido de atingir um resultado, sem contudo, se vincular a
obtê-lo.
Caio Mário conceitua:
Nas obrigações de resultado, a execução considera-se atingida quando o
devedor cumpre o objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se
pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas preocupações, a quem
alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final.30
Portanto, a obrigação de meio é a que o profissional se obriga a destinar seus
29
melhores esforços e utilizar todos os meios disponíveis no sentido de obter o melhor sem,
contudo se comprometer na obtenção determinado resultado específico.
No caso da obrigação de resultado, o profissional deve alcançar um
determinado resultado, não o alcançando não terá cumprido sua obrigação, sobrevindo assim
o dever de indenizar.
Maria Helena Diniz sobre obrigação de meio:
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar
de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir
29 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 302
30 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil – Teoria Geral das
Obrigações, v.2. Rio de
janeiro:Forense, 2007, p. 56
31
um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua
prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido
pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste
em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou
seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a
inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar
certas precauções, sem se cogitar do resultado final.31
E, ainda, sobre obrigação de resultado:
A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do
devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da
relação obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que
a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado
colimado. Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional quando o devedor
cumprir o objetivo final. Como essa obrigação requer um resultado útil ao
credor, o seu inadimplemento é suficiente para determinar a responsabilidade
do devedor, já que basta que o resultado não seja atingido para que o credor
seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de responsabilidade se
provar que não agiu culposamente. 32
Na obrigação de meio, haverá inadimplemento se devedor agir com dolo ou
culpa ou se, determinada comportamento não ocorrer, sendo ele suficiente para dar uma
chance ao credor de obter o resultado (teoria da perda de uma chance)
30
Na obrigação de resultado, haverá inadimplemento se não ocorrer o resultado.
Sendo que na obrigação de meio, cabe a vítima provar a culpa do agente, já na
obrigação de resultado a culpa é presumida.
Importa distinguir a obrigação de meio e a obrigação de resultado diante da
necessidade em definir a natureza da culpa contratual
2.2. Responsabilidade extracontratual ou aquiliana
Responsabilidade extracontratual é aquela em que o agente infringe um dever
31 DINIZ, 2003, p. 247
32 DINIZ, 2003, p. 248-249
32
legal, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, da violação de um
dever fundado em algum princípio geral de direito. A fonte desta inobservância é a lei.
É a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido exista nenhum
vínculo jurídico quando da prática do ato danoso.
A princípio a responsabilidade extracontratual baseia-se na culpa, o lesado
deverá provar para obter reparação que o agente agiu com imprudência, imperícia ou
negligência. Mas poderá abranger ainda a responsabilidade sem culpa, baseada no risco.
Na responsabilidade extracontratual a ocorrência de um ilícito previsto na lei
nos artigo 186 e 187 do Código Civil, independentemente de da existência de um contrato
estabelecido entre os envolvidos, surge do mesmo modo o dever de reparar o prejuízo.
Diniz (2003, p. 459):
A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquilina decorre da violação
legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da pratica de um direito
ilícito, sem que haja nenhum vinculo contratual entre o lesado e o lesante.
Resulta, portanto, da observância da norma jurídica ou de infração ao dever
jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou pessoalidade, ou
melhor, de violação negativa de não prejudicar ninguém.
Assim quando decorrer de uma responsabilidade extracontratual ocorre um
ilícito, ou seja, uma violação de dever legal. Nesta violação infringiu uma norma jurídica,
para que exista esta responsabilidade, não é necessário que exista um liame Jurídico, entre a
vítima e o causador do dano. O que se faz necessário é que a vítima demonstre através de
provas o prejuízo que sofreu.
Pode-se dizer então que na responsabilidade extracontratual se o agente
cometer um ilícito, infringir um dever legal, nasce à obrigação indenizatória. Pois todos têm
31
direitos e deveres que estão submetidos a seguirem uma norma jurídica, cometendo um ilícito,
tem obrigação de ressarcir a vítima.
33
2.3. Responsabilidade Subjetiva
A responsabilidade civil subjetiva está fundada na Teoria da culpa, ou seja, se
configura essa responsabilidade, se o causador do dano tenha agido com dolo ou culpa na
pratica do ato ilícito.
Cumpre destacar que o Código Civil adota, como regra, o princípio da
responsabilidade subjetiva fundada na culpa. A responsabilidade independentemente de culpa
é adotada de forma subsidiária nos casos específicos previstos em lei, bem como em razão das
atividades que envolvam riscos. Tem seu fundamento no art. 186 do Código Civil.
Conforme Gonçalves (2009, p.22): “Diz-se, pois ser 'subjetiva' a
responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser
pressuposto necessário do dano indenizável”
A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto (subjetivo) necessário do
dano indenizável, tendo a vítima de provar o nexo entre o dano e a culpa do agente.
Desta forma, é subjetiva a responsabilidade quando se ampara na idéia de
culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. A
responsabilidade do causador para que possa surgir a obrigação de indenizar do dano, apenas
se configura se agiu com culpa ou dolo.
2.4. Responsabilidade Objetiva
Ao contrário da responsabilidade subjetiva que é fundada na teoria da culpa, a
responsabilidade objetiva tem fundamento Teoria do risco, ou seja, terá a obrigação de reparar
o dano aquele que em razão de sua atividade criar algum tipo de risco que possa vir causar
34
dano a outrem, independente de culpa (responsabilidade sem culpa).
Quem cria um risco deve responder por suas consequências, não havendo aqui
a busca da culpa, mas sim, a demonstração do dano e do nexo de causalidade.
Além dos casos específicos estabelecidos em lei, o Código Civil tem uma
cláusula geral da responsabilidade civil objetiva, conforme dispõe o art. 927, parágrafo único,
do Código Civil.
Segundo Gonçalves (2009, p. 23): “Uma das teorias que procuram justificar a
responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma
atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua
32
conduta seja isenta de culpa”
Conforme afirma, Cavalieri Filho (2005, p. 155-157), a teoria do risco tem as
seguintes modalidades: teorias do risco-proveito, do risco profissional, do risco excepcional,
do risco criado e do risco integral.
“Risco-proveito: responsável é aquele que tira proveito da atividade danoso, com
base no princípio de quem aufere o bônus, deve suportar o ônus.”
“Risco profissional: o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é
uma decorrência da atividade ou profissão do lesado.” Foi desenvolvida especificamente
para justificar a reparação dos acidentes de trabalho.
“Risco excepcional: a reparação é devida sempre que o dano é conseqüência de um
risco excepcional, que escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao trabalho
que normalmente exerça.” (exemplo: exploração de energia nuclear). Em razão dos riscos
excepcionais a que essas atividades submetem os membros da coletividade de modo geral.
“Risco criado: aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo,
está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas
idôneas a evitá-lo.” A diferença aqui para o risco-proveito é não se cogita aqui se o dano é
35
correlativo de um proveito ou vantagem para o agente.
“Risco-integral: modalidade extremada da teoria do risco em que o agente fica
obrigado a reparar o dano causado até nos casos de inexistência do nexo de causalidade. O
dever de indenizar surge tão-só em face do dano, ainda que oriundo de culpa exclusiva da
vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.”
Assim, enquanto na responsabilidade subjetiva a vítima assume o ônus de
provar que o “agressor” agiu com culpa ou dolo, no caso da responsabilidade objetiva a
questão da prova incumbirá ao réu, o qual, para fugir à responsabilidade, poderá, em alguns
casos, alegar culpa exclusiva da vítima, ausência de nexo causal, caso fortuito ou qualquer
outra causa de irresponsabilidade.
36
CAPÍTULO 3 – Responsabilidade civil do advogado
Conforme o descrito acima, todo aquele que causar dano a alguém estará
obrigado a repará-lo, e assim, como qualquer um e em qualquer profissão, o advogado
responderá pelos erros cometidos no desempenho de sua função.
O advogado é o bacharel em direito, inscrito na OAB, que exerce atividade
advocatícia nos diferentes ramos que a profissão tem. Estas atividades podem ser de
33
assessoria, consultoria e a postulação perante o Judiciário, e estão previstas no Estatuo da
OAB, no artigo 1º.
Com relação à postulação, o jus postulandi nada mais é do que a capacidade de
postular em juízo, que é a capacidade para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos
processuais. A capacidade postulatória é a aptidão conferida pela lei para se dirigir ao Estado
Juiz. Em princípio, tal capacidade somente é conferida ao advogado, art. 36, do Código de
Processo Civil e art. 1º, da Lei nº 8.906/94. Porém, o STF (Supremo Tribunal Federal) excluiu
a obrigatoriedade do advogado postular em alguns casos, como nos Juizados Especiais Cíveis
(em causas cujo valor não supere a 20 (vinte) salários mínimos), na Justiça do Trabalho e na
Justiça de Paz. Neles, a parte poderá postular diretamente.
A assessoria é atividade permanente que procura estabelecer orientação legal
para a tomada de decisões e para os procedimentos. A consultoria é permanente ou ocasional,
respondendo a questões específicas, tendo força de persuasão proporcional à reputação de
quem emite o entendimento. Ambas têm por objetivo prevenir o conflito e evitar a demanda
judiciária.
Além de observar as normas a que está sujeito o cidadão comum, o advogado
37
deve se ater também, às disposições específicas do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil - Lei n° 8.906/94 e de seu Código de Ética e Disciplina da OAB.
A Constituição Federal, no seu artigo 133, dispõe: “O advogado é
indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei”. Desse modo, a Constituição Federal assegura ao
profissional inviolabilidade por seus atos e manifestações, nos limites da lei, visando
proporcionar ao advogado as condições necessárias para o exercício pleno da profissão.
Neste mesmo sentido se posiciona a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), nos
artigos 2° e 31:
Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça.
§1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce
função social.
Art. 31. […]
§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em
qualquer circunstancia.
§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade,
nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da
34
profissão.
Portanto, o advogado é aquele que desempenha um papel fundamental na busca
pela aplicação efetiva da justiça. Conforme afirma José Afonso da Silva: “...diz a Constituição
(art.133), que apenas consagra aqui um princípio basilar do funcionamento do Poder
Judiciário, cuja inércia requer um elemento técnico propulsor.”33
A advocacia, como destaca Sergio Cavalieri Filho, foi colocada na Constituição
Federal, ao lado do Ministério Público e da Defensoria Pública, entre as funções essenciais da
Justiça devido à relevância do seu papel social.34
Assim, é exigível do advogado uma conduta irrepreensível, compatível com a
33 DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros,
2006. 28a ed, p.
597
34 CAVALIERI FILHO, 2005, p.410
38
função social que desempenha na sociedade e em sintonia com a grandeza do encargo público
que exerce, tanto assim, que usufrui de prerrogativas especiais previstas em legislação
especial justamente para melhor defesa de seu cliente.
Para que o advogado atue, é necessário a vontade do cliente. A atuação ocorre
através do instrumento do mandato. Conforme preconiza o Estatuto da OAB, no artigo 5°: “O
advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.”
Conforme coloca o Código Civil, no artigo 653, o mandato é uma forma de
contrato: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome,
praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.”
Gonçalves (2009, p. 430), complementa: “O mandato é uma das formas de
contrato previstas no Código Civil. O mandato judicial impõe responsabilidade de natureza
contratual do advogado perante seus clientes.”
Uma observação com relação à natureza da responsabilidade do advogado é
que em relação ao cliente ela é contratual, salvo nos casos em que atue como defensor público
ou procurador de entidades públicas, que responderá a pessoa jurídica de Direito Público em
nome da qual atue.35
A pessoa que recebe os poderes estabelecidos no mandato é o mandatário ou
procurador, quem delega é o mandante. O advogado (mandatário) tem a obrigação de utilizar
todos os meios de defesa e os recursos, previstos em lei, que sejam cabíveis e convenientes
aos interesses do cliente (mandante).
35
É através do mandato que o cliente autoriza seu procurador a agir em juízo com
35 CAVALIERI FILHO, 2005, p. 410
39
poderes em seu favor, porém dentro dos limites legais. O contrato de prestação de serviços
profissionais inclui o mandato e o contrato de honorários, exceto no caso de assistência
jurídica.
O advogado não é obrigado a aceitar qualquer causa, conforme prevê o
parágrafo único do artigo 4° do Código de Ética da OAB, porém caso aceite, firmando um
contrato com o cliente, terá obrigação de agir de maneira adequada buscando o melhor para
seu constituinte.
Com relação a responsabilidade do advogado, o Estatuto da OAB, no seu artigo
32, estabeleceu que o advogado é responsável pelos atos que, no exercício da profissão,
praticar com dolo ou culpa.
E, segundo Venosa (2008, p. 263), para que ocorra o dever de indenizar do
advogado, com relação ao erro cometido:
[...] o erro cometido deve ser grave, inescusável e lesivo. Há que se entender
por inescusável, o erro grosseiro, palmar, inaceitável para um profissional
médio. O Código de Processo Civil apresenta alguns parâmetros nessa seara
(arts. 45, 267, I a III, 295, I e II), mas que nada tem de exaustivos.
Ainda, o Estatuto da OAB, no artigo 34, expõe uma série de faltas que podem
responsabilizar o advogado.
Portanto, advogado é profissional liberal que comprova estar competente a
exercer a advocacia, possuindo a aptidão postulatória para representar as pessoas que
almejam solucionar determinado conflito ante o juízo, e que o contrato celebrado entre o
advogado e o cliente é a base para a aferição da responsabilidade civil do profissional no
exercício da profissão.
A responsabilidade civil do advogado pode ser caracterizada como
40
responsabilidade civil subjetiva. E ainda, pode ser caracterizada como responsabilidade
contratual, pois decorre da violação de dever jurídico referente a contrato de mandato
celebrado entre advogado e cliente.
3.1. Obrigações de meio ou obrigações de resultado?
Ao firmar contrato com um cliente, o advogado assume a obrigação de meio,
posto que não se compromete a ganhá-la, e sim a defender o cliente com o maior zelo e o
36
máximo de atenção, diligência e técnica, entendimento da doutrina e da jurisprudência.
Conforme entende a doutrina, apesar de estar configurada inicialmente como
obrigação de meio, em determinados casos referida atividade pode caracterizar-se como
específica obrigação de resultado, ou seja, dependendo do tipo de serviço prestado pelo
advogado terá este como assegurar o resultado previsto pelo contratante.
Para Venosa:
As obrigações do advogado consistem em defender a parte em juízo e darlhe
conselhos profissionais.[...] A responsabilidade do advogado, na área
litigiosa, é de uma obrigação de meio.[...] O advogado está obrigado a usar
de sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se
obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes
intrínsecas ao processo.36
Porém, ainda, Venosa (2.084, p.260) observa que:
[…]existem áreas de atuação da advocacia que, em princípio, são
caracterizadas como obrigações de resultado, característica de sua atuação
extrajudicial. Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado
compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita
dúvidas e o caso concreto definirá eventual falha funcional do advogado que
resulte em dever de indenizar.
36 VENOSA, 2008. p. 260
41
Diniz afirma também que com a procuração judicial o advogado não se obriga
a ganhar a causa, pois só está assumindo uma obrigação de meio e não de resultado.37
Gonçalves comentando José de Aguiar Dias assegura que:
Suas obrigações contratuais, de modo geral, consistem em defender as partes
em juízo e dar-lhes conselhos profissionais. O que lhes cumpre é representar
o cliente em juízo, defendendo pela melhor forma possível os interesses que
este lhe confiou.38
Como já exposto anteriormente, o ônus da prova da culpa irá depender da
natureza da obrigação, ou seja, no caso de tratar-se de obrigação de meio o cliente ficará
incumbido de comprovar a culpa do advogado e, se referir à obrigação de resultado, tal
encargo ficará por conta do advogado, devendo ele então provar não ter agido com culpa.
Irei me ater a situações onde o advogado atua numa demanda defendendo os
interesses do seu cliente, que neste caso é uma responsabilidade contratual e uma obrigação
37
de meio.
O advogado não tem como saber do futuro e o que acontecerá no decorrer do
processo, cabendo ao juiz a decisão, com isso, aquele deve passar ao cliente com base nos
seus conhecimentos técnicos o que acredita que possa ocorrer, não se comprometendo a
ganhar e sim, tendo a obrigação de ser zeloso com o direito do cliente. Diante disso, o cliente
só poderá responsabilizar o advogado pelo insucesso da demanda quando provar que o mesmo
agiu com dolo ou culpa.
Em razão da sua obrigação de meio, o advogado estará isento de
responsabilidade no caso de ter procedido com cuidado, diligência e competência. Sendo um
requisito para que se possa responsabilizá-lo, a comprovação da culpa por parte do cliente.
Dentre os diversos erros que o advogado pode cometer, será objeto de
discussão a perda de uma chance do seu constituinte.
37 DINIZ, 2003, p. 251
38 GONÇALVES, 2009, p. 431
42
3.2. A responsabilidade do advogado pela perda de uma chance
A definição da palavra chance segundo o dicionário Michaelis39 é “acaso
favorável, oportunidade.” Com isso, a perda de uma chance é a perda de uma oportunidade.
O advogado pode vir a cometer erros e causar danos ao seu cliente, e como
consequência deste dano, poderá ter a perda de uma chance de o cliente ver sua pretensão
examinada pelo Judiciário.
Venosa explica que: “[...] na perda da chance por culpa do advogado, o que se
indeniza é a negativa de possibilidade de o constituinte ter seu processo apreciado pelo
Judiciário, e não o valor que eventualmente esse processo poderia propiciar-lhe no final”40
Esclarece Gonçalves (2009, p. 434): “Utiliza-se, nesses casos, a expressão
'perda de uma chance', simbolizando a perda, pela parte, da oportunidade de obter, no
Judiciário, o reconhecimento e a satisfação integral de seus direitos”
Sérgio Novais Dias afirma que a responsabilidade civil na perda de uma chance
tem as características que a diferencia das outras formas de dano:
É que, na perda de uma chance, no caso específico da atuação do advogado,
nunca se saberá qual seria realmente a decisão do órgão jurisdicional que,
por falha do advogado, deixou, para sempre, de examinar a pretensão do seu
cliente.41
Ocorrendo a perda da chance, não há como adivinhar o que iria acontecer, qual
38
seria o resultado que de fato teria o julgamento que não ocorreu, o que se pode fazer é analisar
o grau de possibilidade que se tinha dessa chance obter sucesso.
Sobre a possibilidade, Dias (1999, p. 46) entende como provável todo resultado
39 Dicionário Michaelis
40 VENOSA, 2008, p. 264
41 DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado – Perda de uma chance. São
Paulo: Ltr, 1999. p.
43
43
que decorrer de uma interpretação razoável (justa e correta) da norma legal. E ainda, que a
interpretação da lei não é uma só, dando muitas vezes margem a mais de uma considerada
razoável, conforme, também, entendimento do STF na Súmula 400: “Decisão que deu
razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso
extraordinário pela letra "a" do Art. 101, III, da Constituição Federal.”
Gonçalves citando Ênio Zuliani: “único parâmetro confiável para arbitramento
da indenização, por perda de uma chance, continua sendo a prudência do juiz”42 Por conta
dessa livre apreciação por parte do julgador (dentro da lei), os resultados de uma lide são
impossíveis de serem previamente conhecidos.
Para haver a configuração da perda de uma chance, a chance deve ser real, não
podendo ser hipotética, tendo em vista que já ocorreu a perda da possibilidade. Deve-se
analisar o caso concreto, quais chances que realmente foram perdidas e que poderiam
beneficiar, ser favorável ao cliente. A jurisprudência é muito importante nestes casos,
principalmente nas situações onde houver divergências na interpretação da lei. Sobre o
assunto, Dias afirma:
Caso, porém, o STF e o STJ tenham pacificado a jurisprudência para dizer
qual é a interpretação correta entre as consideráveis razoáveis, […] a
probabilidade é que o resultado do julgamento fique em sintonia com esse
entendimento, […]
O advogado só poderá ser responsabilizado pela perda de uma chance se, o juiz
ao analisar, perceber que haveria uma mínima possibilidade de êxito na causa para o cliente.
Caso contrário, ou seja, se o juiz analisar que o cliente não teria sucesso na causa, não será
responsabilizado o advogado.
A nossa legislação é omissa em relação a responsabilidade civil pela perda de
42 GONÇALVES, 2009, p. 434
39
44
uma chance. Com isso, Dias, afirma que por analogia, a aplicação da parte final do artigo 399
do Código Civil tem cabimento para o advogado não ser responsabilizado na perda de uma
chance caso este demonstre que o dano ocorreria para o cliente mesmo se tivesse praticado o
ato:
[…] o advogado não será responsabilizado na perda de uma chance se
demonstrar 'que o dano sobreviria, ainda quando a obrigação fosse
oportunamente desempenhada.' Em outras palavras, não será o
responsabilizado se demonstrar que o cliente não teria acolhida sua pretensão
mesmo se o advogado houvesse praticado a tempo o ato que se omitiu em
realizar, como o ajuizamento de uma ação antes do prazo decadencial ou a
interposição do recurso cabível antes de findo o prazo preclusivo.43
Diniz (2003, p.253) sobre o assunto: “Pela perda da chance o advogado deverá
ser responsabilizado civilmente, exceto se comprovar que a interposição daquele recurso ou a
realização da referida prova não traria qualquer benefício ao seu constituinte.”
Como já visto, para caracterizar a responsabilidade civil do advogado, deve
existir um ato (ou omissão), um dano, a comprovação da culpa ou dolo e existência de nexo
de causalidade. Nesta situação da perda de uma chance, como demonstrar a existência do
dano e do nexo de causalidade? Através do juízo de probabilidade, onde as partes
(cliente/autor X advogado/réu) discutirão qual teria sido o provável resultado da decisão do
julgamento, caso tivesse ocorrido, do ato que foi ou deixou de ser praticado pelo advogado.
Com relação ao dano, cabe ao cliente demonstrar que o advogado agiu ou
omitiu-se na prática de um ato que lhe competia, que ocasionou a perda de uma chance.
Porém, competirá ao advogado, demonstrar que mesmo se tivesse praticado o
ato, o dano sofrido pelo cliente seria o mesmo. Se ficar demonstrado que era improvável o
êxito da pretensão, não há que se falar em responsabilidade do advogado, pois este
43 DIAS, 1999, p. 62
45
demonstrou que o dano ocorreria para o cliente mesmo se tivesse praticado o ato. Com isso, o
advogado provará a inexistência do nexo de causalidade, ou seja, que o dano não decorreu da
“falha” por ele cometida.
Expõe Diniz, que haverá responsabilidade do advogado pela conduta culposa
que resultou em perda de chance de seu constituinte de:
a) ver seu pleito analisado em instância superior, havendo probabilidade de o
40
recurso cabível não interposto ser bem-sucedido; b) conseguir produção de
prova necessária de êxito de sua pretensão, que seria provável se tal prova
tivesse sido provocada etc. 44
Outros exemplos de questões que podem ser questionadas pela perda de uma
chance cometidas pelo advogado: falta de propositura de ação judicial, pedido não formulado,
extravio de autos, ausência de contra razões ao recurso e ausência de sustentação oral no
recurso entre outros.45
Diante do exposto, ficou mostrado que dependerá da análise de cada caso
concreto para o julgador avaliar se houve dano realmente. Pois, nem toda a chance perdida
pelo cliente poderá caracterizar-se efetivamente como perda de uma chance, pois não
vislumbra-se a possibilidade de indenizar situações hipotéticas.
Considerando que, em princípio, não há como comprovar efetivamente o nexo
causal entre a conduta do advogado e o evento danoso, quanto à certeza do dano final.
Comprovado que houve o prejuízo pela chance perdida, configurado estará o direito de buscar
o respectivo ressarcimento.
Assim, o que será objeto da indenização é a perda da chance de ver a solução
44 DINIZ, 2003, p. 253
45 DIAS, 1999, p. 72-80
46
final pretendida da causa.
3.3. Jurisprudências
Quanto à obrigação de meio do advogado já se posicionou a jurisprudência:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO -
NATUREZA SUBJETIVA. OBRIGAÇÃO DE MEIO E NÃO DE
RESULTADO. DESÍDIA DO ADVOGADO NÃO CONFIGURADA.
A Responsabilidade Civil do Advogado é de natureza subjetiva, sendo
sua obrigação de meio e não de resultado e só pode ser reconhecida por
desídia, quando deixar de praticar os atos judiciais de interesse da parte.
Cabe ao profissional do Direito avaliar as possibilidades e adequação quanto
à interposição ou não de recursos, não lhe sendo exigível interpor recursos
meramente procrastinatórios, visando retardar a prestação jurisdicional.
Recurso improvido (TJRJ - 7ª Câm. Cível; ACi nº 2007.001.52975-RJ; Rel.
Des. José Geraldo Antonio; j. 17/10/2007; v.u.).46 (grifo meu)
Quanto a perda de uma chance, não havendo culpa por erro grave que cause
41
prejuízos ao cliente ou não sendo esta provada, o advogado não pode ser culpado por
eventuais perdas que seu cliente sofreu.:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. SENTENÇA
DESFAVORÁVEL. OBRIGAÇÃO DE MEIO, NÃO DE RESULTADO.
AUSÊNCIA DO CAUSÍDICO À AUDIÊNCIA.
Para fixar-se a responsabilidade civil do advogado o juiz deve examinar
a repercussão da omissão ou ato praticado e sua influência no resultado
da demanda. Ainda, deve verificar as possibilidades de êxito do cliente.
Confissão ficta aplicada em causa solvida em prova documental, exceto
quanto à ocorrência de justa causa para a despedida. Todavia, é sabido que o
depoimento pessoal, sem outros elementos, faz prova contra o depoente.
Assim, conclui-se que a omissão do advogado não acarretou o decaimento.
Não reconhecimento da responsabilidade civil. Recurso provido. (Recurso
Cível Nº 71000513929, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais,
Relator: Maria José Schmitt Santanna, Julgado em 08/06/2004).47 (grifo
46 TJRJ - Apelação Cível Nº 2007.001.52975
47 TJRS - Recurso Cível Nº 71000513929
47
meu)
Não comprovado o que o cliente efetivamente perdeu e o que razoavelmente
deixou de lucrar, não há como responsabilizar civilmente o advogado, entendimento esse,
também seguido pela jurisprudência (perda de uma chance):
EMENTA: AGRAVO INOMINADO NA APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇOS
ADVOCATÍCIOS. CONDUTA DO ADVOGADO. AUSÊNCIA DE
RECURSO. DANO MORAL INCONTROVERSO. QUANTUM
DEBEATUR. 1. AUSÊNCIA DE ILICITUDE 2. ARBITRAMENTO DO
DANO MORAL 3. CONCLUSÃO
1. O apelado entendeu não ser pertinente a apresentação de recurso ao
grau de jurisdição trabalhista superior por se tratar de jurisprudência
consolidada no Tribunal Superior do Trabalho. Desse modo, na hipótese,
não se aplica a teoria da “perda de uma chance,” desenvolvida pela
doutrina francesa para aquelas situações em que o ato ilícito tira da vitima a
oportunidade de obter uma situação futura melhor, como a possibilidade de
deixar de obter uma posição favorável pela omissão do advogado. 2.
42
Incontroverso o dano moral diante da ausência de recurso do apelado, deve
ser mantido o quantum debeatur. Princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade. 3. Recurso não provido. (Apelação Cível nº 39026/09, 14ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do RJ, Relator: José
Carlos Paes, Julgado em 12/08/2009).48 (grifo meu)
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. EXERCÍCIO
DO MANDATO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PERDA DE UMA
CHANCE. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. NEGLIGÊNCIA E
IMPERÍCIA. NÃO VERIFICADAS. HONORÁRIOS MAJORADOS.
A perda de uma chance leva a caracterização da responsabilidade civil
do causídico não quando há mera probabilidade de reforma de uma
decisão lançada no processo, porém quando a alteração dessa vai além
da eventualidade, tangenciando a certeza. Ainda, a responsabilidade civil
do patrono é subjetiva, sendo necessária a comprovação de culpa ou dolo
(art. 14, § 4º e art. 32 do CPDC). A advocacia trata-se de atividade de meios
e não de resultados, não podendo o profissional ser responsabilidade pelo
insucesso no certame. Comprovação de desvelo dos profissionais contratados
no exercício do mandato outorgado. Outrossim, não está o advogado
obrigado a recorrer de toda e qualquer decisão lançada no processo.
Majoração dos honorários. DESPROVERAM O APELO DO AUTOR E
DERAM PROVIMENTO AO APELO DOS RÉUS. (Apelação Cível Nº
70016523805, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 11/10/2006).49 (grifo meu)
48 TJRJ – Apelação Cível N° 39026/09
49 TJRS - Apelação Cível Nº 70016523805
48
Ainda, quanto a perda de uma chance, na situação que o advogado perde prazo
para recorrer, ocorre a responsabilização do advogado:
EMENTA: MANDATO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ADVOGADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS CAUSADOS EM
VIRTUDE DE PERDA DE PRAZO. DANOS MORAIS JULGADOS
PROCEDENTES.
A responsabilidade do advogado é contratual e decorre especificamente
do mandato. Erros crassos como perda de prazo para contestar,
43
recorrer, fazer preparo do recurso ou pleitear alguma diligência
importante são evidenciáveis objetivamente. Conjunto probatório contrário
a tese do Apelante. É certo que o fato de ter o advogado perdido a
oportunidade de recorrer em consequência da perda de prazo
caracteriza a negligência profissional. Da análise quanto a existência de
nexo de causalidade entre a conduta do Apelante e o resultado prejudicial à
Apelada resta evidente que a parte autora da ação teve cerceado o seu
direito de ver apreciado o seu recurso à sentença que julgou procedente
a reclamação trabalhista, pelo ato do seu mandatário, o qual se
comprometera ao seu fiel cumprimento, inserido que está, no elenco de
deveres e obrigações do advogado, aquele de interpor o recurso à sentença
contra a qual irresignou-se o mandante. Houve para Apelada a perda de
uma chance, e nisso reside o seu prejuízo. Estabelecida a certeza de que
houve negligência do mandatário, o nexo de causalidade e estabelecido o
resultado prejudicial demonstrado está o dano moral. RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO. (Apelação Cível n° 2003.001.19138, 14a
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Ferdinaldo Nascimento,
Julgado em: 07/10/2003)50 (grifo meu)
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DO
PRAZO.
O advogado que perde o prazo para recorrer apresenta conduta desidiosa.
Hipótese que caracteriza típica situação de perda de uma chance.
Recurso provido. (Recurso Cível Nº 71001091792, Segunda Turma Recursal
Cível, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em
04/10/2006).51 (grifo meu)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL.
RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE
APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO
FÁTICO- PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO.
50 TJRJ – Apelação Cível N° 2003.001.19138
51 TJRS - Recurso Cível Nº 71001091792
49
44
- A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de
seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o
advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do
mandato.
- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de
apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o
advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto,
pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance
seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples
esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do
que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.
- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos
morais.
- A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já
tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser
majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial.
- A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Aplicação da Súmula 7, STJ.
- Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de
um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283,
STF.
Recurso Especial não conhecido. (REsp Nº 1.079.185 - MG (2008/0168439-
5), Terceira Turma Recursal, STJ, Relator: Nancy Andrighi, Julgado em
11/11/2008).52 (grifo meu)
52 STJ - Recurso Especial N°1.079.185 - MG (2008⁄0168439-5
50
CONCLUSÃO
A responsabilidade civil, conforme visto, é a obrigação de reparação que uma
pessoa tem com relação a outrem por ter lhe causado um dano, seja este patrimonial ou moral.
Em regra, em nosso ordenamento jurídico, vigora a responsabilidade civil
subjetiva, isto é, àquela preconizada no artigo 186, do Código Civil, necessitando a
caracterização de quatro requisitos, a saber: 1) ação ou omissão do agente; 2) culpa do agente;
3) dano provocado a terceiro e 4) nexo causal entre a conduta do agente e o prejuízo arcado
pela vítima.
45
O presente trabalho tratou de uma responsabilidade profissional: a do
advogado. O advogado poderá vir a responder pelos danos causados ao cliente no exercício da
profissão, desde que comprovado que agiu com dolo ou culpa.
A responsabilidade civil do advogado é em regra subjetiva, na qual deve se
provar a sua culpa para que se tenha o direito a indenização, conforme preceitua o artigo 32
do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Dessa forma, não se provando a culpa do
advogado pelo erro, não há que se falar em indenização.
Sua responsabilidade também é contratual, visto que advém do mandato
outorgado pelo cliente, e o mandato está incluído nas relações contratuais conforme ditames
do Código Civil.
Com a outorga do mandato, o advogado adquire a formalidade necessária para
atuar. É por esse instrumento que os atos do advogado têm validade e liberdade para postular
em nome do seu cliente, dentro dos limites legais.
A obrigação correspondente ao advogado é a obrigação de meio, somente em
51
alguns casos caberá a obrigação de resultado (ex: elaboração de escritura). Trata-se de uma
obrigação de meio, pois cabe ao advogado a obrigação de agir com cuidado, diligência e
competência no desempenho do mandato, não podendo garantir que sairá vencedor das
demandas por ele intentadas em favor de seus clientes, mas sim que irá utilizar de todos os
meios possíveis para lograr o êxito.
Assim, o advogado responde pelos danos que causar pelos seus erros, desde
que provada a sua culpa.
Dentre os diversos erros que o advogado pode cometer foi abordado a perda de
uma chance do seu constituinte.
A perda de uma chance ocorre quando por algum erro do advogado, o cliente
perde a oportunidade de ver sua pretensão analisada pelo Poder Judiciário.
Como não há certeza de saber o que iria ocorrer se o advogado não perdesse tal
chance, não há como comprovar que se a demanda tivesse o trâmite normal, a ação teria sido
julgada favorável ao cliente. Caberá ao magistrado, ao julgar tal ação, analisar no caso
concreto o grau de possibilidade que se tinha dessa chance obter sucesso, e claro, se há culpa
do advogado.
A reparação que se busca é a perda da chance do cliente de ter a ação
tramitando dentro da normalidade.
Como exemplo da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma
46
chance, temos a situação em que, por culpa do advogado, o cliente perde o prazo para
interposição de recurso e vê a impossibilidade da sentença que lhe foi desfavorável ser
reapreciada pelas instâncias superiores.
52
No entanto, não podemos afirmar que, sempre que o advogado perde atos e
prazos para interposição de um recurso, ou de apresentação de contestação, entre outros
procedimentos, já estaria configurada a perda da chance do cliente, o que poderia levá-lo a
pleitear reparação. É necessário o advogado demonstrar, por exemplo, que mesmo que tivesse
sido respeitado o prazo previsto, o recurso poderia não ter sido recebido por outras razões, ou
seja, que era improvável o êxito da pretensão. Portanto, não haveria que se falar em
responsabilidade do advogado pela perda de um chance.
Diante do exposto, pude concluir que o bom advogado deve ser sempre
cuidadoso em seu ofício, manter constante estudo, atualizado com relação às jurisprudências
atuais, agir dentro das normas éticas previstas no Código de Ética e Disciplina da OAB, não
só para que não seja responsabilizado pelo seu erro, mas para que não prejudique outra pessoa
que lhe depositou sua confiança.
53
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça, Teoria Geral das Obrigações: responsabilidade civil, São
Paulo: Atlas, 2004, 10. ed
BRASIL. Constituição Federal, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>.
______. Código Civil. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em :
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.
______. Código de Processo Civil. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>.
______. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Lei n° 8.906, de 04
de julho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>.
______.Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível Nº 2007.001.52975, Sétima
Câmara Cível, Relator: José Geraldo Antonio, Julgado em 17/10/2007. Disponível em:
<http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
______.Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 39026/09, 14ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado do RJ, Relator: José Carlos Paes, Julgado em
12/08/2009. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
47
______.Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 2003.001.19138, 14ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do RJ, Ferdinaldo Nascimento, Julgado em:
07/10/2003. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
______.Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso Cível Nº 71000513929,
54
Terceira Turma Recursal Cível, Relatora: Maria José Schmitt Santanna, Julgado em
08/06/2004. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70016523805,
Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em
11/10/2006. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso Cível Nº 71001091792,
Segunda Turma Recursal Cível, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 04/10/2006.
Disponível em: <http://www..tjrs.jus.br>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N°1.079.185 - MG (2008⁄0168439-
5, Terceira Turma, Relatora: Nancy Andrighi, Julgado em 11/08/2008. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
Código de ética e disciplina da OAB. Disponível em:
<http://www.oab.org.br/arquivos/pdf/LegislacaoOab/codigodeetica.pdf>.
Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, ano 4, nº 16,
julhoagosto/
2003, p. 105. Disponível em:
<http://www.epm.sp.gov.br/Publicacoes/CadernosJuridicosView.aspx?ID=3190>. Acesso em:
12 de abril de 2010.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros,
2005, 6 ed. Revista, aumentada e atualizada.
DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros,
2006. 28a ed.
DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado – Perda de uma chance. São
Paulo: Ltr, 1999.
55
Dicionário Aurélio Online. Disponível em:
<http://www.dicionariodoaurelio.com/dicionario.php?P=Responsabilidade>. Acesso em 22 de
fevereiro de 2010.
Dicionário Michaelis online. Disponível em:
48
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&
palavra=chance>. Acessado em 20 de maio 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 7. 17. ed.
aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003
GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2009. 11.ed.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil.
Teoria Geral de Direito Civil, v.1. Rio de janeiro:Forense, 2006
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil – Teoria Geral das
Obrigações, v.2. Rio de janeiro:Forense, 2007
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. 20a
ed. v.4.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: RT, 2004
VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil, v. 4. 8. ed. atual. São
Paulo: Atlas, 2008, v. 1
49
