UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO

Por: Paula Carreiro Monteiro de Barros

Orientador

Prof. Sérgio Ribeiro da Silva

Rio de Janeiro

2005

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

2

PROJETO A VEZ DO MESTRE

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato

Sensu” em Direito do Consumidor.São os

objetivos da monografia perante o curso e não os

objetivos do aluno

Por.: Paula C. M. de Barros

3

AGRADECIMENTOS

Aos meus amigos André Luis,

Denise, Renata Amaral, Renata

Bernardo, pela enorme amizade, e

pelos estudos. Aos meus familiares,

em especial, aos meus pais, que me

deram sempre a maior força para

continuar lutando e por sempre

torcerem por mim. E em memória,

ao sempre lembrado, amigo, avó, e

advogado Caio Monteiro de Barros

Filho, e minha querida “avô IZA” e

minha amiga e advogada Renata

Braga. A todos o meu muito

obrigado

4

DEDICATÓRIA

Aos meus pais e queridos irmãos pela

dedicação, pela força e pela enorme

paciência que tiveram comigo.

5

RESUMO

No presente trabalho, discutimos a existência dos erros médicos e como se

torna difícil a prova de tais erros. Atualmente muito tem se falado sobre a

responsabilidade dos médicos, o que em denominação jurídica em

responsabilidade civil médica.

A grande união da classe médica, onde responsabilizar, condenar e

punir juridicamente sejam condutas de difícil realização pela união e ética

profissional.

Os deveres do médico, podem ser resumidos em três: aconselhar o

cliente, cuidados com o doente com a ajuda dos recursos existentes na

medicina e abster-se do abuso ou desvio de poder.

Estritamente ligada à vida, a profissão médica é criadora de direito,

porém, são muitos os deveres. Ao longo deste trabalho. Procuramos mostrar

a importância, deste estudo, os vários aspectos da responsabilidade.

6

METODOLOGIA

Os métodos utilizados para realização desse trabalho foram, leitura

de livros, pesquisa bibliográfica, jurisprudências. Assim como consultas a

legislações e páginas na Internet.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Relato histórico 09

CAPÍTULO II - Obrigações 28

CAPÍTULO III- Dano 37

CAPÍTULO IV - Responsabilidade civil do médico 50

CAPÍTULO V- Existência do erro médico 71

CONCLUSÃO 84

BIBLIOGRAFIA 108

ANEXOS 86

ÍNDICE 110

FOLHA DE AVALIAÇÃO 113

INTRODUÇÃO

8A responsabilidade civil existe desde os primórdios da humanidade, onde

toda coletividade pagava pelo erro de um de seus membros.

Crécia foi o berço do Direito, das ciências políticas e médicas. Foi

nela que a sociedade se desenvolveu com harmonia e através de seus

conhecimentos estudiosos que se ampliou o conhecimento sobre o corpo

humano marcando o final da medicina místico – teúrgica originando o estudo

da observação dos fatos clínicos. Podemos citar que o estudioso que mais

influenciou e influencia até os dias atuais foi HIPÓCRATES DE CÓS,

inclusive foi ele o autor do juramento realizado pelos formandos.

Porém, o que nos interessa é a ligação entre Direito e Medicina. Essa

relação foi se estreitando a partir do século XIX, e dura até os dias de hoje.

A discussão é bastante polêmica, pois os médicos evitam falar em

erro médico, ou seja, do mal profissional da área médica que só pensa na

ascensão social expondo o seu paciente a correr um risco desnecessário e

muitas vezes causando dano irreparável.

O direito não interfere no corpo técnico, apenas procura estabelecer

regras visto que medicina cuida do maior bem jurídica a VIDA.

Se um médico realiza um ato falho e cause danos, lesões ou até gerar

a morte, neste caso, o profissional será devidamente responsabilizado e

penalizado pela falha.

CAPÍTULO I

1.1 – Relato histórico

9Em 1916 com o surgimento do nosso Código, ocorre a

regulamentação legal da Responsabilidade Civil, em apenas um artigo, o

qual abrange de forma ampla o vasto tema de Responsabilidade Civil, pois o

tema na época não mereceu um destaque dos legisladores. O artigo 159 do

código civil de 1916 regula de maneira abrangente o assunto, descrevendo

em seu regulamento os pontos básicos e fundamentais e a aplicação de

sanções. Mas, com o passar dos anos, com as mudanças ocorridas em

nossa sociedade e o seu crescimento e natural desenvolvimento tivemos a

necessidade da inclusão de novos e outros meios para a regulamentação da

Responsabilidade Civil.

No artigo 159 C.C.de 1916 – “Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar

prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”1

No artigo 186 C.C – “Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar

dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato

ilícito.”2

Já os outros artigos correspondentes a Responsabilidade em

nosso Código civil são 927 caput juntamente com o artigo 389, nós traz o

1 Código Civil Brasileiro – Saraiva, 1990. p.p. 37. 2 Código Civil Brasileiro – Saraiva, 2002. p.p. 49.

10seguinte, que não haverá mas verificação de culpa para a reparação do

dano causado.

Com relação ao mais antigo regulamento escrito, o Código de

Hamurábi (2.394 a.C.), pois não se trata do mais antigo é sim do mais

conhecido, em seus ordenamentos trouxe as regras escritas sobre a

profissão médica e sua responsabilidade, por exemplo:

“nas operações difíceis de serem realizadas haveria uma

compensação pelo trabalho, bem como exigia atenção e

perícia por parte dos médicos, pois caso algo saísse errado,

penas severas erram impostas a eles.”3

Em seu artigo 218 do Código, temos outro exemplo:

“se o médico não tiver sucesso em sua intervenção cirúrgica e

o paciente morrer ou ficar cego (...) neste caso será aplicada contra o órgão

considerado culpado, a mão do médico, a pena de talião.”

Em 460 a.C. nasceu Hipócrates, que tirou dos deuses a arte de curar

e a entregou aos homens. Com este ocorreu a formulação de regras da

moralidade, ele é o autor do juramento, adotado ainda hoje, e que leva o seu

nome, hoje é a oração lida no momento da formatura dos futuros médicos:

3 MALUFE. Responsabilidade Civil do Médico. p.p 01.fev. 2000.

11 “Juro por Apolo médico, por Esculápio, Higia e Panacea e

ponho por testemunho todos os deuses e todas as deusas

cumprir segundo as minhas possibilidades e razão o seguinte

juramento: estimarei como meus pais aquele que me ensinou

esta arte, farei vida comum com ele e se necessário dividirei

com ele meus bens; considerarei seus filhos como meus

irmãos e ensinar-lhes- ei esta arte sem retribuição nem

promessa escrita. Comunicarei os princípios, lições e tudo o

resto do ensino aos meus filhos, dos mestres que me

ensinaram, aos discípulos regularmente inscritos e jurados

segundo os regulamentos, mas nada mais. Aplicarei

medicamentos para o bem dos doentes segundo o meu saber

e nunca para o seu mal. Não darei remédio mortal ou um

conselho que o leva à sua morte. Tão pouco darei à uma

mulher um pesário que possa destruir a vida do feto.

Conservarei pura a minha vida e a minha arte. Não estrairei um

cálculo, deixarei esta operação a quem souber praticar a

cirurgia. Em qualquer casa onde entre o farei para bem dos

doentes, evitando todos o mal voluntário e toda a corrupção,

abstendo-me do prazer do amor com mulheres ou homens,

livres ou escravos. Tudo que vir ou ouvir no exercício da minha

profissão e no comercio da vida comum e que não deva ser

divulgado conservar-se-á como segredo. Se cumprir

integralmente este juramento, que possa gozar a minha e a

12minha arte e desfrutar da glória entre os homens. Se quebrar

esse juramento que me suceda o contrário.”4

Com o passar dos anos, as regras do artigo 159 do Código Civil de

1916 mostrou-se insuficiente, vieram outras leis prevendo situações

especiais, nascidas com desenvolvimento da sociedade e suas

necessidades, sendo assim se introduziu em nosso ordenamento

regulamentos como:

Em 1965, passa a ser previsto a reparação do dano moral decorrente

de calúnia, difamação ou injúria, através da lei nº 4.737, a qual

responsabiliza o causador do dano. A lei nº 5250, trata da reparação civil de

danos morais e materiais, culposos ou dolosos, por meio da imprensa ou

telecomunicação. Essas leis nasceram, certamente, da satisfação dos

problemas ocorridos na sociedade.

Nos dias atuais, igualmente ocorre, com o surgimento de outras leis,

regulamentando a responsabilidade civil e seus subtítutos, que serão

incluídos ao nosso ordenamento de acordo com as exigências sociais.

Com o ‘descobrimento’ da Responsabilidade Civil ocorreu um

profundo estudo e uma enorme preocupação no mundo, em busca de

enquadrar suas diversas modalidades e suas situações, para que haja

devidas soluções, a sociedade sempre aguarda novas leis, nos dias atuais o 4 CASTIGLIONI, Arturo. “IL volto d’ ipporrati; istorie de médici e medicine d’ altri tempi – Milanp, 1925.

13novo Código, retratou a nossa realidade e as tendências mundiais. Assim

podendo regular as atividades e questões da atualidade, pois o nosso

ordenamento jurídico se tornou nos dias atuais um vasto “vazio” , não

tratando em seu corpo de reprodução humana, clonagem com reprodução e

como interferência nas características humanas.

A evolução do ser humano e da própria sociedade, assim como a

Ciência Médica, fez com que se exija mais dos profissionais desta carreira, à

medida que avançamos tecnologicamente propiciando uma eficiência ainda

maior da cura.

A sociedade evolui e sofre mudanças diariamente, infelizmente o

nosso ordenamento jurídico não está acompanhando estas evoluções, e por

este motivo, lacunas são encontradas cada vez mais, devemos acompanhar

tais mudanças e moldarmos a elas, quando acontecer isso, os julgadores

surgem com a importantíssima missão de suprimir as falhas, com uma

interpretação e adequação conforme as leis. Essas falhas estão sendo

supridas através da jurisprudência, e o tema responsabilidade civil assumiu

um grande papel no preenchimento de tais lacunas em direito.

Na França, a jurisprudência sobre a responsabilidade civil médica

teve ênfase, na pessoa de seu Procurador-Geral Dupin, que afirmava:

"o médico e o cirurgião não são indefinidamente responsáveis,

porém o são às vezes; não o sempre, mas não se pode dizer

que não o sejam jamais. Fica a cargo do juiz determinar cada

14caso, sem afastar-se dessa noção fundamental: para que um

homem seja considerado responsável por um ato cometido no

exercício profissional, é necessário que haja cometido uma

falta nesse ato; tenha sido possível agir com mais vigilância

sobre si mesmo ou sobre os seus atos e que a ignorância

sobre esse ponto não seja admissível em sua profissão ... para

que seja responsabilizado é necessário negligência,

imprudência, imperícia grosseira, inescusáveis, não precisa

haver culpa".

No século III a.C. a LEX AQUILA DE DAMNO, onde formou-se o

conceito de culpa “ fixando-se algumas espécies de delitos que os médicos

poderiam cometer, como abandono do doente, a recusa à prestação de

assistência, os erros derivados da imperícia é das experiências perigosas”.5

Com isso surge a separação com relação ao profissional médico

Assim, o Direito com regras, procura sempre a qualidade moral de

indivíduos determinados, nessa ou naquela sociedade, em cada momento e

ou época, já na Ciência Médica o que se busca e a evolução técnico-

científica do momento ou época, restando ao Direito, a obrigação e a

necessidade de regulamentar a profissão médica e de responsabilizar ou

até mesmo penalizar os médicos, que por imprudência, imperícia ou

negligência, ou dolo, vierem a causar danos ou prejuízos aos seus pacientes

no exercício de sua profissão.

5 NETO, Miguel Kfouri. p.p. 29.

15 Como pode ser visto, a preocupação com a responsabilidade médica

é antiga. E para se chegar ao ordenamento jurídico atual, foi necessário uma

grande evolução.

De acordo com Lopes (1980), os primeiros fatores básicos da

motivação humana são o hedonismo e o idealismo. O primeiro explica que o

homem não ama a dor e o desconforto, mas o prazer e o conforto. Eis aí a

razão dos conselhos acerca de como tornar agradáveis as condições e o

ambiente de trabalho, a fim de que aquele fator seja satisfeito, resultando no

aumento da motivação.

1.2 – Conceitos

É muito difícil, achar uma conceituação para a responsabilidade civil.

Alguns autores se baseiam na culpa para defini-la, dizem ser,

responsabilidade civil, uma obrigação que é imposta por leis, à uma certa

pessoa, com o objetivo de que respondam por atos prejudiciais cometidos

por suas ações ou omissões. Outros autores, relatam que responsabilidade

civil, de uma maneira mais ampla, não está a culpa e sim na reparação de

danos causados, no qual se encontram o direito e o interesse.

Responsabilidade civil consiste na efetivação da reparação abstrata

do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma.

Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil.

16 A responsabilidade civil é portanto, a aplicação de medidas que

obriguem uma pessoa a reparar o dano causado a outra pessoa, quer seja

ele moral, físico ou patrimonial. Sendo assim, não importando se foi ela

própria a causadora do dano, ou se foi pessoa, por quem ela responda, por

alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

O conceito de Responsabilidade Civil, no ponto de vista de RUI

STOCO, deste autor , se dá na seguinte forma:

Ele utiliza-se da mesma diferenciação de ato jurídico e ato

ilícito que WASHINGTON BARROS MONTEIRO, ou seja, apresenta como

ato jurídico – o ato de vontade, que produz efeitos de direito; ato ilícito –

também um ato de vontade, mas que produz efeitos jurídicos

independentemente da vontade do agente.

Segundo a diferenciação do artigo 81 do Código civil de 1916, sem

dispositivo correspondente no Código Civil de 2002, esta conceituação é

feita da seguinte forma; é ato lícito, ato fundado em direito, enquanto o ato

ilícito constitui delito, sendo civil ou criminal, pois é a violação da lei a

Responsabilidade do agente e decorrente da prática de ato ilícito.

Assim, a responsabilidade Civil é o resultado da ação pela qual o

homem expressa o seu comportamento, sua vontade, face desse dever ou

obrigação, quando atua na forma indicada pelas regras ou princípios gerais,

não há vantagens, porque não se indagar a Responsabilidade daí

decorrente.

17CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA , apresenta o seguinte conceito

para Responsabilidade Civil:

“A responsabilidade civil consiste na efetivação da

responsabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito

passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito

passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que

então se anuncia como o principio que subordina a reparação à

sua incidência na pessoa do causador do dano".

Concluímos que, não importa se o fundamento e a culpa, ou se

independe desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação

de um sujeito passivo à determinação de um dever e ressarcimento aí estará

a responsabilidade civil, esta conceituação visa a reparação, pois a

existência de uma relação jurídica, desenvolve uma obrigação entre sujeito

passivo e sujeito ativo, um bisca a satisfação, e o outro é determinado a

cumprir o dispositivo legal, de acordo com a responsabilidade que assumir,

independentemente de culpa.

Para o SILVIO RODRIGUES, a conceituação de Responsabilidade

civil médica:

"Responsabilidade civil e a obrigação que pode incumbir uma

pessoa a reparar o prejuízo que casou a outra, por fato próprio,

ou por fato de outra pessoa ou coisas que dela dependem".

Concluímos então que todos os atos cometido pela pessoa

responsável por realizar aquele ato será de sua total responsabilidade,

assim, como qualquer objeto, coisa ou pessoa que esteja sobre sua

18responsabilidade.Desta forma se causar algum tipo de dano a outrem, terá

que responder por este dano, de forma que venha a reparar todo ou parte do

dano causado a vítima a sua satisfação.

Mas para o referido autor, o grande problema esta na forma de se

achar qual o melhor modo de reparação ao prejuízo causado à vítima e de

que maneira deve ser reparado.

Para nos explicar tal fato existe a teoria da responsabilidade, a qual

procura esclarecer qual o limite, ou seja, até que ponto ocorreu o prejuízo e

como repará-lo.

O Direito determinou que a melhor forma de reparação é através

de valores econômicos, ou seja, indenizações, tornando de forma clara

uma maneira de proporcionar a vítima o ressarcimento e a satisfação por

tudo que passou ou venha passar.

1.3 – Tipos de responsabilidade civil

Podemos encontrar a responsabilidade civil sob diferentes aspectos, vai

depender da forma que analisamos.

Vamos analisar os diferentes aspectos da responsabilidade civil,

como: contratual, extracontratual, objetiva e subjetiva.

1.3.1 responsabilidade civil contratual

Primeiramente temos que levar em conta que somos livres para contratar ou

não contratar. Acontece que muitas vezes o contratar vira uma obrigação,

imposto até mesmo pelo relacionamento em sociedade.

19 Assim sendo, escolhemos com quem vamos contratar, pois também

somos livres par afazer está escolha.

Depois da observância dos itens acima, nos cabe, escolher o

conteúdo do contrato, as cláusulas do mesmo, levando em conta os

interesses comuns.

Seguindo essas observações, ficam as partes vinculadas ao texto do

contrato, tendo assim o princípio da obrigatoriedade, pois ao realizar um

contrato, os contraentes se obrigam a cumprir as exigências impostas

naquele contrato, não podendo se desvincular unilateralmente.

Então fica entendido que, a responsabilidade civil contratual,

pressupõe a existência de um contrato já firmado pelas partes. Também se

presume que este seja, válido, ou seja, que não cause prejuízo a uma parte

nem a outra.

Para ocorrência da responsabilidade civil, é necessário que uma das

partes não cumpra com o acordado, ou seja, se torne inadimplente, sendo

assim, ocorrendo perdas e danos, indenização, que não é o que diz respeito

a obrigação descumprida, mais sim, a reparação do prejuízo decorrente do

não cumprimento.

1.3.2 responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana

Este tipo de responsabilidade incumbe a parte que a alegar, demonstrar

todos os elementos da responsabilidade, que são: dano, infração da norma e

o nexo de causalidade entre um e outro.

20 O indivíduo tem de demonstrar a existência de todos os elementos,

causadores do prejuízo, conseqüentemente a sua infração.

Neste tipo de responsabilidade, o acusado, pode alegar em sua

defesa, de que não foi por sua vontade que ocorreu o inadimplemento, que

ele não foi infiel ao que fora acordado.

Ocorre uma violação legal, ou seja, mesmo que não haja nenhum

vínculo contratual entre o lesado e o lesante, quando se lesa um direito

subjetivo ou ocorre o prejuízo da pratica de um ato ilícito.

Deve-se provar que por parte do lesante, ocorreu a imperícia,

imprudência ou a negligência.

Para que venha a se falar em responsabilidade civil extracontratual,

tem que se seguir alguns princípios: na responsabilidade por fato alheio

alguém responderá, indiretamente, por prejuízo resultante da prática de um

ato ilícito por outra pessoa, em razão de se encontrar ligado a ela, por

disposição legal, na responsabilidade civil por atos de terceiros haverá uma

presunção juris tantum de culpa in vigilando ou in eligendo de certa pessoa

se outra, que estiver sob sua guarda e direção, perpetrar ato danoso;

quando ocorre os casos previstos no artigo 932, haverá, na realidade,

presunção juris tantum de culpa própria, por violação do dever de vigilância

e de escolher bem o preposto ou empregado, e não o estabelecimento de

uma responsabilidade por culpa de outrem.

1.3.3 responsabilidade civil objetiva

21 A responsabilidade pelo fato do agente ter causado prejuízo à vitima

ou a seus bens se fundamenta no risco.

Não importando qual foi o comportamento do causador do dano,

sendo culposa ou dolosa, é necessário que haja um nexo de causalidade

entre a ação praticada pelo agente e o prejuízo causado, para que se

obtenha o dever da indenização.

Neste caso de responsabilidade temos a teoria da culpa presumida,

isto é, onde o que se predomina é a prova de que o fato é danoso, dando

margem ao ressarcimento da presunção de culpa, pois, só poderá ser

eliminada mediante prova contrária.

Assim, se presume o comportamento culposo do causador do dano,

cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir da indenização.

Por menor que seja a culpa, sempre vai gerar responsabilidade,

temos aí, a teoria da responsabilidade sem culpa. Tanto a jurisprudência

quanto a doutrina, entendem que a responsabilidade civil, com fundamentos

na culpa tradicional não satisfaz para solucionar inúmeros casos.

A culpa torna-se insuficiente na prática, isto porque, cabe a vitima

provar o comportamento inadequado do agente.

Por fim, a responsabilidade civil objetiva, encontra sua justificativa no

risco, porque, aquele que através da sua atividade, criar um risco de dano

para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o

seu comportamento sejam isentos de culpa.

1.3.4 responsabilidade civil subjetiva

22 Será responsabilidade civil subjetiva quando depender do

comportamento do sujeito, ou seja, na idéia de culpa.

O seu fundamento se encontra na culpa ou dolo por ação ou omissão,

lesiva a determinada pessoa, sendo assim, a prova da culpa do agente é

importante, será necessária para que se tenha o dever de reparar o prejuízo

causado.

Temos aqui a teoria da culpa.

Cabendo a vitima provar a culpa do acusado.

Com isso podemos afirmar que nunca existirá responsabilidade civil,

se não existir a culpa. Em nosso ordenamento, ou seja no Brasil, adota-se o

principio fundamental da culpa, pois o que importa e o agente, ou seja, o seu

comportamento, onde encontramos a norma jurídica legada ao dano

causado.

Temos que observar para que haja responsabilidade civil é preciso,

um dano, um fato prejudicial a outrem; a culpa do agente, a causa e o efeito;

nexo de causalidade entre o dano e a culpa, onde o dano deverá ser

realizado pelo autor do ato.

1.4 – Pressupostos da responsabilidade civil

Para que se ocorra a Responsabilidade Civil, temos que ter alguns

pressupostos, estes pressupostos estão alencados no artigo 186 de nosso

Código Civil:6

- ação ou omissão do agente;

6 Código Civil Brasileiro. Op.cit. art.186 .

23 - culpa do agente;

- relação de causalidade;

- dano experimentado pela vítima.

Para uma compreensão plena do tema, tem que se entender os

pressupostos, pois a maioria dos autores desenvolve seus temas em cima

dos pressupostos, estão iremos passar a explicação de cada um.

1.4.1 ação ou omissão do agente

A responsabilidade do agente pode derivar de ato próprio, de ato de

terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos

causados por coisas que estejam sob a sua guarda.

Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada

juridicamente, apresentando-se como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da

culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco.

O elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e

voluntária no mundo exterior, que atente um bem jurídico protegido e que

seja contrário ao ordenamento jurídico. Assim, ação e omissão constituem,

como no crime, o primeiro momento da responsabilidade civil.

Para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:

"a voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação si

mesma. Quando o agente procede voluntariamente, e

sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio,

advém o que se classifica como procedimento culposo".

24 A omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não

realizou determinada ação. A sua essência está propriamente em não se ter

agido de determinada forma.

A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos

ilícitos, advém da culpa. Ter-se-á ato ilícito se a ação contrariar dever legal

previsto no ordenamento jurídico, integrado-se na seara da responsabilidade

extracontratual, e se ela não cumprir obrigação assumida, caso em que se

configura a responsabilidade contratual.

1.4.2 culpa do agente

Primeiramente, temos que realizar a divisão dos diversas

modalidades de culpa:

- CULPA INVIGILANDO – é aquela que o agente não toma as

cautelas necessárias para a escolha de uma coisa ou de uma

pessoa para exercer uma atividade.

- CULPA IN ELIGENDO – é aquela que o agente não toma as

cautelas necessárias para escolha de uma coisa e ou de uma

pessoa para exercer uma atividade.

- CULPA IN CUSTODIENDO – é aquela que a culpa é

decorrente da inércia de uma pessoa que deixa de fazer algo

de prudência e diligencia mediana, que indicam que possa

ser feito.

Agora podemos voltar a falar em culpa do agente.

25 A culpa do agente que causou o prejuízo é o segundo pressuposto

para caracterizar a responsabilidade pela reparação do dano. Sendo que a

reparação do dano é descrita por lei, sendo determinada, na sua descrição:

"o ato realizado através da ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência", ou seja deixou de fazer algo que

poderia ser feito por qualquer pessoa, ou então praticou uma

ação sem prever o previsível.”

Para se caracterizar a responsabilidade é necessário que se prove o

comportamento do agente causador do dano, tenha sido doloso ou culposo.

Pois é através dessas condições que se determinará a gravidade do ato e a

imputação que o agente sofrerá.

Configurando a culpa, ocorrendo a conseqüência do ato ilícito; este

podendo ou não produzir efeitos materiais, dano. Somente o prejuízo

causado no patrimônio de outrem é que interessa à responsabilidade civil

Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo,

a um bem ou interesse jurídico, sendo necessário a prova real e concreta

dessa lesão.

1.4.3 relação de causalidade

Será o nexo de causalidade entre o dano e a ação, pois a

responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre ação e o dano.

Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do

réu, o pedido de indenização será improcedente. Será necessária a

inexistência de causa excludente de responsabilidade, como por exemplo,

ausência de força maior, de caso fortuito ou de culpa exclusiva da vítima.

26Realmente não haverá a relação de causalidade se o evento se deu, por

exemplo, por culpa exclusiva da vítima, por culpa concorrente da vítima,

caso em que a indenização é devida por metade ou diminuída

proporcionalmente; por culpa comum da vítima e do agente; por força maior

ou caso fortuito, cessando, então, a responsabilidade, porque esses fatos

eliminam a culpabilidade entre a sua inevitabilidade. O mesmo se diga se

houver cláusula de não indenizar.

Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de

existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa

do agente e o dano que a vítima sofreu. Se a vitima não tiver certeza que o

dano causado não adveio do comportamento ou da atitude do réu, o pedido

de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente. A

existência da relação de causalidade é fator indispensável para o devido

cumprimento da obrigação reclamada, sendo que a relação de causalidade

cria condições para que a responsabilidade seja imputada ao seu verdadeiro

causador, resguardando assim o direito da pessoa que por ventura viesse a

ser confundida.

1.4.4 dano experimentado pela vítima

A questão da responsabilidade não se propõe se não houver dano,

pois o ato ilícito civil só repercute na órbita do direito civil se causar prejuízo

a alguém.

27

CAPÍTULO II

2.0 – Obrigação de meio e de resultado

2.1 - Conceito

2.1.1 – obrigação de meio

Obrigação de meio – é o tratamento clínico onde o médico se

compromete a curar utilizando e a par da diligência, da atenção , do cuidado.

Se o resultado não for a cura, o médico não pode sofrer sanção se

não cometeu negligência, imperícia ou imprudência. Admite-se que existe

uma condição de precariedade humana segundo a qual todos os esforços

são inúteis.

Para nós a obrigação médico, está incluída nas obrigações de meio e

não de resultado. Pois, quando se propõe um tratamento a uma pessoa, o

médico está tendo o objetivo de se conduzir dentro das condições da ética,

da diligências, dos cuidados, atenções, fazendo uso de todos os recursos

dentro de sua disponibilidade, procurando enfim, por todos os meios

admitidos, alcançar a cura daquela pessoa.

Por outro lado, se os meios para atingir a cura que foram utilizados,

não puderam atingirem a cura, não podemos dizer que o médico descumpriu

28o contrato. Seria responsável, se ao começar o tratamento, utiliza-se da

negligência, imperícia e imprudência, ou seja, não observando nenhuma das

normas éticas e técnicas.

Como sabemos, todo contrato em que temos uma obrigação de meio,

realizado entre o médico e seu paciente, deverá conter em suas clausulas,

que o médico deverá informar ao paciente, tudo sobre a doença e como será

o tratamento, para que não cause nenhum prejuízo, que esteja fora dos

limites no momento do tratamento.

A obrigação do médico, de um modo generalizado, pode ser vista

como obrigação de zelo e prudência. Para que o paciente diga que houve

descumprimento do contrato deverá provar a negligência, imperícia ou

imprudência.

Na obrigação de meio, o que mais importa: é o que foi utilizado, com

prudência e diligência, assim se obriga a usar todas as técnicas na tentativa

de se chegar ao resultado.

Quando se atende um paciente, ali se constitui uma obrigação de

meio, ou seja, firmando um tipo de assistência. Isso, não significa que o

médico fica obrigado a curar o paciente de imediato, mas sim prestar-lhe a

devida assistência, aplicando cuidados necessários ao seu tratamento, não

podendo se esquecer de avisar dos riscos do tratamento, assim, como

também não poderá obriga-lo a se submeter a nenhum tratamento, essa

conclusão baseada que cada um é dono do seu corpo.

Obrigações de meio, para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO,

seria:

29 “Nas obrigações de meio, o devedor obriga-se a empregar

deligências, a conduzir-se com prudência, para atingir a meta colimada pelo

ato. Dessa índole é, exemplificativamente, a obrigação assumida pelo

médico, que se compromete a cuidar do enfermo, da mesma natureza, a

obrigação do advogado, a quem se confia o patrocínio de uma causa.”7

Assim o advogado e o médico se obrigam a "prestar serviços",

devendo eles agir com diligência e cuidado no sentido de atingir a finalidade

pretendida pelo cliente. Não se obrigam ao resultado.

Isto significa dizer que não é incita ao exercício da atividade médica e

advocatícia a assunção de riscos. Neste sentido foi feliz o Código de Defesa

do Consumidor, no parágrafo 4º, do art. 14 ao excluir de seu regime de

responsabilidade objetiva os profissionais liberais, artigo este que reza:

“O fornecedor de serviços responde, independentemente da

existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos

consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços,

bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre

sua fruição e riscos.

§4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será

apurada mediante a verificação de culpa.”8

Quando aplicamos uma responsabilidade objetiva a advogados e

médicos significaria dizer que estamos inviabilizando o exercício destas

profissões, na medida em que só são chamadas em casos duvidosos e

7 Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito, pág. 58.1968. 8 Código de defesa do consumidor,

30arriscados. Quando não temos o risco, ou temos uma situação pacifica,

dificilmente ou até raramente encontraríamos as suas intervenções.

2.1.2 – obrigação de resultado

Nesta obrigação só se tem em vista o resultado, é irrelevante o meio

para se chegar a este resultado. Quando o resultado não é atingido, ocorre o

descumprimento da obrigação, se tendo se um lado o inadimplente e do

outro passível de ressarcimento.

Na obrigação de resultado, obriga-se o devedor a realizar um fato

determinado, alcançando certo objetivo.

É, exigível um resultado útil para o credor, a obrigação não se tem,

enquanto não se atinge o objetivo violado.

Basta somente verificar o inadimplemento para se determinar a

responsabilidade do devedor, para ocorrer indenização, basta evidenciar que

o resultado não foi atingido.

Com tal demonstração, se observa que o devedor não satisfez a

obrigação. Para que acha a excludente, este terá que provar o caso fortuito

ou força maior.

Neste caso, podemos incluir a medicina cirúrgica, sendo ela,

reparadora ou estética ou de tratamento.

Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, o conceito de

obrigação de resultado consiste:

31 “Nas obrigações de resultado, obriga-se o devedor a realizar

um fato determinado, abstringe-se a alcançar certo objeto. Por exemplo, no

contrato de transporte, obriga-se o transportador a conduzir o passageiro,

são e salvo, do ponto de embargue ao ponto de destino.” 9

2.1.3 –importância

WASHIGTON DE BARROS MONTEIRO, diz ainda em sua obra, qual

a diferença entre as duas obrigações, tanto a de meio como a de resultado,

vamos a ela:

“ ... nas primeiras exige-se um resultado útil para o credor; a

obrigação não se tem por adimplida, enquanto não se atinge o objetivo

colimado. Nas segundas, o devedor somente se obriga a usar de prudência

ou diligências normais, para chegar aquele resultado.”10

Quando definimos qual o tipo de obrigação, de meio ou resultado,

estamos deixando claro qual o papel do médico.

Nos casos de deformações, a obrigação de resultado passa a ser de

meio, porque o médico não poderá garantir a extinção da deformação, e sim

fazer o melhor.

Se decorrer prejuízos, aos quais venham causar a inabilidade ou

diminuição de sua capacidade, isso em relação aos clientes, de trabalho ou

até mesmo a morte, os médicos serão responsáveis pelos prejuízos

9 Monteiro, Washington de Barros. Op.cit., pág. 58. 10 Monteiro, Washington de Barros. Op. cit., pág. 58.

32causados, sendo punidos com penalidade administrativas, punições

criminais e danos, ressarcindo o paciente lesado.

As obrigações de meio e de resultado, demonstram claramente onde

se inicia e onde termina a relação médico/ paciente.

Na primeira, obriga ao médico o cumprimento do contrato, se não

cumprir, será passível de sanções, caso não observe a aplicação de normas

técnicas e éticas.

Na segunda, o médico é responsável pelo ato final, ou seja, o que

sobrevier com o tratamento, ou seja, o resultado, onde o meio que foi

utilizado para o resultado é irrelevante.

Os dois tipos de obrigações permitem prever qual é o exato objeto da

obrigação, com explicações que pertinentes aos ônus da prova.

Nas obrigações de meio, o devedor obriga-se a empregar diligências,

a conduzir com prudência, para que se encontre a meta.

Nas obrigações de resultado, obriga-se o devedor a realizar o fato

determinado, ou seja, alcançar certo objetivo.

Mas quando falamos em responsabilização e condenação, há

necessidade de que o médico tenha desprezado ou ignorado seus deveres.

A doutrina mais antiga e parte da jurisprudência entendiam que a culpa

dever ser grave, não ensejando a responsabilização a culpa leve para que

haja inviabilização e imobilização do profissional.

Hoje em dia, este conceito mudou um pouco, com relação a posição

de nossos tribunais e de toda a doutrina é a de responsabilizar e condenar

toda falta que atente contra a integridade física ou a vida humana. Pois é

33algo inadmissível, com o avanço da medicina, perdermos vidas humanas por

imprudência médica, muito menos pela negligência ou imprudência.

SILVIO RODRIGUES, ainda relata em sua obra, a importância da

divisão entre as obrigações de meio e de resultado:

“Outra distinção que não se deve desprezar é a que separa as

obrigações de meio das obrigações de resultado.

Nalguns negócios o devedor apenas promete enviar esforços

para alcançar um resultado, sem se vincular a obtê-lo. É o caso

do médico que se propõe a tratar o doente, sem poder garantir

que curará; é ainda o caso do advogado que oferece sua

atividade, sua cultura e seu talento na defesa de uma causa,

sem poder, contudo, prometer como resultado a vitória na

demanda. São obrigações de meio, e o devedor as cumpre

desde que preste, diligente e escrupulosamente, os serviços

prometidos.

Noutro tipo de ajuste o devedor promete um resultado, e se

não o apresenta é inadimplente. O transportador não cumpre a

obrigação contratual demonstrando que agiu com diligência e

esforço, mas apenas o faz se entregar a mercadoria a ser

transportada, em condições adequadas, no ponto do destino. O

mecânico que se compromete a reparar uma viatura não se

libera da obrigação demonstrando que tentou concerta-la, pois

34só cumprirá a prestação convencionada se entregar o veículo

reparado. Trata-se de obrigação de resultado.”11

Já ARNOLDO WALD, faz a diferenciação da seguinte forma:

“... Verifica-se, assim, desde logo que, pela empreitada alguém

faz ou manda fazer uma obra ou serviço, com autonomia e aos

seus próprios riscos, recebendo o pagamento pela obra ou pelo

serviço, caracterizando-se o contrato pela sua finalidade pelo

resultado, alcançado e distinguindo-se do contrato de trabalho,

por exemplo, pela ausência de um vínculo de subordinação e

de horário de um dos contratos em relação a ouro. Diferencia-

se, também, da prestação de serviços de medico ou de

advogado que assume uma obrigação de meio, pretendendo

assistir ao cliente, sem que possa garantir o êxito do

trabalho.”12

Quanto a responsabilidade profissional, ele diz:

“Uma área que se tem desenvolvido mais recentemente é a da

responsabilidade profissional. É evidente que quem exerce

uma profissão presume-se qualificado para a sua prática,

devendo ter a habilidade necessária, a perícia, a atenção e a

prudência que são exigidos pela lei e pela deontologia.

A responsabilidade profissional pode ser considerada delitual

ou contratual, sendo que a nossa jurisprudência a tem

11 Rodrigues, Silvio. Direito Civil.- parte geral das obrigações; p.p. 17 e 18, 1999 12 Wald, Arnoldo. Obrigações e contratos, 1998,p.p. 398 e 399.

35fundamentado no ato ilícito e não no contrato. A doutrina a

entende contratual.

Os arts. 951 do Código Civil tratam, especialmente, da

responsabilidade dos médicos, cirurgiões, farmacêuticos,

parteiras e dentistas, esclarecendo que são obrigados a

indenizar os danos provenientes de sua imprudência,

negligencia ou falta de técnica. Trata-se de aplicação de um

princípio geral que se aplica a todos os profissionais, inclusive

aos advogados, arquitetos e engenheiros. A evolução do direito

revela a tendência de responsabilizar, cada vez mais, os

profissional, pelas sus falhas, como, aliás, está ocorrendo no

mundo inteiro.

Geralmente, a obrigação do profissional liberal e de meio e não

de resultado. Assim, em relação ao medico e ao advogado, é

preciso que se comprove a culpa para que haja

responsabilidade, não se podendo, evidentemente, pedir uma

reparação ao medico por não ter salvo o doente, ou ao

causídico por ter perdido a causa do cliente, pois tal não é o

dever do profissional liberal cabendo-lhe , tão somente, ter a

diligencia e a perícia que se exige nas suas respectivas áreas

de atuação.”13

CAPÍTULO III

13 Idem ao 6. pág.: 559 e 560.

363.0 - Dano

3.1- Conceito

A palavra dano tem significação ampla no Código Civil Brasileiro

atual, abrangendo tanto os danos morais – lesão aos direitos reais e

pessoais, como os danos morais – direitos de personalidade e da família.

Nesses está incluído, como espécie, o dano estético. No caso, por exemplo,

de uma mulher ser lesada, a maior ou menor beleza física, anterior, vai influir

significativamente no arbitramento do valor da indenização por dano moral –

dano estético.

Se qualquer desses danos ocorre, por erro médico, há necessidade

de averiguar-se qual a repercussão econômica negativa que causaram ao

paciente – vítima de erro médico.

Sendo o dano material, incluindo o dano emergente - o que

efetivamente perdeu vítima de erro médico, e os lucros cessantes - o que

deixou e ganhar. Aquilo que, realmente, o paciente, vítima de erro médico,

deixou de auferir no exercício de seu trabalho em decorrência direta da

lesão sofrida – será indenizável pelo valor da detrimência no patrimônio do

paiente. Sobre os lucros cessantes, diz JURANDDIR SABASTIÃO:

“ Perspectivas de ganho futuro ou lucro potencial, hipotético e

aleatório, não são contempladas”. 14

O dano moral ficou,a partir da Constituição Federal de 1988, admitido

explicitamente no art. 5º, inciso X:

14 SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade Médica Civil, Criminal e Ética,1998. p.p. 36

37“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo

dano material ou moral decorrente de sua violação”.15

E será o valor da indenização determinado em Juízo. Ensina-nos

JOSÉ DE AGUIAR DIAS:

“ora, o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito

e não e própria lesão, abstratamente considerada’.16

Conclusivo, nos diz Miguel Kfouri Neto:

“o dano moral puro gera obrigação de reparar à luz do art. 159,

do C.C. , que não distingue entre direito patrimoniais e não

patrimoniais”.17*

3.2 – Condições para imputação de um dano

Indenizar ou reparar um dano perpetrado em razão do exercício

profissional permite a um só tempo ao âmbito da responsabilidade ética e ao

universo da responsabilidade civil ou jurídica.

Com efeito, a possibilidade teórica da responsabilidade ética surge

quando se abandona a noção de autoridade profissional, na acepção da

“antiga ética profissional”, onde, “os erros não podem ser reconhecidos”,

para a concepção da “nova ética fundada na idéia do saber objetivo e do

saber inseguro”.18

15 C.F. de 1988. art. 5º, X. 16 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, 1995, p.p 737. 17 NETO. Miguel Kfouri. op.cit., p.p 184 (responsabilidade civil medico 3 ed. SP revista dos tribunais, 1998) * art.159 do C.C (1916) 18 POPPER, K. Sociedade Aberta, universo aberto. 1991

38 Dessa maneira a “nova ética profissional”, proscreveu a conduta

intectualmente desonesta que leva a encobrir os erros para não pôr em

causa a autoridade, reconhecendo, assim, a responsabilidade profissional.

Constata-se a influencia dessa “nova ética” sobretudo na medicina, onde o

código de Ética médica foi elaborado descrevendo-se o “ilícito ético’ que

propicia a aplicação das penas disciplinares no art.2,”a” até “e”, da Lei

Federal nº 3.268, de 30 de outubro de 1957, que variam da advertência

confidencial em aviso reservado até a cassação do diploma.

Com essa sanção encerram-se as conseqüência ético – disciplinares.

Porém, o mesmo fato ou conduta antiética dá ensejo a incidência da

obrigação de reparação civil ou patrimonial contemplada no art. 159 do

Código Civil – “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a

reparar o dano”.

Nesse sentido, a doutrina esclarece que:

“a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que

obrigam alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado

a terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoa por

quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua

guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, simples

imposição legal (responsabilidade objetiva).”19

19 DINIZ. M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro, 1984 , p.p.32.

39A imperícia médica, avaliada como um agir em desconformidade com

a melhor "aquisição da ciência", também não pode se constituir em

presunção de culpa.

A avaliação do desempenho do profissional deve realizar-se dentro de

parâmetros concretos e não hipotéticos. Só será exigível do profissional a

utilização da melhor técnica possível de ser executada nas condições reais

que se apresentam, bem como a responsabilização do profissional e de sua

conduta ética perante o cliente.

É dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional

que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa

matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do

problema.

Os danos médico indenizáveis, podem caracterizar-se de quaisquer

tipos, admitidos geralmente para qualquer modalidade de responsabilidade

civil. Adquirem relevância evidentemente, os danos físicos, visto que a

atividade médica se exerce sobre o corpo humano, nos diversos aspectos

contemplados pelo tratamento médico cirúrgico.

Esse danos, pode se originar de um ato culposo do médico, gerando

o dever de compensação.

Porém para que o dano seja apreciado juridicamente, deve decorrer

da inobservância de uma norma.

Ataz Lopes, afirma não bastar para a existência da responsabilidade

Civil, sejam qualificadas de culposas; é indispensável que a imprudência,

imperícia e negligência tenham causado dano a outrem. O dano, revela-se

40assim, elemento constitutivo da responsabilidade civil, que não pode existir

sem ele – caso contrário nada haveria de reparar.

PONTES DE MIRANDA, nos ensina, que:

“não se pode exigir do Autor a prova do fato negativo de que o dano

não se produziria sem o ato ilícito, ou que não poderia ser conseqüência de

outra circunstâncias. É ao Réu que incumbe alegar e provar que a relação

de causalidade foi destruída por fatos concomitantes, que tiraram delito ou

quase delito qualquer caráter de danosidade, isto é, provar que o dano não é

conseqüência direta de ato seu.”20

Na Responsabilidade Civil, o dano é uma circunstância elementar.

“não há responsabilidade civil onde não existe prejuízo”.21

Para que ocorra a reparação, e necessário que ato ilícito e o dano se

verifica o nexo causa e efeito.

“nas ciências físicas, chama-se causa todo fenômeno

necessário e suficiente para provocar o aparecimento de outro fenômeno. A

causa é pois, o que não intervindo ou sendo suprimido, faz comque seja

suprimido o fenômeno”.22

Torna-se absolutamente necessário para que a culpa extracontratual

ou aquiliana possa ter consequencias no nexo causal.

CAIO MÁRIO:

“na etiologia da responsabilidade civil, são presentes três

elementos essenciais (...) por que sem eles não se configura : a ofensa a

20 MIRANDA, Pontes de. Direito das obrigações, p.p. 116. 21 SALON, Henri. In Responsabilidade Civil, Caio Mário p.p. 43. 22 Revista dos Tribunais. Vol. 78, p.p. 205.

41uma norma pré existente ou erro de conduta; um dano; e o nexo da

causalidade entre uma e outra.”23

3.3 - Imputabilidade

A responsabilidade civil, é subordinada a capacidade, pois a

obrigação de reparar o dano causado só existirá quando o ato for praticado

por pessoa a quem se possa atribuir a livre determinação de sua vontade ou

a liberdade de querer. A responsabilidade civil será suportada por um

representante legal, se o agente for inimputável.

3.4 – reparação do dano

Os danos a serem reparados pelo médico que agir com culpa em

determinada situação, podem ser classificados em físicos, materiais e

morais.

3.4.1 – danos físicos

Dizem respeito a perda total ou parcial de órgão, sentido ou função,

bem como do estado patológico do doente, que pode tr sido piorado em

virtude de uma intervenção feita.

3.4.2 – danos materiais ou patrimoniais

23 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil., p.p. 82.

42

Geralmente decorrem dos danos físicos, ou seja, lucros cessantes,

despesas médico – hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de

enfermeiros, etc.

3.4.3 – danos morais

O dano pode ser: estético ou moral.

O dano estético é a lesão à beleza física, à harmonia das formas

externas de alguém, sendo que o conceito de belo e muito relativo. Assim o

prejuízo estético deve ser avaliado de acordo com a modificação sofrida pela

pessoa em relação ao que era antes; porém esta lesão deve ser duradoura

para que seja caracterizado como dano.

Não há dúvida que, se o médico acarretar dano estético ao paciente deverá

repará-lo.

Os danos morais, que são os que mais nos interessa no presente

estudo, se subdividem em danos estéticos e danos puramente morais.

Não há dúvida que, se o médico acarretar dano estético ao paciente

deverá repará-lo.

O dano moral é aquele decorrente da privação ou diminuição de bens

que possuem valor recíproco na vida da pessoa, ou seja, afeta a parte

afetiva do patrimônio moral.

3.4.3.1 – danos estéticos:

43

O dano estético fica caracterizado quando há uma lesão à beleza

fpisica de uma pessoa. Essa lesão, no entanto, deve ser duradoura e não

passageira. A lesão estética passageira deverá ser resolvida em perdas e

danos habituais. A dificuldade reside na quantificação da lesão, uma vez que

o conceito de beleza é muito subjetivo.

Não se pode dizer, por exemplo, que uma cicatriz permanente

deixada no rosto de uma jovem modelo profissional traga as mesmas

conseqüências que o mesmo ferimento deixado em pessoa de idade

avançada.

Nesta, inclusive, há a possibilidade de o ferimento praticamente

desaparecer entre as rugosidades da pele, provocadas pelo tempo.

Ao quantificar a lesão sofrida, deve-se levar em consideração a

extensão dos danos de sua remoção (completa ou parcial), o sexo da vítima,

idade, profissão, estado civil a possibilidade do retorno ao convívio social,

dado o aspecto repugnante do ferimento, etc.

O fato de ser possível dissimular o dano estético pelo uso de prótese

não isenta o médico da reparação. Por mais perfeita que seja a prótese,

jamais simulará a aparência e movimentos do tecido vivo e, para o resto da

vida, trará sofrimento e más lembranças a seu usuário.

Embora o dano estético seja um tipo de dano moral, em alguns casos

pode ser considerado patrimonial.

Dias, itado por CAHALI, diz que;

“A alteração do aspecto estético, se acarreta maior dificuldade

no granjeio da subsistência, se torna mais difíceis para a vítima

44as condições de trabalho, se diminui suas probabilidades de

colocação ou de exercício da atividade a que se dedica,

constitui sem dúvida um dano patrimonial. Não se pode objetar

contra a sua reparação, nem quando, erradamente, se

considere dano moral, porque nem apresenta dificuldade para

avaliação. Deve ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o

resultado prejudicial da ofensa ao aspecto estético, sempre que

se traduza em repercussão de ordem material, porque a lesão

a sentimento ou a dor psíquica, com repercussões patrimoniais,

traduz dano patrimonial. É dessa natureza o dano estético que

deforme desagradavelmente as feições, de modo que causa

repugnância ou ridículo e portanto, dificuldade à atividade da

vítima.”24

3.4.3.2 – danos morais

O dano moral é todo aquele dano não patrimonial, ou que não seja

possível demonstrar seu valor. Para o presente estudo, no entanto, o que

nos interessa é o dano moral puro, quais sejam:

- Honra;

- Dor;

- Sofrimento;

- Saudade;

- Vergonha;

24 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 1998.

45- Humilhação, etc.

Todos estes danos podem ter origem em ato culposo ou doloso do

médico, acarretando uma obrigação de compensação.

O médico que, numa cirurgia, age com imperícia na sutura de uma

incisão, resultando daí uma cicatriz de proporções exageradas, trará como

conseqüência para o paciente grande aflição, preocupação e quando não,

vergonha. São exatamente estes sentimentos que busca-se compensar.

A maior parte das Câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo entende

que somente são passíveis de indenização os danos morais decorrentes de

ato doloso, ou seja, ato intencional do autor do fato.

Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e a maior parte dos

Tribunais do país, inclusive algumas Câmaras do Tribunal de Justiça de São

Paulo, têm outro entendimento, admitindo a indenização do dano moral

também quando o médico age com culpa.

3.5 – Caracterização do dano

Assim, para a caracterização da quantidade e da qualidade do dano é

necessário que se responda sobre as seguintes eventualidades, como relata

, em sua obra, Genival Veloso de França:

“ - se o dano resultou incapacidade para as ocupações habituais por

mais de trinta (30) dias. Esta incapacidade não precisa ser total,

bastando que restinga o individuo naquilo que ele faz por hábito,

independente que isto lhe traga ou não prejuízo econômico. Ela deve

ser apenas real e não hipotética.

46- se do dano resultou debilidade permanente de membro, sentido ou

função. Deve-se entender tal condição como um enfraquecimento

funcional ou de uso de um membro, de um sentido ou de uma função.

A debilidade transitória não caracteriza tal situação. Assim, a

avaliação do membro, sentido ou função tem um significado fisiológico

e não anatômico.

- se do dano resultou incapacidade permanente para o trabalho. Aqui

deve-se considerar se o indivíduo em virtude do dano recebido está

ou não privado de exercer qualquer atividade lucrativa. Ou seja, se

existe uma invalidez total e permanente para exercer um ofício ou

uma atividade laborativa. Também há de se distinguir se esta

invalidez total e permanente é para o trabalho específico ou para o

trabalho genérico. Vale apenas o trabalho genérico.

- se do dano resultou uma enfermidade incurável. Nesta situação,

deve-se entender que o indivíduo após o dano apresentou

ressentimento ou perturbação de uma ou mais funções orgânicas e de

grave comprometimento à saúde, em caráter permanente.

- se do dano resultou perda ou inutilização de membros, sentido ou

função. Agora não se considera apenas a debilidade, mas uma

contingência mais grave acarretando o comprometimento máximo da

funcionalidade daquelas estruturas. Tanto faz que isto seja pela perda

ou ablação da estrutura lesada, como pelas suas permanências

inúteis.

- se do dano resultou deformidade permanente. Considera-se

deformidade como toda alteração estética capaz de reduzir, de forma

47acentuada, a estética individual. É a perda do aspecto habitual. Este

dano é antes de tudo um dano moral. Suas razões são sociais e

morais em razão da sua forma visível e deprimente. São

características agravantes: a localização; a extensão; o aspecto.”25

Em questões de direito público a profissão, o sexo da vítima têm um

sentido relativo.

25 FRANÇA, Geival Veloso de. Perícia do erro médico – trabalho apresentado no I seminário internacional de Direitos humanos, bioética e medicina legal, realizado em Montes Claros ; 30/10 à 1/11/2000.

48

CAPÍTULO IV

4.0 – responsabilidade civil do médico

4.1 – Responsabilização do médico

Para que seja possível atribuir ao médico a responsabilidade sobre

um ato danoso, é necessário que ele tenha deixado de cumprir com seus

deveres, que são:

- dever de informar;

- dever de aconselhar;

- dever de assistir;

- dever de prudência.

4.1.1 –dever de informar e aconselhar

O dever de informar juntamente com o de aconselhar, consiste

inicialmente na necessidade de o médico estabelecer com seu

49paciente as condições de tratamento, o serviço a ser prestado, os

convênios que atende, o preço da consulta, etc.

Nessa fase de informação e aconselhamento o médico deverá

dar todas as condições para que o paciente opte por contratar ou não

seus serviços, inclusive atentando-o quando à sua especialidade e o

estado de saúde do paciente, tudo em linguagem simples e acessível.

4.1.2 – dever de assistir

Consiste na prestação dos serviços contratados da melhor

maneira possível , atendendo aos chamados e procurando manter-se

informado das condições de saúde do paciente durante o tratamento.

Para isso, deve o profissional dar condições ao paciente para

que o encontre com facilidade em caso de necessidade, sendo que a

ocorrência de danos pela falta de assistência pode vir a caracterizar o

abandono, levando à responsabilização.

Deve ser esclarecido que o médico pode deixar de atender o

paciente, mas nunca abandona-lo, desde que essa recusa não cause

dano imediato. Assim, deve comunicar os familiares ou ao próprio

paciente.

4.1.3 – dever de prudência

Diz respeito à forma de agir do médico. esse não poderá fazer

teste em seus pacientes ou realizar operação que envolva enorme

50risco de vida, sem a autorização, ainda que tácita, do cliente ou seus

familiares.

Seria dispensável dizer que em casos de extrema urgência em que o enfermo esteja inconsciente, não será necessário o consentimento de seus familiares, devendo o médico decidir da melhor forma possível.

4.2 – responsabilidade civil do médico

Esta primeira fase nos, proporcionou um singelo conhecimento sobre

a matéria, pois sabemos que seu campo de domínio é muito amplo, sendo

assim estruturamos os princípios básicos, para que possamos nos

aprofundar em um tópico específico diante da vasta gama de títulos que

compõe, o universo da responsabilidade civil. Diante do exposto, vamos

propor um estudo dinâmico e particular sobre a "responsabilidade civil do

médico", tema polêmico e de suma importância, que compreende tanto a

vida pessoal, quanto a vida social da humanidade.

No Brasil, a atividade médica é regulada por regras disciplinares,

civis, penais, além do regulado no código de Ética Médica.

A responsabilidade civil médica, está baseada na obrigação que

podem sofrer os médicos em virtude de certas faltas, ou seja, por equívocos,

cometidos no exercício de sua profissão. Este equívoco ou falha está

tipificado no art. 951 Código Civil Brasileiro:

“O disposto nos arts.948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de

indenização devida por aqueles que, no exercício de atividade

profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar

51morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou

inabilitá-lo para trabalho”.26

Segundo HERMES RODRIGUES DE ALCÂNTARA, o fundamento da

responsabilidade civil:

“está na alteração do equilíbrio social, produzida por um

prejuízo causado a um dos seus membros. O dano sofrido por

um indivíduo preocupa todo o grupo porque, egoisticamente,

todos se sentem ameaçados pela possibilidade de, mais cedo

ou mais tarde, sofrerem os mesmos danos, menores, iguais e

até maiores".

A histórica posição de destaque social do médico sempre tornou o

tema de sua responsabilidade um tanto delicado, principalmente porque o

contrato de prestação de serviços médicos tinha como característica

fundamental a sua personalidade.

De acordo com a manifestação das relações sociais, a prestação

"pessoal" do atendimento médico ficou restrita a uma minoria elitizada, que

ainda pode manter o "médico de família". Em geral, o surgimento dos

grandes hospitais e centros de saúde transformou esta relação; somando ao

fato do próprio avanço da medicina, que leva a cada dia uma especialização

maior dos profissionais.

Desta forma o atendimento médico passa a ter um caráter de menor

personalidade, inclusive o profissional perdendo sua "liberdade", trabalhando

geralmente como empregado para os hospitais ou empresas do setor. Esta

26 Código Civil Brasileiro, op cit. Art. 951.

52transformação leva o médico a conhecer cada vez menos seu paciente, que

é quase anônimo, aumentando sua responsabilidade pelo diagnóstico, pois a

nova medicina, que aumenta a possibilidade de cura, também proporciona

uma nova gama de possibilidades de danos, com "conseqüências" muito

mais graves das possibilidades das que advinham da utilização dos métodos

mais antigos e tradicionais de tratamento e cirurgia.

Como já se sabe, o exercício da medicina é livre, não sendo

legalmente obrigatório, de modo que o médico pode se recusar a atender

chamado de um doente, a não ser que este já seja cliente seu.

A obrigação do médico é uma obrigação de meio e não de resultado,

como já dissemos anteriormente. Ao propor um tratamento, na proposta do

médico, está implícito o objetivo de se pautar por uma condição ética, de

diligência, de cuidados e atenções, procurando todos os meios para atingir a

cura ou atenuação do estado do paciente.

Se seus meios não atingirem o resultado de cura, na verdade, ele não

estará descumprindo um contrato, se não descuidou-se em nenhum

momento de suas obrigações e atendeu todas as condições do contrato.

O art. 133 Código Penal Brasileiro, nós diz:

“Abandonar pessoa que está sob seus cuidados, guarda,

vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de

defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena – detenção de 6(seis) meses a 3(três) anos.”27

27 Código Penal brasileiro, 2001. p.p.269

53 O Código Civil Brasileiro em seu art. 186:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito.”28

Ao médico não é cobrado curar o paciente, mas o esforçar-se no trato

deste. E é nisso que se baseia a lei para punir aquele que comete o erro,

negligência ou imperícia que tragam conseqüências para o paciente entre

sob sua guarda.

Cabe lembrar que a medicina cuida do maior bem jurídico do homem

- A VIDA.

A importância do estudo deste tema está na dificuldade de reparação

in natura dos danos causados pelo erro médico. Mesmo que a medicina

tenha alcançado alto grau de desenvolvimento nos dias de hoje, ela não

consegue recuperar funções vitais do corpo humano, órgãos e a própria

vida, ou seja os bens maiores do homem.

Na atualidade, ninguém contesta a responsabilidade do médico, que

por ato culposo seu resultem dano para seu cliente.

O médico quando exerce sua atividade junto ao paciente, tem a

intenção de beneficiá-lo. Mesmo assim, o dano pode surgir. Tendo como

conseqüência a obrigação de repara o prejuízo, pois uma vontade honesta e

a mais cuidadosa intenção não eximem o direito de outrem. Até algum

28 Código Civil Brasileiro, op. cit. At.186.

54tempo, os tribunais somente caracterizavam a responsabilidade médica,

diante de um erro grosseiro ou de forma indiscutível de ignorância; hoje, a

tendência, direciona-se à força maior, os atos de terceiros ou a culpa do

próprio paciente, isentando o médico da responsabilidade.

A relevância reside também na constante intervenção deste

profissional, que é cada vez mais exigido, diante da amplitude e

profundidade que assumem as informações sobre o complexo

funcionamento e organização do corpo humano.

O ato médico ensejador de responsabilidade pode se constituir numa

ação ou inação culposa. A ação se constituirá em conduta positiva imperita

ou imprudente no desenvolvimento de sua atividade profissional,

enquadrável dentro dos parâmetros comuns de responsabilidade.

O aspecto negativo, a inação, poderá se constituir tanto em

negligência no diagnóstico ou numa intervenção sobre a saúde de um

paciente, causando-lhe um dano, como numa violação de deveres ticos mais

fortes, quando estiver caracterizada por exemplo a "omissão de socorro",

penalizada no art. 135 do nosso Código Penal, que reza:

“Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem

risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à

pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e

eminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da

autoridade pública:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

55Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da

omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicara,

se resulta em morte.’29

Assim como o advogado, o médico não se compromete com o

resultado, mas a prestar sua assistência, de forma diligente, prudente e

atenciosa.

Não compete, como já relatado em nosso trabalho, ao médico restituir

a saúde de seu paciente, objetivo que não integra sua prestação, mas

utilizar sua técnica e seus conhecimentos da melhor forma possível, para

atingir este objetivo. Em virtude disto, afirmar-se que o médico possui uma

obrigação de meio e não de resultado.

Assim, o que se pretende na responsabilidade civil, e assegurar o

equilíbrio social, quando um prejuízo produzido poderia causar dano a um

dos membros da sociedade.

4.3 – deveres do médico

O dever do médico e agrupado em três ordens: o dever de informação

e aconselhamento, dever de assistência constante e dever e prudência.

O dever de informação se biparte no dever geral imposto a todos

aqueles que celebram um contrato, que é o de informar, e no dever

específico de aconselhamento. O dever gera; de informação esta

relacionado com a necessidade do médico, ao tratar seu cliente numa fase

pré-contratual, de estabelecer as condições contratuais para a utilização de 29 Código Penal Brasileiro. Op.cit.p.p.269. art.135.

56seus serviços, como por exemplo o preço da consulta, os elemento

necessários à decisão do cliente em contratar ou não seus serviços.

O dever de assistência imposta ao médico não decorre somente da

relação contratual estabelecida, mas se constitui num imperático ético

imposto a todos os profissionais desta área.

É o dever de prestar com maior correção e diligência possível,

atendendo aos chamados e mantendo-se constantemente informado sobre

as condições reais de seu paciente.

O dever de imprudência consiste na ação do mérito de acordo com a

pauta da boa-fé. Não obstante o atendimento médico não surja de um

contrato, não pode ele realizar tratamento arriscado ou operação que

oferece grandes riscos, sem a devida autorização do cliente ou de seus

familiares, após a exposição todos os riscos que envolvem a situação.

Não pode o profissional abusar de sua situação de superioridade

técnica para decidir sobre a condução da vida dos seus clientes.

Em geral estando presente o consentimento do paciente, mesmo que

tácito, o médico não pode ser responsabilizado pelos riscos naturais a

determinada intervenção cirúrgica ou da utilização de certa medicação,

exceto quando verifica-se a ocorrência de erro grave ou desrespeito as outro

dever. Porém, assumirá riscos se através de sua superioridade escolher o

paciente a riscos muitas vezes injustificados, ou se justificados, que não

seriam assumidos.

Junto a esse dever a prudência pode-se acrescentar o dever do

aperfeiçoamento constante. Não basta ao médico o pleno domínio das

57matérias ensinadas no curso de medicina, que lhe habilitou ao exercício da

profissão. Há necessidade de que acompanhe as técnicas medicas que se

desenvolvem sem cessar, contemporâneas a cada um de seus atos,

condições para a intervenção sobre o corpo humano.

4.3.1 – age com imprudência

O profissional que toma atitudes não justificadas, precipitadas, sem

usar de nenhuma cautela. Na imprudência há um culpa comissiva, como

exemplo: quando o médico receita uma injeção de determinada substância

sem antes realizar o teste de alergia no cliente e este vem a morrer em

decorrência de choque anafilático.

4.3.2 – age com negligência

Atitude passiva, omissa do médico que omite precauções ou medidas

necessárias. Como por exemplo: o esquecimento de objetos como:

- pinças;

- tesouras;

- tampões de gaze, etc.

Dentro do corpo do paciente ou que nos pós – operatórios abandona

o cliente.

4.3.3 – age com imperícia

58Falta de conhecimento técnico da profissão. Como exemplo, temos:

em operação de varizes o médico corta nervos da perna do paciente.

4.4 - Ética

A profissão médica é regida pelo Código de Ética Médica.

“ art. 1º - A medicina é uma profissão que tem por fim cuidar da

saúde do homem, sem preocupações de ordem religiosa,

racial, política, ou social, e colaborar para a prevenção da

doença, o aperfeiçoamento da espécie, a melhoria dos padrões

de saúde e de vida da coletividade”.30

No mesmo Código, em seu art.4º, é estabelecido os deveres

fundamentais da profissão médica, são eles:

- guardar absoluto respeito pela vida humana, jamais usando seus

conhecimentos técnicos ou científicos para o sofrimento ou extermínio

do homem, não podendo o médico, seja qual for a circunstancia

resistência física ou mental do ser humano, salvo quando se tratar de

indicações estritamente terapêutica ou profiláticas em beneficio do

próprio paciente;

- exercer seu mister com dignidade e consciência observando na

profissão e fora dela as normas da ética profissional prescritas neste

Código e na Legislação vigente e portanto seus atos pelos mais

30 Código de Ética Médica – art.1º

59rígidos princípios morais de modo a se fazer estimada e respeitado,

preservando a honra e as nobres tradições da profissão médica;

- abster-se de atos que impliquem na mecanização da medicina, e

combatê-los quando praticados por outrem.

No art. 45 deste Código, se encontra a responsabilidade civil e penal do

médico:

“ o médico responde, civil e penalmente por atos profissionais

danosos ao cliente, a que tenha dado causa, por imperícia,

imprudência, negligência ou infração ética”.31

Em suma, o Código de Ética Médica regula toda a atividade da

medicina, ou seja, as relações médico – paciente; médico – colega, as

relações com a saúde pública, com as instituições assistências e

hospitalares e com a justiça.

O médico deve, enfim, pautar-se pelas normas e leis vigentes, mas,

sobretudo, por sua consciência e pelo juramento que faz no momento de

sua formatura.

Porem, quando ocorre obrigação de resultado, caso raro em

medicina, caberá o ônus da prova ao médico. no entanto, só culpa não

basta, falta ainda o nexo causal, ou seja, ligar o dano a conduta do

agente. Fato este de difícil comprovação na área médica.

Exemplificaremos este fato com a jurisprudência a seguir:

“Como é sabido, em tema de crime culposo, não basta

alegar-se autoria e materialidade, impõe-se, sobretudo, a comparação

31 idem. Art.45.

60inequívoca do elemento subjetivo, a culpa em sentido estrito caracteriza

por imprudência, negligência ou imperícia do agente no momento do fato,

o que não ficou provado demonstrando neste autos, sendo certo a culpa

não se presume. Assim sendo, merece reparo a r. decisão aguerrida,

impondo-se a absolvição do apelado” 32

Afinal, a responsabilidade civil médica pretende dar uma sanção ao

causador do dano e ao lesado atenuar seus sofrimentos.

Em acórdão muito bem fundamentado, do desembargador SOUZA

LIMA, diz que:

“ ... a responsabilidade civil médica não é idêntica à dos outros

profissionais, já que a sua obrigação é de meio e não de

resultado, exceção feita à cirurgia plástica. Se isso é assim não

é porque o médico deve ser considerado um privilegiado em

relação aos outros profissionais, mas porque lida ele com a

vida e a saúde humana, que são ditadas por conceitos não

exatos, alguns até mesmo não explicados pela ciência.

Nestes termos, cabe ao médico tratar o doente com zelo

e diligência, com todos os recursos de sua profissão para curar

o mal, mas sem se obrigar a faze-lo, de tal modo que o

resultado final não pode ser cobrado, ou exigido.”33

32 Apelação Criminal 57558-96J. Teresópolis 4ª Câmara. Unânime. Rel. Juiz Darcy Moreira Jul: 22 maio 96. 33 Publicado no RT 694/84, desembargador Souza Lima.

61 Embora a maioria dos juristas brasileiros considere que a obrigação

do médico seja de resultado na cirurgia estética, há estudiosos que divergem

desta doutrina. E o caso do Prof. Luís Andorno que em curso proferido em

Porto Alegre citou o jurista francês François Chabas, compartilhando seu

entendimento.

Segundo CHABAS, “ de acordo com as conclusões da ciência médica

dos últimos tempos, o comportamento da pele humana, de fundamental

importância na cirurgia plástica, é imprevisível em numerosos casos.” Para

eles portanto, na cirurgia estética, a responsabilidade do médico seria de

meio.

A mesma opinião é compartilhada pelo Min. RUY ROSADO DE

AGUIAR JR, que assim escreveu:

“ O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião

estético uma obrigação de meio. Embora se diga que os

cirurgiões plásticos prometem corrigir, sem o que ninguém se

submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que

assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado

prometido, a verdade é que o risco está presente em todas

intervenções cirúrgicas, e imprevisíveis as reações de cada

organismo è agressões do ato cirúrgico.”34

4.4.1– ética médica

34 RT 718133, Min.Ruy Rosado de Aguiar Jr.

62Como já dito anteriormente, o Código de Ética Médica, ensina dos

deveres, obrigações e a ética médica.

Este Código, possui noventa e cinco (95) artigos, sendo sua distribuição,

a seguinte:

- Capítulo I – normas fundamentais;

- Capítulo II – relações com os colegas;

- Capítulo III – conferências médicas;

- Capítulo IV – relações com doentes;

- Capítulo V – segredo médico;

- Capítulo VI – responsabilidade profissional médica;

- Capítulo VII – honorários profissionais;

- Capítulo VIII – relações com instituições assistências e hospitalares,

e com auxiliares do serviço médico;

- Capítulo IX – relação com a saúde pública;

- Capítulo X – relações com a justiça;

- Capítulo XI – publicação de trabalhos científicos;

- Capítulo XII – observâncias e aplicação do Código;

- Capítulo XIII – disposições gerais.

Dentre todos, o Capítulo VI é que mis interessa ao nosso estudo, à partir

de agora, verificaremos os artigos de maior valor em face de

responsabilidade médica.

63“art. 45 – o médico responde, civil e penalmente, por atos

profissionais danosos ao cliente, a que tenha dado causa, por

imperícia, imprudência, negligência ou infrações éticas.”

“art. 46 – deve o médico assumir sempre a responsabilidade dos

próprios atos, constituindo prática desonesta atribuir indevidamente

seus malogros a terceiros ou a circunstâncias ocasionais.”

“art. 47 – o médico não é obrigado por lei a atender ao doente que

procure seus cuidados profissionais; porém, cumpre-lhe faze-lo em

casos de urgência ou quando não haja na localidade colega ou

serviço médico em condições de prestar a assistência necessária.”

“art. 48 – é da exclusiva competência do médico a escolha do

tratamento para o seu doente, devendo ele orientar-se sempre pelo

princípio geral do ‘ primum non nocere’.”

“art. 49 – o médico, salvo o caso de ‘ iminente perigo de vida’, não

praticará intervenção cirúrgica sem o prévio consentimento, tácito ou

explícito, do paciente ou de seu representante legal, se se tratar de

menor ou de incapaz de consentir.’

“art. 50 – o médico, tanto quanto possível, deve abster-se de praticar

anestesia geral sem a presença do médico anestesista.”

“art.51 – são ilícitas as intervenções cirúrgicas com finalidade estética,

desde que necessárias ou quando o defeito a ser removido ou

atenuado seja fator de desajustamento psíquico.’

64“art. 52 – a esterilização é condenada, podendo, entretanto ser

praticada em casos excepcionais quando houver precisa indicação

referendada por mais dois médicos ouvidos em conferência.

Parágrafo único – da conferência será lavrada ata em três vias, das

quais uma será enviada ao Conselho Regional de Medicina, outra ao

Diretor do estabelecimento em que vai realizar-se a intervenção,

ficando a terceira via em poder do profissional que executar o ato

cirúrgico.”

“art. 53 – a inseminação artificial heteróloga não é permitida; a

homóloga poderá ser praticada se houver o consentimento expresso

dos cônjuges.”

“art. 54 – o médico não deverá provocar o abortamento, salvo quando

não houver meio de salvar a vida da gestante ou quando do

consentimento expresso da gestante ou de seu representante legal.

§ 1º - em qualquer desses casos, expressos na lei, o médico poderá intervir depois do parecer de pelo menos dois colegas, ouvidos em conferência.

§ 2º - da conferência será lavrado ata em três vias, das quais uma

será enviada ao Conselho Regional de Medicina, outra ao outra ao

Diretor Clínico do estabelecimento em que vai realizar-se a

intervenção, ficando a terceira via em poder do profissional que

executar o ato cirúrgico.”

“art.55 – no interesse exclusivo da saúde ou da vida da gestante, nos

casos de abortamento já iniciado, espontâneo ou provocado, o

médico poderá intervir, devendo sempre, a ressalvar sua

65responsabilidade, comunicar o fato, em documento escrito e sigiloso,

ao Conselho Regional de Medicina.”

“art. 56 – o médico não anunciará, clara ou veladamente, processo ou

tratamento destinado a evitar a gravidez.”

“art. 57 – o médico não pode contribuir, direta ou indiretamente para

apressar a morte do doente.”

“art.58 – as experiências ‘ in anima nobili’ só poderão ser permitidas

para fins estritamente de tratamento ou diagnóstico, sempre

precedidas de consentimento do paciente, quando em perfeita higidez

mental, ou de seus responsáveis, devidamente informados das

possíveis conseqüências.”

“art.59 – são absolutamente interditas quaisquer experiências no

homem, com fins bélicos, políticos, raciais ou eugênicos.”

“art.60 – é vedado ao médico atestar falsamente sanidade ou

enfermidade, ou firmar atestado sem ter praticado os atos

profissionais que o justifiquem.”

“art. 61 – o médico tem o dever de fornecer o atestado de óbito, se

vinha prestando assistência médica ao paciente, mas somente o fará

depois de certificado pessoalmente da realidade da morte, sempre

utilizando os impressos fornecidos pelas repartições sanitárias

competentes, declarando a exata “causa mortis’, de acordo com a

nomenclatura nosológica internacional de estatística demógrafo-

sanitária.

§1º - o médico não atestará óbito de pessoa a que não tenha prestado

assistência médica, salvo caso de verificação, médico-legal ou

66quando o paciente haja falecido sem assistência médica em

localidade onde não exista serviço de verificação de óbito.

§2º - quando houver motivo justificado para não fornecer o atestado

de óbito, o médico comunicará o fato à autoridade competente.”

“art. 62 – a hipnose só poderá ser usada pelo médico, para fins

terapêuticos ou de diagnóstico, quando houver rigorosa indicação

científica e, sempre que possível, por médico especializado.”

‘art. 63 – o médico não deverá praticar a hipnose sem o prévio

consentimento, tácito ou explicito, do paciente ou de seu

representante legal quando se tratar de menor ou incapaz de

consentir.’

“art. 64 – o médico não deve empregar a hipnose ou outro qualquer

processo que possa alterar a personalidade ou a consciência do

indivíduo, para fins de investigação policial ou judicial.”

Dos dispositivos descritos, podemos perceber claramente que, em

termos éticos, qualquer violação ocorrerá desde que o médico se utilize de

seus conhecimentos arbitrariamente, sem consultar o paciente, pessoas que

os representam, ou ao seu órgão de classe.

Muitas das enumerações possuem cunho moral, como, prevê o artigo

47.

O artigo precedente(art. 46), trata de assunto político-demográfico,

além de penal público. Quando se menciona quanto ao processo destinado

a evitar gravidez, é preciso lembrar que as pílulas anticoncepcionais, os

dispositivos mecânicos, como diafragma e dispositivo intra-uterino, D.I.U.,

como outros, fazem este tipo de prevenção, sendo aplicados por médicos.

Entretanto, tal procedimento não pode ser utilizado continuamente, sem que

67advenha conseqüências para suas usuárias. Desta forma, o método

contraceptivo serve para controle, e não para a esterilização ou total

impedimento para a união dos gametas masculinos e feminino.

Desta maneira, o dispositivo faz menção às substancias abortivas que

interferem na gestação desorganizando a continuidade da gestação já

iniciada, culminando, por fim, com a expulsão do feto, embrião ou ovo

(zigoto).

Verificamos os dispositivos e encontramos outras referências à

eutanásia no artigo 57. mas uma vez, encontramos o referido procedimento

punido não apenas penalmente, mas perante o Código de Ética. Com isso,

perante o órgão da classe, que pode destituir mediante julgamento secreto,

o profissional que promover tal desconformidade com a lei.

Resumindo, praticamente vimos a repetição das proibições com

relação a responsabilidade civil e penal. Isso nos mostra a igualdade tanto

na esfera civil, penal e ainda, na ética. As três procuram ressalvar a

importância do médico, com suas responsabilidades diárias com seus

pacientes.

4.5 – falhas médicas

As possíveis falhas médicas puníveis podem ser divididas em duas

grandes classes:

1 – falhas relativas aos DEVERES DE HUMANIDADE:

Socorrer um doente em perigo, não abandonar o doente, instruir o

paciente sobre o seu estado e obter seu consentimento no tratamento e

salvaguardar a violação do segredo profissional.

682 – falhas relativas a NATUREZA TÉCNICA:

Erros de diagnósticos, falhas relativas ao tratamento, faltas ligadas a

uma operação ou intervenção, erro prognóstico, falta de higiene, erro

cometido por especialistas.

No estudo do ato médico falho, desempenha papel importante a

doença que surge em conseqüência da intervenção médica ou

medicamentosa, e o delito não somente dá nascimento à ação penal como

também, quando cause dano que possa ser apreciado pecuniariamente, dá

origem à obrigação de repara-lo. Para isso existe, além da ação penal, a

civil.

CAPÍTULO V

5.0 – existência do erro médico

Os profissionais médicos, acreditam que não, as pessoas que sofrem

suas conseqüências acreditam que sim.

No debate apresentado pela Rede Manchete de Televisão, onde se

encontravam os debatedores, Dr Carlos Bacelar, médico, e versos o Dr.

Jorge Beja, advogado.

69Para Dr. Carlos Bacelar, o que existe é uma pressão das empresas

de seguros para que o médico, seja seu escravo e ainda acrescenta que só

se caracteriza o erro quando o médico é considerado judicialmente, conclui

que, o que ocorre na maioria dos casos são operações mau sucedidas e

isso não é erro. Para concluir, “na medicina, como o amor não existe nem

nunca e nem sempre”.

Já do outro lado, desse debate o Dr. Jorge Beja, fala, os fatos falam

por si só, apresenta o depoimento da esposa do João Manuel de Araújo

costa, onde relata, que aos 61 anos, ele se submeteu a uma operação

clínica do Dr. Cláudio Cardoso de Castro, no Rio de Janeiro, no teste de

risco preliminar, foi indicado pressão excessivamente alta. O médico insistiu

na operação, obteve como resultado, HEMORRAGIA. E no local onde foi

realizado não havia material suficiente para o tratamento como por exemplo,

não havia balão de oxigênio e o referido médico demorou a socorrer se

paciente, João Manuel entrou em coma e sofreu lesão celebral. Está 4 anos

em vida vegetativa, a um custo para família de 7000 reais por mês”. 35

Como podemos concluir os médicos não aceitam a existência do erro

médico. quanto aos profissionais do direito, advogados, juizes e etc,

esbarram no corporativismo dos médicos em obter provas, pois

desconhecem as técnicas e as linguagens.

Para a caracterização do erro médico, temos o que nos ensina JOSÉ

DE AGUIAR DIAS , afinal mesmo sendo implícita em algumas de suas

obrigações é imposto ao médico:

35 Revista Veja , 16/10/1996. p.p. 97

70 “ dar conselhos, cuidados abstenção de abuso ou desvio de poder”.36

E outra forma de análise de erro médico, também, encontramos o erro

de técnica que se baseia:

“ que o médico tenha agido com desprezo ou desconhecimento

dos seus deveres; que, além de certa, a culpa no seu

procedimento seja grave”.37

“Essa tolerância é uma imposição interesse geral e da

liberdade profissional, também não há de ser exagerado a

ponto de cobrir as falhas que exorbitem do limite aconselhado

por aqueles considerações”.38

É recomendável que os juizes imprimam especial celebridade a esses

jeitos colhendo as provas ainda na flagrância dos acontecimentos e,

portanto, menos sujeitos à contaminação e influências.

5.1 – Erro médico

Não podemos considerar como erro profissional aquele que resulta da

imprecisão, incerteza ou imperfeição da arte.

Pois, todo ser humano erra. Os médicos, como qualquer ser humano

erram, porém quando erram a cobrança que as pessoas costumam fazer é

maior, visto que, estes trabalham com objeto mais prezado pelos seres

humanos – VIDA.

BRIAND ET CHANDÉ, relata na sua obra:

36 José de Aguiar Dias, pp. 26 – responsabilidade civil, 1995 37 idem p.p. 26 38 op citi p.p. 261

71“A irresponsabilidade total é um exagero absurdo, a

responsabilidade com demasia latitude seria igualmente

absurda e mais farrista ainda. Ela deve restringir-se a casos

extremamente raros e, por assim dizer, excepcionais. Sem

dúvida os médicos não são responsáveis pelos erros que

passam a cometer no exercício normal e consciencioso de sua

profissão. Assinalando uma expressão de Fauard de Langlade :

“É certo que os pequenos erros não lhe devem ser imputados,

porque tudo há que se levar em conta a fraqueza humana’.

Mas desde que se trate de um fato que não passaria

despercebido a observação e à inteligência de qualquer

homem comum, então eles são responsáveis porque não

entenderam aquilo que todos entendem. Esses médicos devem

atribuir a próprios a si próprios a responsabilidade de exercer

uma profissão da qual negligenciam os deveres essenciais. Os

juízes devem então, condena-los se tiverem cometido um erro

grosseiro, uma grande negligência, mas deverão declara-los

isentos de qualquer responsabilidade se se tratar de uma

negligência que pode ser atribuída à fraqueza humana”.

E acrescenta ainda que:

“Não se quer de maneira alguma impedir atos que possam ser

acusados de negligenciar, má-fé, má intenção ou erro

criminoso. É evidente que todos os erros que não podem ser

72atribuídos pela razão às incertezas da ciência e às dificuldades

da profissão devem ser reprimidos”.39

No artigo 1545, do Código Civil Brasileiro, está estabelecido a

responsabilidade do médico, como já descrevemos neste estudo. Portanto,

o Direito Brasileiro, considera a culpa como fator fundamental na

responsabilidade do médico.

CLÓVIS BEVILAGUÁ, com relação ao artigo 1545 Código Civil

Brasileiro, escreveu:

“à responsabilidade das pessoas indicadas neste artigo, por

atos profissionais, que produzem morte, inabilitação para o

trabalho, ou ferimento, funda-se na culpa; e a disposição tem

por fim afastar a escusa, que poderiam pretender inçar, de ser

o dano um acidente no exercício de sua profissão. O direito

exige que esses profissionais exerçam a arte, segundo os

preceitos que ela estabelece, e com as cautelas e precauções

necessárias ao resguardo da vida e da saúde dos clientes e

fregueses, bens inestimáveis, que se lhe confiam, nos

pressupostos de que os zelam. E esse dever de possuir a sua

arte e aplica-la, honestamente e cuidadosamente, é tão

imperioso, que a lei repressiva lhe puna as infrações”.40

E é aqui, no campo médico que as injunções do direito público e do

direito privado vão conflitar-se, no acerto das lesões corporais e na pesquisa

39 I.Briand et Ernest Claudé, manual completo de medicina legal, paris, 1863, p.p. 44, apud Wanderley LacerdaPanasco, op cit p.p. 32 e segs. 40 Clóvis Bevilaguá, Código Civil Comentado, Francisco Alves , Rio de Janeiro, 1953.

73do consentimento, na elaboração não só do ato cirúrgico, mas do

tratamento clínico também.

“Erro médico, é a falsa representação da realidade por parte do

médico, em sua reação jurídica com o paciente. Ele é sempre

espontâneo, e só existe quando há relação jurídica entre

médico e paciente. A maior parte dos erros médicos, podem

não causar dano, e não há o que se falar em responsabilidade

civil médica, mas sempre, que o erro médico causar dano,

ocorrerá a responsabilidade civil.

Não importa a causa do erro, ele será causado sempre por três

fatores: negligência, imperícia ou imprudência, sempre que

estes fatores ocorrerem, ocorrerá responsabilidade civil.

Sempre que tiver, comportamento, culpa, anti-juricidade e

dano, todos em comum.

Como argumentação primordial utilizada pelos médicos e

hospitais quanto aos freqüentes dados diz respeito ao

despreparo do sistema de saúde, onde se exige bom

profissional por uma péssima remuneração, submetendo-os a

jornadas de trabalho que chegam a 12 horas diárias, o que

contribui para reduzir a produtividade e prejudica a qualidade

dos serviço prestado; alem da existência de bons atendimentos

com poucos e ineficazes recursos, principalmente em

atendimentos de urgência e emergência.

74Obviamente a possibilidade de o paciente sofrer algum

tipo de dano é maior quando não há aparelhagem,

remédios, enfim, recursos necessários.

Entretanto, apenas a má remuneração não e causa

ensejadora ou justificante para o erro médico, até

mesmo porque esse profissional faz um juramento ao

colar grau, devendo, assim, respeita-lo

independentemente de outros fatores.

Na pratica, vem se imputando uma impressionante

variedade de erros profissionais, tais como: exame

superficial do paciente e conseqüentemente

diagnósticos falsos; operações prematuras; omissão de

tratamento ou retardamento na transferência para outros

especialistas; descuido nas transfusões de sangue ou

anestesistas, empregos de métodos e condutas

antiquados e incorretos; prescrições incorretas;

abandono do paciente; negligência pós-operatória,

omissão de instrução necessária aos doentes; recita

ilegível, atestado falso. Mister se faz salientar que a

atividade médico caracteriza-se por ser uma obrigação

de meios e não de resultados. Porém, nem sempre são

empregados os meios possíveis e adequados para que

possam ser atingidos os melhores resultados. É quando

o médico age com imprudência, negligência ou imperícia

que surge o erro médico. sendo obrigação de meio, o

75profissional deve empenhar-se de todas as maneiras,

segundo seus conhecimentos técnicos ao seu alcance

para atingir um resultado, sem, no entanto, ficar

vinculado à sua obtenção. Já a obrigação de resultado

requer do profissional o alcance de um fim, sem o qual

ter-se-á o descumprimento contratual.41

5.2 – classificação do erro médico

Classifica-se o erro médico em:

erro de diagnóstico

erro de tratamento

erro de posologia

erro de técnica

Erro de diagnóstico – ocorre sempre que o médico ao examinar o

cliente se eqivoca com o seu parecer. Ao estipular um diagnóstico,

perfeito ou imperfeito, precipitando ou consciente, o médico potencializa

todos os acessos emocionais do paciente, para interferir, com o seu

comando, na elaboração terapêutica, desde que a sua posição perante o

enfermo ou seus responsáveis qualificados sejam realmente eletiva.

41 Márcia Morais Rego de Souza. A responsabilidade civil do médico, graduação em direito de dezembro 2000 no centro universitário do maranhão – CEUMA, São Luís - MA

76O erro de diagnóstico, não é culposo, mas atrai a responsabilidade do

médico no momento em que não teria sido cometido por um profissional

prudente, colocando nas mesmas condições externas do defensor.

Erro de tratamento – ocorre quando o diagnóstico é correto e processa-

se ao tratamento inadequadamente. Um diagnóstico quando bem feito não

deve deixar margem de dúvida, levando o médico ao erro de tratamento.

Ocorre também, que ao propor o tratamento ao cliente o medico se equivoca

acerca do mesmo, levando o paciente muitas vezes, a administrar remédios

que não são apropriados para o seu problema, quando s conseqüências são

sensíveis, não se lava muito em consideração o erro médico, mas quando

traz lesões irreversíveis ou advém a morte é passível de ação para

ressarcimento de indenização em perdas de danos.

Erro de posologia – ocorre quando o diagnóstico e o tratamento estão

corretos e adequados ao problema do paciente, mas, ocorre erro, na

administração dos remédios, quer seja na dosagem para mais ou para

menos, ou em administrar remédios errados, com nomes parecidos, mas,

com indicações totalmente adversas. O erro de posologia, é muito grave.

Deve o médico agir com total prudência. Uma dose errada de certos

medicamentos leva uma pessoa até a morte. O mesmo ocorre com as

dosagens milimétricas e corretas de anestésicos, uma gota a mais ou a

menos poderá ser fatal.

É muito perigoso a ingestão de medicamentos, mesmo aqueles em

que o médico prescreveu. Deve-se ao toma-los, antes de fazer a

administração, consultar a bula. Com também, corre os mesmos riscos,

77aquelas pessoas que tomam remédios sem consultar um médico, neste

casos não pode-se atribuir responsabilidade ao médico.

Nos casos de anestesia, o médico anestesista, tem a obrigação de

calcular cada grama do líquido que será administrado ao paciente, como

também calcular corretamente o tempo que durará a cirurgia. Assim, ele

poderá eximir-se de qualquer responsabilidade.

Erro de técnica – ocorre quando o diagnóstico, o tratamento e a

posologia estão corretos, errou-se na aplicação da técnica, este tipo de

erro, interessa somente para a cirurgia. Pois, é na cirurgia que o erro de

técnica acontece, onde o cirurgião não observou normas técnicas para

satisfação de um resultado, ou que não calculou bem a incisão a ser feita,

ou suturou incorretamente, ou esqueceu objeto no corpo do paciente,

aparelhagem da sala de cirurgia deteriorada, os técnicos não estavam

presentes, ou melhor saída da enfermagem, do auxiliar, do anestesista,

configuram erro de técnica.

5.3 – Conseqüência dos erros médicos

Não cabe a ele o direito de fazer experiências médicas sobre o corpo

humano, a não ser que isto seja absolutamente imprescindível se o paciente

corre risco de vida, e após a ausência prévia do doente ou de seus

representantes legais.

78Ultimamente tem havido um crescimento na justiça criminal, com

relação ao erro médico, existindo inclusive peritos e advogados especialistas

no assunto.

Ocorrendo o erro médico, ele advêm uma série de conseqüências

para os pacientes, em alguns casos, havendo até mesmo necessidade de

novas intervenções cirúrgicas para corrigir danos causados, no caso, de

uma lesão irreversível, poderá provocar até a incapacidade física, mental da

vítima, ou mais grave ainda, levar essa vítima a morte. Estas são

conseqüências comuns do erro médico.

Sendo que, o profissional que comete o erro médico, e incorre em

erro, como:

1 – agir de forma negligente ou imprudente no exercício da profissão;

2 – não requisitar um especialista, se isto se torna fundamental ou se

for pedido do paciente ou de seu representante legal;

3 – requisitar pessoas comprovadamente não habilitadas ou

incompetente para lhe auxiliar;

4- realizar uma intervenção cirúrgica sem a devida aparelhagem ou

sem a devida instrumentação exigida, e não sendo caso de urgência ou

emergência;

5 – violando normas higiênicas e assepsias, não as acatando ou não

as seguindo conforme determinação de procedimento médico ou cirúrgico

necessário;

6 – pratica do aborto de forma ilegal;

7 – prescrever ou recitar substancia sabidamente tóxicas ou

entorpecentes para atender a vicio ou desejo do cliente;

798 – prescrever ou insistir em tratamento o qual comprovadamente

provoca efeitos negativos no paciente;

9 – negligencias com tratamento e acompanhamento por longo

período membro do corpo do paciente, vindo a produzir resultados de

gangrena e posteriormente a amputação do mesmo;

10 – ao realizar uma cirurgia, por descuido, deixar ou esquecer, corpo

estranho dentro do organismo do paciente;

11- ao receitar remédio, sem antes realizar o teste de aceitação pelo

organismo, sendo assim, provocando o choque anafilático e podendo até

mesmo chegar a morte;

12- enganar-se na dosagem de medicamento;

13- deixar de orientar corretamente o cliente;

14- não atentar para o fato de que o risco da anestesia pode ser maior

do que o da intervenção cirúrgica;

Ainda existe outros casos, todos originários de erros, que podem

trazer graves conseqüências para a vida de um paciente que tem falta de

sorte de ser tratado por um “médico” incompetente, ou melhor, que não

observa e deixa de cumprir rigorosamente com seus deveres, tanto com a

sociedade e com a sua própria consciência.

O médico que incorre num erro profissional, esta sujeito a ter

envolvido seu nome e sua honra em um professo civil ou penal e ainda

receber do CFM – Conselho Federal de Medicina – as punições de

advertência sigilosa, advertência pública, ocorre penas brandas em certos

casos, e até mesmo a casacão do direito de exercer a profissão de médico,

diploma.

80Pode-se notar que os erros médicos, em sua maioria, são originados

da não observância das normas estabelecidas pelo Código de Ética Médica.

Embora, todos devamos responder por nossos erros e atos, mas nem

sempre um médico é responsabilizado e punido por danos causados.

Os falsos princípios éticos são, muitas vezes, os responsáveis pela

impunidade. Segundo as nossas legislações somente um especialista no

assunto, ou seja, um perito, poderá avaliar a responsabilidade.

Como, utilizar-se de um médico para provar a extensão de culpa de

seu colega?

A ética profissional, faz com que os médicos não se denunciem entre si.

81

CONCLUSÃO

Como relata o autor José Afonso, no livro Curso de Direito

Constitucional positivo, (15ª ed. São Paulo Malheiros, 1998.).

“Pelo principio de que o direito igual à vida de todos os seres

humanos significa também que, nos casos de doença, cada um

tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o

estado atual da ciência médica independentemente de sua

situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua

consignação em normas constitucionais”.p.p. 298.

O que se deve levar em conta e a dedicação e o zelo do profissional,

para que sejam evitados os erros falhos, uma vez que somos humanos e

como tais passiveis de erro.

A gravidade do problema, com relação ao erro médico, exige medidas

rigorosas. Por que os maus profissionais médicos precisam urgentemente

ser casados administrativamente, devem ter seus diplomas cancelados,

devolvidos, por não cumprirem a função social outorgada pela sociedade.

A tolerância chegou no seu limite. O cidadão, e unânime, em reclamar

desses profissionais, só que se reclama a um amigo, ao vizinho ou parente.

82Por outro lado, poucos são as iniciativas concretas concernente a apurar as

irregularidades cometidas como se diz, fala-se muito, age-se pouco.

O que existe, é a grande união que impera entre a classe, impedindo

denuncia entre colegas de profissão.

Quando a existência ou não do erro médico, ficou provado, embora os

médicos não aceitam tal fato, sua existência.

Contudo, o erro médico é muito mais perigoso já que neste caso,

pode causar situações irreversíveis.

O que é necessário é uma intensa e regular fiscalização no exercício

da medicina, tanto do seu conselho de classe, CFM, como das autoridades

judiciárias, utilizando-se do principio da imparcialidade.

83

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1 jurisprudências.

84

ANEXO 1

"A responsabilidade civil do médico não é idêntica à dos outros

profissionais, já que sua obrigação é de meio e não de

resultado, exceção feita a cirurgia plástica. A vida e saúde

humanas são ditadas por conceitos não exatos" (TJSP – 7ª C.

– Ap. – Rel. Souza Lima – j. 11.11.92 – JTJ – LEX 142/117).

"A responsabilidade dos médicos é contratual mas baseada

fundamentalmente, na culpa. A obrigação assumida não é de

resultado, mas de meio, ou de prudência e diligência"( TJRJ –

04ª C. – Ap. 10.898 – j. 11.03.80 – Diário da Justiça do Rio de

Janeiro, 07.05.81, p. 64, in "Responsabilidade Civil",

comendador Yussef Said Cahali, Saraiva, 02ª ed., 1988, p.

348).

"Entende-se que a obrigação contratual assumida pelo médico

não é de resultado, mas de meio ou de prudência e diligência,

como concorrente é referido. Não constitui objeto do contrato a

cura do doente, mas a prestação de cuidados conscienciosos e

atentos. Caracterizada assim a natureza da obrigação

resultante desse contrato, que obviamente não tem

necessidade de ser firmado, mas cujo vínculo se forma quando,

chamado, o médico aceita a incumbência de tratar o doente,

85assume em conseqüência, a obrigação de dar a este, o

tratamento adequado, isto é conforme, os dados atuais da

ciência. A atenção ao chamado, seguida da visita e do

tratamento iniciado, estabelecem o contrato entre o médico e o

cliente" (TJRS – 01ª C. – Ap. – j. 21.10.76 – AJURIS 17/76).

Embargos Infringentes nº 584018352 – 2º Grupo de Câmaras Cíveis –

Porto Alegre.

EMBARGOS INFRINGENTES. RESPONSABILIDADE MÉDICA. Cirurgia plástica. Resultado ótimo não alcançado, no dizer do embargante. Caráter aleatório de sua de sua definição. Inexistência de infração do art. 1545 do C.C. ou erro Grosseiro. Embargos rejeitados.

ACÓRDAO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam o 2º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, rejeitar os embargos infringentes, vencido o presidente, de acordo com as notas taquigráficas anexas, integrantes do presente acórdao. Custas na forma de lei.

Participaram do julgamento, além dos signatários, os Exmos. Srs. Des. Galeno Lacerda, Antonio Augusto Fernandes, Oswaldo Proença, Adalberto Libóreo Barros e João Aymoré, Barros Costa.

Porto Alegre, 19 de setembro de 1986

Nelson Oscar de Souza, Presidente vencido – Egon Wilde, relator. RELATÓRIO Des. Egon Wilde – O embargante Turiassu Manoel Teixeira Amaral, submeteu – se a uma rinoplastia, objetivando, corrigir defeito congênito realizado pelo embargado, cirurgião plástico, Luis Henrique Carvalho Degrazia. Por insatisfatório o resultado submeteu – se a uma Segunda cirurgia plástica. Por ainda não satisfeito, pretendeu que fosse realizado uma terceira, com o que não concordou com o cirurgião. Daí ação indenizatória por inadimplemento contratual, proposta por Turiassu, que foi julgada improcedente em 1º grau. A colenda 4ª Câmara Cível, por maioria, vencido o eminente Des. Nelson Oscar de Souza, negou provimento ao apelo. Com base no douto voto vencido foram interposto embargos infrigentes. Sustenta o Embargante, em resumo, que o resultado estético pactuado não foi obtido, impondo – se o acolhimento dos Embargos. Estes foram respondidos. É o relatório.

86

VOTO: Des. Egon Wilde – Sr. Presidente. Na discussão travada nos autos está em que o Embargante sustenta, por não Ter a cirurgia apresentado um resultado ótimo, ocorreu inadimplemento contratual por parte do Embargado, o cirurgião plástico por não Ter sido corrigido defeito congênito. Contrapõem – se o Embargado no fato de que as pequenas sali6encias apontam em laudo, não dizem com inabilidade, mas são a conseqüência de reações pós cirúrgicas do processo cicatricial. A tese do Embargado foi acolhida pela douta maioria, já que o eminente Des. Nelson Oscar de Souza se pronunciou de modo a ensejar os embargos, vez que deu abrigo a irresignação de então Apelante. Firme o argumento de que o resultado estético e livremente pactuado não foi alcançado, insiste o Embargante em ver sua pretensão reconhecida. Por isso, tenho que este resultado estético é que deve ser examinado, pois reside aí a definição da lide. Cirurgia plástica define Aurélio, em seu “Novo Dicionário”, 1ª ed., 11ª impressão, p. 331, como “a que tem por fim reconstituir artificialmente uma parte do corpo humano arruinada ou destruída por enfermidade ou por traumatismo, ou, ainda, por defeito congênito”. No caso em debate, a cirurgia a que se submeteu mais de uma vez o Embargante pelo Embargado, foi, como os autos noticiam para corrigir defeito congênito, desejando o Autor um resultado que, no seu sentir, não foi ótimo. Contudo, como revelado pela douta maioria, a prova dos autos é eloqüente e está a evidenciar que o Embargado empregou toda a técnica não tendo incidido em erro grosseiro, capaz de ensejar o mínimo resquício de culpa, nos precisos termos do art. 1545. Agora, se o resultado, visto pela ótica do Embargante não foi ótima, quer – me parecer que o argumento deriva, para, o subjetivismo. Neste caso o tribunal estaria a apreciar o caso sobre o ponto de vista estético, já não mais sob o ângulo da responsabilidade civil. Feitos esses registros, tenho que descabe ao Tribunal examinar se o médico se afastou das regras de sua profissão e obrou com erro grosseiro. Difícil, senão impossível, detectar – se no caso, se houve descumprimento à cláusula contratual, dada sua condição aleatória, se realmente existe. Em outras palavras, estar – se – ia pretendendo definir – se o “Belo”, vale dizer proclamando – se qualidade que se anunciam por fatores subjetivos e sobre os quais se fundamentou o Embargante. Em conclusão, com a vênia do douto voto vencido acompanham a posição majoritária expressa no venerado ácordao e rejeitam os embargos. É o voto. Des. João Aymoré Barros Costa – Senhor Presidente.

Fiz a revisão me parece que o problema é de medicina psicossomática. O resultado da cirurgia reparadora foi considerado bom pelo paciente.

87 Não ficou esclarecido nos autos se a contratação desse serviço médico, através de cirurgia, envolvia os dois tipos, a cirurgia reparadora e uma subseqüente cirurgia plástica. Se o objetivo visado pelo paciente foi considerado bom, que seria a reparação de um problema nasal, parece – me que aí não pode considerar culpa, caracterizado por imperícia da parte operatória utilizada pelo médico. Nessa conformidade, acompanho o eminente relator, pedindo vênia a vossa Exa., Des. Nelson, prolator do voto vencido. Des. Nelso Oscar de Souza – peço vênia, também aos eminentes des. Egon e Aymoré, para manter o voto que proferi na Câmara. Entendi que o laudo, permita – se – me o trocadilho, o laudo foi mais laudatório do que técnico, mais laudatório ao colega que havia feito a cirurgia do que técnico. O laudo, inclusive, investe numa área psicológica, pretendendo demonstrar que o resultado pretendido pelo Embargante decorreria de uma neurose deste em aformor – se – ar – se. Não é assim. As próprias fotografias a que se aludiu da tribuna demonstram a incorreção resultante das duas cirurgias procedidas e, data venia, também a presença do Embargante no Tribunal, demonstra que o seu nariz, atualmente, após a cirurgia feita por outro cirurgiã, não mais apresenta os defeitos que as fotografias demonstravam existirem anteriormente. Ora, se o próprio Embargado admite, e da Tribuna também admitiu que era necessário fazer uma terceira cirurgia, isto era admissão completa de que cumpria corrigir aquilo que não havia sido corrigido pelas duas cirurgias anteriores. Assim, apenas com esses fundamentos e para colocar a matéria nos termos em que havia visto no processo, permito – me discentir dos eminentes colegas e acolher os Embargos. Des. Galeno Lacerda _ Senhor Presidente. Peço venia a V. Exa., mas acompanho o eminente relator, rejeitando os Embargos. Des. Antonio Augusto Fernandes – Sr. Presidente. A matéria enseja um voto não muito longo, mas algumas considerações. Recebi o material e o li com muito cuidado, e fiz alguns apontamentos a respeito do respeitável ácordao de Vossa Exa., Sr. Presidente, com a aquidade e o cuidado nos seus votos, houve por bem discordasr da douta maioria a espécie revela um problema de medicina. É um problema de medicina, um problema desses que o cliente do médico vai submeter – se a uma operação para resolver um problema de cirurgia plástica, reparadora do apêndice nasal e pelo que vi da fotografia não é um Bergerac. Todos temos o direito de ir a um cirurgião plástico e endireitar o nariz, as orelhas porque ninguém quer aceitar como nasce, como deve viver. Hoje, por exemplo, os artistas de TV, teatro, não querem envelhecer. Então, submetem – se não a três mas às vezes a dez cirurgias. No caso, Sr. Presidente, o minucioso e proficiente laudo pericial de fls.197 à 216 convence de que o resultado do trabalho cirúrgico do réu foi bom, embora não possa ser qualificado como ótimo ou excelente. Não vejo – não sou versado em medicina – o meu caso é julgar e o nosso instrumento de trabalho aqui não é o bisturi, é o processo, como é que pode um cirurgião

88plástico, em se tratando de corpo humano, dar um diagnóstico completo de êxito para o paciente. A cirurgia plástica, temos lido a respeito do grande Ivo Pitanguy, ainda é, parece – me aleatória. Um médico – cirurgião, não pode garantir, face a delicadeza da operação, muitas vezes, de que vai ser excelente ou ótima. No caso, foi bom e eu vi a fotografia e parece – me que o nariz do Embargante não é tão assim como o de Bergerac. É uma questão de vaidade é um direito, direito dele vir pleitear uma reparação, um dano, mais parece que na terceira cirurgia, que não foi feita pelo Embargado teve êxito. Sr. Presidente, face a essas considerações, vou pedir a máxima venia a V. Exa., para acompanhar o eminente relatador. É o voto. Des. Oswaldo Proença – Sr. Presidente. Mantenho o voto proferido na Câmara. Desacolho os embargos.

Des. Adalberto Libóreo Barros – Rejeito os Embargos. Responsabilidade civil. Dano estético. Indenização autônoma. Avaliação. Critério. TA Cível – RJ. Ac. Unânime da 5ª Câmara. Apelação nº 66.371. Relator: Juiz Antônio Lindbergh Montenegro. Empresa Sta. Terezinha vs. Aldo Dutra. “O dano estético, ainda que se considere extralaborativo, será indenizado”. Responsabilidade civi. Hospital. Obrigação de meio. Infração à cláusula de incolumidade. Dever de indenizar. TJ Santa Catarina. Ac. Unânime da 2ª Câmara Cível. Apelação nº 24.334 ( Capital ). Relator: Des. Hélio Mosimann. Humberto Hickel de Carvalho vs. Associação Irmão Joaquim e Maternidade Dr. Carlos Corrêa.

“A obrigação do hospital, como a do médico, é de meio e não de resultado. Em conseqüência não sofre nenhuma sanção por não curar o doente, se seu atendimento foi prudente e diligente, mas terá que reparar o dano emergido da infração da cláusula de incolumidade, isto é, a razão por que assim acontece é que é a prova, na responsabilidade civil contratual, recai sobre o devedor ou sobre o credor, conforme se trata de obrigação de meio ou de resultado. Assim, a responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, conforme se tenha o devedor comprometido a um resultado determinado ou a, simplesmente, conduzir – se de certa forma. É o que sucede na responsabilidade do médico, que não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão. De qualquer forma, responde o estabelecimento hospitalar pela indenização, desde que não prove caso fortuito

89ou força maior, nem muito menos culpa exclusiva da vítima para elidir o dever de indenizar”.

N.R.: No caso, resultando de todo o debate processual que o autor, quando de seu nascimento, sofreu paralisia braqueal e encurtamento do braço direito, provocados por traumatismo de parto, e comprovado o vínculo paciente – hospitalar, responde o estabelecimento pelo ato culposo do empregado. Responsabilidade civil. Paciente internado em casa de saúde. Culpa “in vigilando”. TJ do Rio de Janeiro. Ac. Do 3º Grupo de Câmaras. Embargos nº 147/86. Relator: Des. Darcy Lizardo de Lima. Amélia Maria da Conceição vs. Casa de Saúde Sta. Cecília.

“Se houve negligência na atenção que a vítima, pelas reações a que demonstrava, exigia, há que se conhecer a culpa “in vigilando” da Casa de Saúde onde a mesma se encontrava internada”.

Responsabilidade civil. Erro médico. Indenização. TJ de Minas Gerais. Ac. Unânime da 3ª Câmara Cível. Apelação nº 64.399 ( Capital ). Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Diaulas Dayrell de Lima vs. Geralda Evany do Nascimento.

“O erro é próprio da falibilidade humana. O que não se pode admitir, no entanto, é que os melhores profissionais também não errem. É certo que, não sendo infalível a ciência médica, o erro desculpável do facultativo nunca poderia ser invocado como fundamento de responsabilidade. E não menos certo também é que nas obrigações de meio, que se contrapõem às obrigações de resultado, obriga – se tão – somente a diligenciar honestamente, a realização de um fim, com todos os meios de que se dispõe, a exemplo do que se dá com o exercício profissional da medicina, quando a responsabilidade do médico fica condicionada à demonstração de sua culpa, que por negligência, imprudência ou imperícia. Segundo nosso Direito dentro da responsabilidade aquiliana, ainda que seja levíssima a culpa do agente causador do dano, cumpre – lhe indenizar a vítima”.

N.R.: Trata – se de erro médico, que teria ensejado a lesão do membro fibular comum na autora, que se viu, em conseqüência, irreversivelmente prejudicada, tendo que recorrer a aparelho. Responsabilidade civil. Atendimento médico. Negligência. Dano moral e dano material. Cumulação. TJ do Rio de Janeiro. Ac. Da 6ª Câmara Cível. Apelação nº 960/86 ( Capital ). Relator: Des. Basileu Ribeiro Filho.

90Policlínica de Campinho Ltda. e Antônio Luiz Viterbo de Oliveira vs. os mesmos.

“No caso de ação em virtude de morte causada por nigligência em atendimento médico, concede – se indenização pelo dano moral concomitantemente com a indenização pelo dano material”.

N.R.: Vencido o Des. Hilário Alencar dizendo o seguinte: “Entendo na generalidade que não se indenizam cumulativamente os danos materiais com os danos morais, porque a indenização dos primeiros absorve a destes últimos e a acumulação se constituiria numa dupla indenização pelo mesmo fato”.

1º TRIBUNAL DE ALÇADA

1ª CÂMARA CÍVEL

Apelação Cível nº 51.578

Relator: Juiz RUI OCTAVIO DOMINGUES (Design. P/o Acórdão).

Responsabilidade Civil. Cirurgia estética. Ocorrência de infecção no campo operatório, que impede a realização dos atos cirúrgicos avençados. Caracterização de caso fortuito, em face de exame das provas. Ausência de elemento de convicção que conduza à certeza moral de que o cirurgião teria entregue o ato operatório a auxiliares inexperientes, à revelia da cliente, de pálpebras costuradas.

Verificando-se o caso fortuito, as partes são restituídas à situação anterior.

Condenação de médico à devolução dos honorários pagos, a si e à sua equipe, juros legais desde a citação, custas e honorários de advogado de 20% sobre a condenação. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 51.578, em que Apelante ... e Apelada ...

ACORDAM os Juízes da Primeira Câmara Cível da Tribunal de Alçada do Estado do Rio de Janeiro (antigo Estado da Guanabara), por maioria dos votos, em dar provimento parcial ao recurso, a fim de condenar o apelante somente à devolução dos honorários que lhe foram pagos à sua equipe, juros legais desde a citação, custas e honorários de advogado de

9120% sobre o valor da condenação, vencida a eminente Juíza Relatora, que negava provimento ao recurso.

Contratados os serviços profissionais do apelante, renomado cirurgião plástico, viu-se a apelada com grave defeito no rosto. Donde o pedido de indenização.

A respeitável sentença recorrida julgou procedente o pedido, condenando o apelante a custear novas intervenções cirúrgicas, admitindo tenha havido culpa do apelante. O apelante alega ausência total de culpa. Aponta a infecção no rosto da apelada como a causa de sua má aparência. Sustenta que a apelada não se submeteu a todas as intervenções necessárias, preferindo ajuizar, com precipitação.

A douta Juíza Relatora entendeu provada a culpa no sentido da confirmação da sentença recorrida.

A maioria, todavia, inclina – se por um diferente exame das provas, que excluem a apontada negligência do apelante. Nem ficou autenticado que a apelada, uma vez com as pálpebras costuradas, tivesse sido operada por auxiliares de cirurgião. O ensaio científico de fls. 162/172, que acompanha o laudo do perito do Juízo, evidencia que não são raras as infecções no campo operatório, apesar de todas as cautelas médicas. Tais infecções enquadram – se no conceito do caso fortuito, surpreendendo o cirurgião, com o seu aparecimento imprevisto e inelutável, fato só identificado ao serem removidos os curativos. “Da própria noção do caso fortuito decorrem os dois elementos indispensáveis à sua caracterização: ( ... ) a inevitabilidade ( ... ) a ausência de culpa” ( Arnolio Medeiros da Fonseca, “Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão”, 2ª ed., 1943, p. 143, par. 101 ). O que nenhum cirurgião pode evitar com eficiência absoluta é a ocorrência de infecção no rosto operado. O cirurgião, tomando todas as cautelas, às vezes é surpreendido com o processo infeccioso que vai levar a intervenção a resultado calamitosos. A respeitável sentença recorrida, “data venia”, afrontou a prova produzida, conflitando – se com os fatos. Assim, a própria sentença reconhece que os laudos periciais confirmam a tese da ocorrência da infecção, sem culpa do apelante ( “E esta infecção, tanto na contestação como também nos laudos periciais constantes dos autos, não é dada como negligência, mas, sim, como um acidente” – sentença, fl. 241 ). A respeitável decisão recorrida, além de discrepar da prova produzida, socorre – se de um raciocínio jurídico incomum, ao apresentar a tese da “culpa presumida” do médico ( fl. 242; “onde a culpa ( ... ) é presumida” ).

92 De acordo com os termos expressos da sentença, a autora da ação de indenização, em se tratando de argüição contra médico, fica isenta do ônus de provar a culpa... Além disso, consoante a mesma sentença, infecção não é caso fortuito; pense – se numa infecção comum, como o resfriado, e atente – se para a injusta colocação do assunto, na decisão recorrida ). A responsabilidade dos médicos é de meios, não de resultado. E é contratual ( consulte – se o “Tratado de Direito Privado”, de Pontes de Miranda, vol. 53, 1966, para. 5.523, item 3, p. 439 ). Leia – se a lição de Sílvio Rodrigues: “Da responsabilidade de médicos cirurgiões e farmacêuticos. A responsabilidade de tais profissionais é contratual, e hoje tal concepção parece estreme de dúvidas. ( ... ) O fato de o esculápio não conseguir curar o doente não significa que inadimpliu a avença. ( ... ) A obrigação assumida pelo médico é uma obrigação de meio e não de resultado. ( ... ) Para que a responsabilidade do médico emerja, mister se faz que o doente e os seus herdeiros DEMONSTREM que o resultado funesto, por ele experimentado, derivou de negligência ou imprudência do profissional. Daí a razão por que os tribunais são severos na EXIGÊNVIA DA PROVA de imperícia ou de desídia do médico, nas ações em que se procura responsabilizá – los, por danos experimentados por seus pacientes” ( Sílvio Rodrigues, “Direito Civil”, vol. IV, 1975, p. 255, par. 83 ). Sem prova de culpa não há como responsabilizar o cirurgião pela fealdade da vítima da infecção, que alastrou o campo operatório. Do exame objetivo da prova pericial observa – se que diversas eram as operações programadas ( em face de infecção ), de modo a se realizar a alteração plástica contratada. Suspensa a continuidade do tratamento, com a recusa da paciente em se deixar operar de novo, não se descaracterizou o caso fortuito, que se tornou IMPOSSÍVEL o cumprimento do contrato. A paciente, temendo novos ferimentos, afasta – se do tratamento, confirmando a IMPOSSIBILIDADE do cumprimento do contrato. Existe impossibilidade de se cumprir uma obrigação quando tal cumprimento acarreta risco pessoal. A impossibilidade física do tratamento ( motividade pela infecção, cujos efeitos deformantes exigem novos atos cirúrgicos, de duvidos eficácia ) soma – se uma inexeqüibilidade moral ou psíquica, derivada do comportamento da paciente ( comportamento pelanamente justificável em face das dores, vexames, decepções, tensões, a que foi submetida ). A tal propósito, convém que se medite na preleção de Orlando Gomes, adaptando – a ao caso do sofrimento da credora da obrigação de fazer, tornada impossível:

“Impossível, por fim, deve ser reputada a prestação que, para ser cumprida, exige do devedor que se expunha a excessivo risco pessoal ou seja obrigado a suportar intolerável

93constrangimento moral. Dar – se – á, neste caso, o que Hedemann chama a inexigibilidade psíquica, esclarecendo – a com um exemplo incisivo, ao observar que não se pode exigir de um ator que entre em cena, se na mesma hora sua mulher está moribunda” ( Orlando Gomes, “Obrigações”, 1961, p. 156, par. 83 ).

No mesmo sentido a lição de Carvalho Dantos ( “Código Civil Brasileiro Interpretado”, vol. XIV, 1938, fl. 246, comentário ao art. 1.058 ). Diagnosticada a OBRIGAÇÃO IMPOSSÍVEL, no seu cumprimento, libera – se o devedor. Não está mais o médico obrigado a operar a paciente. Nem incorre em culpa por isso. Na lição clássica, de clareza radiosa, de PLANIOL, em apertada síntese”:

“Lorsque l’exécution dúne obligation este devenue impossible, le débiteur est liberé. C’est léffet de la maxime bien connue”A l’impossible nul n’est tenu; Impossibilium nula obligatio”. L’obligation n’aurait pas pu se former si l’impossibilité avait existé dès le début; cette impossibilité survient plus tard; l’obligation s’éteint ( Planiol, “Traité Elémentaire de Droit Civil”, 3ª ed., vol. P. 201, par. 620 ).

A essa síntese adiciona – se a palavra oracular de Pontes de Miranda:

“Liberação por impossibilidade de prestação. Se a impossibilidade superveniente à conclusão do negócio jurídico não é imputável ao devedor, ele se libera ( Código Civil, arts. 865, alínea 1ª, 869, 879, 1ª parte, 882 e 888, cf. arg. Art. 895 )”: ( Pontes de Miranda, “Tratado de Direito Privado”, vol. 25, 1959, p. 211 ).

Liberado o devedor da obrigação de fazer ( o médico apelante ), liberada ficou a credora ( a paciente, com obrigação de pagar ). Donde a procedência parcial da ação, no que toca a restituição à autora das importâncias pagas ao apelante e à sua equipe. Eis o magistério de Pontes de Miranda:

“Se a impossibilidade, superveniente à conclusão do negócio jurídico, não é imputável ao devedor, ele se libera ( ... ). Em princípio, o credor também se libera, como o devedor da contraprestação, porque devedor é. Se a havia feito, tem ação para repeti – la” ( Pontes de Miranda, “Tratado de Direito Privado”, vol.25, 1959, p. 211 ).

94 Esta ação para “repetição” do que foi pago é a que visa à restituição das partes ao estado anterior, colocado o fundamento sólido da impossibilidade do contrato ( execução impossível ) e da vedação do enriquecimento ilícito decorrente do ordenamento jurídico ( restituição do indébito ). É na monumental monografia de Messíneo sobre os contratos que encontramos tal justificativa, da vedação do enriquecimento ilícito, pela repetição do indébito, em tema de impossibilidade de obrigação contratual:

“O que não cumpre não pode invocar nenhuma pretensão à contraprestação; ( ... ) se já tivesse recebido dita contraprestação deve restituí – la de acordo com os princípios sobre a repetição do indébito” ( Francesco Messíneo, “” Doetrina General del Contrato”, vol. II, trad. do italiano, Buenos Aires, 1952).

O pedido da autora, de ilimitada amplitude, comporta a procedência parcial da ação ordinária para a condenação do réu apelante à restituição do indébito, com base no art. 964 do Código Civil. Afasta – se, outrossim, vigorosamente, qualquer tentativa de se admitir um critério de culpa presumida, por se tratar de caso de cirurgia plástica. Tal distinção não encontra apoio na lei, nem na jurisprudência, nem na melhor doutrina, nem tampouco numa consideração filosófica da Medicina. A atividade médica tem por finalidade a cura, a saúde, no mais alto sentido, aí se incluindo o objetivo da cirurgia estética, porquanto visa, no caso dos autos, a corrigir entre outros males os efeitos da velhice, considerada justamente como doença, por si só. Além disso, a Medicina tem em mira o conforto da alma, o equilíbrio psíquico ( através da psiquiatria, da psicanálise, da psicoterapia ). E a cirurgia estética se alia a tais métodos de preservação da saúde mental, fortemente condicionada, por vezes, por inferioridades orgânicas. A cirurgia estética faz parte do moderno sacerdócio médico. Não pode ser punido o cirurgião plástico, que seria obrigado a vultosas indenizações, quando emprega todos os fatores normais da ciência e da técnica, de acordo com o estado atual da cultura médica, a serviço de objetivos legítimos, de preservação de valores estéticos, altamente estimados, em benefício de um resultado que não é inteiramente controlável pelo simples exercício da vontade pura, devendo – se lembrar que o médico não tem atributos divinos, particularmente onipotência. A cirurgia plástica, feita no exercício legal da Medicina, nada tem de fútil. A busca da beleza orgânica é um dos mais dignos anseios humanos, mormente no que se refere às aspirações da condição feminina. Como sugeriu o grande filósofo americano Santayana, a beleza tem uma inexcedível dignidade moral. A beleza é a mais clara evidência da perfeição. A beleza, nesse sentido de manifestação do perfeito, é até a suprema justificação da vida. A beleza, existindo a um tempo na realidade objetiva no mundo mental, significa a conformidade entre a natureza e o espírito que a concebe.

95

“Beauty there fore seems to be the clearest manifestation of perfection, and the best evidence of its possibility. If perfection is, as it should be, the ultimate justification of being, wich may understand the ground of the possible conformity between the soul and nature” ( Santayana, “The Sense of Beauty”).

É preciso que a jurisprudência confirme, mais uma vez, com a

seriedade e convicção, profunda, a diretriz que limita a responsabilidade do médico ( inclusive da cotegoria do cirurgião plástico ) à utilização de meios idôneos e à ausência de negligência, imperícia e imprudência. Não é razoável, mas convém à comunidade, atemorizar o cirurgião plástico, mediante algum critério diferente de apuração da responsabilidade, com base em culpa presumida. Os riscos de saúde e de sacrifício de valores estéticos, na busca justamente da saúde e da beleza, no ato cirúrgico, são aceitos pelo paciente, tacitamente, na nossa cultura. Um resultado desfavorável nem sempre pode ser imputado a uam culpa do médico. E como presumir essa culpa, sem grave injustiça? Deve a jurisprudência tranqüilizar os médicos, assim como a todos os profissionais que contratem o emprego de meios idôneos para fins legítimos, sem atemorizá – los com um critério baseado no resultado, e sem culpa presumida. Tal critério deve prevalecer, sobretudo, quanto à responsabilidade civil dos médicos. A Medicina é a ciência debruçada amorosamente sobre a dor humana. A Medicina é sacerdócio da alma ( psicanálise ) e do corpo. A cada minuto os ministros dessa religião da humanidade estão distribuindo as bênçãos do alívio do sofrimento, físico e moral. Enquanto os sacerdotes de outras religiões parecem envergonhados de suas batinas, os médicos podem aparecer em toda a parte com as suas vestes de saúde e paz, sem terem de que corar, quando voltados para a preservação da saúde, do equilíbrio psíquico e da beleza orgânica. Enquanto os sacerdotes de outras religiões, que se demitiram do misticismo, já não têm tempo para dedicar atenção ao indivíduo humano, em suas misérias particulares, ou médicos estão a ouvi – lo, a salvá – lo de todos os males a até de si mesmo, confessores que são na vulnerabilidade dos seus pacientes, aos que libertam até dos sentimentos tristes inerentes às inferioridades orgânicas, às culpas imaginárias, aos complexos que parasitam o subsolo psíquico. Como distinguir o médico, dando ao cirurgião plástico um tratamento discriminatório, como se se tratasse de uma cirurgia da futilidade? Trata – se do exercício legal da Medicina, em sua plenitude, somática e ( inderetamente ) psíquica.

Que se pense na restauração da fisionomia humana em crianças mutilidas, em pessoas envelhicidas e incapacitadas, só por isso, para determinadas profissões como a de vendedor, de recepcionista, de ator etc. E que se respeite, portanto, no cirurgião plástico, antes de tudo, o médico, o anunciador de saúde, de bem – estar psíquico e físico.

96 Tais os fundamentos da decisão da maioria, que entende, perfeitamente, os motivos do douto e brilhante Voto Vencido, em que se abriga a sede da Justiça de uma paciente digna do máximo respeito, a quem a fatalidade feriu com o mau resultado de tratamento cirúrgico que não chegou sequer a se consumar, por motivo de grave infecção, gerada sem culpa comprovada de ninguém. Culpa haveria se se reconhecesse no médico o atributo de onipotência.

Rio de Janeiro, 01-06-1976. Fernando Celso Guimarães – Presidente c/ Voto.

Rui Octávio Domingues – Revisor design. P/o Acórdão. Maria Stella Rodrigues – Relatora vencida.

VOTO VENCIDO

Apelação Cível

Responsabilidade civil Operação plástica. Dano causado por infecção pós – operatória. Negligência. Configuração de culpa, que gera obrigação de indenizar. Fiquei vencida ao discordar da douta maioria, negando provimento ao recurso, mantendo a douta sentença apelada, por suas conclusões. O caso, delicado, envolve cirurgião plástico de cujos méritos não se duvida. Todavia, é o seu depoimento pessoal, fl. 234, que revela, à evidência a negligência causadora dos danos que ensejaram a presente. E negligência é culpa, ainda que levíssima, impondo a reparação civil. Com efeito. A prova dos autos, na palavra autorizada dos médicos ilustres que se pronunciaram, denuncia, através dos laudos, Ter sido causa do insucesso da operação a que se submeteu a autora, ora Apelada, a infecção por “estafilococus aureus”, surgida logo após a cirurgia ( fl. 150 ), o que foi confirmado pelo próprio réu ( fl. 234 ) que admitiu, como razão de seu aparecimento, três fatores prováveis: germes da própria autora; germes existentes na sala de cirurgia e “ou mesmo” assepsia defeituosa, o que, em se considerando ter a paciente se submetido a todos sorte de exames pré – operatórios, revela negligência de quem se responsabiliza pelo bom desempenho profissional numa cirurgia onde a assepsia perfeita é um dos cuidados a que se obriga, no contrato, o profissional plástico. O apelante se insurgiu contra a douta sentença apelada, que ora fala em culpa presumida – quando estaria dentro do tema da responsabilidade

97contratual - ora em culpa aquiliana, que passa ao terreno da responsabilidade extracontratual. Não tem razão, como se pode ver, da lição dos doutos. Cumpre observar, preliminarmente, que o contrato médico como salienta o douto Aguiar dias, com amparo em Savatier Mazeaud et Mazeaud e outros, é, em princípio, um contrato de meio não de fim ou resultado, já que o médico não se obriga ã cura, mas à aplicação de meio técnico-cientificos no seu alcance, na procura do melhor resultado (“Da Responsabilidade Civil”, vol.I, p. 297/298, nº 115). Significa que o médico se obriga “à prestação de cuidados conscienciosos, atentos” (op. Ep.cits.). Isto, em regra. No caso particular da cirurgia estética, os doutos entendem ser possível sustentar-se que o contrato se destina a um resultado, por isso que o paciente não é um doente em busca de melhoria ocasional; é, em regra, pessoa fisicamente sadia, que busca um resultado estético, no exato caso dos autos, em que a autora, com se vê das fotos anteriores à operação, buscava um melhor aspecto facial, pelo rejuvenescimento exterior, que a cirurgia especializada do réu poderia proporcionar-lhe. Gozada de perfeita saúde, como não nega o réu, que lhe exigiu todos os exames necessários ao pré- operatório (op.cit. p. 297, nº 115).

Se assim é, certo está a doutrina alienígena, quando sustenta a culpa presumida nos casos em que o resultado objetivado na cirurgia não é conseguido. E foi o técnico do Juízo quem afirmou, nos autos, ter havido “INSUCESSO” na operação – fls. 158, quesito 7º . Se houve insucesso, o resultado visado não foi obtido. Significa que, em face da doutrina estrangeira, tranqüila seria a afirmativa de ser o apelante presumivelmente culpado pelo dano que necessária e independentemente da prova, teria de indenizar. Daí a referencia da sentença à culpa presumida. Nos termos da nossa lei civil, porém, o fundamento não pode ser este. É que no direito brasileiro, não obstante a relação de causa e efeito - , o resultado danoso há de ser examinado à luz da responsabilidade aquiliana, equivalente dizer, como veio de fazer Lopes da costa (in Aguiar dias, op. Cit., p. 294), que a culpa há de ser apreciada n terreno extracontratual competindo ao paciente, ou quem o represente, ou a prova da culpa do profissional na inexecução da obrigação originariamente contratual.

Sob esse aspecto, portanto, a culpa contratual e extracontratual podem concorrer (op. cit ., p.132).

Daí a afirmação dos doutos de que “a responsabilidade médica se define de maneira eminentemente casuística”, indispensável sendo examinar-se o caso concreto à luz dos ensinamentos do Direito comum” (op. cit. p. 308). E se a culpa, não obstante a responsabilidade contratual originária, há de ser examinada à luz da aquiliana, por força do disposto no art. 1.545 do

98Código Civil, aplicáveis são os conceitos de culpa extracontratual nas três modalidades distintas admitidas: negligência, imperícia ou imprudência. Nesse terreno, duas noções são importantes na configuração da culpa: o resultado danoso, estabelecido pela relação de causalidade, e a previsibilidade. E que fora da previsibilidade não há culpa, há fortuito, e, se o resultado é prevesível e não foi previsto pelo profissional, há culpa sua, bem assim, se o resultado danoso provém de falta do dever de diligência ( Aníbal Bruno, “Direito Penal”, Tomo 2º , p. 81, 91/92 ).

Observa o douto Aníbal Bruno que “a previsibilidade tem de ser uma referência pessoal do próprio agente para com o resultado. Note – se que culpabilidade é responsabilidade, e que não se pode fazer recair sobre o agente essa reprovação, por um resultado punível que seria previsível a outrem, mas que ele mesmo não estava em condições de prever ( op. cit., p. 92 ). Ora, é nesse ponto que a sentença se refere ao fato de que a infecção pó – operatória era previsível, já que poderia ser esperada por qualquer leigo, sabido que há possibilidade grande de sua ocorrência – desse tipo de infecção – nos casos de cirurgia geral.

Previsível, teria o réu, excelente profissional que opera em clínica especializada, de supervisionar todos os trabalhos que antecederam a cirurgia. Todavia, é o próprio ré apelante quem admite a possibilidade de Ter sido defeituosa a assepsia ou mesmo da existência de germes causadores da infecção na sala de cirurgia. Para que fortuito houvesse, portanto, indispensável prudência e vigilância que se exige do agente, devendo este não agir segundo os regulamentos legais, mas, e principalmente, segundo sugestões de sua experiência científica ou da vida prática, como doutrina Hungria ("“omentários ao Código Penal”, vol. I, p. 204 ). É este o exato caso dos autos.

Basta que se atente para o fato, enfatizado pelo próprio apelante, que, nesse mesmo dia, seis ( 6 ) operações foram realizadas por ele e sua equipe, o que, talvez, explique a possibilidade, que admitiu em seu depoimento, da assepsia defeituosa ( fl. 251 ) considerando – se que tais operações são demoradas e exigem, como se vê das recomendações dos tratadistas, especialistas citados pelo próprio técnico do Juízo, cuidados excepcionais de assepsia nos pré – operatórios.

Em sendo assim, previsível a ocorrência de infecções, cujo afastamento só poderia decorrer da mais perfeita assepsia – incluindo a higiene da própria paciente; se no contrato relativo à realização de cirurgia estética, há um resultado esperado e a obrigação de cuidados excepcionais; se admitida a possibilidade de Ter resultado a infecção de germes na paciente ou na sala de cirurgia, em decorrência de assepsia defeituosa; se da infecção comprovada resultou dano também comprovado; tendo isto bem ponderado, leva a concluir pela culpa – embora levíssima – do réu, que, no âmbito civil, gera a obrigação de indenizar.

99 E tanto estava certo disto o réu que, do pronto, se obrigou a realizar, gratuitamente, operaçãoes reparadoras do mal, que não lograram o êxito esperado. Resumindo: O técnico do Juízo afirma Ter havido infecção, confessada pelo réu ( fl. 234 ), e compravada através de exame de laboratório ( fl. 150 ), causadora do dano ( fl. 151 ). Afirma o INSUCESSO da operação ( fls. 152 e 158 ), que o réu admite possa Ter resultado de germes na paciente ou de assepsia defeituosa ( fl. 234 ), não tendo sido – embora previsívbel – evitada, certa está a sentença em concluir pela culpa do réu e pela obrigação, que lhe impôs, de indenizar à outrora o dano causado. No que respeita ai “quantum”, alega o apelante ter sido condenado exatamente naquilo que se propôs fazer e foi recusado pela apelada ( fl. 253 ). Não tem razão, mais uma vez, no apelo. Primeiro, porque se foi condenado no que se propôs fazer reconhece Ter sido justa a condenação. Segundo, porque, como ressalta a douta sentença apelada, não se pode chamar de rebelde o ato da autora em recusar – se a receber tratamento cirúrgico reparador do mesmo médico e na mesma clínica onde, e através dos quais, lhe surgiram os problemas. É que, acentua o douto Juiz a que, “a confiança nos profissionais liberais é ato subjetivo, individual e personalíssimo”, que se não pode impor a outrem, tendo a autora “sobejas razões para mudar de médico e de clínica” ( fl. 243 ). No que respeita à devolução da importância paga é atinente ao próprio contrato médico, já que, em se tratando de cirurgia estética, como se acentuou linhas atrás, o paciente visa a um resultado determinado, que não foi obtido, tenho havido comprovada inexecução do referido contrato. Daí o desprovimento do apelo. Rio de Janeiro, 01-06-1976. ( Ass. ) Maria Stella Rodrigues O Conselho Federal de Medicina também pode tomar a iniciativa de julgar os casos que chegam ao seu conhecimento, conforme consta no Jornal “O Globo” do dia 12/março/1991, Caderno Grande Rio, sob o título “Conselho pune anestesista por morte de paciente” que ora transcrevemos.

100“O Conselho Federal de Medicina puniu com censura pública, no último Sábado, o anestesista Gilberto Teixeira Barbosa. De acordo com o órgão, o médico agiu com negligência no caso da universitária Mônica Tupinambá de Almeida, que se submetera a uam cirurgia de lipoaspiração em janeiro de 1987. Durante a operação, na Casa de saúde dos Suboficiais e Sargentos da Marinha, a paciente sofreu uma parada cardíaca e entrou em coma, morrendo 28 dias depois. O médico Roberto Marques, que fez a operação, foi punido pelo Conselho com advertência sigilosa.

Gilberto Teixeira Barbosa foi punido por Ter infringindo o artigo 29 do Código de Ética Médica. O artigo estabelece que é vedado ao médico praticar atos profissionais que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência. Segundo Laerte Vaz de Melo, Presidente do Conselho Regional de Medicina – responsável pela publicação do edital de censura - , o Conselho Federal chegou a duas consclusões, após quase quatro anos de apuração:

- O médico agiu com negligência, por não Ter observado a parada cardíaca a tempo, e com imperícia, por ter retirado antes do tempo o tubo endotraqueal ( utilizado para anestesiar a paciente ), provocando lesão cerebral – disse Laerte.

Mônica Tupinambá de Almeida, de 24 anos, aluna do 7º período de Direito na Faculdade Cândido Mendes, foi operada no dia 17 de janeiro de 1987 pelo médico Roberto Marques e pelo anestesista Gilberto Teixeira Barbosa.

Após sofrer parada cardíaca, a paciente foi levada para o Hospital da Beneficência Portuguesa, onde foi comprovado o estado de coma irreversível. Ela foi em seguida transferida para o Hospital de Ipanema, onde acabou morrendo no dia 13 de fevereiro de 1987.”

1) Responsabilidade Civil - Tratamento médico – Insucesso – Ausência do direito a perdas e danos – Obrigação de meio, não de resultado

- Os médicos e cirurgiões, ao prestarem assistência profissional a seus clientes, assumem obrigações de meio e não de resultado, de sorte que não lhes garantem a cura ou recuperação.

- A morte ou a ausência de melhoria do enfermo, desde que o médico empregue o zelo profissional comum, não configura ilicitude alguma, para efeito de indenização civil.

O Sr. Des, Freitas Barbosa: Voto

Conheço da apelação de fl. 138/138, adequada e tempestiva, estava a

recorrente sob pálio da assistência judiciária ( fl. 6v. ).

Tratamos os autos de um caso delicado, de difícil solução por envolver questões relativas à ciência médica e em que o Juiz, como leigo, há

101de se apoiar nos dados da experiência comum, sem desprezar, porém, as observações dos entendidos.

Sopesada a prova, de modo particular a pericial – fl. 130/135 que a infeliz Autora, submetida a tratamento cirúrgico de hérnia incisional, não pode atribuir ao cirurgião que a atenra qualquer responsabilidade profissional pela conseqüência sastrosas aludidas na peça inaugural.

A anamnese colhida nos autos é de que a Autora acomeda de crise esquisofrênica, descurou – se totalmente de seu estado de saúde, deixando de remédios controlados, somente vinda dar – lhe conhecimento após a operação.

Disse bem o ilustre prolator da decisão que “o lamentável estado de saúde em que encontra a autora é decorrente da causa posterior à cirurgia da hérnia, não se pondendo responsabilizar o cirurgião pelo fato gerador dos transtornos que a paciente veio a colher, face ao não uso de remédios específicos e de cuja necessidade não havai sido alterado.

A prova pericial, a outro turno, não anotou qualquer erro térmico por parte do édico que atende à Autora, de forma a retratar culpa, em qualquer de suas modalidades de negligência ou imprudência.

De qualquer modo, como já decidiu o E. Tribunal de João Paulo, colecionando lição de Marco Henry Thelin, “não sendo infalível a ciência médica, o erro desculpável do facultativo nunca poderia ser invocado como fundamento de responsabilidade ( TJESP 76/202 ).

Ante o exposto, confirmo a r. sentença apelada, aos seus próprios fundamentos.

O Sr. Des. Humberto Theodoro: Voto Os médicos e cirurgiões, ao prestarem assistência profissional a seus

clientes, assumem obrigações de meio e não de resultado. Obrigam – se, assim, a colocar seus conhecimentos técnicos à disposição dos pacientes, mas não podem garantir – se a cura ou a recuperação do mal que padecem.

Assim, se malgrado o zero profissional, o enfermo vem a falecer ou sua saúde não atinge melhoria, nenhum inadimplento, ou nenhum ilicitude, é de ser imputada ao médico.

Só se pode, realmente, cogitar de responsabilidade civil, na espécie, quando, no exercício da assistência médica, ocorreu técnico, ou lesão dolosa, por parte do facultativo.

No caso dos autos, as provas do processo não demonstram nem imprudência, nem tampouco negligência cometida pelo réu. Se a autora não se acha recuperada do mal que flagela, e se sua saúde piorou após a cirurgia, tudo isto é verdadeiramente lamentável, mas não pode ser causa de responsabilidade civil do apelado.

Nego, pois, provimento ao apelo, reportando – me, ainda, aos sólidos fundamentos da v. sentença e do voto do emitente relator.

O Sr. Des. Capanema de Almeida: de acordo. O Sr, Des. Presidente: negaram provimento. ( T.J.M.G. – apel nº 62.396. da Comarca de Muriaé em 08/09/83 )

1022) Responsabilidade Civil – Prestação de serviços médicos –

insucesso do tratamento obrigação de meio – desenvolvimento de indenização.

- A assistência médico – cirúrgica dá – se por via de contrato de prestação de serviços, onde a obrigação assumida é de meio e não de resultado.

- O insucesso do tratamento é irrelevante para autorizar indenizações de perdas e danos, cujo cabimento só ocorre quando a lesão ou morte do paciente sejja fruto de manobra culposa ou dolosa do médico.

O Sr. Des. Freitas Barbosa: Voto

Conheço da apelação de fls. 120/125, adequada, tempestiva, estando a Recorrente sob pálio da assistência judiciária. Nego, todavia, provimento ou apelo.

Tratam os autos de uma caso delicado, de difícil solução por envolver questões relativas à ciência médica e em que o juiz, sem desprezar, porém, as observações dos entendidos.

Sopesada com cuidado a prova, de modo particular e parcial, convenceu – se o ilustre prolator da sentença de fls. 113/119 que a infeliz Autora, submetida a tratamento cirúrgico por médicos do Hospital Fundação Benjamim Guimarães, não pode atribuir aos médicos que a trataram qualquer responsabilidade pelas conseqüências desastrosas aludidas na peça inaugural.

A amamnese colhida nos autos é a de que a menor, em 1973, apresentando gibosidade nas costas, revelou, ao diagnóstico, tuberculose vertebral com grande deformidade neurológica. Indicou – se tratamento cirúrgico, com remoção dos tecidos doentes e enxertia óssea.

A família da menor foi informada dos riscos da operação ( autorização paterna de fls 68 ). Operada, sobreveio deslocamento parcial do enxerto ósseo, com nova operação e aplicação de novo enxerto.

Ao final, conseqüência desastrosas, ocorreram com inutilização definitiva de membro e função ( paraplegia de membros inferiores ).

O laudo oferecido pelo Instituto Médico Lega é conclusivo – fls 45/48: o tratamento cirúrgico era o indicado, a técnica proposta e relatada como executado era igualmente a indicada, quando da operação não ocorrera lesão do tecido neural, ocorrendo a Segunda cirurgia oportunamente.

Assentou – se bem o ilustre Procurador da Justiça, Dr. Moacir Navarro, no parecer de fls. 143/146, que a prova pericial não anotou “qualquer erro técnico por parte de médicos que implica – se em culpa, a qualquer de suas modalidades: negligência, imperícia ou imprudência”. ( fls 145 ).

De qualquer forma, como já decidiu o Eg. Tribunal de São Paulo, colacionando lição de Marco Henry The’Lin, “não sendo infalíel a ciência médica, o erro desculpável do facultativo nunca poderia ser invocado como fundamento de responsabilidade”. ( RJTJESP 76/202 ).

Ante o exposto, confirmo a r. sentença apelada, aos seus próprios fundamentos.

103 Sr. Des. Humberto Theodoro: Voto Segundo critério esposado por RENÉ DEMOGUE, as obrigações,

quanto ao fim, podem ser classificadas em obrigações de meio e obrigações de resultado. ( “Traité des obligations em general”, Paris, 1923 – 1933, vol.V. nº 1.237 )

Nas obrigações de meio, o devedor apenas se obriga a diligenciar honestamente a realização de um fim, com os meios de que dispõe. Já nas obrigações de resultado, o devedor se obriga a realizar certo fim, independentemente da cogitação dos meios ( cfr. R. LIMONGI FRABÇA verbet Obrigação ( classificação ), in “Enciclopédia saraiva de Direito” vol. 55, pág. 291-292 ).

A distinção em causa é importante, sobretudo, em matéria de responsabilidade civil, porque, conforme a naturza da obrigação, dar – se – á de forma diversa a configuração do inadimplemento.

“Nas obrigações de resultado – ensina CAIO MÁRIO DE SILVA PEREIRA – a execução considera – se atingida quando o devedor cumpre o objetivo final; mas de meio, a inexecução caracteriza – se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções o que alguém se comprometeu, sem se cogitar do redultsfo final”. ( Instituições de Direito Civil, vol. II. Ed. 1962 nº 132, pág. 48 ).

No caso da assistência médico – cirúrgica, dá se um exemplo de contrato de prestação de serviços, onde a obrigação assumida pelo profissional é inquestionavelmente de meio e não de resultado, conforme o concenso da doutrina e jurisprudência.

Daí porque “o fato de o esculápio não conseguir curar o doente não significa que inadimpliu a avenço... Com efeito, quando o cliente toma os serviços profissionais de um médico este apenas se obriga a tratar do doente com zelo, diligência e carinho adequados, utilizando os recursos de sua profissão e arte, não se obrigando, portanto a curar o doente. De modo que, se o paciente vem a falecer, não pode faltar inadimplemento de um contrato, pois não havia o médico assumido nem lhe seria lícito assumir, a obrigação de curar o paciente” ( SILVIO RODRIGUES, “Direito Civil – Responsabilidade Civil”, col. IV, nº 83 págs. 255-256 ).

A reclamação de perdas e danos, na espécie, só é de ser acolhida, portanto, quando o resultado adverso do tratamento teve por causa, a ausência culposa ou dolosa do emprego dos meios adequados. O resultado, em si, é indiferente para, por si só, gerar o dever de indenizar.

Anota, a propósito, SILVIO RODRIGUES que “para que a responsabilidade do médico emerja, mister se faz que o doente ou seus herdeiros demonstrem que o resultado funesto, por ele experimentado, derivou de negligência ou imprudência do profissional” ( ob. cit., nº 83 pág. 256 ).

A jurisprudência, na mesma linha de pensamento, tem também entendido, reitaradamente, que “sendo a obrigação do médico uma obrigação de meio, e não sendo resultado, é ele responsável pelo insucesso apenas quando fica provado a sua imprudência, imperícia ou negligência” (

104Ac. In “Rt”, 57/196 e 407/174, ambos citados por SILVIO RODRIGUES, ob. cit., págs. 256 – 257 ).

No caso em julgamento, desgraçadamente a técnica da medicina não foi capaz de curar a inditosa paciente que se viu reduzida a piores condições físicas após a intervenção cirúrgica do que as em que se encontrava anteriormente. Mas, a perícia judicial não comprovou qualquer ato culposo dos médicos que a assistiram durante o tratamento e a cirurgia.

Logo, sem a prova do elemento subjetivo da responsabilidade civil, tudo já que ser debitado ao infortúnio. Não houve, na instrução do processo, nada que pudesse comprovar o inadimplemento da obrigação de propiciar a assistência médica adequada. Sem isso, lugar não havia mesmo para imputar – se a responsabilidade indenizatória ao Hospital, pelo que v. sentença recorrida merece confirmação, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Por outro lado, não se realizou temerariamente e sem anuência dos responsáveis pela enferma. A operação era necessária segundo a perícia, e há nos autos prova de que seus pais foram advertidos do risco da intervenção e de que anuiram na realização da cirurgia.

Nego, pois, provimento ao apelo. O Sr. Des. Capanema de Almeida: Com o Relator. O Sr. Des. Presidente: Negaram Provimento. ( T.J.M.G. – Apel. nº 60.461, da Comarca de Belo Horizonte, 30.6.83

).

BIBLIOGRAFIA

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105CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, 3ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo. 2001. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. DIAS, José de Aguiar. DA RESPONSABILIDADE CIVIL, 10ª ed. Vol.02, Rio de Janeiro, Forense, 1995. DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM DEBATE. Rio de Janeiro, Forense, 1983

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

1.1 – Relato histórico 9

1.2 – Conceitos 15

1.3 – Tipos de responsabilidades civil 19

1.3.1 – Resp. civil contratual 19

1.3.2– Resp. civil extracontratual ou aquiliana 20

1.3.3 – Resp. civil objetiva 21

1.3.4 – Resp civil subjetiva 22

1071.4 – Pressupostos da Resp. civil 23

1.4.1- Ação ou omissão do agente 24

1.4.2 – Culpa do agente 25

1.4.3 – Relação de causalidade 26

1.4.4 – dano experimentado pela vítima 27

CAPÍTULO II

2.1 – Conceito 28

2.1.1 – obrigação de meio 28

2.1.2- obrigação de resultado 31

2.1.3 – importância 32

CAPÍTULO III

3.0- Dano 37

3.1 – Conceito 37

3.2 – Condições para imputação de um dano 38

3.3 – Imputabilidade 42

3.4 – Reparação de dano 42

3.4.1 – Danos físicos 43

3.4.2 – Danos materiais ou patrimoniais 43

3.4.3 – Danos morais 43

3.4.3.1 – Danos estéticos 44

3.4.3.2 – Danos morais 46

3.5 – Caracterização do dano 47

CAPÍTULO IV

4.0 – Responsabilidade civil do médico 50

4.1 – Responsabilidade do médico 50

4.1.1 – Dever de informar e aconselhar 50

4.1.2 – Dever de assistir 51

4.1.3 – Dever de prudência 51

4.2 – Responsabilidade civil do médico 52

4.3 – Deveres do médico 57

4.3.1 – Age com imprudência 59

4.3.2 - Age com negligencia 59

4.3.3 – Age com imperícia 60

1084.4 – Ética 60

4.4.1 – Ética médica 64

4.5 – Falhas médicas 70

CAPÍTULO V

5.0 – existência do erro médico 71

5.1- Erro médico 73

5.2 – Classificação do erro médico 78

5.3 – Conseqüências dos erros médicos 80

CONCLUSÃO 84

ANEXOS 86

BIBLIOGRAFIA 108

ÍNDICE 110

109

FOLHA DE AVALIAÇÃO

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