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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO NA JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE À LUZ DO CÓDIGO DE
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
HEITOR ANDRADE DIAS
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (SC), de novembro de 2010.
_______________________________________________ Professor Orientador: Queila Jaqueline Nunes Martins
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO NA JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE À LUZ DO CÓDIGO DE
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
HEITOR ANDRADE DIAS
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Mestre Queila Jaqueline Nunes Martins
Itajaí (SC), novembro de 2010.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente à minha mãe Ana de Fátima Andrade Dias (in memoriam), pessoa a qual
foi a mais importante em minha vida, que sempre me incentivou de forma positiva em todos os momentos de minha vida e por quem eu tenho profunda admiração.
Ao Dr. Jackson Jacob Duarte de Medeiros e à Dra. Roberta Zimmermann Buerger, grandes pessoas e profissionais do Direito, que me espelho a cada dia, sempre de prontidão a me ensinar o melhor caminho que devo trilhar em minha vida pessoal e profissional.
À minha orientadora, Queila Jaqueline Nunes Martins, paciente orientadora, que com sua confiança, disponibilidade e vasto conhecimento, me ajudou a trilhar mais uma etapa, dentre tantas, de uma jornada de meia década.
Aos meus verdadeiros amigos, que estão sempre presentes em minha vida, tanto nos momentos de alegria, como nos momentos de tristeza. Em especial à Artur Felipe Mazuco, a quem considero como um irmão, e sua família, grandes amigos, que tiveram e continuam tendo grande importância em minha nova jornada.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à memória de minha mãe, Ana de Fátima Andrade Dias, mulher honesta, batalhadora e, acima de tudo, independente, que dedicou 20 anos de sua vida para me dar amor, educação, princípios e valores, que, por vontade de Deus, foi ao seu encontro; espero que aonde estiver, esteja sentindo um enorme orgulho de seu filho.
4
“Eu não troco a justiça pela soberba. Eu não deixo o direito pela força. Eu não esqueço a fraternidade pela tolerância. Eu não substituo a fé pela supertição, a realidade pelo ídolo.”
Rui Barbosa
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), novembro de 2010.
Heitor Andrade Dias Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Heitor Andrade Dias, sob o título A
Responsabilidade Civil do Advogado na Jurisprudência Catarinense à Luz do Código
de Proteção e Defesa do Consumidor, foi submetida em 23 de novembro de 2010 à
banca examinadora composta pelos seguintes professores: Queila Jaqueline Nunes
Martins (Orientador e Presidente da Banca) e Fernanda Sell de Souto Goulart
(Banca Examinadora), e aprovada.
Itajaí (SC), novembro de 2010.
Professor Mestre Queila Jaqueline Nunes Martins Orientador e Presidente da Banca
Professor Mestre Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CRFB/88 CC
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Código Civil Brasileiro de 2002
CDC OAB
Código de Defesa do Consumidor Ordem dos Advogados do Brasil
EAOAB Estatuto da Advocacia e da OAB
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................ X
INTRODUÇÃO .................................................................................. 11
CAPÍTULO 1 ........................................ ............................................. 14
O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA E SUA REGULAMENTAÇÃO ..... . 14
1.1 O ADVOGADO .................................... .......................................................... 14
1.2 O ADVOGADO PERANTE A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL ......................................... ................................................................. 20
1.3 O ADVOGADO PERANTE O ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB ..... 24
1.4 O ADVOGADO PERANTE O CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLI NA DA OAB 26
CAPÍTULO 2 ........................................ ............................................. 40
A RESPONSABILIDADE CIVIL .......................... .............................. 40
2.1 CONCEITO .................................................................................................... 40
2.2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA .......................... ................................................. 42
2.3 A CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..... ........................... 46
2.3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL ........................................ . 46
2.3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL ............................. 49
2.4 AS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ......... ................................ 51
2.4.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA ......................................... .... 52
2.4.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA .......................................... ...... 54
2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ............................................................................................................................. 56
ix
2.5.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................................................................................................... 58
2.5.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................................................................................................... 59
2.5.2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO...............................................61
2.5.2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE ....................64
CAPÍTULO 3 ........................................ ............................................. 68
A ANÁLISE DAS JURISPRUDENCIAS NO TRIBUNAL DE JUSTIÇ A DE SANTA CATARINA.................................. ................................... 68
3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO NO CÓDIGO DE DEFESA CONSUMIDOR .................................................................................................... 68
3.2 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE ............... .................................... 80
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ................................ 87
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ...................... 90
RESUMO
A presente monografia teve como objetivo estudar a
Responsabilidade Civil do Advogado na Jurisprudência Catarinense, à Luz do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Para tanto, principia-se no Primeiro
Capítulo explicitando a advocacia e sua regulamentação. No Segundo Capítulo,
trata-se a respeito da responsabilidade civil, com especial enfoque na
responsabilidade civil dos profissionais liberais no Código de Defesa do Consumidor
e na teoria da perda de uma chance. Por fim, no Terceiro Capítulo, analisou-se a
jurisprudência catarinense, buscando-se verificar como o Tribunal de Justiça de
Santa Catarina vem aplicando a responsabilidade civil ao advogado, em especial no
que tange à teoria da perda de uma chance. Para dar início à investigação, foi
utilizado o método indutivo, operacionalizando com as técnicas do referente, das
categorias, dos conceitos operacionais e do exame bibliográfico, resultando em uma
fonte de pesquisa para os estudiosos e operadores do Direito.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto A Responsabilidade
Civil do Advogado na Jurisprudência Catarinense à Luz do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor.
O seu objetivo é: institucional, produzir uma monografia para
obtenção do título de bacharel em Direito, conforme regulamento da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, analisar os julgados do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina no que tange à responsabilização civil do advogado, tendo
em vista o disposto no Código de Defesa do Consumidor, especialmente a teoria da
perda de uma chance.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do advogado,
da sua profissão, seu papel na Constituição da República do Brasil de 1988, seu
dever de ter que seguir o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do
Brasil e o Código de Ética que rege sua conduta.
No Capítulo 2, apresenta-se a responsabilidade civil, definindo
conceito, passando pela evolução histórica, diferenciando espécies e tipos.
Abordando, também, a responsabilidade civil no CDC, distinguindo onde cabe a
responsabilidade ao profissional liberal e, por consequência, ao advogado. Abordou-
se, por fim, a teoria da perda de uma chance, teoria este que está ligada diretamente
à conduta desidiosa do advogado no processo.
No Capítulo 3, faz-se uma análise jurisprudencial dos julgados
do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com decisões pertinentes à
responsabilidade civil do advogado, com base no CDC, e na Teoria da Perda de
uma Chance.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre A
Responsabilidade Civil do Advogado na Jurisprudência Catarinense à Luz do Código
de Proteção e Defesa do Consumidor.
12
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
O Código de Defesa do Consumidor forma um sistema
normativo especial para o tratamento da responsabilidade civil dos profissionais
liberais, incluído aqui o advogado, aplicando-se a este a responsabilidade civil
subjetiva.
A Teoria da Perda de uma Chance está sendo incorporada à
responsabilidade civil do advogado, o que pode ser comprovado pela análise
jurisprudencial em nosso Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
As questões de pesquisa estão assim definidas:
• O Código de Defesa do Consumidor forma um sistema
normativo especial para o tratamento da responsabilidade civil dos profissionais
liberais, incluindo-se o advogado?
• O advogado responde com responsabilidade civil subjetiva ou
objetiva?
• A Teoria da Perda de uma Chance está sendo incorporada à
responsabilidade civil do advogado?
• O Tribunal de Justiça de Santa Catarina vem aplicando a
Teoria da Perda de uma Chance em seus julgados?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
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é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram
acionadas as Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da
Pesquisa Bibliográfica7.
4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA E SUA REGULAMENTAÇÃO
1.1 O ADVOGADO
A palavra advogado deriva do termo latino advocatus, que tem
a união das palavras ad e vocare, que tem o significado “falar por”, segundo Bittar8:
O termo advogado é de origem latina, advocatus – e parece relevante que se atente para o fato de a função social que exerce encontra-se plenamente descrita no símbolo que a representa, uma vez que é da união entre ad e vocare (falar por) que se originou o termo [...].
Bittar9 ainda afirma que a palavra advocatus “[...] não foi o
único vocábulo utilizado para nomear a atividade; fontes históricas indicam a
seguinte evolução dos termos para a definição da atividade: patronus, orator,
cognitores, procuratores, togatus e, enfim, advocatus”.
Uma instituição que ordene a profissão do advogado não é
algo muito antigo, pois segundo Bittar10 “[...] uma ordem organizada para a classe
dos advogados possui raízes muito menos remotas, pois o primeiro órgão de
representação somente surgiu na Idade Média”.
Mesmo o advogado estando com sua imagem prejudicada
diante da sociedade, este tem o deve de defender os interesses individuais ou
coletivos, conforme doutrina Mariz de Oliveira11:
Apesar do desprestígio na imagem atual do profissional, socialmente, ao advogado, no exercício de sua função profissional, incumbe o
8 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . 7ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 490. 9 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 490. 10 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 490. 11 MARIZ DE OLIVEIRA, Antonio Claudio. A formação do advogado , in Nalini (coord). Formação
jurídica, 1994. p. 19.
15
mister de ser atuante sujeito de postulação dos interesses individuais e/ou coletivos consagrados pelos diplomas normativos do país.
Deve o advogado defender os interesses do seu cliente em
todos os aspectos, e observando todas as suas obrigações, como ser ético, por
exemplo, segundos os ensinamentos de Sergei Cobra Arbex12:
Neste mister, cabe ao advogado defender os interesses privados de seu cliente, apresentando os fatos relevantes ao julgamento de forma lógica, respeitados os limites legais e éticos, buscando, ao mesmo tempo, a sentença favorável ao seu patrocínio e a promoção do interesse público de obtenção de uma sentença justa.
Arbex13 disserta mais sobre a questão do dever do advogado
que, ao mesmo tempo deve defender os interesses de seu cliente, buscando os
meios e resultados mais favoráveis, mas ao mesmo tempo, respeitando seus
deveres como advogado, seguindo a lei e a ética, sob pena de responder pelos seus
atos:
Não se deve perder de vista, pois, que a atividade do advogado é essencialmente parcial, pois não havendo um só enfoque sobre os fatos, cabe-lhe a função de demonstrar a realidade que mais favoreça o seu cliente, respeitando os limites da lei, da ética e da boa-fé, sob pena de responsabilidade civil, criminal e administrativa.
Quanto à conceituação do que seja a responsabilidade civil do
advogado, há ainda muita discussão doutrinária a respeito, porém é consenso, que a
causa geradora dessa responsabilidade, é o interesse em restabelecer o equilíbrio
entre as partes, alterado pelo dano ocorrido.
Para Antônio Laért14, quanto a sua natureza jurídica:
A responsabilidade civil é sanção indireta, de função preventiva e restauradora. Indireta, porque, na impossibilidade de se restabelecer a situação anterior ao evento lesivo, a lei determina a reparação do prejuízo causado. Preventiva, porque, como toda sanção, destina-se a garantir o respeito à lei, e restauradora no sentido de que, violado o preceito jurídico e configurado o dano, o infrator se obriga a indenizar
12 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . 2. ed.
São Paulo: Lex Editora, 2009. p. 20. 13 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . p. 20. 14 VIEIRA JÚNIOR, Antônio Laért. Responsabilidade Civil do Advogado . Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003. p.09.
16
o lesado. É, portanto, e simultaneamente, uma sanção e uma garantia de ressarcimento.
Grinover, Cintra e Dinamarco15 afirmam que além do advogado
defender os interesses dos seus clientes, sendo parcial, não se deve esquecer que
ao mesmo tempo está ajudando para a efetivação do sistema jurídico:
É certo que todo advogado atua como um agente parcial, mas não se deve desconsiderar o fato de que, quando exercente de uma pretensão legítima, é também um garante da efetividade do sistema jurídico e de seus mandamentos nucleares.
Sendo assim, “[...] o advogado é mensageiro e representante
jurídico da vontade dos cidadãos”16.
Reafirmado por Arbex17, quando cita em sua obra que o
advogado possui o jus postulandi, e sem ele, o processo torna-se nulo:
Em nosso direito processual civil, a capacidade postulatória ou, como preferem outros, o jus postulandi, constitui atividade privativa dos advogados e, ao mesmo tempo, pressupostos subjetivos da relação processual (art. 13, I, e 301, VIII, do CPC), cuja ausência acarreta a extinção do processo (art. 267, IV), bem como os atos praticados por meio de exercício irregular da advocacia são nulos de pleno direito.
Nos ambitos judiciais ou extrajudiciais, Mariz de Oliveira18 em
sua obra diferencia a relação entre os dois campos da relação jurídica que um
advogado pode atuar, pois sendo ele “em atividade judicial, representa, funciona
como intermediário de uma pretensão diante das instituições às quais se dirige ou
perante as quais postula; em atividade extrajudicial, aconselha a assessora,
previne”.
15 GRINOVER, Ada Pellegrini ; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo ; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo . 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 217. 16 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 491. 17 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . p. 20. 18 MARIZ DE OLIVEIRA, Antonio Claudio. A formação do advogado, in Nalini (coord). p. 28.
17
Além das atividades judiciais, Arbex19, menciona que “aos
advogados são reservadas as atividades de Consultoria, Assessoria e Direção
Jurídica” como sendo atividades extrajudiciais.
Bittar20 também alerta que apesar do advogado assumir o
compromisso em defender seu cliente, deve sempre agir dentro da lei, assim “[...] o
advogado presta serviços particulares, se engaja na causa à qual se vinculou, porém
age sob o cone de luz da legislação, velando pelo cumprimento da legalidade e
fazendo-se desta fiel servidor”.
Apesar de seguir a lei, o advogado em algumas vezes fica sem
compreendê-la, e quando isso ocorre, ele busca o judiciário com o intuito de buscar
uma solução, nessa mesma linha discorre Bittar21, afirmando que “[...] o advogado
não é um ardoroso defensor da letra da lei, pois quando esta divide, confunde,
prejudica, ele busca na justiça a escora para sua atuação profissional”.
A previsão a respeito do advogado na CRFB/88, Bittar22 cita
que não foi por acaso:
A inserção da advocacia no contexto constitucional, antes de mera casualidade, é medida proposital e intencional do legislador, dentro do tônus principiológico e democrático que procurou dar à regulamentação das instituições jurídicas.
Ao mencionar a atividade da advocacia na CRFB/88, acarretou
grande importância a esta atividade, pois nesse pensamento, segundo Bittar23,
“Alçar à esfera constitucional a advocacia, e defini-la como atividade essencial à
justiça, é conferir máxima autoridade normativa a essa atividade jurídico-
postulatória”.
19 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . p. 17. 20 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 491. 21 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 491. 22 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 492. 23 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 492.
18
O advogado, tem o dever de contribuir para o acesso a justiça,
conforme Bittar24 menciona:
[...] mesmo enquanto profissional autônomo, ao advogado incumbe o munus público de conferir à população acesso aos seus próprios direitos; se a defesa técnica é imprescindível para a participação no processo, o ius postulandi, como pressuposto processual subjetivo relativo à parte, toca muito próximo o problema do próprio acesso à justiça. Nesse entendimento, a atividade do advogado se constitui num bastão para o aperfeiçoamento da própria cidadania nacional, da forma como se inscreve no plano constitucional. Na mesma linha do art. 133, a função do advogado é definida como “indispensável à administração da justiça” pelo EAOAB quando preleciona:
“No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social” (Lei n. 8.906/94, art. 2º, §1º).
Igualmente, Arbex25 menciona em sua obra a consequência de
ter o advogado na administração da justiça:
Parece-nos adequado entender que a indispensabilidade do advogado à administração da justiça é ampla, porquanto a participação do advogado constitui garantia do acesso igualitário à justiça, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, como direitos invioláveis do cidadão.
Ainda quanto a importância do advogado na justiça, Bittar26
menciona que “[...] de alçada constitucional é o tratamento do advogado de suma
importância para a justiça da mesma forma como a competência e o exercício da
jurisdição têm seus princípios no texto constitucional”.
O advogado possui atividade pública e atividade privada,
Bittar27 doutrina em seu livro o esse papel que ocorre nas duas atividades,
mencionando que didaticamente que “seu papel é misto entre uma atividade pública
de postulação e uma atividade privada de representação. Dito isso, não há que se
admitir ser, conceitualmente, o advogado apenas um mandatário”.
24 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 492. 25 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . p. 19. 26 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 492-493. 27 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 494.
19
Porém, para esclarecer, Bittar28 ressalta que “apesar do que se
disse, deve-se reter que a atuação do advogado pode ser judicial e extrajudicial”.
E ainda completa com os requisitos para atuação na esfera
judicial, sendo “para atuação no foro requer-se devida habilitação processual do
advogado por meio de procuração ad judicia, regulada pelo Código Civil, segundo
prescreve o art. 38 do Código de Processo Civil”29.
Já na esfera extrajudicial, menciona que “para atuação em
negócios extrajudicial, requer-se a procuração ad negotia, com ou sem cláusula de
poderes especiais”30.
A função de atuar o advogado na esfera extrajudicial, segundo
Arbex31, é justamente evitar que se leve a lide para a esfera judicial:
[...] a atividade advocatícia extrajudicial não se destina a evitar conflitos, mais sim a buscar uma composição entre as partes, a fim de evitar demandas judiciais, tais como as negociações individuais e coletivas, as mediações e, até mesmo, a atuação em juízos arbitrais (Lei nº 9.307/96) e Câmaras de Conciliação Prévia (Lei nº 9.958/00).
A favor do advogado, há certas proteções legais para melhor
atuar, neste sentido Bittar32 cita em seu livro que “[...] em sua atuação, o advogado
possui determinadas proteções legais, sempre limitadas, como a imunidade judicial,
que lhe conferem maior liberdade de atuação na defesa de legítimos interesses”.
Bittar33 ainda menciona o dispositivo legal, sendo da CRFB/88
o art. 133 e o art. 7º, § 2º do Estatuto da Advocacia e da OAB, que regulamentam
as proteções que o advogado tem para o melhor exercício de sua atividade:
Na esteira do que diz a Constituição, em seu art. 133, a respeito (“sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”), pode-se acompanhar o que dispõe o Estatuto:
28 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 494. 29 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 494. 30 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 494-495. 31 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . p. 19. 32 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profission al. p. 495. 33 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 495.
20
“O advogado tem imunidade profissional não constituindo injúria, difamação ou desacato punível qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer” (EOAB, art. 7º, § 2º).
Para a atividade da advocacia, Bittar34 chama atenção de que
“[...] deve-se perceber que a defesa do exercício e da autonomia desta profissão é a
defesa da própria possibilidade da democracia e do Estado Democrático de Direito”.
Para Bittar35, deve-se deixar claro que “apesar de se tratar de
uma atividade “indispensável à administração da justiça” (CF de 1988, art. 133), tem-
se preocupado em dizer que não se trata de uma atividade que condicione o acesso
à justiça”.
Pois na visão de Bittar, a presença do advogado não é parte
fundamental para o acesso a justiça, mas é seu dever auxiliá-lo.
1.2 O ADVOGADO PERANTE A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL
O professor César Luiz Pasold36 ressalta a importância do
dispositivo na Carta Magna que se refere à indispensabilidade do advogado na
administração da justiça:
O artigo 133 da constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em e vigente desde 05 de outubro de 1988, dispõe:
- “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Continuando, Pasold37 ressalta que há dois pontos importantes
nesse dispositivo, sendo que “o primeiro deles é a condição de indispensabilidade
do Advogado para a administração da Justiça”.
34 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 495. 35 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 497. 36 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . Florianópolis:
OAB/SC Editoria, 2001. p. 68.
21
Após identificar o primeiro ponto, Pasold38 explica que significa
“que a dinâmica judiciária não pode prescindir da participação concreta e da
presença efetiva do Advogado, o qual se torna indispensável ao seu funcionamento
completo”.
Denota ainda que a intenção do legislador, segundo Pasold39, é
de que:
Apesar de algumas interpretações de ordem restritiva – raras, sejam as de ordem doutrinária, sejam as de ordem jurisprudencial -, é muito difícil não perceber que a intenção clara e precisa do legislador constituinte transformou-se em letra e redação incisiva, dispondo sobre o caráter essencial do Advogado para a administração da Justiça.
Segundo Pasold40, diante de que o dispositivo não abriu
exceção a sua natureza, deverão ser buscados todos os meios e caminhos para sua
concretização:
Permito-me insistir em que o texto constitucional, nos seus exatos termos, não abriu qualquer exceção à natureza indispensável do Advogado para o mister judiciário, de forma que, dentro da ordem jurídica vigente, e sempre cultivando o respeito à Lei Fundamental e às instituições jurídico-políticas nacionais, deve-se buscar todos os meios e caminhos necessários e válidos para que tal dispositivo seja concretamente aplicado e completamente respeitado.
Para Pasold41, “a regra constitucional em questão, ao
consagrar tal status ao Advogado, trouxe-lhe, concomitantemente, uma grave
consequência”.
Ainda, Pasold42 lembra-se do ditado latino Honor et Onus, e
leciona que referido ditado “significa que a qualquer honra ou distinção
correspondem – em contrapartida – as responsabilidades decorrentes do status
conferido”.
37 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 68. 38 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 68. 39 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 68. 40 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 69. 41 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 69. 42 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 69.
22
Salienta que, ao mesmo tempo em que ganhou valorização, o
Advogado também ganhou responsabilidade:
O Advogado, ao ter sido alçado constitucionalmente à condição de indispensável à administração da Justiça, teve – sem dúvida – a sua condição profissional extremamente valorizada, mas, paralelamente, viu as suas responsabilidades enormemente aumentadas.43
E ainda, complementa que “a partir de tal natureza especial, o
Advogado tem maiores e mais sérios compromissos, tanto os relativos à qualidade
técnica do seu trabalho, quanto, e principalmente, no que concerne à sua conduta
ética”44.
Exemplifica ainda, que:
[...] a norma constitucional sob exame somente será efetivamente cumprida sempre que dois vetores estiverem em harmonia, presentes e eficazes:
1º - a administração da Justiça, sem qualquer exceção, não poderá se dinamizar legitimamente sem a participação do Advogado; e
2º - o Advogado deve conduzir-se, em todo e qualquer processo ou procedimento judicial, de maneira que – com denodo e afinco – utilize a máxima competência cultural e técnica e, com extremado zelo, tenha comportamento absolutamente ético.45
A respeito do segundo ponto, Pasold46 revela que “o segundo
ponto que merece realce no texto do artigo 133 da Constituição da República é a
inviolabilidade conferida ao Advogado”.
Quanto a inviolabilidade, ao ler o texto constitucional,
apresenta duas restrições, conforme ensinamentos de Pasold47:
A leitura do dispositivo constitucional mostra que a referida inviolabilidade se apresenta sob duas restrições, a saber:
43 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 69. 44 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 69. 45 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 69-70. 46 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 70. 47 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 70.
23
1ª – ela não é total, uma vez que somente se faz presente nos atos e manifestações do Advogado em que seu exercício profissional, vale dizer que se circunscreve à prática advocatícia e, a bem do correto, não poderia ser diferente;
2ª – ainda assim, ou seja, mesmo circunscrita ao exercício da Advocacia, a inviolabilidade ocorrerá nos limites da Lei.
Quanto aos limites da lei, Pasold48 frisa que:
[...] no que concerne aos “limites da Lei”, dentro dos quais transcorrerá a inviolabilidade no exercício profissional, entendo (e aqui vou utilizar uma expressão que é tão cara aos Advogados), salvo melhor juízo, que tais limites são de duas ordens:
1ª – os da Lei em sentido genérico, ou seja, todos os dispositivos jurídicos de ordem civil, penal, administrativa, tributária, etc., tipificadores de crimes e infrações e que, sob a hipótese específica, forem transgredidos pelo Advogado no exercício de sua profissão;
2ª – os da Lei em sentido específico, vale dizer, aqueles estabelecidos pela Lei nº 8.906/94; e nela, entre outros, destaco os artigos 31 a 34 (normas básicas sobre a “Ética do Advogado” e a caracterização das infrações) como regras que, se violadas pelo Advogado no exercício profissional ou quando nelas enquadrado, não podem ser afastadas ou ignoradas a pretexto da inviolabilidade constitucional, havendo as conseqüentes repercussões tanto em termos de sanção disciplinar corporativa, como, quando for o caso, na órbita penal e/ou civil.
Quanto à aplicabilidade, menciona que “[...] a regra
constitucional da inviolabilidade, como lhe é explicito, somente se aplica a “atos e
manifestações no exercício da profissão [...]”49.
E continua:
[...] na sua vida social o Advogado está sujeito às mesmas regras jurídicas que se aplicam às demais pessoas, sem qualquer privilégio, exceto a prisão especial antes do trânsito em julgado de sentença, conforme o inciso IV do artigo 7º da Lei 8.906/94.50
48 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 70-71. 49 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p.71. 50 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 71.
24
Pasold51 define bem que, “[..] a moldura constitucional em que
se insere o Advogado lhe confere um status muito especial e diferenciado, ao qual,
repito, correspondem responsabilidades de igual teor de importância”.
Ainda doutrina que a atuação do advogado “[...] se faz a partir
de sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, isto é, ele tem que se
submeter ao disciplinamento corporativo”52.
Desta forma, o Advogado, ao receber um status dessa
magnitude, também recebe responsabilidades compatíveis. E, para que haja a
inviolabilidade, deverá, logicamente, ser nos limites da lei e no exercício profissional.
1.3 O ADVOGADO PERANTE O ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB
Conforme afirma Arbex53, “o Estatuto da Advocacia dispõe que
no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e função social”.
Em seguida, Arbex54 menciona o significado de ministério como
a profissão e seus sinônimos quanto ao labor e restringe que as atividades que são
exercidas pelo advogado são submetidas ao regime de direito privado:
Tendo em vista que ministério quer significar profissão, atividade ou ofício, a Lei nº 8.906/94 consagra a natureza privada da advocacia, ou seja, as atividades exercidas pelo advogado, inclusive os contratos com seus clientes, se submetem ao regime de direito privado, ao contrário do que ocorre com a atividade dos magistrados, promotores, delegados e serventuários.
Nessa linha de raciocínio, resulta-se na afirmativa de que “a
advocacia não é, portanto, função pública, salvo se vinculada à entidade de
advocacia pública”55.
51 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 71. 52 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 71. 53 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . p. 23. 54 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . p. 23. 55 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . p. 23.
25
Contudo, Arbex56 salienta que se a relação com o cliente é
privada, por outro lado, torna-se um serviço público ao defender os seus direitos e
exercícios da cidadania:
Assim, se por um lado a atividade da advocacia, sobretudo, no âmbito de sua relação com o cliente, é privada, por outro lado, constitui um serviço público na medida em que representa o seu constituinte, na defesa de seus direitos e exercício da cidadania.
Quanto a denominação do Estatuto da Advocacia e da OAB, o
professor Pasold57 destaca que faz jus ao seu conteúdo, pois há regras que
contemplam as duas entidades:
Inicialmente registre-se que a denominação do documento legal em questão é perfeitamente coerente com o seu conteúdo, uma vez que as suas regras contemplam normativamente tanto a Advocacia (e, por via de conseqüência, o Advogado) quanto à entidade corporativa (a OAB).
A estruturação do Estatuto da Advocacia e da OAB, Pasold58
sintetiza os quatro títulos da seguinte forma:
Estruturalmente o Estatuto se compõe de quatro títulos, a saber:
I – Da Advocacia – (artigos 1º a 43), dividido em nove capítulos assim denominados: Da atividade da Advocacia; Dos direitos do Advogado; Da inscrição; Da sociedade de Advogados; Do Advogado empregado; Dos honorários advocatícios; Das incompatibilidades e impedimentos; Da ética do Advogado; Das infrações e sanções disciplinares.
II – Da Ordem dos Advogados do Brasil – (artigos 44 a 67), dividido em seus capítulos assim denominados: Dos fins e da organização; Do Conselho Federal; Do Conselho Seccional; Da Subseção; Da Caixa de Assistência dos Advogados; Das eleições e Dos mandatos.
III – Do processo na OAB – (artigos 68 a 77), dividido em três capítulos assim denominados: Disposições gerais; Do processo disciplinar; Dos recursos.
IV – Das disposições gerais e transitórias – (artigos 78 a 87), contidas em capítulo único.
56 ARBEX, Sergei Cobra. Cartilha de prerrogativas: comissão de direitos e p rerrogativas . p. 24. 57 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 73. 58 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 73.
26
E fecha seu raciocínio mencionando o Estatuto da Advocacia e
da OAB entrou em vigor em 19 de novembro de 1994, através das atribuições
conferidas na Lei nº 8.906/94:
A partir das atribuições que lhe foram conferidas pelos artigos 54, V, e 78 da Lei nº 8.906/94, que acabei de resumir e analisar objetivamente, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil baixou o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, o qual entrou em vigor na data de sua publicação no Diário da Justiça da União, em 16 de novembro de 1994.59
Tendo o advogado que também observar as normas previstas
no Código de Ética e Disciplina da OAB sujeito a sanções disciplinares.
1.4 O ADVOGADO PERANTE O CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLI NA DA OAB
O profissional advogado, antes de tudo, deve agir com ética
perante a sociedade, seus clientes e demais membros do poder judiciário.
Carlos Fernando Correa de Castro60, antes de mais nada, em
sua obra menciona que “por sua proeminente função social, deve advogado ter na
ética profissional o pilar fundamental da sua conduta”.
Castro61 menciona ainda que “a preocupação com ÉTICA vem
desde o começo da civilização”.
E ainda que “pode-se atribuir a ARISTÓTELES o conceito dela
como ciência. O homem para viver em sociedade há a necessidade do regramento
quanto ao seu proceder”62.
Castro63 afirma também que é natural que “toda sociedade
organizada, tem o seu código de ética, senão por escrito, mas pela adoção de
59 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 101. 60 CASTRO, Carlos Fernando Ferreira de. Ética, disciplina e processo . Florianópolis: Conceito
Editorial, 2007. p. 11. 61 CASTRO, Carlos Fernando Ferreira de. Ética, disciplina e processo . p. 77. 62 CASTRO, Carlos Fernando Ferreira de. Ética, disciplina e processo . p. 77-78. 63 CASTRO, Carlos Fernando Ferreira de. Ética, disciplina e processo . p. 78.
27
conceitos que indicam ou devem reger os procedimentos de uma vida com respeito
aos concidadãos [...]”.
Bittar64 ressalta que a classe dos advogados deve ser
representada respeitando as normas éticas como prevê o Código de Ética:
A classe dos advogados, exatamente pela importância de sua atividade, apesar de assolada por tradicional e famigerado conceito social, deve representar a classe que faculta a instrumentalização da justiça. Para que isso ocorra é mister que se insculpa na consciência popular e dos próprios integrantes da classe as normas éticas que estão a cercar este munus publico. O próprio Código de Ética prevê que:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo I – Das Regras Deontológicas Fundamentais (arts. 1º a 7º), “Art. 1º O exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional”.65
Ressalta-se um conceito trazido por Castro é de que “por
deontologia pode-se dizer que é o conjunto de deveres profissionais de qualquer
categoria profissional, disposto em Códigos”.
O surgimento do Código de Ética e Disciplina da OAB teve
origem através das atribuições conferidas pelo Estatuto da Advocacia e OAB,
conforme menção de Pasold66:
Utilizando-se das atribuições que lhe foram conferidas pelo Estatuto nos seus artigos 33 e 54, V, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil aprovou e editou o Código de Ética e Disciplina da OAB, que foi publicado no Diário da Justiça e entrou em vigor em 1º de março de 1995.
Sobre a disposição sobre o compromisso ético, é o mesmo
mencionado na obra de Bittar67:
[...] o Estatuto sobre o compromisso ético do advogado:
64 CASTRO, Carlos Fernando Ferreira de. Ética, disciplina e processo . p. 78. 65 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 505. 66 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 104. 67 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 505-506.
28
Lei n. 8.906, de 4-7-1994 (DOU, 5-7-1994) – Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB): Título I – Da advocacia (arts. 1º a 43), Capítulo VIII – Da Ética do Advogado (arts. 31 a 33), “art. 33. O Advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares”.
Pasold68 ressalta que no preâmbulo menciona que o Código de
Ética e Disciplina foi orientado por princípios que envolvem a conduta e a
consciência profissional do advogado:
No que concerne à sua parte preambular, é importante registrar que o Conselho Federal declara explicitamente que, “ao instituir o Código de Ética e Disciplina, norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta”.
Ainda, Pasold69 cita os princípios fundamentais do
comportamento dos Advogados:
[...] o Código apresenta oito princípios, os quais não posso deixar de transcrever, de maneira praticamente literal, pela sua importância não só porque devem, sempre, se constituir no paradigma basilar do comportamento dos Advogados:
1 – lutar sem receio pelo primado da Justiça;
2 – pugnar pelo cumprimento da constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se dirige e as exigências do bem comum;
3 – ser fiel à verdade para poder servir á Justiça como um de seus elementos essenciais;
4 – proceder com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os atos do seu ofício;
5 – empenhar-se na defesa das causas confiadas aos eu patrocínio, dando ao constituinte o amparo do Direito, e proporcionando-lhe a
68 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 104. 69 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 104-105.
29
realização prática de seus legítimos interesses, comportando-se, neste mister, com independência e altivez, defendendo com o mesmo denodo os humildes e os poderosos;
6 – exercer a Advocacia com o indispensável senso profissional, mas também com desprendimento, jamais permitindo que o anseio do ganho material se sobreleve à finalidade social do seu trabalho;
7 – aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio da ciência jurídica, de modo a tornar-se merecedor da confiança do cliente e da sociedade como um todo, pelos atributos intelectuais e pela probidade pessoal; e
8 – agir, em suma, com a dignidade das pessoas de bem e a correção dos profissionais que honram e engrandecem a sua classe.
Quanto ao cumprimento do Código, Pasold70 menciona que “ao
finalizar o preâmbulo, o Conselho Federal exorta os Advogados brasileiros à fiel
observância do Código de Ética e Disciplina”.
Castro71 também cita em sua obra que “[...] consta a
conclamação feita pelo advogado JOSÉ ROBERTO BATOCHIO, então Presidente
do Conselho Federal da OAB, exortando os advogados ao seu fiel cumprimento”.
Quanto ao conteúdo do Código de Ética e Disciplina da OAB,
Castro menciona que:
O CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB, tem duas partes distintas. O TÍTULO I, que trata da ÉTICA DOA DVOGADO que é composto de 7 capítulos e 48 artigos. O TÍTULO II, que trata do PROCESSO DISCIPLINAR, é composto de 3 capítulos e estão nele inseridos os arts. 49 a 66.72
E, sendo mais específico, Pasold73 descreve o conteúdo que
traz o Código em cada título e capítulo:
Já o corpo normativo propriamente dito apresenta-se com a seguinte estrutura:
70 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 105. 71 CASTRO, Carlos Fernando Ferreira de. Ética, disciplina e processo . p. 80. 72 CASTRO, Carlos Fernando Ferreira de. Ética, disciplina e processo . p. 80. 73 PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal . p. 105-106.
30
- Título I – Da Ética do Advogado – (artigos 1º a 48), contendo sete capítulos que disciplinam os seguintes assuntos: Das Regras Deontológicas. Fundamentais; Das Relações com o Cliente; Do sigilo Profissional; Da Publicidade; Dos honorários Profissionais; Do Dever de Urbanidade; e Das Disposições Gerais.
- Título II – Do Processo Disciplinar – (artigos 49 a 66), cuidando, em três capítulos: Da Competência do Tribunal de Ética e Disciplina; dos Procedimentos; e Das Disposições Gerais e Transitórias.
Sobre a ética, Bittar74 doutrina que sua verificação é uma
garantia perante o cliente por parte do advogado, sendo este o seu segundo
compromisso profissional:
[...] há que se verificar que a ética profissional do advogado, ou da sociedade de advogados, é um modo também de garantia de comportamento por parte do advogado perante o cliente. Trata-se do segundo compromisso do profissional que se dedica à advocacia, o dever de fidelidade aos interesses que patrocina.
Mas alerta que “[...] se a ética pessoal do advogado e a ética
profissional do advogado conflitarem, deverá preponderar a segunda, pois específica
da profissão e atinente aos interesses de outras pessoas utentes dos serviços
advocatícios”75.
E ressalta ainda se houver o conflito da consciência do
advogado com os interesses pertinentes a causa, podendo comprometer a ética
profissional, Bittar76 ensina que deverá o advogado recusar ou deixar a causa,
observando o Código:
Porém, se a consciência do advogado conflitar de modo insustentável com os interesses envolvidos na causa (consciência religiosa, crença pessoal, desconfiança, termos, moralidade...), a ponto de comprometer-se a ética profissional, então o advogado deverá não aceitar o patrocínio da causa ou renunciar a ele, se já em andamento. Isso para que não haja maiores prejuízos ao representado. Mas há que se observar que:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo II – Das relações com o Cliente (arts. 8º a 24), “Art. 13. A renúncia ao patrocínio implica
74 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 506. 75 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 507. 76 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 507.
31
omissão do motivo e a continuidade da responsabilidade profissional do advogado ou escritório de advocacia, durante o prazo estabelecido em lei; não exclui, todavia, a responsabilidade pelos danos causados dolosa ou culposamente aos clientes ou terceiros”.
Adverte Guido Pinheiro Cortes77 que “o que não se pode
admitir é que, dando continuidade ao patrocínio da causa, descrente de sua
atuação, venha o profissional a prejudicar seu cliente”.
Ele ainda lembra de que “toda a estrutura, inclusive, dos cursos
jurídicos já leva em consideração esse fator, preparando o estudante por meio de
matéria específica constante da grade curricular”78.
Bittar79 adverte que o profissional não poderá arguir o
desconhecimento de seus deveres éticos em seu favor:
Assim, cobrado, pela legislação, pela classe e pela sociedade, o profissional não poderá alegar em seu favor o desconhecimento de seus deveres éticos, e isso inclusive por força do princípio geral de direito que reza ignorantia legis neminem escusat.
E que, “se existem deveres profissionais, estes tem de ser
cumpridos, inclusive sob pena de o profissional se sujeitar a sanções de cunho
administrativo”80. Pois, para Bittar81, “[...] ser advogado não é somente exercer uma
profissão, mas representar a classe onde quer que esteja, judicial ou
extrajudicialmente”.
Este ainda faz menção de que os deveres éticos do advogado
previstos no Código de Ética são diferentes dos que estão no Estatuto, e que antes
de mencioná-los adverte que “[...] os deveres éticos que seguem, distintos que são
os deveres previstos no Estatuto e que constituem infração disciplinar”:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do advogado (art. 1º ao 48), Capítulo I – Das Regras indispensáveis à administração da Justiça, é defensor do estado
77 CORTES, Guido Pinheiro. Relações com o cliente, in Machado Ferraz (coord) , Ética na
advocacia: estudos diversos . 2000. p. 35-63. 78 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 508. 79 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 509. 80 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 509. 81 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 510.
32
democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função social que exerce.
Parágrafo único. São deveres do advogado:
I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;
II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;
III – velar por sua reputação pessoal e profissional;
IV – empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;
V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;
VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;
VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
VIII – abster-se de:
a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;
b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue;
c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;
d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;
e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste.
IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.82
82 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 511-512.
33
Referente aos deveres do advogado que estão previstos no
Código de Ética, Bittar83 disciplina a importância do cumprimento correto:
Essa listagem apresenta o grau de compromisso do advogado que, acima de tudo, está enredado numa malha de relações que o faz um agente social, e é exatamente por isso que sua prática não deve acobertar ilícitos, mas deve estar protegida contra as invasivas tentativas de quebra de sua autonomia, indispensável para a construção de um Estado Democrático de Direito.
E mais, segundo o entendimento dele, “[...] se entende que a
ética do advogado deve alcançar todos os quadrantes pelos quais se manifesta a
atividade”:
1) deve zelar pela imagem da classe, pela manutenção da ordem jurídica;
2) pela honestidade nas relações, ainda que litigiosas;
3) pela diminuição da conflituosidade social através do estímulo à conciliação das partes;
4) não obstante as dificuldades econômicas, os momentos sociais de crise financeira, a mercantilização das relações humanas... o advogado deve manter a dignidade da profissão, não se submetendo a todo e qualquer tipo de procedimento mercantilista de venda e divulgação de produto;
5) a incitação à altivez do advogado tem que ver com a necessidade de o direito-dever postulatório se realizar sem obstáculos e barreiras quaisquer; se o advogado deve possuir urbanidade, isso não significa que tenha de se submeter aos desmandos das autoridades públicas, aos caprichos das decisões arbitrárias e demais atos que importem em desvirtuamento da legislação nacional;
6) tendo-se em vista a constante modificação das leis, deve o advogado manter-se sempre em sintonia com o crescimento e a evolução dos conhecimentos jurídicos; não se pode conceber advogado que se afaste da leitura e do acompanhamento das modificações legislativas do país;
7) mas este é um imperativo que não serve exclusivamente a fins científicos ou de deleite intelectual, e sem de necessidade de saber para a atuação técnica devida nos casos em que atua; para patrocinar uma causa, é mister estar aparatado tecnicamente para solucioná-la, e isso é condição para que possa, de sua atuação,
83 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 512.
34
extrair resultados úteis palpáveis e condizentes coma s necessidades do patrocinado.84
Também é importante que o advogado não pegue causas
conflitantes, que tenham os clientes de lados opostos:
[...] se destaca o dever de não patrocinar interesses opostos ao mesmo tempo, seja por um único advogado, seja por parte dos integrantes de uma mesma sociedade de advogados:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo II – Das Relações com o Cliente (Arts. 8º a 24), “Art. 17. Os advogados integrantes da mesma sociedade profissional, ou reunidos em caráter permanente para cooperação recíproca, não podem representar em juízo clientes com interesses opostos”.85
E também, segundo Bittar86, “[...] se destaca o sigilo
profissional como mandamento de significação no exercício da advocacia”.
O sigilo das informações que detém, devem ser guardadas
pelo profissional, pois “colocar a público, ou mesmo manipular essas informações,
constitui infração que importa em grave traição à confiança do interessado e de
outras pessoas que possam eventualmente se encontrar envolvidas”87.
Para Bittar88, o sigilo profissional é uma questão de interesse
público, pois “[...] a segurança das relações jurídicas se vê comprometida pela
veiculação desgovernada de informações que só se externam quando, em caso de
necessidade, são reveladas ao profissional”.
As únicas hipóteses que são permitidas serem revelada as
informações confidenciadas ao advogado, são em casos de iminente risco ou defesa
perante acusação do cliente:
O sigilo profissional nem mesmo sob ordem judicial pode ser quebrado; só pode encontrar justificativa para que seja quebrado se
84 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 512-514. 85 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 514. 86 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 514. 87 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 514. 88 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 514-515.
35
houver iminente risco de vida ou à honra, ou ainda se tiver de se utilizar de informação mantida em segredo para fins de defesa própria perante acusação do cliente.89
Quanto ao sigilo profissional, Bittar90 faz questão de mencionar
os dispositivos que menciona a respeito:
[...] o Código de Ética prevê os seguintes dispositivos sobre a matéria:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo II – Das Relações com o Cliente (Arts. 8º a 24), “Art. 18. Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional”.
E, ainda:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo II – Das Relações com o Cliente (Arts. 8º a 24), “Art. 19. O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas”.
E, mais especificamente, em capítulo próprio:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo III – Do Sigilo Profissional (arts. 25 a 27), “Art. 25. O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa”.
Da mesma forma, menciona o que diz respeito ao depoimento
judicial:
Acerca de depoimento judicial:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo III – Do Sigilo Profissional
89 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 515. 90 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 515.
36
(arts. 25 a 27), “Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte”.91
Doutrina que as informações mantidas em sigilo pelo
advogado, poderão ser usadas em partes da seguinte forma:
[...] se as informações sigilosas forem parcialmente necessárias para fins de execução da própria defesa do cliente, desde que autorizadas por ele, poderão ser utilizadas por escrito ou oralmente, em juízo ou fora dele, para que se patrocinem os interesses envolvidos.92
Ao tratar de algum tipo de documento confidencial, Bittar93
menciona o dispositivo legal:
[...] a proteção que se confere a papéis, documentos, relatos e testemunhos do cliente é ampla na disciplina do Código:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo III – Do Sigilo Profissional (arts. 25 a 27), “Art. 27. As confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte. Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações epistolares entre advogado e cliente, as quais não podem ser reveladas a terceiros”.
Não deve apenas o sigilo profissional, a respeito de
informações de seus clientes, mantidas em sigilo, mas também ao que é pertinente
à divulgação do seu exercício profissional, e nessa linha de pensamento, segue
Bittar94:
A moderação e a discrição da atuação do advogado não devem ser atinentes somente ao seu proceder profissional, mantendo sigilo de informações, ou ao seu proceder comportamental, na manutenção da dignidade e do decoro profissionais da categoria à qual se liga, mas sobretudo no que pertine à divulgação de seu trabalho.
91 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 515-516. 92 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 516. 93 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 516. 94 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 517.
37
Adverte Bittar95 ao valor que o advogado deve dar quanto a sua
profissão, lecionando que “o advogado não pode ser visto como um exercente de
qualquer outra profissão, comerciando seus títulos, suas qualidades, entre outras
coisas”.
Quanto à publicidade do trabalho advocatício, Bittar96 menciona
o art. da Lei que restringe e regulamenta a forma que deve proceder o profissional:
Acima de tudo, o objeto de trabalho do advogado é a justiça, e lidar com a justiça demanda a necessária sobriedade e seriedade para o exercício das questões que envolve. Esta é a preocupação do Código:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo IV – Da Publicidade (arts. 28 a 34), “Art. 31. O anúncio não deve conter fotografias, ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da advocacia, sendo proibido o uso dos símbolos oficiais e dos que sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil. § 1º São vedadas referências a valores dos serviços, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou expressões que possam iludir ou confundir o público, informações de serviços jurídicos suscetíveis de implicar, direta ou indiretamente, captação de causa ou clientes, bem como menção ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional. § 2º Considera-se imoderado o anúncio profissional do advogado mediante remessa de correspondência a uma coletividade, salvo para comunicar a clientes e colegas a instalação ou mudança de endereço, a indicação expressa do seu nome e escritório em partes externas de veículo, ou a inserção de seu nome em anúncio relativo a outras atividades não advocatícias, faça delas parte ou não.
E mais, para Bittar97, na hipótese do advogado ter seu trabalho
grande repercussão na sociedade, ainda assim este deve abster-se de fazer
propaganda de forma direta de seu exercício profissional:
Mesmo quando o advogado alcança projeção pública, ou se insere em atividades tais que a mídia e os grandes meios de comunicação solicitem sua imagem, seu discurso não poderá conter elementos de divulgação direta de seu trabalho. É o que exige o Código:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo IV – Da Publicidade (arts.
95 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 517. 96 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 517-518. 97 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 519-520.
38
28 a 34), “Art. 32. O advogado que eventualmente participar de programa de televisão ou de rádio, de entrevista na imprensa, de reportagem televisionada ou de qualquer outro meio, para manifestação profissional, deve visar a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos, sem propósito de promoção pessoal ou profissional, vedados pronunciamentos sobre métodos de trabalho usados por seus colegas de profissão. Parágrafo único. Quando convidado para manifestação pública, por qualquer modo e forma, visando ao esclarecimento de tema jurídico de interesse geral, deve o advogado evitar insinuações a promoção pessoal ou profissional, bem como o debate de caráter sensacionalista”.
Havendo o advogado dois deveres, ao ponto de vista de
Bittar98:
[...] se atrelam dois deveres: o dever de sigilo profissional e o dever de discrição na publicidade. A disposição contida no art. 34 prevê explicitamente essa preocupação:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo IV – Da Publicidade (arts. 28 a 34), “Art. 34. A divulgação pública, pelo advogado, de assuntos técnicos ou jurídicos de que tenha ciência em razão do exercício profissional como advogado constituído, assessor jurídico ou parecerista, deve limitar-se a aspectos que não quebrem ou violem o segredo ou o sigilo profissional”.
Bittar ainda menciona outra forma de prejudicar a imagem da
classe, sendo esta a cobrança inadequada de honorários advocatícios. O mesmo
entendimento do mestre Bittar99 é de que “inclusive a dignidade da profissão e a
imagem da classe podem ser atingidas pelo simples fato de se fixarem com
habitualidade honorários inadequados [...]”.
A Lei menciona as formas que devem ser observadas para a
cobrança dos honorários advocatícios, conforme citado por Bittar100:
Para averiguar a propriedade da estimativa dos honorários existem alguns parâmetros oferecidos pela lei. Assim:
Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, 1º-3-1995): Título I – Da Ética do Advogado (arts. 1º a 48), Capítulo V – Dos honorários Profissionais (arts. 35 a 43), “Art. 36. Os honorários profissionais
98 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 520. 99 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 520. 100 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 520-521.
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devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes: I – a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; II – o trabalho e o tempo necessários; III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; IV – o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; V – o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; VI – o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado; VII – a competência e o renome do profissional; VIII – a praxe do foro sobre trabalhos análogos”.
Deve haver sempre presente essas regras que o advogado
está subordinado, como confirma Bittar101:
Há que se ter presente que esse conjunto de preceitos, subordina o advogado a uma ordem social, inserindo-o em responsabilidades sociais e grupais mais amplas que, por vezes, as suas necessidades imediatas e individuais.
Para exercer a advocacia, deve-se ficar conectado a todos
esses preceitos, para que haja acima de tudo a efetividade das leis e da justiça,
igualmente Bittar102 afirma que “atrelar-se à profissão de advogado é atrelar-se a
esse conjunto de compromissos sociais, de modo a fazer parte de uma categoria
que zela pelo adequado cumprimento das leis nacionais e da justiça, acima de tudo”.
Sendo assim, para o exercício da advocacia, deve-se observar
todas as regras que o advogado deve seguir, para cumprir seu papel social.
101 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 521. 102 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional . p. 521.
CAPÍTULO 2
A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 CONCEITO
A origem da palavra responsabilidade está ligada no termo
latim spondeo, que vincula o devedor à obrigação de pagar, conforme Carlos
Roberto Gonçalves103: “A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina
spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do
direito romano”.
Ela tem como finalidade reparar, podendo ser moral ou
materialmente, a vítima com o intuito de fazer voltar ao estado que se encontrava
anteriormente, segundo Gonçalves104:
Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade.
Conforme os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano105, a
noção jurídica de responsabilidade é a conduta do agente que viola uma norma
jurídica que já existia, ficando submisso as consequências de seu ato, tal seja a
obrigação de reparar:
A noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparação).
103 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . 2ª ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1. 104 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 1. 105 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil. 4ª ed., rev. atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 9.
41
Carlos Roberto Gonçalves106 ainda define que nada mais
sendo, a responsabilidade é a ideia de reparar, de equivaler-se ao dano cometido, e
ainda, que são várias as espécies de responsabilidade que estão dentro do campo
do direito:
Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideias de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.
O responsável pela reparação fica à mercê das consequências
em virtude do dano causado, conforme o ilustre Carlos Roberto Gonçalves107 ensina
em sua obra: “Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter violado
determinada norma, vê-se exposto à consequências não desejadas decorrentes de
sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o statu quo ante”.
Na responsabilidade civil, obriga-se o credor a reparar a vítima
por dano moral ou patrimonial, praticado não só por este, mas também por pessoa
que esta representa, por algo que lhe pertença ou por imposição da lei, conforme
conceitua pontualmente Maria Helena Diniz108:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Gonçalves109 afirma que a responsabilidade civil tem como por
essência a recomposição do dano ocasionado por uma violação do dever jurídico:
Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Destarte, toda conduta humana que, violando
106 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 2. 107 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 2. 108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . 20. ed. rev.
E atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 40.
109 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 6.
42
dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.
Carlos Roberto Gonçalves110 ensina ainda que a prática de um
ato jurídico do qual origina-se a responsabilidade civil, tanto pode ser lícito quanto
ilícito: “A responsabilidade civil decorre de uma conduta voluntária violadora de um
dever jurídico, isto é, da prática de um ato jurídico, que pode ser lícito ou ilícito. Ato
jurídico é espécie de fato jurídico”.
A definição de fato jurídico é definida pelo próprio Carlos
Roberto Gonçalves111 sendo “[...] em sentido amplo, é todo acontecimento da vida
que o ordenamento jurídico considera relevante no campo do direito”.
Pablo Stolze Gagliano112 preceitua que:
A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.”
A responsabilidade civil da sociedade, e por consequência,
também dos advogados que a integram, passou por muitas transformações através
dos tempos. A sua evolução histórica, está descrita no tópico seguinte.
2.2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Nos primórdios da civilização humana, a contrapartida de um
dano causado a outrem, solucionava com a vingança coletiva, conforme Maria
Helena Diniz113: “Historicamente, nos primórdios da civilização humana, dominava a
vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o
agressor pela ofensa a um componente.”
110 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 13. 111 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 13 112 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 9. 113 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 10.
43
Gagliano114 confirma essa linha de pensamento, definindo que
a forma de reparação se dava com a vingança do ofendido:
De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de visto humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido.
Evoluindo posteriormente a vingança coletiva para a vingança
privada, condenando o devedor da mesma forma que o delito foi cometido, conforme
Maria Helena Diniz115:
Posteriormente evoluiu para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com fero será ferido”.
Após esse período, houve a evolução de que, a vítima e o
ofensor poderiam resolver seu conflito sem ter que usar a Lei de Talião. Podendo
então a vítima receber, pelo dano sofrido, uma importância pecuniária, como ensina
Gagliano116:
[...] perspectivas da evolução do instituto, ao conceber a possibilidade de composição entre a vítima e o ofensor, evitando-se a aplicação da pela de Talião. Assim, em vez de impor que o autor de um dano a um membro do corpo sofra a mesma quebra, por força de uma solução transacional, a vítima receberia, a seu critério e a título de poena, uma importância em dinheiro ou outros bens.
A Lei Aquiliana foi um marco na história da responsabilidade
civil, conforme Glagliano117 que perpetua sendo:
um marco na evolução histórica na responsabilidade civil se dá, porém, com a edição a Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande
114 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 10. 115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 10. 116 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 10. 117 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 11.
44
que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual.
Com ela, veio a ideia de reparação pecuniária, e dando a
possibilidade do ofensor se eximir da reparação se provado que não houve culpa,
segundo Maria Helena Diniz118:
a Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.
Gagliano119 afirma que a Lex Aquilia é:
constituída de três partes, sem haver revogado totalmente a legislação anterior, sua grande virtude é propugnar pelo substituição das multas fixas por pena proporcional ao dano causado.
Segundo Maria Helena Diniz120, estabeleceu-se então as bases
da responsabilidade civil extracontratual, conforme sua doutrina, “a Lex Aquilia de
damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma
forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu
valor”.
Da formulação da ideia de culpa e dolo, Maria Helena Diniz121:
“Na Idade Média, com a estruturação da idéia de dolo e de culpa stricto sensu,
seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, distingui-se a responsabilidade
civil da pena”.
Carlos Roberto Gonçalves122 ressalta a importância do direito
francês em estabelecer princípios no que tange a reparação da vítima em vários
países:
118 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 11. 119 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 11. 120 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 11. 121 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 11. 122 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 8.
45
O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as idéias românicas, estabeleceu nitidamente um princípio geral da responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito a reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas origina da negligência ou da imprudência.
Permitindo-se um salto histórico, observa-se que a inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana – contra o objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para substituí-la, paulatinamente, pela ideia de reparação do dano sofrido – foi incorporada no grande monumento legislativo da idade moderna, a saber, o Código Civil de Napoleão, que influenciou diversas legislações do mundo, inclusive o Código Civil brasileiro de 1916.123
Segundo Gonçalves124 “o CC de 1916 filiou-se à teoria
subjetiva, que exige prova de culpa ou dolo do causador do dano para que seja
obrigado a repará-lo”.
Cada vez mais foi se evoluindo as teorias quanto a
responsabilidade civil, como a ampliação do conceito de culpa e a forma de
reparação, conforme Gagliano125:
Assim, num fenômeno dialético, praticamente autopoiético, dentro do próprio sistema se começou a vislumbrar na jurisprudência novas soluções, com a ampliação do conceito de culpa e mesmo o acolhimento excepcional de novas teorias dogmáticas, que propugnavam pelo reparação do dano decorrente, exclusivamente, pelo fato ou em virtude do risco criado.
Sendo a partir de então que essas teorias começaram a ser
instituídas pelas legislações atuais, segundo Gagliano126 em sua obra, “tais teorias,
123 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 12. 124 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 9. 125 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 12. 126 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 12.
46
inclusive, passaram a ser amparadas nas legislações mais modernas, sem prejuízo
total à teoria tradicional da culpa, o que foi adotado, mais recentemente, até mesmo
pelo novo CC brasileiro”.
Teoria esta que abrange como regra o ordenamento jurídico
maior, disciplinando a forma da reparação civil atual.
2.3 A CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
De acordo com a doutrina majoritária, a responsabilidade civil
se divide em duas classificações: A contratual e a Extracontratual.
Nesse sentido segue Fábio Ulhoa Coelho127 que
“tradicionalmente divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual. No
primeiro caso, há contrato entre o credor e o devedor da obrigação de indenizar. No
segundo, não”.
2.3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL
A responsabilidade contratual surge do descumprimento de um
negócio jurídico bilateral ou unilateral, assim, resulta-se no adimplemento de uma
obrigação. Da mesma forma, Maria Helena Diniz128 argumenta “responsabilidade
contratual, se oriunda da inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral.
Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora
no cumprimento de qualquer obrigação”.
Também nessa mesma linha de pensamento, Pablo Stolze
Gagliano129, confirma que, na responsabilidade civil extracontratual, há entre as
partes um contrato que os vincula, e o descumprimento desse contrato ocasiona o
dano:
127 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações, responsabilidade civil . 3 ed. rev. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 253. 128 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 130. 129 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 17.
47
Por outro lado, se, entre as partes envolvidas, já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do descumprimento da obrigação ficada neste contrato, estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual.
Assim, conforme Gagliano130, a responsabilidade civil
contratual nada mais é que o “inadimplemento da obrigação prevista no contrato
(violação de norma contratual anteriormente fixada pelas partes)”.
Maria Helena Diniz131 conceitua pontualmente que a
“responsabilidade contratual, se oriunda da inexecução contratual”.
Uma das características basilares da responsabilidade civil é
que sempre haverá um acordo prévio entre as partes e que o dano decorre do
descumprimento, conforme Gonçalves132, “na contratual, descumpre o avençado,
tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que
não é cumprida”.
A responsabilidade civil contratual ela envolve vários tipos de
descumprimento de obrigações, podendo ser proveniente de um negócio unilateral
ou da lei, e assim ensina Gonçalves133:
Além dessas hipóteses, a responsabilidade contratual abrange também o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigação, ainda que proveniente de um negócio unilateral (como o testamento, a procuração ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigação de prestar alimentos).
Na responsabilidade civil contratual, o responsável e a vítima
deveram ter anteriormente estabelecido um vinculo de obrigações, como Gagliano134
doutrina:
Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado
130 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 17. 131 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 132. 132 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 16. 133 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 27. 134 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 18.
48
anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo que a culpa contratual a violação de um dever adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico[...].
Na responsabilidade contratual, o devedor deverá provar que a
ele não cabe indenizar a vítima, podendo ser provado tanto por inexistir a sua culpa
quanto existir alguma causa de excludente do dever de reparar o dano.
Desse mesmo modo, Diniz135 argumenta que “o ônus da prova,
na responsabilidade civil contratual, competirá ao devedor, que deverá provar, ante
o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente
do dever de indenizar (CC, arts. 389 e 393)”.
A vítima deverá apenas comprovar o descumprimento da
obrigação, cabendo ao devedor provar que não deve ele arcar com as
consequências da responsabilização, conforme Gagliano136:
[...] na responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o onus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de causalidade.
O credor é quem deve demonstrar o descumprimento da
obrigação. O devedor só não será condenado ao pagamento da indenização se for
provado que houve o descumprimento por razão de algumas excludentes como a
culpa exclusiva da vítima, a ocorrência de caso fortuito ou força maior. Sendo mais
claro por Gabliano137:
Se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o onus probandi.
135 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 130. 136 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 18. 137 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 28.
49
Conforme Fábio Ulhoa Coelho138, o inadimplemento da
obrigação estabelecida entre as partes previamente não deve ser confundir com o
descumprimento do contrato pactual entre eles: “A responsabilidade civil contratual
não se confunde com o inadimplemento do contrato. Embora se possa até dizer que
o dano causado pelo contratante tem o significado de descumprimento das
obrigações contratadas, isto não é o essencial”.
Conforme doutrina Ulhoa Coelho139, “Deve-se verificar se a
obrigação de indenizar é a prestação ou mero consectário. Se for prestação, a
obrigação entre credor e devedor é responsabilidade civil (contratual ou
extracontratual); se for consectário, é inadimplemento de contrato”.
Essa distinção deverá ser feita levando em consideração se o
dever de reparar é uma prestação ou consectário, se este for, será apenas
inadimplemento de contrato.
2.3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL
A responsabilidade civil extracontratual é quando há a violação
de uma norma legal, por ato ilícito do agente, conforme o entendimento de
Gagliano140:
Se o prejuízo decorre diretamente da violação de um mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator (caso do sujeito que bate em um carro), estamos diante da responsabilidade extracontratual [...].
Então, em outras palavras, a responsabilidade civil
extracontratual ou Aquiliana é a violação direta de uma norma legal.
Carlos Roberto Gonçalves141 é pontual ao afirmar que “na
responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal [...]”.
138 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações, responsabilidade civil . p. 254. 139 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações, responsabilidade civil . p. 254. 140 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 17. 141 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 26.
50
Ressalta-se que, segundo Gagliano142, há uma dever
preexistente de não causar dano a ninguém ao afirmar que: “[...] na culpa aquiliana,
viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar
dano a ninguém”.
O causador e a vítima, quando aquele infringiu um dever legal,
não tinham qualquer relação contratual entre si, segundo entendimento de
Gonçalves143, “Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe
entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito”.
Desta maneira, Maria Helena Diniz144 lecionada que: “A fonte
dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito,
sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica.”
Portanto, para Maria Helena Diniz145, há a responsabilidade
extracontratual: “[...] se resultante da violação de um dever geral de abstenção
pertinente aos direitos reais ou de personalidade”.
Além dos direitos reais e da personalidade, Gonçalves146 ainda
inclui que pode haver lesão aos direitos autorais:
E a responsabilidade extracontratual compreende, por seu turno, a violação dos deveres gerais de abstenção ou omissão, como os que correspondem aos direitos reais, aos direitos da personalidade ou aos direitos de autor [...].
Na responsabilidade civil extracontratual, o ônus de provar a
culpa será sempre da vítima.
Neste entendimento, Gagliano e Pamplona147 são objetivos ao
afirmar que: “[...] na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre
provada pela vítima [...]”.
142 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 18. 143 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 26. 144 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 131. 145 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabilidade civil . p. 132. 146 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil . p. 27.
51
Seguindo neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves148
exemplifica que: “[...] se a responsabilidade for extracontratual, a do art. 186 (um
atropelamento, por exemplo), o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o
fato se deu por culpa do agente (motorista)”.
Conforme doutrina Gonçalves149, “[...] a extracontratual a tem
na inobservância do dever de não lesar, de não causar dano a ninguém (neminem
laedere), estatuído no art. 186 do Código Civil”.
Portanto, exprime que a extracontratual tem como
característica essencial o dever de não causar dano a outrem.
A responsabilidade civil ainda se subdividi-se em duas
espécies, a subjetiva, que é a regra, e a objetiva, ora exceção.
2.4 AS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
São duas as espécies de responsabilidade civil existentes em
nosso ordenamento jurídico, sendo elas a objetiva e a subjetiva.
A responsabilidade civil subjetiva pode ser facilmente definida,
basta que se considere sua incidência quando o agente causar o ato ilícito, ou seja,
quando o agente fizer algo que não lhe seria permitido, ou seja, de forma irregular.
Já de forma contrária é a responsabilidade civil objetiva, posto
que esta se deflagra quando o agente pratica ato lícito.
Ressalte-se que a responsabilidade civil subjetiva é a regra do
ordenamento jurídico, sendo necessário conduta movida pelo elemento subjetivo
dolo ou culpa, nexo de causalidade e dano, para sua caracterização, já a exceção é
a responsabilidade civil objetiva que também foi contemplada pelo sistema pátrio, na
qual não se faz necessário a existência do elemento dolo ou culpa bastando
conduta, nexo causal e dano.
147 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 18. 148 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 28. 149 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 28.
52
Desta forma, Fábio Ulhoa Coelho150 consegue definir bem a
grande diferença entre as duas espécies lecionando que:
Quem responde subjetivamente fez algo que não queria ter feito.; quem responde objetivamente fez só o que deveria fazer. A ilicitude ou licitude da conduta do sujeito a quem se imputa a responsabilidade civil é que define, respectivamente, a espécie subjetiva ou objetiva.
Oportuno elucidar, que a regra adotada pela Constituição
Federal, pelo Código Civil, ou seja, pelo sistema em geral e pela corrente majoritária
da doutrina, é da aplicação da responsabilidade civil subjetiva, o que não se
enquadra quando sob a ótica das relações de consumo, as quais são abraçadas
pelo CDC que adota como regra geral a objetiva e por via de exceção a subjetiva, a
qual é correlata a atuação dos profissionais liberais notadamente aos advogados,
que são objeto desta pesquisa.
Cumpre observar que alguns outros estatutos e diplomas
legais, além da Lei consumerista, também adotaram a responsabilidade objetiva
como regra, cite-se por exemplo a incidência de responsabilidade objetiva nos danos
nucleares e ambientais.
Neste ínterim, para maior compreensão das responsabilidades
supra esposadas, veja-se:
2.4.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
Como já esclarecido, os diplomas legais utilizam-se da
responsabilidade subjetiva como regra geral, pois, ela depende da aferição do dolo e
da culpa para sua caracterização.
Nesta esteira, a responsabilidade civil subjetiva ocorre da
prática de ato que contenha a culpa ou dolo.
Sendo que Carlos Roberto Gonçalves151 impõe que é subjetiva
“a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa”.
150 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações, responsabilidade civil . p. 255.
53
Principalmente diferencia-se a responsabilidade civil por ser
decorrente de ato culposo ou doloso. Desta forma menciona Pablo Stolze Gagliano
e Rodolfo Filho Pamplona152 em sua obra que “A responsabilidade civil subjetiva é
decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo”.
Definido está que a responsabilidade subjetiva é a originada
por ato doloso ou culposo, ressalta-se que esse ato resulte em lesão de determinada
pessoa, conforme Maria Helena Diniz153 discorre em obra sua que a
responsabilidade civil subjetiva é “fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão,
lesiva a determinada pessoa”.
Compreende-se assim que, origina-se a responsabilidade
subjetiva por ato culposo ou doloso de ação ou omissão que lesa uma determinada
pessoa.
Para Fábio Ulhoa Coelho154, há três requisitos, a conduta, o
dano e a relação entre as duas primeiras, para que um sujeito seja responsabilizado
subjetivamente:
Para que um sujeito de direito seja responsabilizado subjetivamente é necessária a convergência de três: a) conduta culposa (culpa simples ou dolo) do devedor da indenização; b) dano patrimonial ou extrapatrimonial infligido ao credor; c) relação de causalidade entre conduta culposa do devedor e o dano do credor.
Gagliano e Pamplona155 ainda acrescentam que, o princípio
que segue é que cada um responde por sua culpa, e que cabe ao autor o ônus da
prova:
A noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina subjetiva, é o princípio segundo o qual cada um responde pela própria culpa – ununscuique sua culpa noceti. Por se caracterizar em
151 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 30. 152 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 13. 153 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabi lidade civil . p. 132. 154 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações, responsabilidade civil . p. 255. 155 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 14
54
fato constitutivo de direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu.
O agente que é responsabilizado é porque agiu de modo que
não deveria. Sendo que foi negligente, imperito ou imprudente onde se esperava
desses cuidados, conforme ensina Coelho156:
Quem é responsabilizado por ato ilícito é o porque agiu como não deveria ter agido. Foi negligente naquilo em que deveria ter sido cuidadoso, imperito quando tudo dependia de sua habilidade, imprudente se era exigida cautela, ou comportou-se conscientemente de modo contrário ao devido. Em suma, uma conduta diversa era exigida do causador dos danos.
Em outras palavras, segundo Coelho157, exigia-se certa
conduta, a qual o agente será responsabilizado se não a fez:
A responsabilização por ato ilícito pressupõe a exigibilidade da conduta diversa. Se o sujeito de direito fez o que não deveria, ele é responsável exatamente porque estava ao seu alcance não fazer; ou, por outra: se não fez o que deveria, é responsável porque fazer era-lhe possível.
Sendo que a outra espécie de responsabilidade civil é a
objetiva, que é usada como exceção.
2.4.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
Na responsabilidade civil objetiva, diferentemente da subjetiva,
caracteriza-se independe de culpa. Desta forma, Carlos Roberto Gonçalves158
doutrina em sua obra que “na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da
prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado, independentemente de culpa.
Basta, assim, que haja relação de causalidade entre ação e o dano”.
Para Coelho159, deverá haver o dano ao credor havendo uma
relação de causalidade entre a conduta do devedor prevista em lei, sendo estes os
dois pressupostos para a caracterização da responsabilidade objetiva: “a) dano
156 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações, responsabilidade civil . p. 257 157 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações, responsabilidade civil . p. 258 158 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 30. 159 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações, responsabilidade civil . p. 256.
55
patrimonial ou extrapatrimonial suportado pelo credor; b) relação de causalidade
entre a conduta do devedor descrita em lei e o dano do credor”.
Na mesma corrente doutrinária, Gagliano e Pamplona160
afirmam que na responsabilidade civil objetiva independe de culpa ou dolo, sendo
que é apenas necessária a relação de causalidade entre o dano e a conduta do
agente:
Segundo tal espécie de responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar.
Gonçalves161 é pontual ao definir a responsabilidade objetiva
ao ditar que é quando a lei impõe a reparação do dano sem o agente ter culpa:
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade.
Continua Gonçalves162 e ressalta que nessa espécie de
responsabilidade civil não é exigido prova de culpa para que o agente deva reparar o
dano, conforme doutrina em seu livro: “nos casos de responsabilidade objetiva, não
se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano”.
E ainda, Carlos Roberto Gonçalves163 ensina que o ônus da
prova inverte-se: “quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor
da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu,
porque sua culpa já é presumida”.
Portanto, note-se que a responsabilidade civil objetiva em que
pese consagrada no sistema por via de exceção, tem o condão de facilitar a
160 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 15. 161 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 30. 162 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 30. 163 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 30.
56
configuração da responsabilidade civil do agente infrator, nos casos em que são
merecedores de maior atenção devido as suas fragilidades, estando estes
protegidos por lei.
2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A criação do CDC deu-se pelo dever de assegurar o direito do
consumidor, conforme resguarda a CRFB/88, em seu art. 170, inciso V:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
V - defesa do consumidor164
Gagliano e Pamplona165 demonstram em sua obra este sendo
o motivo que originou o CDC:
Respeitando comando constitucional, que erigiu a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica (art. 170, V, da CF), aprovou-se, no início da década passada, o CDC – Lei n. 8.078, de 12 de setembro de 1990.
Também, Gabliano e Pamplona166, a clara divisão feita no CDC
entre os dois polos, estando de um lado o consumidor e na outra direção o
fornecedor:
As partes, sob o prisma econômico, raramente podem ser consideradas eqüidistantes, principalmente nos contratos de consumo, geralmente pactuados sob a forma de adesão, em que figuram, de um lado, o fornecedor, e, de outro, o consumidor.
Exaltam Gagliano e Pamplona167, ainda, o grande trabalho
exercido pelos juristas que confeccionaram o CDC, sendo um grande acontecimento
164 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm 165 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 251. 166 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 251. 167 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 251.
57
nas relações de consumo até então, substituindo por lei específica o que o CC da
época não mais suprimia:
Fruto do labor de capacitados juristas, o CDC marcou, assim, uma nova era para o Direito Privado brasileiro, na medida em que, havendo socializado as normas regentes das relações de consumo, culminou por servir como modelo substitutivo para um Código Civil de que ainda se carecia na época.
Assim, o CDC foi um grande marco, pois, em sendo uma Lei
ordinária, de ordem pública e interesse social, protege e defende os consumidores,
visando conscientizá-los e defendê-los em juízo. Para exercer tal função, o CDC
busca fiscalizar os fornecedores e reprimir os abusos praticados contra os
consumidores, para, ao final, executar de forma plena e satisfatória a proteção e
defesa do consumidor.
No que tange à responsabilidade civil, o CDC a regula de duas
formas, ambas inseridas no Capítulo IV do referido diploma legal, porém, em seções
distintas.
A primeira das referidas responsabilidades é a ocasionada pelo
fato do produto e do serviço, constante na Seção II do Código de defesa do
Consumidor, inserido neste contexto verifica-se a responsabilidade objetiva – regra
geral-, bem como a responsabilidade subjetiva, especificamente quando trata da
responsabilidade que se interliga ao presente trabalho, ou seja, ao profissional
liberal, o advogado.
Conclui-se, portanto, que se uma obrigação nasce de uma
relação de consumo, aplica-se a regra do CDC, sem se questionar se proveniente
de uma celebração contratual ou não.
O entendimento de que a responsabilidade objetiva é a regra
geral utilizada nas relações de consumo é pacífica, tanto é que resta consagrada
esta determinação da norma legal do Código de Defesa do Consumidor.
Neste norte Ilustre doutrinador Nelson Nery168 ensina:
168 JÚNIOR, Nelson Nery. Novo Código Civil e Legislação extravagante anotado s. São Paulo: RT,
2002, p. 725.
58
A norma estabelece a responsabilidade objetiva como sendo o sistema geral da responsabilidade do CDC. Assim, toda indenização derivada de relação de consumo, sujeita-se ao regime da responsabilidade objetiva, salvo quando o Código expressamente disponha em contrário. Há responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados ao consumidor, independentemente da investigação de culpa.
Seguindo na observância das responsabilidades subtraídas do
CDC, existe, ainda, a responsabilidade ocasionada por vícios do produto ou do
serviço, disposta na Seção III da mesma Lei.
Necessário se faz a análise da responsabilidade objetiva e
subjetiva acima descritas, das quais extraí-se das pesquisas realizadas os seguintes
entendimento:
2.5.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO CÓDIGO D E DEFESA DO
CONSUMIDOR
A responsabilidade extraída do Código de Defesa do
Consumidor e defendida pelos mais nobres doutrinadores é a responsabilidade
objetiva.
Conforme Gonçalves169 afirma, o CDC adotou a
responsabilidade civil objetiva do fornecedor, principalmente visto que, na sociedade
de hoje, não há mais individualização na relação entre fornecedor e consumidor:
O Código de Defesa do consumidor, atento a esses novos rumos da responsabilidade civil, também consagrou a responsabilidade objetiva do fornecedor, tendo em vista especialmente o fato de vivermos, hoje, em uma sociedade de produção e de consumo em massa, responsável pela despersonalização ou desindividualização das relações entre produtores, comerciantes e prestadores de serviços, em um pólo, e compradores e usuários do serviço, no outro.
Gonçalves170 ensina que, o código rege a natureza objetiva
pelo vício do produto ou serviço, tendo o fornecedor a obrigação de indenizar
independendo de culpa:
169 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p.
259. 170 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p.
59
No sistema codificado, tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço como a oriunda do vício do produto ou serviço são de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigação de indenizar atribuída ao fornecedor.
A corrente adotada pelo Código de Defesa do Consumidor,
conforme Carlos Roberto Gonçalves171 segue o mesmo caminho de vários outros
países industrializados:
Ao adotar o sistema da responsabilidade civil objetiva pelos danos causados a direitos do consumidor, o legislador brasileiro tomou o mesmo passo das modernas legislações dos países industrializados, como os estados Unidos, a Inglaterra (Consumeer Protection Act, de 1987), a Áustria, a Itália (Lei n. 183/87), a Alemanha e Portugal.
Note-se que se extraí ensinamentos e posicionamentos que
conduta relativa a intenção subjetiva pouco importa ao analisar as questões que se
enlaçam a relações de consumo, posto que a culpa não um dos critérios aferidos no
momento do convencimento à condenação da reparação do dano causado pelo
fornecedor.
Noutras palavras, quando se trata da responsabilidade civil
tratada de forma geral do CDC, qual seja: a responsabilidade objetiva, não importa a
existência ou não da intenção de lesar, de causar danos, o que verdadeiramente
importa, o que realmente se é analisado é tão somente a existência do efetivo
prejuízo, do dano em si, sendo que assim, o causador do dano independente da sua
efetiva culpa é obrigado a reparar o dano ocasionado.
O CDC adotou então, de regra, a responsabilidade civil
objetiva, independendo de culpa, por vicio do serviço ou do produto,
responsabilizando o fornecedor a indenizar o consumidor.
2.5.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
260.
171 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilida de civil . p. 261.
60
A natureza subjetiva é exceção no Código de Defesa do
Consumidor, sendo ela que regula a responsabilidade civil pelo fato do serviço.
Quanto a essa questão, Luiz Antonio Rizzatto Nunes172 afirma
que:
Não temos qualquer dúvida em afirmar que vale para ambos. É verdade que toda a sistemática de responsabilidade do CDC é estabelecida pela regra da responsabilização objetiva. E, como veremos, na interpretação dos arts. 18 a 20, ainda que o CDC não faça referência, a responsabilidade estabelecida lá é também objetiva. Aliás, como de resto, em todas as questões tratadas na Lei n. 8.078. Contudo, conforme estamos examinando, a lei abriu a exceção do § 4º do art. 14.
Segundo o entendimento de Gagliano173, “ao tratar da
responsabilidade civil pelo fato do serviço, o CDC ressalva a situação dos
profissionais liberais que, nos termos do § 4º do art. 14, somente respondem com
fundamento na culpa profissional”.
Zelmo Denari174 doutrina que a diferença de tratamento em
razão da natureza intuitu personae dos serviços prestados por profissionais liberais,
sendo que “de fato, os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais
conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança
que inspiram aos respectivos clientes”.
O CDC abrange a natureza subjetiva da responsabilidade civil
quanto ao defeito do serviço, sendo que tal defeito refere-se a atividade dos
profissionais liberais.
Quanto a efetividade da natureza subjetiva referente aos
profissionais liberais no CDC, Gagliano175 ainda afirma “[...] que a responsabilidade
172 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Curso de Direito do Consumidor . São Paulo: Saraiva, 2004,
p. 338. 173 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 271. 174 GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentad o
pelos autores do anteprojeton . 7ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 176. 175 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 271.
61
civil dos profissionais liberais continua de natureza subjetiva (culposa), por força de
considerarmos o CDC lei especial em face do novo Código Civil”.
Quanto a inversão do ônus da prova a qual o CDC adota, Ada
Pellegrini Grinover176 menciona “[...] de acordo com o sistema de proteção ao
consumidor, incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco,
nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade”.
Desta forma, pelo fato do CDC ser lei especial, considera-se
que a natureza da relação dos profissionais liberais quanto aos seus clientes é
subjetiva.
2.5.2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Note-se que as formas de responsabilidade trazidas pelo CDC
adotam em escala a Teoria Objetiva, sendo que em se tratando de relação de
consumo, não há que se falar na regra geral do Código Civil, o qual exige o
elemento culpa para indenizar o dano causado. Ou seja, a previsão contemplada de
forma geral pelo CC torna-se inaplicável nas relações de consumo, porém, quando
se trata de relação entre advogado e cliente existe a exceção do CDC, o qual adota
a regra do CC aplicando a responsabilidade subjetiva, onde há necessidade de
demonstração do elemento culpa.
Na verdade utiliza-se referida responsabilidade por ser o
advogado, na relação de consumo, um prestador de serviços, sendo o parágrafo 20
do artigo 30 de suma relevância a esta compreensão, onde abarca o trabalho
prestado pelo fornecedor, inclusive serviços públicos e serviços prestados por
concessionárias e permissionárias de órgãos públicos, sem o caráter trabalhista.
Neste ínterim, resta clarividente que o profissional advogado
está estritamente abraçado nos ditames da responsabilidade civil subjetiva, sendo
que o mesmo responde civilmente pelos danos que causar ao cliente quando for
aferida a sua culpa ou dolo, aliado ao nexo de causalidade e conferido o dano.
176 GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentad o
pelos autores do anteprojeto . 7ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 176.
62
Num prisma introdutório, se pode considerar que a
responsabilidade civil do advogado está alinhavada no direito positivo brasileiro
pelas seguintes normas gerais de regência:
Na CRFB/88, em seu art. 133, que estabelece a inviolabilidade
do advogado por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Norma esta
que exonera a responsabilidade, não podendo os danos advindos daí serem
indenizados, com exceção nos casos de calúnia ou desacato;
b) Art. 927 do CC, regra básica da responsabilidade civil
subjetiva, aplicável aos profissionais liberais;
c) Art. 32 do EAOAB, que responsabiliza o advogado pelos
atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa;
d) Art. 14, § 4º, do CDC, que prevê a importante exceção à
responsabilidade objetiva, regra do referido diploma legal na relação de consumo
dos fornecedores de serviço, ao determinar a verificação da culpa, no caso dos
profissionais liberais.
O vínculo entre advogado e cliente tem nítida natureza
contratual. Assim, segundo Caio Mario da Silva Pereira177, o advogado:
[...] é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato [...]. Mais severamente aplica-se ao mandatário judicial, em cujo zelo e dedicação o cliente confia seus direitos e interesses, e até sua liberdade pessoal. Aceitando a causa, deve nela empenhar-se, sem contudo deixar de atentar em que sua conduta é pautada pela ética de sua profissão, e comandada fundamentalmente pelo EAOAB [...]
Assim, segundo Rui Stoco178:
O Advogado responderá por dolo e manifesta intenção de prejudicar ou locupletar-se, causando danos ao seu cliente, ou, “obre com culpa manifesta, atuando de modo tão insatisfatório, atabalhoado, displicente e imperito que a relação causal entre esse agir e o resultado fique manifesta
177 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 161. 178 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurispru dencial . 4ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 265.
63
A responsabilidade referida é a contrapartida da liberdade e da
independência do advogado, porquanto o mesmo possuí compromisso com
estritamente ligado com a prudência.
Diante dos ilustres ensinamentos compilados no presente
trabalho de pesquisa, e, diante do avanço e do desenvolvimento da teoria da
responsabilidade civil, colhe-se concernente a responsabilidade civil especifica do
advogado alguns elementos para caracterização, quais sejam:
Assenta-se nos seguintes elementos:
1) conduta omissiva ou comissiva no desempenho da atividade
profissional apta a gerar dano ao cliente, ou mesmo a omissão no desempenho da
atividade profissional;
2) o dano material ou moral inerente a conduta acima
esposada;
3) nexo de causal entre referida a conduta ou mesmo a
omissão e o dano sofrido;
4) a culpa a ser apurada do advogado, diante da aplicação da
responsabilidade subjetiva;
5) a imputação da responsabilidade civil ao advogado em caso
de positividade dos elementos citados.
Diante do CDC, o advogado será responsabilizado apenas se
agir expressamente com dolo e intenção de prejudicar seu cliente, ou em caso de
omitir-se.
Nesse sentido, Rui Stoco179 explica:
Assim, só se poderá responsabilizar-se o advogado quando, por dolo e intenção manifesta de prejudicar ou locupletar-se, cause prejuízos ao seu cliente, ou obre com culpa manifesta, atuando de modo tão
179 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurispru dencial: doutrina e
jurisprudência . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 155.
64
insatisfatório, atabalhoado, displicente e imperito que a relação causal entre esse agir e o resultado fique manifesta.
Ou seja, do advogado que está inscrito na Ordem dos
Advogados do Brasil se exige apenas competência e dedicação na defesa de seu
cliente, conforme no EAOAB, que em seu art. 33, prevê que o advogado é obrigado
a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.
Portanto, nosso ordenamento estabelece a devida punição ao
advogado nos casos em que efetivamente este causar dano ao seu cliente, seja por
uma ação ou mesmo por uma omissão do mesmo.
Não obstante as consideráveis doutrinas e a própria legislação
caracterizarem a responsabilidade civil do advogado diretamente ao postulado no
CDC, ou seja, na responsabilidade civil subjetiva, faz-se necessário elucidar a
respeito do dialogo das fontes, onde aplicar-se-á subsidiariamente as normas do
Código Civil.
Em que pese a legislação abraçar apenas a responsabilidade
do profissional nos casos de efetiva aferição de dano, a jurisprudência e os mais
nobres doutrinadores já estão se posicionando favoráveis a aplicação da teoria da
perda da chance, na qual inexiste o dano efetivo, porém, o advogado é
responsabilizado não pelo dano efetivo mas pela perda da oportunidade na melhora
da situação em litígio ou que se deveria litigar.
Diante deste prejuízo indireto que pode ser causado à parte
pelo causídico é que se faz necessário melhor abordar o tema.
2.5.2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
O que se pretende na teoria da perda de uma chance é a perda
da oportunidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo.
Segundo Gagliano e Pamplona180, o advogado deverá ter tido
uma conduta omissa na lesão do patrimônio jurídico do seu cliente:
180 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 225-226.
65
Na busca do diagnóstico da conduta do advogado que perpetrou um dano ao seu cliente, inevitável é a ocorrência de situações em que a lesão ao patrimônio jurídico do cliente tenha se dado por uma conduta omissiva do profissional.
Gagliano e Pamplona181 cita alguns exemplos, mencionando
que “a casuística é infindável: falta de propositura da ação judicial; recurso ou ação
rescisória; não-formulação do pedido; omissão na produção de provas; extravio de
autos, ausência de contra-razões ou sustentação oral; falta de defesa etc”.
Sendo imprevisível saber o resultado que teria alcançado, caso
o advogado tivesse agido da forma esperada por seu cliente.
Gagliano e Pamplona182 doutrinando nesse mesmo sentido,
mencionando que “como se trata da perda de uma chance, jamais se poderá saber
qual seria o resultado do julgamento se o ato houvesse sido validamente realizado”.
E mais, que “nessas situações, há hipóteses extremas em que
fatalmente se reconhecerá que uma ação ajuizada é fadada à procedência ou á
rejeição como uma aventura processual”.183
Mas para que haja a possibilidade de responsabilização,
deverá ser demonstrado o nexo causal e o tamanho do dano provocado.
“A imensa gama de situações intermediárias, porém, impõe
admitir que só há possibilidade de responsabilização se for sobejamente
demonstrado o nexo de causalidade e a extensão do dano”, segundo Gagliano e
Pamplona184.
181 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 226. 182 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 226. 183 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 226. 184 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 226.
66
Leciona Sérgio Savi185 que “[...] não há dúvida de que, em
determinados casos, a perda da chance, além de representar um dano material,
poderá, também, ser considerada um 'agregador' do dano moral”.
A reparação fundada no dano moral relaciona-se com a lesão
de interesses que não possuem repercussão patrimonial, conforme Yussef Said
Cahali186 leciona:
(...) tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.
Deve-se quantificar o dano de modo a não onerar de forma
demasiada o réu, evitando seu injusto empobrecimento, bem como a não permitir o
enriquecimento indevido do lesado. Ensina Caio Mário da Silva Pereira, citado por
Humberto Theodoro Junior187:
Em análise recente, feita à luz da Constituição de 1988, o grande civilista CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, traçou o seguinte balizamento para a fixação do ressarcimento no caso de dano moral, que, sem dúvida, corresponde à melhor e mais justa lição sobre o penoso tema: A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo as circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.
185 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance . São Paulo: Atlas, 2006, p. 53. 186 CAHALI, Yussef Said. Dano moral . 2.ed. rev. atual. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000. p.
20-21. 187 THEODORO Jr., Humberto. Dano Moral . 4ª Ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 32.
67
SÉRGIO NOVAIS DIAS, citado por Gagliano e Pamplona188,
quanto a razoabilidade:
Em casos cuja decisão envolve interpretação legal, em relação à qual o entendimento encontra-se sumulado pelo Supremo Tribunal Federal ou Supremo Tribunal de Justiça, a probabilidade é de que o julgamento se faça no mesmo sentido da súmula, a não ser que se demonstre estar ela superada pela própria jurisprudência do tribunal.
Gagliano e Pamplona189 mencionam que “quando a questão
envolver valoração da matéria fática ou de prova, será provável o resultado que
decorrer de uma avaliação razoável da questão”.
Destarte, pode-se concluir que referida teoria, que é derivada
de posicionamentos doutrinários da frança e da Itália, configura-se na possibilidade
de obter indenização em decorrência da perda da oportunidade de alcançar
determinado resultado ou evitar determinado prejuízo, sendo que eventual
indenização derivada da perda de uma chance se faz necessário que a oportunidade
discutida seja plausível e não aponte apenas utopia190.
188 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 226. 189 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, Volume III:
responsabilidade civil . p. 226. 190 GUIMARÃES, Janaína Rosa. Perda de uma chance: considerações acerca de uma te oria .
Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/41209> Acessado em: 30/10/2010.
CAPÍTULO 3
A ANÁLISE DAS JURISPRUDENCIAS NO TRIBUNAL DE JUSTIÇ A DE SANTA CATARINA
Após estudo dos institutos da advocacia e das espécies de
responsabilidade civil, bem como a responsabilização admitida pelo Código de
Defesa do Consumidor, passa-se a análise dos entendimentos que o Tribunal de
Justiça de Santa Catarina tem decidido a respeito do tema.
Para isso, colheu-se algumas das decisões proferidas por
nossa Corte, ou seja, realizou-se uma análise das jurisprudências deste Estado,
obviamente, sem o objetivo de esgotar o assunto, vez que o presente trabalho é de
natureza subjetiva.
Realizada a pesquisa jurisprudencial viu-se a necessidade de
divisão das mesmas em dois tópicos, o primeiro, abrange a responsabilidade do
advogado no Código à Luz da Legislação consumerista, já o segundo, da admissão,
mesmo que timidamente, da teoria da perda de uma chance.
3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO NO CÓDIGO DE DEFESA
CONSUMIDOR
Primeiramente se faz oportuno mencionar que os julgados
abaixo colacionados demonstram que a Corte Catarinense admite de forma unânime
a aplicação do Código de Defesa do Consumidor quando analisam casos de
responsabilidade de advogados, sendo que, em todos os julgados a
responsabilidade buscada só é alcançada se esgotados os requisitos da
caracterização da responsabilidade civil subjetiva, quais seja: conduta, o dano e o
nexo causal.
Veja-se que a primeira decisão colacionada já abraça a ideia
da responsabilidade subjetiva:
69
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. EXTRAVIO DE DOCUMENTOS. CONTRATO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. POSSIBILIDADE DE RECONSTITUIÇÃO DO CONTRATO E MANEJO DA AÇÃO ADEQUADA PARA DEFESA DOS INTERESSES DO CONSTITUINTE. INDENIZAÇÃO. PRETENSÃO EQUIVALENTE AO VALOR DO BEM OBJETO DO CONTRATO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE PARA JUSTIFICAR A POSTULAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.191
A ementa supramencionada trata do recurso de apelação cível
interposta contra decisão do juízo a quo que condenou o apelante, que já houvera
recebido sanção disciplinar, por extraviar documentos que lhe foram entregues para
propor ação de cunho de direito real, a indenizar a autora no prejuízo sofrido
equivalente ao valor do bem transacionado.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina manifestou-se por dar
provimento ao recurso e reformar a decisão, uma vez que a interpretação a ser
conferida pela Corte aos arts. 32 do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n.
8.906/94), que dispõe que o advogado deve responder pelos seus atos praticados
no exercício da profissão por dolo ou culpa, e 14, § 4º do Diploma de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90), que dispõe que a responsabilidade do advogado
depende de comprovação de culpa. Ou seja, a responsabilidade do advogado será
apurada mediante culpa, o que vai de encontro a responsabilidade subjetiva, que
como já amplamente citado é regra do ordenamento jurídico em geral, porém,
exceção do Código de Defesa do Consumidor.
Em observância ao julgado que se está analisando se verifica
que foi observada a culpa na modalidade negligência por não propor a demanda e
sim pelo descuido na conservação dos documentos que lhe foram confiados.
Assim, após análise dos dispositivos mencionados verificou-se
a falta de nexo causal aliado ao ato lícito para que fosse deflagrada a obrigação de
indenizar em perdas e danos, pois, não houve prejuízo à autora, por permanecer a
via judicial aberta para que a autora busque seu direito, podendo ser proposta a
191 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2000.023863-5 . Rel.
Cesar Abreu. Primeira Câmara de Direito Civil. Data 06/08/2002. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAAJAAA%2B%2FyAAD¶metros.processo=2000.023863-5> Acesso em: 02/11/2010.
70
ação pertinente por qualquer outro profissional, ainda que lhe amplie dificuldade pela
falta da documentação extraviada.
Note-se que ausência do nexo de causalidade para justificar a
postulação do requerente foi amplamente analisada, e, diante da ausência de efetivo
prejuízo a responsabilização foi negada, pois, mesmo que extraviado o documento,
existe no ordenamento meio hábil para que seja sanada a ausência do documento, o
que inviabiliza a caracterização do dano indenizável.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA EM AÇÃO TRABALHISTA - PREJUÍZOS CAUSADOS AO CLIENTE - DEMANDA PROPOSTA CONTRA PARTE DITA ILEGÍTIMA - NÃO COMPROVAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 333, I, DO CPC - INSTRUMENTO DE MANDATO - INDICAÇÃO PRECISA DA PARTE EX ADVERSA - DESEMPENHO DO OFÍCIO PELO CAUSÍDICO COM PRESTEZA - SUCESSO NO RESULTADO DA CONTENDA - EXECUÇÃO DO JULGADO - AUSÊNCIA DE BENS A PENHORAR – IRRELEVÂNCIA - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO NÃO DEMONSTRADA - ATIVIDADE DE MEIO - EXEGESE DOS ARTS. 159 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E 32 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
A condenação do advogado à reparação dos danos causados a cliente seu, face ao ingresso de ação trabalhista contra parte dita ilegítima, bem como por falta de diligência na condução dos interesses do representado, não prescinde da comprovação do dano, nexo causal e culpa manifesta ou dolo específico daquele no exercício de seu ofício, forte nos arts. 159 do Código Buzaid e 32 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.
Da mesma forma, a impossibilidade de execução da sentença proferida em ação trabalhista, ante à ausência de bens penhoráveis do devedor, não importa em responsabilidade do causídico, haja vista exercer atividade de meio e não de resultado.192
O julgado acima transcrito diz respeito a recurso de apelação
cível onde o apelante quer a reforma da sentença do juízo a quo que julgou
improcedente o pedido de reparação de danos, por ter sido lhe demandado ação
trabalhista indevidamente.
192 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2002.023785-5 . Rel.
Wilson Augusto do Nascimento. Terceira Câmara de Direito Civil. Data 10/09/2004. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAAKAABu7oAAC¶metros.processo=2002.023785-5> Acesso em: 02/11/2010.
71
O Tribunal do Estado de Santa Catarina julgou o referido
conflito, baseando-se no art. 32 do Estatuto da Advocacia e da OAB, este pertinente
à matéria quando refere-se à advogado e seus atos, pois o advogado está vinculado
a este dispositivo que menciona que o defensor responder por seus atos praticados
no exercício de sua profissão.
Ao analisar os requisitos da responsabilidade civil, embora
tenha sido reconhecido o nexo causal, não houve dano ao apelante em ser proposta
ação trabalhista em seu desfavor.
Desta forma, o Tribunal julgou improcedente o pedido recursal,
pois não configurou-se o dano.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - PROFISSIONAL LIBERAL - PRELIMINAR - JULGAMENTO EXTRA PETITA - PEDIDO INICIAL - REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - SENTENÇA - CONDENAÇÃO DOS RÉUS AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS - PREFACIAL ACOLHIDA - MÉRITO - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - ADVOGADO - NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - PREJUÍZO AO AUTOR NÃO DEMONSTRADO - INTELIGÊNCIA DO ART. 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - REPRESENTAÇÃO JUNTO À ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL JULGADA IMPROCEDENTE - INDENIZAÇÃO NÃO DEVIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Há julgamento extra petita em demanda indenizatória se o sentenciante reconhece direito à indenização a título de reparação por danos morais, tendo o autor requerido reparação por danos materiais.
O não comparecimento do advogado à audiência de instrução e julgamento não gera direito à indenização por danos materiais, se ausente prova sólida de que tal fato fora causa determinante para a derrota do cliente na demanda.
RECONVENÇÃO - COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - GRATUIDADE DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA - ONEROSIDADE CONTRATUAL NÃO DEMONSTRADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 333, I, DO CÓDEX INSTRUMENTAL - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.193
193 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2003.019708-7 . Rel.
Wilson Augusto do Nascimento. Terceira Câmara de Direito Civil. Data 12/11/2004. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAAKAABu92AA
72
O julgado acima apontado diz respeito a recurso de apelação
cível, com a pretensão de que seja reformada a sentença do juízo a quo no que
tange a condenação por danos materiais e morais pelo não comparecimento dos
apelantes à audiência de instrução e julgamento ao qual estes foram contratados
para atuar em favor do ora apelado.
Nessa situação, aplicou-se os dispositivos pertinentes à
relação de consumo entre o advogado e o cliente, art. 32 do Estatuto da Advocacia e
da OAB e art. 14, § 4º do Código de Defesa Consumerista, sendo que esta relação é
contratual. Diante disso, verificou-se os pressupostos para configuração da
responsabilidade civil subjetiva, o qual foi inexitosa.
Analisados estes quesitos, julgou parcialmente procedente,
indeferindo o pedido de reconvenção quais os apelantes fizeram na tentativa de
serem ressarcidos nos honorários advocatícios, e procedente o pedido de julgar
incabível o pagamento por danos morais, eis que não fora requerido no recurso, e
principalmente, sob o entendimento que o não comparecimento na audiência de
instrução de julgamento não acarretaria na indenização, visto que tal ausência não
foi determinante para a condenação do seu representado.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA EM AÇÃO TRABALHISTA - PRELIMINAR - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - DESINTERESSE NA PRODUÇÃO DE PROVAS MANIFESTADO EM AUDIÊNCIA - PRECLUSÃO DO DIREITO.
Tendo a parte manifestado, em audiência de instrução e julgamento, desinteresse na produção de provas, descabida a alegação de cerceamento de defesa.
MÉRITO - AJUIZAMENTO TARDIO DA AÇÃO - NÃO APRESENTAÇÃO DE CONTRA-RAZÕES E OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CULPA DO CAUSÍDICO NÃO COMPROVADA - SERVIÇO PRESTADO COM DILIGÊNCIA - PREJUÍZO PROCESSUAL INOCORRIDO - RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO DEMONSTRADA - ATIVIDADE DE MEIO - EXEGESE DOS ARTS. 159 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E 32 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
B¶metros.processo=2003.019708-7> Acesso em: 02/11/2010.
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Não comprovada a culpa do causídico pelo ajuizamento de ação trabalhista, após dois anos da contratação dos seus serviços, bem como não demonstrado prejuízo processual em razão da não apresentação de contra-razões e oposição de embargos de declaração, incabível a indenização pretendida, forte nos arts. 159 do Código Civil de 1916 e 32 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.194
O julgado acima exposto diz respeito a recurso de apelação
cível, no qual, o apelante inconformado com a decisão a quo, tenta reformá-la, o
qual foi julgado improcedente o pedido de indenização, pois não foi comprovada a
culpa do réu pela frustração na ação trabalhista em que ele atuou.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina passou a analisar o
recurso, analisado-se primeiro os requisitos para configurar a responsabilidade civil,
quais sejam: a ação comissiva ou omissiva, o dano e o nexo causal. O objeto da lide
tendo ligação direta com a profissão do advogado se fez necessária a menção do
art. 32 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Após discorrer por esses pressupostos
da matéria, entendeu-se que o juízo a quo julgou de forma acertada por decidir em
indeferir o pedido inicial. Fundamentou-se que não foi comprovada a culpa exclusiva
do advogado em deixar de propor demanda trabalhista após dois anos da assinatura
da procuração, visto que para propositura da demanda se faz necessária vir
acompanhada de documentos essenciais, sendo que não há provas de que esses
documentos foram entregues pela apelante. Quanto a alegação da apelante que o
apelado, seu defensor na ação trabalhista, não ter contrarrazoado o recurso adesivo
interposto pela empresa empregadora, é de essencial importância mencionar que a
empresa não trazia fatos novos, apenas repetia questões já rebatidas na
contestação, ou seja, a ausência de interpor contrarrazões ao recurso não trouxe
prejuízo algum a apelante. Também, afastou-se a possibilidade do insucesso da
ação ter sido causado pelo advogado, visto que a atividade do advogado é de meio
e não de resultado, sendo que, para que fosse favorável dependia de outros fatores.
Deste modo, a condenação do advogado ao pagamento de
danos ao apelante, pelo ajuizamento tardio, não apresentação de contrarrazões de
194 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2003.008398-7 . Rel.
Wilson Augusto do Nascimento. Terceira Câmara de Direito Civil. Data 11/03/2005. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAALAABjJsAAA¶metros.processo=2003.008398-7> Acesso em: 02/11/2010.
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recurso adesivo, bem como sua conduta reprovativa aos interesses do
representado, não se abstraem a comprovação do dano e do nexo causal,
necessários para a caracterização. Assim, foi julgou-se o recurso improcedente.
EMENTA: CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADVOGADO. PROFISSIONAL CONTRATADO PARA AJUIZAR AÇÃO DE COBRANÇA. INÉRCIA POR MAIS DE UM ANO MESMO APÓS RECEBER PROCURAÇÃO E DOCUMENTOS NECESSÁRIOS. SUCESSIVOS CONTATOS COM OS CLIENTES INFORMANDO-LHES QUE A DEMANDA JÁ HAVIA SIDO AJUIZADA. POSTERIOR CIÊNCIA DOS AUTORES DE QUE A INICIAL SEQUER FORA PROTOCOLADA. ADVOGADO QUE VIOLA OS DEVERES DE DILIGÊNCIA E PRUDÊNCIA PROFISSIONAL. DANO MORAL EVIDENTE. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO DA VERBA REPARATÓRIA. RAZOABILIDADE E OBSERVÂNCIA ÀS PECULIARIDADES DA ESPÉCIE.
O advogado contratado para aforar ação judicial que se mostra negligente ou quebra o dever de prudência ao quedar-se inerte por longo período mesmo de posse de mandato e documentos necessários ao ajuizamento da actio, causa aos clientes dano moral indenizável, sobretudo na hipótese em que ele, em flagrante contradição, informa aos clientes já haver ajuizado a ação, quando sequer protocolara a petição inicial.
O valor da indenização do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para o abalo anímico sofrido pela pessoa lesada, sem importar a ela enriquecimento sem causa ou estímulo ao prejuízo suportado; e, por outro lado, deve desempenhar uma função pedagógica e uma séria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva.195
A situação supracitada diz respeito a recurso de apelação cível
que busca a reforma da decisão do juízo a quo que julgou improcedente o pedido de
indenização por dano moral requerido pelos ora apelantes, e estes
consequentemente foram condenados ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios, na ação que foi objeto a inércia do apelado o qual foi
contratado para ajuizar demanda e que o deixou de fazer, mas que quando
questionado, afirmava já ter proposta a ação.
195 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2004.035618-1 . Rel.
Luiz Carlos Freyesleben. Segunda Câmara de Direito Civil. Data 09/11/2006. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAAJAABeJDAAD¶metros.processo=2004.035618-1> Acesso em: 02/11/2010.
75
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina analisou o dispositivo
do art. 32 do Estatuto da Advocacia e da OAB, no qual dispõe que o advogado é
responsável pelos seus atos no exercício da profissional, praticados com dolo ou
culpa. Estabelecendo-se assim um parâmetro de responsabilidade civil,
mencionando-se que o advogado para se tornar um bom profissional e indispensável
para administração da justiça, deve seguir as normas de ética, dominar
conhecimento técnico e não praticar atos que prejudiquem seu cliente.
Desta forma, condenando o apelado no pagamento de
indenização por danos morais, e para quantificar, levou-se em consideração da não
pretensão de enriquecimento sem causa por parte do apelante.
Na presente decisão, foi-se provido o recurso por estar
preenchido os requisitos da responsabilidade civil do advogado, caracterizado pela
inércia do patrono em ajuizar a ação para qual foi contratado, e, além disso,
procedeu de maneira antiética, mentindo para seus clientes que havia protocolado a
ação, a qual não a fez.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - ADVOGADO - RELAÇÃO DE CONSUMO - INCIDÊNCIA DO CDC- RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - RESSALVA DO ARTIGO 14 DAQUELE DIPLOMA LEGAL E DO ARTIGO 32 DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OBRIGAÇÃO DE MEIO - CONDUTA OMISSIVA NÃO VISLUMBRADA - AUSÊNCIA DE CULPA DO APELADO - PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL INEXISTENTE - PLEITO IMPROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA.
In casu não se vislumbra qualquer falha na prestação do serviço, pois ainda que o apelado possuísse poderes substabelecidos, não se pode afirmar que a ele cabia propor a ação principal.196
O caso em tela refere-se a recurso de apelação cível contra
decisão do juízo a quo que julgou improcedente o pedido de indenização por danos
materiais e morais, não reconhecendo a alegação do apelante de que conduta
omissa do procurador a quem foi substabelecido, ora apelado, que deixou de propor
196 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2005.042354-0 . Rel.
Sérgio Izidoro Heil. Terceira Câmara de Direito Civil. Data 15/05/2007. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAALAABgwOAAB¶metros.processo=2005.042354-0> Acesso em: 02/11/2010.
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ação principal decorrente de ação cautelar de arresto, pois teria acarretado
consequências ao apelante.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina analisou os
dispositivos que regulam a relação de consumo entre o cliente o advogado, estes,
arts. 2º e 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, 14, § 4º do mesmo diploma
legal que faz ressalva da responsabilidade do profissional liberal quanto ao defeito
no serviço.
Ainda, nesse julgado também se fez referência do Estatuto da
Advocacia e da OAB nos art. 32, que dispõe que o advogado é responsável pelos
seus atos, no exercício profissional, mediante dolo ou culpa, e também o art. 34, que
prevê tal omissão constitui infração disciplinar.
Foi também ditado sobre o art. 667 do Código Civil, que
regulamenta as obrigações do mandatário em aplicar toda diligência na execução do
mandato e a indenizar qualquer prejuízo por sua culpa ou daquele a quem
substabeleceu.
Neste julgado ressaltou-se que a atividade do advogado é de
meio e não de resultado, e, ainda, que devem ser verificados os pressupostos para
configuração da responsabilidade civil do profissional advogado, quais seja: a culpa,
o dano e o nexo causal.
Note-se que a decisão levou em conta a documentação
acostada aos autos, as provas produzidas na comarca de origem, onde constatou-se
que não era obrigação do apelado propor a ação principal referente a ação cautelar
de arresto, tornando-se clara a impossibilidade de condenar o apelado a indenizar
por danos morais ou materiais, ditos sofridos pelo apelante, já que inexistiu a
omissão culposa.
Ou seja, tentou-se cavar indenização desprovida de culpa,
requisito este primordial à responsabilização do advogado antes a utilização dos
preceitos da responsabilidade subjetiva.
77
Desta forma, considerando a ausência da obrigação do
apelado em propor a ação principal, bem como inexiste qualquer culpa deste pelos
prejuízos que o apelante relata que sofreu, tendo seu recurso sido desprovido.
Conclui-se que, foi analisado e julgado improcedente o pedido
de indenização por danos materiais e morais, uma vez que se verificou não estar
presente os pressupostos da responsabilidade civil por inexistir o elemento de culpa
do advogado, pois como sua atividade é de meio e não de resultado, não houve
conduta omissa comprovada, sendo que este cumpriu com seu papel de advogado e
não propôs a ação principal pois não era seu dever.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DEMANDA AJUIZADA CONTRA ADVOGADO CONTRATADO PELA AUTORA PARA APRESENTAR DEFESA EM OUTRO PROCESSO. DECRETAÇÃO DE REVELIA NAQUELE FEITO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. DESÍDIA DO CAUSÍDICO. CULPA CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR. RECURSO PROVIDO.
I - Os serviços advocatícios constituem, em regra, uma obrigação de meio, razão pela qual é subjetiva a responsabilidade civil do advogado (art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor), ou seja, é necessária a comprovação da culpa DO causídico durante o trâmite processual para que se configure a obrigação de reparar os danos por ele causados ao seu cliente.
II - A observância dos prazos legais é dever de ofício dos advogados, sob pena de preclusão, deles não podendo descurar, notadamente em se tratando de oferecimento de resposta, que se funda em elevado axioma constitucional atinente ao contraditório e ampla defesa.
Assim, configurado está o ilícito civil perpetrado pelo réu contra o seu constituinte, ao deixar transcorrer em branco, de maneira negligente, o prazo contínuo e peremptório para oferecimento de resposta, o que configura culpa grave no desempenho de seu mister, no patrocínio da defesa da parte que lhe contrata para bem desenvolver as suas atividades indispensáveis ao funcionamento da Justiça.
III - Destarte, o fato de ter o advogado agido com desídia na condução do processo, deixando de apresentar contestação tempestiva, dando azo ao decreto de revelia e, ao final, ao julgamento de procedência do pedido contra o seu constituinte, é capaz de gerar o dever de indenização pelos danos causados ao seu cliente, não importando se a questão posta em juízo teria outro deslinde se apresentada em tempo oportuno a peça defensiva.
78
Ademais, impossível afirmar-se, com segurança, qual seria o resultado da demanda em que a omissão DO causídico ocorreu, caso tivesse ele oferecido resposta em tempo hábil, e, por conseguinte, como mensurar, com exatidão, os danos por ele causados ao seu cliente.
Assim, diante da ausência de parâmetros previamente estabelecidos, fixa-se equitativamente o valor da condenação por danos materiais em 50% da importância que o seu cliente foi condenado na ação em que ele figurou como réu e verificou-se a revelia em virtude da omissão do causídico.197
O tema da ementa acima disposta refere-se a recurso de
apelação cível contra decisão do juízo a quo que julgou improcedente a ação de
ressarcimento a fim de condenar apelado ao pagamento das despesas de tal ação,
que segundo o ora apelante, decorreu da má prestação de serviços advocatícios por
ter o advogado deixado de apresentar contestação tempestivamente em ação que, o
ora apelado, patrocinou e resultou em revelia, e consequentemente, o apelante foi
condenado a indenização, despesas processuais e honorários advocatícios.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina analisou a obrigação
do advogado que é de meio e não de resultado, e que a responsabilidade civil do
advogado é subjetiva, conforme o art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor,
restando necessário a comprovação da culpa do advogado para que se configure a
obrigação de reparar os danos, sendo que a culpa do apelado decorreu da simples
falta de zelo com a condução do processo ao deixar de apresentar contestação em
momento oportuno.
Assim, o Tribunal julgou procedente o recurso e condenou o
apelado, aplicando-se a razoabilidade da proporção do sucesso que teria se tivesse
apresentado contestação tempestivamente, condenando-o ao pagamento da metade
do valor requerido pelo apelante.
Neste julgado houve o preenchimento dos requisitos para que
houvesse a responsabilidade civil subjetiva configurada, quais sejam: a conduta,
onde ficou evidenciada pela postura do advogado em deixar de apresentar
197 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2006.000351-6 . Rel.
Joel Figueira Júnior. Primeira Câmara de Direito Civil. Data 02/12/2009. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAAIAAABEqAAD¶metros.processo=2006.000351-6> Acesso em: 02/11/2010.
79
contestação; o nexo causal, da conduta do advogado gerou um prejuízo pra parte; o
dano, este sofrido pelo cliente, foi se tornar revel na demanda e ser condenado ao
pagamento de custas processuais e honorários advocatício, assim, comprovando-se
a culpa do advogado.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS PARA REALIZAÇÃO DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. FALHA NA ATUAÇÃO PROCESSUAL NÃO DEMONSTRADA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DO PREJUÍZO. MERO ABORRECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A atividade exercida pelo advogado é de meio e não de resultado. Não há como se exigir o sucesso das ações judiciais ou atos que represente.
Para que seja o dano moral indenizável, necessário que o autor demonstre a existência de ato ou fato danoso, sob pena de improcedência do pleito.198
A decisão acima exposta trata sobre recurso de apelação cível
onde o apelante pretende ser indenizado por danos materiais e morais, sob a
alegação de que a conduta profissional do apelado, em ação trabalhista movida pelo
apelado, foi omissa.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina considerou a questão
de que as relações do cliente e o advogado são de consumo, fundamentada nos
arts. 2º e 3º do Código de Defesa Consumerista, e que a responsabilidade do
profissional por defeito do serviço tem previsão no art. 14, § 4º do mesmo diploma
legal, e ainda, no art. 32 do Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei 8.906/94 –, prevê
que a obrigação assumida pelo advogado é de meio e não de fim, não podendo-lhe
cobrar resultado, desde que atue com zelo.
Em contrapartida, a falha do profissional na causa não
demonstrou prejuízo no resultado da ação trabalhista e que a pretensão do apelante
198 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2006.003211-5 . Rel.
Stanley da Silva Braga. Primeira Câmara de Direito Civil. Data 27/09/2010. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAAuAAA2ByAAc¶metros.processo=2006.003211-5> Acesso em: 02/11/2010.
80
em ser indenizado foi fundamentada apenas nos aborrecimentos sofridos pelo
insucesso da demanda.
Assim, não configurou a conduta culposa do apelado, possível
de responsabilidade que foi analisada no Estatuto da Advocacia e da OAB e o
Código de Defesa do Consumidor.
Veja-se, portanto, que a ausência do dano/prejuízo novamente
foi critério utilizado para descaracterização da responsabilidade, porém, a culpa foi
bem analisada quando da análise, concluiu-se que inexistiu o pressuposto da
responsabilidade civil para condenar o advogado.
Assim, os mesmos ditames foram utilizados no julgamento,
porém, a culpa foi mais explorada, uma vez que não foram preenchidos os requisitos
para demonstrar a responsabilidade civil subjetiva, que abrange o profissional do
advogado, que não pode ser responsabilizado por resultados, pois sua atividade é
de meio e não de fim. Porém, quanto a atuação do profissional, este só poderá
responder se conduziu de forma desidiosa ao seu dever quanto patrono, o que não
ocorreu no caso abaixo.
3.2 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
Apesar da teoria da perda da chance ainda não ser pacífica, as
decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina vem sofrendo uma
constante evolução, e, apesar de timidamente, há decisões que adotam a referida
teoria.
Em conformidade, abaixo segue as ementas do Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina julgadas com base na teoria da perda de uma
chance.
Na primeira ementa colacionada, a admissão e decisão
proferida com base na fundamentação da teria da perda de uma chance, deu-se
pelo fato do advogado ter interposto recurso de apelação em prazo intempestivo,
deixando transitar em julgado sentença penal condenatória.
81
Julgou-se por condenar o defensor ao pagamento de dano
moral e dano material, sob o entendimento de que a perda da chance não se deu
pelo resultado negativo, mas pela perda da chance da possibilidade do recurso de
apelação ser analisado e, hipoteticamente, o recurso ser julgado procedente.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. ARTIGO 32 DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE RECURSO DE APELAÇÃO EM PROCESSO CRIME. CONDUTA NEGLIGENTE. RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. DANO MORAL EVIDENCIADO. DANOS MATERIAIS ADVINDOS DA CONTRATAÇÃO DE OUTRO CAUSÍDICO. SENTENÇA MODIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.199
A ementa acima referida trata de recurso de apelação para
reformar a decisão do juízo a quo que decidiu por julgar improcedente o pedido
formulado de indenização por erro causado pelo ora apelado que deixou passar o
prazo de interpor recurso criminal, fazendo transitar em julgado sentença penal
condenatória, e assim, e condenar o apelante em custas processuais e honorários
advocatícios.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina passou a analisar os
dispositivos legais pertinentes, sendo estes o art. 32 do Estatuto da Advocacia e da
Ordem dos Advogados do Brasil e o art. 14, § 4º do Código de Defesa do
Consumidor. Observou-se que a atividade do advogado é de meio e não de
resultado, não podendo-lhe exigir resultado favorável. Então foi arguida a teoria da
perda de uma chance, em uma tentativa de formular parâmetros quanto a
responsabilidade civil dos profissionais com atividade de meio.
Da analise do referido caso, concluiu-se que embora a atitude
do apelado tenha contribuído para prejudicar o apelante, não há garantias de que
mesmo com a interposição do recurso penal tempestivamente, houvesse garantias
de êxito e reforma na sentença condenatória.
199 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2005.001445-1 . Rel.
Sérgio Izidoro Heil. Segunda Câmara de Direito Civil. Data 20/11/2009. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAAIAAABIVAAD¶metros.processo=2005.001445-1> Acesso em: 02/11/2010.
82
Por isso, foi julgado pela condenação do apelado a pagar, na
proporção apenas da chance do recurso de apelação criminal ser apreciado, a título
de danos materiais e danos morais.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO. APELO, TÃO-SOMENTE, DA SEGUNDA RÉ. PRIMEIRO RÉU QUE, NÃO OBSTANTE TENHA SIDO DEVIDAMENTE INTIMADO, DEIXOU TRANSCORRER IN ALBIS O PRAZO PARA RECORRER. SENTENÇA ULTRA PETITA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO COMPARECIMENTO DOS RÉUS NA AUDIÊNCIA DESIGNADA NOS AUTOS EM QUE ATUARAM COMO PROCURADORES DO AUTOR, EMBORA TENHAM SIDO DEVIDAMENTE INTIMADOS. DISPENSA, PELA ENTÃO MAGISTRADA, DE PRODUÇÃO DA PROVA ORAL REQUERIDA. CONDUTA NEGLIGENTE QUE CEIFOU EVENTUAL CHANCE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO FORMULADO NAQUELA DEMANDA. RESPONSABILIDADE DOS ADVOGADOS. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. DANOS MATERIAIS ADVINDOS DOS GASTOS COM AS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PROVIDO EM PARTE.200
O julgado acima citado diz respeito a recurso de apelação cível
que tenta a reforma da sentença do juízo a quo que decidiu em julgar parcialmente
procedente o pedido de reparação por ter sofrido prejuízo pelo fato do ora apelado,
na ocasião seu advogado, não ter comparecido em audiência de instrução e
julgamento, e por consequência, ocasionando a improcedência do pedido e a sua
condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios
naquela ação.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que o caso
referido abrange a comprovação da conduta negligente cometida pelos defensores
do ora apelado, que supostamente teriam sidos relapsos quanto a produção de
provas importantes para a instrução do processo, resultando em vencida a parte.
Foi analisado os artigos referentes a responsabilização do
advogado pelos seus atos no exercício da profissão, art. 32 do Estatuto da
Advocacia (Lei 8.906/94). Na mesma linha, o art. 14, § 4°, do Código de Defesa do
200 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2006.034261-4 . Rel.
Sérgio Izidoro Heil. Segunda Câmara de Direito Civil. Data 19/05/2010. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAALAABGYqAAU¶metros.processo=2006.034261-4> Acesso em: 02/11/2010.
83
Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que dispõe que a responsabilidade do advogado
depende de comprovação de culpa.
Mencionou-se a teoria da perda de uma chance, a qual foi
analisada e concluiu-se que não era a situação em colher a tese, visto que não foi
demonstrado o nexo causal e a extensão do dano.
Denotou-se que a sentença a quo foi fundamentada no sentido
de que a ausência do autor concorreu para a dispensa das testemunhas que
poderiam ter esclarecido a situação discutida.
Deste modo, ficou evidenciado o desleixo dos defensores da
ora apelada, na ocasião, que atuaram de forma negligente ao não comparecer em
audiência de instrumento e julgamento, deixando de constituir prova considerada de
suma importância, determinante para eventual análise do pedido exordial.
Assim, a sentença foi proferida procedente em parte, isentando
a ora apelante em pagamento de danos morais, pois estes não foram pedidos na
inicial.
Na decisão seguinte, ressalta-se que baseada na primeira
decisão encontrada do Tribunal de Justiça de Santa Catarina relacionada com o
tema da Teoria da Perda de uma Chance, no sentido de entender pelo cabimento da
teoria da perda da chance, tendo sido a referida teoria configurada, pois o defensor
agiu com desleixo e falta de zelo quando deveria resguardar os interesses do seu
cliente, chegando ao ponto de perder prazos recursais, por esses motivos foi julgado
procedente o pedido de danos materiais.
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. ARTIGO 32 DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. OBRIGAÇÃO DE MEIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE ÍNDOLE CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA.
A responsabilidade civil do advogado representa o contrapeso à sua independência como profissional liberal.
A obrigação, para com o seu mandante, é no sentido de aplicar toda a sua diligência na condução da causa, não se prendendo à obtenção de determinado resultado.
84
O ônus da prova, por ser relação de índole nitidamente contratual, recai sobre os ombros do causídico, ainda mais considerando que o mandante, como leigo, não tem conhecimento jurídico suficiente para sopesar se se houve ele com a diligência suficiente na condução da causa.
TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CAUSÍDICO QUE NÃO APLICOU NA CONDUÇÃO DA CAUSA A DILIGÊNCIA SUFICIENTE PARA BEM DEFENDER SEUS MANDANTES, TENDO INCLUSIVE, PERDIDO PRAZO PARA RECURSO POR NEGLIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR OS DANOS MATERIAIS, CONSISTENTES DAS DESPESAS, CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DESPENDIDOS NA AÇÃO ONDE OCORREU O DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.
Na teoria da perda da chance, o que se indeniza não é o bem da vida perseguido na ação onde ocorreu o descumprimento contratual, pois que não se pode avaliar, no plano da certeza, se aquela ação teria sucesso acaso aplicada toda a diligência do causídico no deslinde da causa. O que se indeniza é precisamente a perda da chance de ver as teses apreciadas pelo Poder Judiciário, é a frustração desta possiblidade.
DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE QUE A EXPOSIÇÃO EXCESSIVA, PELA EXISTÊNCIA DA AÇÃO, CAUSOU ABALO MORAL AOS APELANTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. FATO SOCIAL QUE NÃO TEM O CONDÃO DE CAUSAR ABALO MORAL.
O simples fato de ter que se submeter a uma ação não tem o condão de causar abalo moral, ainda mais quando os apelantes foram condenados na esfera penal e foram demandados para indenizar os prejuízos na esfera civil. Havia, assim, causa jurídica para a exposição, não havendo qualquer dano a ser indenizado.
LUCROS CESSANTES. ALEGAÇÃO DE QUE A NEGLIGÊNCIA NA CONDUÇÃO DA CAUSA PELO CAUSÍDICO DETERMINOU ABALO NOS NEGÓCIOS. INDEFERIMENTO DA PRETENSÃO. INEXISTÊNCIA DE CERTEZA QUANTO AO RESULTADO DA DEMANDA DE INDENIZAÇÃO ACASO NÃO OCORRENTE A FAMIGERADA NEGLIGÊNCIA.
"No presente caso, embora a atitude do réu tenha prejudicado o autor, não se pode garantir que mesmo com a interposição de recurso dentro do prazo legal, que houvesse garantia de mudança na sentença condenatória, sendo descabido o pedido".201
201 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2010.003133-6 . Rel.
Gilberto Gomes de Oliveira. Câmara Especial Regional de Chapecó. Data 05/08/2010. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!rtf.action?parametros.rowid=AAARykAAuAAAZRIAAZ¶metros.processo=2010.003133-6> Acesso em: 02/11/2010.
85
O tema ora estudado trata-se de recurso de apelação cível com
a pretensão de reformar a decisão do juízo a quo e condenar o apelado ao
pagamento por danos materiais e morais.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina analisou o ponto
central do recurso, que é a responsabilidade civil do advogado no exercício da
profissão, sob a luz dos dispositivos do art. 32 do Estatuto da Advocacia e da Ordem
dos Advogados do Brasil e art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor,
estabelecendo que a responsabilidade atribuída é a subjetiva. Perpetrou que a
atividade do advogado é de meio e não de resultado.
Sob o aspecto da teoria da perda de uma chance, entendeu-se
que houve a perda da oportunidade de outras teses serem apreciadas pelo Poder
Judiciário, sendo que a indenização deverá ser fixada tendo como norte apenas a
perda da chance da análise das teses.
Por fim, condenando o apelado no pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, deixando de aplicar a pena de pagamento de
danos morais por entender que, embora arguida a teoria da perda da chance, havia
fortes indícios da condenação dos ora apelantes, não tendo sentido condenar sob
fundamentação da perda da analise de outras teses.
Ao analisar os julgados do Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina, conclui-se que é passiva a utilização do artigo 14, § 4º do Código de
Defesa do Consumidor para regular a relação contratual de prestação de serviço
entre o advogado e seu cliente.
Ainda, de uma análise preliminar, faz-se necessário estudo do
preenchimento dos requisitos para configurar a responsabilidade civil, tendo que
deva ser demonstrada a conduta comissa ou omissa, o dano e o nexo de
causalidade. Sem estes três requisitos não há como reconhecer a responsabilidade
do advogado na relação contratual com seu cliente. E, além de preencher os
requisitos, entende-se, jurisprudencialmente, que é admitida a condenação por
danos morais e materiais quando o prejuízo causado pelo patrono é grave não pode
ser sanado.
86
Quanto à teoria da perda de uma chance, por ser uma teoria
nova e subjetiva, denota-se que foi encontrada apenas duas jurisprudências do
nosso Tribunal que aceitaram a tese. A primeira, de 2005, julgada em 2010, já a
segunda, que teve como base a primeira decisão, é de 2010 e julgada neste mesmo
ano. A teoria da perda da chance, conforme análise, é aceita pelo Tribunal apenas
na hipótese de quando o advogado provoca um dano indireto à parte, isto é, quando
ele deixa de melhorar a situação de seu cliente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente Monografia teve como objeto estudar A
Responsabilidade Civil do Advogado na Jurisprudência Catarinense à Luz do Código
de Proteção e Defesa do Consumidor.
No Capítulo 1, tratou-se a respeito do advogado, da sua
profissão, seu papel na Constituição da República do Brasil de 1988, seu dever de
ter que seguir o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil e o
Código de Ética que rege sua conduta.
No Capítulo 2, apresentou-se a responsabilidade civil, definindo
conceito, passando pela evolução histórica, diferenciando espécies e tipos.
Abordando, também, a responsabilidade civil no CDC, distinguindo onde cabe a
responsabilidade ao profissional liberal e, por consequência, ao advogado. Abordou-
se, por fim, a teoria da perda de uma chance, teoria este que está ligada diretamente
à conduta desidiosa do advogado no processo.
No Capítulo 3, fez-se uma análise jurisprudencial dos julgados
do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com decisões pertinentes à
responsabilidade civil do advogado, com base no CDC, e na Teoria da Perda de
uma Chance.
Para o exercício da profissão de advogado é necessário
obedecer aos ditames legais e éticos da profissão. O ato ilícito causado pelo
profissional advogado é passível de indenização, com base no Código de Defesa do
Consumidor. O profissional liberal responde subjetivamente pelos danos que, nesta
qualidade, causar aos consumidores de seus serviços.
O advogado deve ser diligente na atividade meio que realiza e,
quando falhar nesta atividade meio, pode ser responsabilizado pela perda desta
chance que seu cliente teria no resultado esperado, caso o profissional tivesse
atuado diligentemente. Diante disso, surgiu na doutrina brasileira a Teoria da Perda
de uma Chance, a qual sustenta-se sob o fundamento de que a perda da
oportunidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo pode ser indenizável.
88
Mas, para que haja a possibilidade de responsabilização, deverá ser demonstrado o
nexo causal e o tamanho do dano provocado.
Tal teoria é ainda bastante discutida e encontra-se em fase de
debates na doutrina.
Em relação à jurisprudência, um dos objetivos desta
monografia foi verificar se a Teoria da Perda de uma Chance vem sendo aplicada
nos julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
O que a análise dos julgados conclui é que a Corte Catarinense
admite de forma unânime a aplicação do Código de Defesa do Consumidor quando
analisam casos de responsabilidade de advogados, sendo que, em todos os
julgados, a responsabilidade buscada só é alcançada se esgotados os requisitos da
caracterização da responsabilidade civil subjetiva, quais seja: conduta, culpa, o dano
e o nexo causal.
E, em relação à Teoria da Perda de uma Chance, o Tribunal
Catarinense se manifesta no sentido de que a análise do prejuízo sofrido pelo
cliente/consumidor é que será o parâmetro chave para a responsabilização do
advogado. Ou seja, caso o prejuízo seja de algum modo sanável, o Tribunal não
admite indenização. Em caso de haver possibilidade de análise do pedido do
cliente/consumidor e o advogado for negligente em sua atividade, e por isso, o
cliente perder a chance de discutir a demanda, o Tribunal entende ser possível a
verificação e aplicação de responsabilização civil ao advogado.
Desse modo, as hipóteses levantadas na pesquisa foram
confirmadas, uma vez que, de fato, o Código de Defesa do Consumidor forma um
sistema normativo especial para o tratamento da responsabilidade civil dos
profissionais liberais, incluído aqui o advogado, aplicando-se a este a
responsabilidade civil subjetiva. Já em relação à Teoria da Perda de uma Chance,
verificou-se que a mesma está sendo incorporada à responsabilidade civil do
advogado, o que pode ser comprovado pela análise jurisprudencial em nosso
Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
89
Por todo o exposto, o tema em questão é muito abrangente e
interessante, o que impulsiona à realização de pesquisas mais aprofundadas.
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