UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO NA EXECUÇÃO DO TRANSPORTE DE PASSAGEIROS, BAGAGENS E

MERCADORIAS: PARÂMETROS INDENIZATÓRIOS.

ANDRÉ REIS FELIPE

Itajaí , 20 de outubro de 2006.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO NA EXECUÇÃO DO TRANSPORTE DE PASSAGEIROS, BAGAGENS E

MERCADORIAS:PARÂMETROS INDENIZATÓRIOS.

ANDRÉ REIS FELIPE

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Mestre Natan Ben-Hur Braga.

Itajaí , 20 de outubro de 2006.

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AGRADECIMENTO

Aos professores e mestres, especialmente a Nathan Ben Hur Braga orientador desta monografia, que com mais do que sua inteligência souberam dispor da sabedoria nos momentos adequados para transpassar obstáculos. Áqueles, que souberam ouvir, quando não tinham palavras a proferir, e antes de tudo àqueles que mesmo sabendo, deixaram muitas vezes de nos dar a resposta, para que pudéssemos chegar através de nossos passos a uma conclusão única, a de que já é hora de caminharmos sozinhos.

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DEDICATÓRIA

A meus pais, que com tanto esforço prouveram minha educação, que com suas palavras concederam o devido afeto e censura, mas que antes de tudo, foram os guias espirituais de grande parte de minha existência, àqueles que ao cair me levantaram, e ao me levantar me ajudaram a ter noção de minha exata estatura, a vocês que fizeram com que me apercebesse que sem a ajuda dos outros não se pode trilhar um caminho.

A minha namorada, que já não sei se estará comigo ao final desta monografia pela falta de afeto que por vezes veio a suportar. Você é um exemplo de valentia sem precedente, é capaz, leal e afetuosa. Sois o rosto da mulher que se levanta frente à imagem de uma desgraça, sois o exemplo de mulher que sorri, deixando que as pessoas se contaminem somente pela sua própria infelicidade. Contigo apreendi a reduzir os efeitos nocivos que produzo com relação ao mundo.

Aos amigos, que como a lanterna de Diógenes auxiliaram-me na busca pela justiça comum, aquela a qual todos almejamos, e que parece se tornar realidade apenas no que concerne a individualidade e essência de cada ser. Saibam que apesar da incessante procura, não encontrei a justiça senão naquilo que perdura entre nós, onde não existem regras e códigos de conduta.

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí , 20 de outubro de 2006.

André Reis Felipe Graduando

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando André Reis Felippe, sob o título

Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo na Execução do Transporte de

Passageiros, Bagagens e Mercadorias: Parâmetros Indenizatórios, foi submetida

em 8 de novembro de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Natan Bem Hur Braga na condição de presidente, Vilson Sadrini

Filho e Antonio Augusto Lapa na condição de professores avaliadores e aprovada

com a nota 10 (Dez).

Natan Ben-Hur Braga Orientador e Presidente da Banca

Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

A.N.A.C

Agência Nacional de Aviação Civil instituída em 27 de setembro de 2005 por meio da Lei 11.182 que da poderes ao poder executivo de extinguir o DAC.

ALÍN. Alínea

ART. Artigo de Lei

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

DES Direitos Especiais de Saque

ONCI Organização da Aviação Civil Internacional

STJ Superior Tribunal de Justiça

C.B.Aer Código Brasileiro de Aeronáutica

CC-2002 Código Civil de 2002

C.D.C Código de Proteção e Defesa do Consumidor

C.I.V Convenção Internacional de Varsóvia

C.I.V.M C.I.V modificada pelo Protocolo de Montreal

INCIS. Inciso de artigo de Lei

STF Supremo Tribunal Federal

OTN Ordens do Tesouro Nacional

TASP Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo

TJDF Tribunal de Justiça do Distrito Federal

TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

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ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que [o] Autor[a] considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Aeródromos

Pode-se auferir ser toda área destinada a pouso, decolagem e movimentação de

aeronaves, considerando-se que os mesmos são de caráter privado o que se

contrapõe por si só ao conceito de Aeroporto. Não se compreende por aeródromo

a infra-estrutura aeroportuária, tal como lugar - estrutura apropriado para o

embarque e o desembarque de pessoas e cargas, instalações e serviços

técnicos1.

Aeroporto

Trata-se do aeródromo aliado à infra-estrutura que compreende instalações,

serviços técnicos e embarque e desembarque de passageiros2.

Antinomia de Normas

São nos dizeres de Marques, “as antinomias no direito, para nós, as contradições

aparentes ou reais entre duas normas vigentes e de existência simultânea no

ordenamento jurídico, no momento de sua aplicação a um caso concreto,

contradição esta que nega a coerência interna do sistema”; complementando -

“são três os critérios utilizados na solução de antinomias, cronológico, o

hierárquico e o da especialização” 3.

Armador

Agente que explora in casu a aeronave 4.

1MOURA, Geraldo Bezerra de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. São Paulo: Aduaneira, 1992. p.75-78. 2 MOURA, Geraldo Bezerra de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992. p. 75-78. 3 MARQUES, Cláudia Lima. A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de Defesa do Consumidor: antinomia entre norma do CDC e de Leis Especiais, Revista de Direito do Consumidor n.3, 1992. p. 158. 4 SANTOS, Theophilo Azevedo de. Direito da navegação:marítima e aérea. 1. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1968. p. 63.

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Bagagem

Conjunto de objetos que o viajante leva em malas, pacotes ou caixas para o seu

uso5 (pode ser Bagagem de mão ou despachada).

Código Brasileiro de Aeronáutica

Confunde-se com a Lei nº 7565, de 19 de dezembro de 1986, e concerne ao

direito aeronáutico sendo também regulado acessoriamente por Tratados,

Convenções e Atos Internacionais dos quais o Brasil tenha sido signatário.

Determina as regras jurídicas relativas à aeronáutica civil no Brasil 6, disciplinando

o espaço aéreo e seu uso, a infra-estrutura da aeronáutica, as aeronaves, a

tripulação, os serviços aéreos, o Contrato de transporte aéreo, a

responsabilidade civil, as infrações e providências administrativas e os prazos

extintivos.

Concessão de Serviço de Transporte Aéreo Público

Os serviços aéreos podem ser públicos e privados. Os serviços aéreos públicos

abrangem os serviços especializados públicos e os serviços de transporte aéreo

público de passageiros, carga ou mala postal, regular ou não regular, doméstico

ou internacional. Os serviços aéreos privados são os realizados, sem

remuneração, em benefício do próprio operador e compreendem as seguintes

atividades: a) recreio ou desportiva; b) - transporte reservado ao proprietário ou

operador da aeronave; c) serviços aéreos especializados em benefício exclusivo

do proprietário ou operador da aeronave.

A exploração de serviço aéreo público dependerá da prévia concessão, quando

se tratar de transporte aéreo regular ou de autorização nos casos de transporte

aéreo não regular ou de serviço especializado.

A concessão para exploração de serviço aéreo público somente será dada a

pessoa jurídica brasileira que tiver: a) sede no Brasil; b) pelo menos 4/5 do capital

5 MOURA, Geraldo Bezerra de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992. p. 222. 6 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 18.

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com direito a voto pertencente a brasileiros, prevalecendo essa limitação nos

eventuais aumentos do capital social; c) direção confiada exclusivamente a

brasileiro7.

Concorrência

Entende Meirelles8, ser a concorrência modalidade de licitação na qual subsistem

grande valores envolvidos e na qual se admite a participação de quaisquer

interessados cadastrados ou não, que preencham as condições estabelecidas em

edital, convocados com a antecedência mínima prevista na Lei, com ampla

publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular.

Trata-se a concorrência, de modalidade licitatória que obedece aos seguintes

requisitos: a) universalidade; b)ampla publicidade; c)habilitação preliminar; d) o

julgamento por comissão, admitindo a participação internacional de concorrentes,

o consórcio de firmas e a pré-qualificação dos licitantes9.

Consumidor

Trata-se de pessoa física ou jurídica que adquire produto como destinatário final.

Em casos específicos têm-se questionado se também estaria em condição

análoga aquela de Consumidor quem se utiliza de um bem adquirido de um

Fornecedor por meio de remuneração para emprego em determinado mister

laborativo. Correntes conflitantes evidenciam-se, sendo que a minimalista defende

sob estas condições ser o produto de finalidade de insumo e não mais consumo,

enquanto por outro viés a teoria maximalista, aceita a condição de produto de

finalidade de consumo vez ter este sido retirado do mercado.

A crítica que se faz é que nesses casos apesar de não estar comercializando o

produto, não se trata de produto de consumo e sim de insumo, razão da teoria

7 FARIAS, Helio Castro de. Noções elementares de Direito Aeronáutico. 1999. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. Disponível em: http://www.sbda.org.br/textos/Ncdirae.rtf Acesso em: 09 out. 2006. 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo:Malheiros, 2000. p. 273. 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 2000. p. 273.

x

finalista não aceitar como sendo Consumidor, pois não é destinatário final. Já a

teoria maximalista aceita, pois o produto foi retirado do mercado 10.

Contrato

Trata-se de negócio bilateral que se funda no acordo de vontade entre as partes,

para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos, produzindo

efeitos jurídicos satisfatórios. 11

Já nos dizeres de Monteiro, o Contrato se evidencia como o “acordo de vontades

criador de obrigações” 12 pressupondo a intervenção de duas ou mais pessoas.

Contrato de Adesão

Denota-se desta figura de Contrato a característica de menor amplitude na

discussão de cláusulas que lhe sejam inerentes pelas partes 13.

Ao teor desta modalidade de Contrato constam as chamadas “cláusulas em

série”, deliberações aceitas ou não pela parte contraente 14.

Contrato de Transporte

O contrato pelo qual uma pessoa se obriga a transferir coisa ou pessoa de um

lugar para outro por preço determinado15.

Convenção Internacional de Varsóvia

Confunde-se em gênero e grau, com a Convenção para Unificação de certas

Regras relativas ao Transporte Aéreo Internacional, tendo esta sofrido diversas

alterações desde 1929 e regendo a responsabilidade das transportadoras aéreas

por ferimentos ou morte de passageiros, perdas ou avarias das bagagens e de 10 MARTINS, Plínio Lacerda. O conceito de Consumidor no direito comparado. 2001. Jus Navigandi, n. 49, 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=691. Acesso em: 04 out. 2006. 11 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: dos Contratos e das declarações unilaterais de vontade. v. 3. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1999 p. 9. 12 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações. 5.ed. São Paulo: Saraiva. 1967, p. 4-5. 13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 110. 14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 1984. p.110. 15 LACERDA, J.C Sampaio. Curso de direito privado da navegação: Direito Aeronáutico. 1970. p. 117.

xi

cargas. Ingressou no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação do

decreto nº 20.704, de 27 de novembro de 1931.

Lacerda 16, salienta que a C.I.V impera somente no que respeita ao transporte

aéreo internacional, concebendo liberdade para a regulamentação dos

transportes intra- Estados.

Culpa

Há de se discorrer a respeito da a existência da Culpa latus sensu, instituto que

compreende a Culpa strictu sensu e o Dolo e a Culpa strictu sensu que engloba a

violação de uma obrigação negocial, que deveria conhecer ou evitar, o que aos

dizeres de Savatier, constituem o “quase delito”17.

Dano

A respeito do assunto pode-se citar a opinião de jurista argentino diante da qual o

Dano se constitui no acontecimento ou evento determinados, em que uma pessoa

sofre agravo em seus direitos personalíssimos, em sua propriedade ou mesmo

em seu patrimônio. Continua ainda: “não há responsabilidade jurídica se não há

Dano, mas o Dano, para gerar responsabilidade, deve se produzir em razão de

um ato antijurídico”. 18

Dolo

Infere-se da figura do Dolo a seguinte acepção, conforme o ensinamento de

Savatier 19 “a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar.

Se o conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, há delito civil, ou em

matéria de Contrato, Dolo contratual”.

16 LACERDA, J.C Sampaio. Curso de direito privado da navegação: Direito Aeronáutico. v. 2. São Paulo: Freitas Bastos, 1970. p. 20. 17STOCO, Rui apud SAVATIER. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 3.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1997. p.55. 18 ZANNONI. Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Astrea, 1993. p. 02. “el daño se define como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio”. (...) No hay responsabilidad jurídica si no hay daño, pero el daño, para generar responsabilidad, debe haberse producido en razón de un acto antijurídico”. 19 STOCO, Rui apud SAVATIER. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. p.55.

xii

Trata-se, portanto, de figura onde o sujeito conhecendo os possíveis resultados

pratica ou deixa de praticar determinados atos, aceitando os resultados ou

podendo prevê-los.

Empresa Aérea

Trata-se da pessoa jurídica que por meio de Concessão de Serviços de

Transporte Público regular ou a autorização dos serviços de transporte público

não regular, os realiza de forma especializada ou através da atividade de táxi

aéreo 20.

Fornecedor

Tal conceito se atrela a idéia de remuneração por parte do Consumidor, devendo

haver prática habitual de atividades bem delineadas e caracterizadas de cunho

específico, não estando o conceito de Fornecedor restrito a pessoas jurídicas,

admitindo-se, também, o fornecimento por pessoas despersonalizadas 21.

Assim vem a doutrina, na pessoa de Saad, a esclarecer melhor o conceito:

"Fornecedor numa palavra é o fabricante, vendedor, ou prestador de serviços.22"

Navegação Aérea

Método de navegação pelo qual se permite a operação de aeronaves em

qualquer trajetória de vôo desejada, dentro da cobertura de auxílios de rádio, ou

dentro dos limites das possibilidades dos equipamentos autônomos de

navegação, ou de combinação de ambos 23.

Nexo Causal

20 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro da Aeronáutica. 2001. p. 211. 21 MARTINS, Plínio Lacerda. O conceito de Consumidor no direito comparado. 2001. Jus Navigandi. n.º .49, 2001. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=691 Acesso em: 04 out. 2006. 22 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 1.ed. São Paulo: Ltr, 1991. p.48. 23 ICA, p. 100-12. Regras do Ar e Serviços de Tráfego Aéreo. p. 23.

xiii

Funde-se em causa e efeito, entre a ação ou omissão do agente e o Dano

verificado. Sem este inexiste a obrigação de reparação de Dano. Algumas

situações ao exemplo das excludentes de responsabilidade , como a Culpa

exclusiva da vítima e força maior, ilidem a aplicabilidade do Nexo Causal,

impossibilitando a reparação Danosa.

Não basta no caso em tela a conduta, esta deve predispor um resultado danoso à

vítima.

Assim se manifesta Demogue24 “é preciso esteja certo que, sem este fato, o Dano

não teria acontecido. Assim não basta que uma pessoa tenha contravindo a

certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o Dano não ocorreria.”

No Show

Trata-se da ausência do embarque do passageiro, com reserva confirmada. Pode

ser voluntário ou acidental 25.

Overbooking

Ocorre quando as empresas aéreas vendem mais bilhetes do que os lugares

disponíveis na aeronave26.

Responsabilidade Civil

Do ilícito civil surge a obrigação de reparar um dano, a obrigação jurídica de

responder alguém pelos seus próprios atos ou pelos atos de outrem, em virtude

de determinação da lei ou de obrigação à qual se vinculou voluntariamente,

quando esses atos implicam em dano a terceiros ou em violação da ordem

jurídica se denomina Responsabilidade Civil27.

24 PEREIRA, Caio Mário da Silva apud DEMOGUE. Responsabilidade civil. 7.ed. 1997, p.75. 25 SILVA, Marcos Vinicius Fernandes Andrade da. Relação contratual do transporte aéreo e suas aplicações e implicações normativas. 2005. Jus Navigandi. n, .596, 2005. Disponível na internet: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6371 Acesso em: 04 out. 2006. 26 SILVA, Marcos Vinicius Fernandes Andrade da. Relação contratual do transporte aéreo e suas aplicações e implicações normativas. 2005. Jus Navigandi. n, .596, 2005. Disponível na internet: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6371 Acesso em: 04 out. 2006. 27 NAÚFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. v.3. 4.ed. Rio de Janeiro:José Konfino, 1965. p. 297.

xiv

Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas

Trata-se da responsabilidade decorrente de danos ocorridos durante a execução

do contrato de transporte de passageiro ou de carga, tanto no âmbito do

transporte doméstico como internacional, está sujeita respectivamente aos limites

estabelecidos no Código Brasileiro de Aeronáutica (artigos 257, 260, 262, 269 e

277) e no chamado Sistema de Varsóvia(Convenção de Varsóvia, Protocolo de

Haia, Convenção de Guatemala(1971) e os Protocolos Adicionais 1, 2, 3 e 4

todos de Montreal).28

Responsabilidade Contratual

Decorre tal responsabilidade do descumprimento de uma obrigação acordada em

instrumento contratual válido entre o responsável e a vítima, o que culmina em

necessidade de reparação de Dano por parte do primeiro ao segundo 29.

Subordina-se, a Responsabilidade Contratual, a existência de uma norma jurídica

e a sua contrariedade, sendo-lhe considerada intrínseca a existência de Dolo ou

Culpa strictu sensu bem como subsistir nexo de causalidade 30.

Do inadimplemento do Contrato resulta a obrigação de indenizar, que conforme

Rodrigues, “não é o equivalente da obrigação descumprida, mas a reparação do

prejuízo defluente da inexecução 31.

Responsabilidade Extracontratual

Apesar de se fundar na existência de um Dano, estando presente as figuras do

Nexo Causal, e na Culpa latus sensu, fato comum a responsabilidade conhecida

como contratual, afigura-se tal modalidade de responsabilidade como a violação a

28 FARIAS, Helio Castro de. Noções elementares de Direito Aeronáutico. 1999. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. Disponível em: http://www.sbda.org.br/textos/Ncdirae.rtf. Acesso em: 10 out. 2006. 29 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 158. 31 RODRIGUES, Sívio. Direito Civil:responsabilidade civil. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.10.

xv

dispositivo legal e concomitantemente a direito subjetivo, quando estes não

estejam presentes no instrumento contratual e suas respectivas cláusulas32.

Responsabilidade Objetiva

Trata-se de avanço adotado pela legislação pátria que frente às necessidades e

exigências de uma sociedade na qual se majoram os acidentes, enfrenta o

problema de comprovação dos mesmos. Para casos específicos, portanto, onde o

patente desenvolvimento tecnológico dificulta a demonstração do elemento da

Culpabilidade e demonstração do Nexo Causal, se adota a Teoria do Risco. Afora

isto, é necessário que se tutele o cidadão e seus direitos frente a situações como

aquela da desigualdade econômica frente ao requerido a quem possivelmente

incumbe indenizar e que fica atrelado a inversão do ônus da prova.

As palavras de Pereira, muito bem clarificam o tema:

“A multiplicação das oportunidades e das causas de Danos evidenciaram que a

Responsabilidade Subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de

reparação” 33.

Para que se afigure a Responsabilidade Objetiva, portanto, prescinde o elemento

culpa. Deriva tal espécie de responsabilidade da Lei ou da própria atividade

desenvolvida e de qual decorra dano.

O art. 37, parágrafo 6º da CRFB, determinou a derrogação de normas de alguns

diplomas que anteriormente dispusessem em sentido contrário, ou que se

manifestassem pela Responsabilidade Subjetiva.

Responsabilidade Subjetiva

Afigura-se tal responsabilidade como aquela na qual se demonstram

imprescindíveis os institutos da Culpa latus sensu e Nexo Causal para aplicação

de determinada atividade sancionatória. É aquela que se atrela diretamente ao

comportamento dos sujeitos envolvidos na relação jurídica. 32 Art. 186 do Código Civil Brasileiro de 2002: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o Dano”. 33 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 262.

xvi

Consoante aos dizeres de Soares “a Responsabilidade Subjetiva se baseia na

capacidade de entendimento ético-jurídico e determinação volitiva (vontade),

adequada a certo fato, que constitui pressuposto necessário para aplicação de

determinada sanção como fundamento da Culpabilidade”.34

Serviço

Designa qualquer atividade exercida no mercado de consumo, mediante

remuneração, incluindo as bancárias, financeiras, creditícias e securitárias,

excetuando-se as trabalhistas. O serviço defeituoso é aquele que não fornece ao

consumidor a segurança necessária à sua utilização, principalmente no que

respeita ao modo, resultado, risco a época do fornecimento35.

Teoria Dualista

Trata-se da teoria adotada pelo sistema jurídico nacional, condizente com decisão

do Supremo Tribunal Federal efetuada no ano de 1987 ainda sob a égide da

Constituição de 1969 36 , a qual julga ser “inadmissível a prevalência de Tratados

e Convenções Internacionais contra o texto expresso da Lei Magna. Se a

Constituição é superior, são suas normas que estabelecem a hierarquia no

sistema e não há norma constitucional que estabeleça a superioridade dos

Decretos, que recebem Tratados”.

Teoria Monista

Trata-se de teoria na qual um Tratado ou uma Convenção Internacional prevalece

sobre o ordenamento jurídico interno de um Estado, a partir do momento em que

este se torna signatário dos instrumentos supra citados. Trata-se de espécie de

recepção automática dos mesmos instrumentos frente ao ordenamento pátrio.

Assim recusam-se os defensores da corrente monista em reconher a existência

de dois ordenamentos jurídicos um interno (nacional) e outro externo (

internacional).

34 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense,1999, p.33 35 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.751. 36 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. In www.stf.gov.br. Recurso extraordinário nº 0109173/87. * preservada a integridade do texto.

xvii

“não se pode esquecer que o monismo tem como base última a doutrina

jusnaturalista, que confunde o Direito Internacional Público com o próprio Direito

Natural, nesse sentido as normas oriundas deste direito supranacional trariam em

si uma justiça intrínseca, a ratio naturalis universal” 37 .

Teoria do Risco

Por risco deve ser compreendido o perigo a que se sujeita pessoa ou coisa, em

futuro acontecimento, incerto, mas do qual se denota possível previsibilidade.

Assim ao desenvolver alguma atividade que crie risco de Dano a terceiros,

havendo Nexo Causal entre a ação e o Dano torna-se prescindível a necessidade

de demonstração da Culpa. A Teoria do Risco, pois, se caracteriza pelo elemento

objetivo da reparação.

Consoante Soares: “a possibilidade de perigo, por acontecimento incerto, mas

previsível, que ameaça de Dano à pessoa ou a coisa”. 38

Transportador

Trata-se da pessoa natural ou jurídica seja proprietário ou explorador que se

obriga em nome próprio, a executar serviço aéreo de transporte de pessoas ou

coisas. O transportador é figura totalmente diversa do proprietário ou explorador,

nada impede, porém que todas essas figuras se reúnam em uma só pessoa,

derivando deste fato a figura do explorador-transportador ou proprietário-

transportador39.

Transporte Aéreo Trata-se do ato de transportar pessoa ou coisa por meio de aeronave encerrando

os conseqüentes deveres de segurança, incolumidade e celeridade na prestação

do transporte. A execução do transporte aéreo compreende as operações de

embarque e desembarque, além das efetuadas a bordo da aeronave. O Código 37 MARQUES, Cláudia Lima. A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de Defesa do Consumidor: antinomia entre norma do CDC e de Leis Especiais, Revista de Direito do Consumidor n.3, 1992. p. 165. 38 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. 1999. p. 35. 39 LACERDA, J.C Sampaio. Curso de direito privado da navegação: Direito Aeronáutico. 1970. p. 62.

xviii

Brasileiro de Aeronáutica define como operação de embarque a que se realiza

desde quando o passageiro, já despachado(completado o “check-in”) no

aeroporto, transpõe o limite da área destinada ao público em geral e adentra na

respectiva aeronave, abrangendo o percurso feito a pé, por meios mecânicos ou

com a utilização de viaturas(§1º do art. 233), porém hoje em dia o “check-in” pode

ocorrer fora do aeroporto(hotel, terminal rodoviário, ferroviário ou outro local)

justificando uma interpretação mais flexível da conceituação de aeroporto para

esse específico entendimento. Semelhante definição é dada para a operação de

desembarque, a qual inicia-se com a saída de bordo da aeronave e termina no

ponto de interseção da área interna do aeroporto e da área aberta ao público em

geral. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas legais e regulamentares,

as quais devem constar do bilhete de passagem e/ou afixadas à vista dos

usuários40.

40 FARIAS, Helio Castro de. Noções elementares de Direito Aeronáutico. 1999. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. Disponível em: http://www.sbda.org.br/textos/Ncdirae.rtf. Acesso em: 10 out. 2006.

xvi

SUMÁRIO

RESUMO ..........................................................................................XIX

INTRODUÇÃO..................................................................................... 1

CAPÍTULO 1........................................................................................ 5 DIREITO AERONÁUTICO, CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES, ESTUDO CRONOLÓGICO E LEGISLATIVO ........................................................................5 1.1 CONCEITO DO DIREITO AERONÁUTICO E NATUREZA ADMINISTRATIVA DOS CONTRATOS DE TRANSPORTE AÉREO ..................................................5 1.2 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ACERCA DA LEGISLAÇÃO AERONÁUTICA E CRIAÇÃO DOS ORGÃOS AERONÁUTICOS NACIONAIS E INTERNACIONAIS .................................................................................................4 1.3 DO CONCEITO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL E DOMÉSTICO .... 21

CAPÍTULO 2...................................................................................... 26

DO CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS, BAGAGENS E MERCADORIAS....................................................... 26 2.1 DO CONCEITO DE CONTRATO DE TRANSPORTE ...................................26 2.1.1 DA CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR EM SEDE DE CONTRATO............32 2.2 DO CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO ................................................34 2.2.1 DO CONCEITO DE TRANSPORTADOR AÉREO ......................................36 2.2.2 DO TRANSPORTADOR CONTRATUAL ....................................................37 2.2.3 DO TRANSPORTADOR DE FATO .............................................................37 2.2.4 DO TRANSPORTE COMBINADO...............................................................38 2.2.5 DO TRANSPORTE SUCESSIVO ................................................................39 2.2.6 DO CONTRATO DE PASSAGEIROS E COISAS, DO TRANSPORTE INTERNACIONAL OU DOMÉSTICO ...................................................................41 2.2.7 DO CONTRATO DOMÉSTICO OU INTERNACIONAL...............................43 2.2.8 DOS DEVERES DO TRANSPORTADO NO ÂMBITO DO CONTRATO.....44 2.2.9 DOS INSTRUMENTOS DO CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO.......46 2.2.9.1 BILHETE DE PASSAGEM .......................................................................46 2.2.9.2 NOTA DE BAGAGEM .............................................................................47 2.2.9.3 DO CONHECIMENTO AÉREO NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS..............................................................................................................................49 2.10 DO TRANSPORTE AÉREO GRATUITO .....................................................50 CAPÍTULO 3...................................................................................... 53

xvii

DAS NORMAS NORTEADORAS DA RELAÇÃO DE TRANSPORTE AÉREO NO ÂMBITO DOMÉSTICO E INTERNACIONAL, ANTINOMIA ENTRE OS DIPLOMAS ............................................... 53 3.1 ESTUDO LEGISLATIVO ...............................................................................53 3.1.1 CONVENÇÃO DE VARSÓVIA - EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ....................58 3.1.2 DO ADVENTO DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE MONTREAL COMO INSTRUMENTO DE REGÊNCIA DO TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL ................................................................................................58 3.1.3 DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA........................................62 3.1.4 DO CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR .................65 3.1.5 DA APLICAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 NA RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO TRANSPORTE AÉREO .......67 3.2. DAS ANTINOMIAS JURÍDICAS NO DIREITO AERONÁUTICO ..................69 3.2.1 ANTINOMIA JURÍDICA ENTRE O CÓDIGO DO CONSUMIDOR E CONVENÇÃO DE VARSÓVIA .............................................................................69 3.2.2 ANTINOMIA JURÍDICA ENTRE O CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA E O CÓDIGO DO CONSUMIDOR.............................................72 CAPÍTULO 4...................................................................................... 76 DA RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO QUANTO AO TRANSPORTE DE PESSOAS, BAGAGENS OU MERCADORIAS. ............................................................................... 76 4.1 INTRÓITO AO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.......................76 4.1.1 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL.......77 4.1.2 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA...............................79 4.1.3 DAS EXCLUDENTES RELEVANTES EM MATÉRIA DE DIREITO AERONÁUTICO ...................................................................................................82 4.1.3.1 DO CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR .............................................82 4.1.3.2 DA FIGURA DA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA ..................................84 4.1.3.3 DO FATO DE TERCEIRO.........................................................................85 4.2 DAS FIGURAS DO NO SHOW E DO OVERBOOKING NO CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS.......................................................86 4.3 LESÃO A INTEGRIDADE FÍSICA OU PSIQUICA E MORTE DO PASSAGEIRO NO ITER DO CONTRATO DE TRANSPORTE............................92 4.4 DA INDENIZAÇÃO POR ATRASO DE PASSAGEIRO .................................96 4.4.1 INDENIZAÇÃO DO PASSAGEIRO POR ATRASO DE VÔO EM ESCALA ............................................................................................................................102 4.4.2 ANTECIPAÇÃO DA PARTIDA DE VÔO COMO ESPÉCIE DE ATRASO ............................................................................................................................103 4.5 DA INDENIZAÇÃO POR AVARIA, PERDA, DESTRUIÇÃO OU ATRASO DE BAGAGEM .........................................................................................................103 4.6 DA INDENIZAÇÃO POR AVARIA, PERDA, DESTRUIÇÃO OU ATRASO DE MERCADORIA ...................................................................................................108

xviii

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................. 113

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS......................................... 116

ANEXOS.......................................................................................... 130

xix

RESUMO

Certamente o Transporte Aéreo deu início a uma grande

revolução dentro de um mundo globalizado que requer uma forma mais segura e

rápida de se chegar ao ponto de destino. O desenvolvimento das tecnologias

aéreas supôs tempo, fato pelo qual foram criados organismos na tentativa de

capturar as necessidades diárias deste tipo de transporte. Este trabalho se propõe

a discutir algumas questões relacionadas à Responsabilidade Civil das

Companhias Aéreas que operam em território brasileiro e estrangeiro, tendo em

vista que o C.D.C propõe uma mudança nas indenizações de forma a possibilitar

a reparação integral dos Danos causados aos passageiros, bagagens e

mercadorias em substituição às disposições do C.B.Aer e C.I.V. O tema se faz

objeto de intensos debates, verificando-se a existência de antinomia das normas

da C.I.V e C.B.Aer quando postas frente ao C.D.C. No intento de se determinar

quais destas devem prevalecer, critérios como o cronológico, especialidade da

norma ou mesmo a prevalência de Lei interna ou não sobre Tratados e

Convenções Internacionais, vêm sendo amplamente discutidos. Preliminarmente

esse trabalho se designa ao breve estudo do histórico de criação dos organismos

internacionais destinados a regulamentar o transporte aeronáutico, ligando-os aos

acontecimentos da época. De forma subsidiária, aborda a figura do Contrato de

Transporte onde se faz patente o dever de segurança e celeridade. Em ato

contínuo procede ao estudo do bilhete de passagem, tíquete de Bagagem e

conhecimento aéreo. Dando encerramento se vislumbra o critério utilizado por

cada um dos diplomas (C.B.Aer, C.I.V e C.D.C) no anseio de regular os atos do

transportador aéreo no âmbito do transporte de passageiros, bagagens e

mercadorias capazes de ensejar a Responsabilidade Civil, bem como se procede

ao estudo dos precedentes pátrios, discorrendo acerca do entendimento vigente.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a Responsabilidade

Civil do Transportador Aéreo na execução do transporte de pessoas, bagagens e

mercadorias.

O seu objetivo consiste em adentrar a análise dos

parâmetros indenizatórios adotados pelos diplomas do C.B.Aer, da C.I.V bem

como do C.D.C, este último introduzindo o dever de reparação integral frente a

Danos causados aos Consumidores por empresas concessionárias do serviço de

transporte.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, com estudo

preliminar do ramo do Direito Aeronáutico realizando-se breve análise da

dicotomia predominante entre tal categoria e àquela do Direito Aéreo, bem como

das denominações auferidas por doutrinadores de países como França, Itália e

Alemanha a fim de designar tal ramo do Direito.

Dá-se seguimento procurando estabelecer diferenciação

entre o Direito Aeronáutico Privado e Público, bem como distinguir o transporte

aéreo regular do realizado em caráter não regular ou ainda de serviços

especializados, enfocando a presente monografia basicamente a primeira espécie

mencionada.

Em ato contínuo, adentra-se a modalidade licitatória de

concorrência, ato pelo qual se materializa a concessão por parte de Ente Público

delegatário em searas como serviços de Navegação Aérea, aeroespacial e infra-

estrutura aeroportuária.

No Capítulo 2, trata-se do Contrato de Transporte Aéreo de

pessoas, bagagens e mercadorias, buscando-se enfocar primeiramente a

categoria do Contrato de Transporte e os deveres comuns que permeiam os

demais meios de locomoção, como o de incolumidade e o de celeridade na

execução do serviço. Trata-se, ademais, no âmbito deste capítulo, do caráter da

2

adesividade do Contrato de Transporte, bem como das figuras da onerosidade,

bilateralidade, consensualidade e comutatividade que lhe são inerentes.

Menciona-se também a impossibilidade de cláusula exoneratória de

Responsabilidade Civil por parte do prestador do serviço de transporte.

Em momento posterior passa-se ao estudo do Contrato de

Transporte Aéreo em espécie, fazendo-se referência a instrumentos como o

bilhete de passagem, tíquete de bagagem ou nota de bagagem e conhecimento

aéreo. Alude-se, também as espécies de transportadores (de fato e contratual),

assim como as modalidades de transporte (sucessivo e combinado).

No Capítulo 3, denominado: Das normas norteadoras da

relação de transporte aéreo no âmbito doméstico e internacional, antinomia entre

os diplomas, faz-se menção de forma genérica à C.I.V, Convenção Internacional

de Montreal (que ainda não vigora em nosso país)41, Código Civil de 2002 ,

C.B.Aer e C.D.C de forma a ressaltar alguns dos dispositivos aplicados às

relações decorrentes da Responsabilidade Civil do transportador pelos serviços

aéreos.

Em um segundo momento calha à análise das antinomias

entre os dispositivos do C.B.Aer e C.I.V frente àqueles do C.D.C tomando como

ponto de partida para resolução do problema o critério da especialidade das

normas bem como o de prevalência da lei interna sobre Tratados e Convenções

celebrados no âmbito internacional.

Ao teor do Capítulo 4, intitulado Da responsabilidade do

transportador aéreo quanto ao transporte de pessoas, bagagens e mercadorias,

aborda-se de forma específica à temática da Responsabilidade Civil do

transportador aéreo quanto ao atraso, morte ou lesão ocasionada por Culpa grave

ou Dolo do transportador ou preposto, bem como os casos onde estas figuras não

ocorram em decorrência de ato deste ou daquele, mas nos quais subsistam fatos

geradores capazes de ensejar dever de reparação frente ao passageiro-

Consumidor. Para tanto, se tomará como ponto de partida alguns precedentes no

41 Informação importante ao leitor: Esta monografia teve início quando a Convenção de Montreal ainda não tinha sido promulgada ( data da promulgação 27 de setembro de 2006).

3

âmbito nacional que acompanham a evolução do entendimento majoritário que

tem se pronunciado pela aplicabilidade do C.D.C admitindo a reparação integral

pelos Danos causados no âmbito do Serviço de Transporte Aéreo.

Em relação ao atraso, mais especificamente no que

concerne ao Overbooking, far-se-á um breve comparativo entre as medidas legais

e administrativas, que vem sendo adotadas no Brasil, frente ao regulamento de

alguns países no âmbito da União Européia.

Tratar-se-á, ainda, da perda, avaria, extravio ou atraso de

bagagens e mercadorias.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo na execução do transporte

de passageiros, bagagens e mercadorias.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

O C.B.Aer e a C.I.V haveriam de ter os dispositivos relativos

a Responsabilidade Civil derrogados pela CRFB por meio do artigo 37, parágrafo

6º, quedando, portanto, o dever de reparação objetivo e não mais subjetivo

previsto ao teor dos mesmos diplomas?.

A partir da Lei 8.078 de 1990 que instituiu o C.D.C, passou-se a adotar o critério da reparação integral na seara do serviço de transporte aéreo regular nos Tribunais pátrios e não mais reparação objetiva com fixação de limites máximos, tanto nas situações contratuais, quanto extracontratuais?.

Da antinomia jurídica existente entre as normas do C.B.Aer e do C.D.C cabe compreender que mesmo sendo o C.D.C norma geral, deve este predominar visto decorrer de expressa previsão Constitucional que institui por meio do art. 5º inc. XXXII, a defesa do Consumidor como matéria a ser tutelada pelo Estado na forma da lei. Ademais a mesma Constituição Federal no art. 170, inciso V, prevê a inserção da proteção aos direitos do Consumidor como princípio geral da ordem econômica?.

4

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo42, na Fase de Tratamento de

Dados o Método Cartesiano43, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente44, da Categoria45, do Conceito Operacional46 e da

Pesquisa Bibliográfica47.

42 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. 9. ed. Florianópolis: OAB- SC Editora, 2005.p. 104. *Pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo. 43 ABBAGNANO, Nicola. Historia da Filosofia. v.6. Lisboa:Presença, 1982. p. 44-46. Descartes definiu seu método como um conjunto de regras que, devidamente observadas, conduziriam ao conhecimento verdadeiro. Impossibilitado de tomar o falso pelo verdadeiro, só restaria ao seguidor do método a ampliação do conhecimento sem nenhum esforço mental inútil. Na segunda parte do Discurso sobre o método, Descartes apresenta quatro regras fundamentais: 1) Evidência:caso a proposição não atenda a condição de verdade evidente, deve ser imediatamente excluída. 2)Análise: separar detalhadamente todas as partes do problema em maior número possível, entender as particularidades de cada uma e sua função como componente do todo. 3)Síntese: desmembramento de uma dificuldade em pequenos problemas e da solução dos problemas em partes, deve-se conduzir os pensamentos por ordem, começando pelos objetos mais simples e fáceis de se conhecer e aos poucos ir rejuntando as partes e elevando o grau de complexidade das questões. 4)Enumeração: Fazer sempre enumerações tão completas e revisões tão gerais que se fique certo de não omitir nenhuma. A enumeração controla a análise, enquanto a revisão controla a síntese. 44 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. 2005.p. 62. * Há de se considerar referente a explicitação prévia do motivo, do objetivo e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. 45 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. 2005.p. 31. *Compreende o autor por categoria a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. 46 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. 2005.p. 45. * Quando nós estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos, estamos fixando um Conceito Operacional. 47Pesquisa Bibliográfica. Disponível em: http://pesquisabibliografica.vilabol.uol.com.br/conceito.html. Acesso em: 11 out. 2006. *É a busca de uma problematizacão de um projeto de pesquisa a partir de referencias publicadas, analisando e discutindo as contribuições culturais e cientificas. Ela constitui uma excelente técnica para fornecer ao pesquisador a bagagem teórica, de conhecimento, e o treinamento cientifico que habilitam a produção de trabalhos originais e pertinentes. A consulta de fontes consiste: na identificação das fontes documentais (documentos audiovisuais, documentos cartográficos e documentos textuais), na analise das fontes e no levantamento de informações (reconhecimento das idéias que dão conteúdo semântico ao documento).

CAPÍTULO 1

DIREITO AERONÁUTICO, CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES,

ESTUDO CRONOLÓGICO E LEGISLATIVO.

1.1 CONCEITO DO DIREITO AERONÁUTICO E NATUREZA ADMINISTRATIVA DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS AÉREOS

Para que se possa compreender o objeto de estudo ao qual

se propõe este trabalho é necessário considerar a Responsabilidade Civil

decorrente de serviço de transporte aéreo como parte de uma esfera maior que

bem se pode clarificar adentrando ao significado ou conceito de Direito

Aeronáutico.

Diversas foram às denominações dadas a este ramo do

direito. Na Alemanha se adota a terminologia LuftRecht ( direito do ar) e

Luftfahrtrecht (direito aéreo), Luftverkerhgestz ( direito do tráfego aéreo), na

França Droit Aérien (direito aéreo) e na Itália Diritto Aeronautico (Direito

Aeronáutico)48.

Primeiramente torna-se necessário não se confundirem os

conceitos de Direito Aéreo com o de Direito Aeronáutico. A expressão Direito

Aéreo se pode muito bem externar consoante aos ensinamentos de Simas 49:

Expressão demasiadamente genérica e ampla para ser aplicada somente à Navegação Aérea, porquanto Direito Aéreo é o conjunto de todas as utilizações que o homem pode fazer do ar, como a telegrafia e a telemecânica, manifestações todas da atividade humana, exercendo-se no éter atmosférico, suscetíveis de regulamentação.

O Direito Aéreo corresponde a um campo de ação mais

abrangente, compreendendo o Direito Aeronáutico, que por sua vez engloba as 48 TAPIA SALINAS, Luís. Curso de Derecho Aeronáutico. Barcelona:Bosch. 1980. p. 8-10. 49 SIMAS, Hugo. Código Brasileiro do Ar Anotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1939. p. 23.

6

normas relativas a locomoção aérea, mas não só, ao conceito agregam-se as

regulamentações das atividades utilizadas no espaço aéreo tais quais: condutos

elétricos, telégrafos, radiotelegrafia, radiotelefonia e televisão50.

Por sua vez e em contrapartida, assevera Paz51, ser o Direito

Aeronáutico o ramo do direito mais adequado ao se tratar da circulação aérea

realizada por veículos que utilizem a reação do ar como elemento de sustentação

e propulsão.

Já Pacheco52 oferece uma das definições mais objetivas a

fim de explanar o que venha a ser a seara do Direito Aeronáutico:

[...] trata-se do conjunto de normas jurídicas sobre a matéria aeronáutica, abrangente da Navegação Aérea, tráfego aéreo, infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, atos e serviços, direta ou indiretamente, relacionados ao vôo de aeronaves.

Conclui-se, portanto, que o Direito Aeronáutico tem como

objetivo regular o Transporte Aéreo doméstico e internacional bem como a

aviação civil em geral, não se estendendo aos demais usos do espaço aéreo.

Pode-se considerar estar dividido tal ramo em normas de

direito público e de caráter privado. Em caso de omissão normativa em situações

específicas, cabe a aplicação das fontes do Direito, que devem ser tidas como “o

modo, as formas, os meios porque o direito se revela53”.

Por tais fontes do Direito pode-se entender os princípios nos

quais o direito tem base, trata-se da origem maior de uma norma de direito, de

possibilitar a aplicação da norma no meio social ao qual irá se inserir. Assim

sendo, podem ser divididas tais fontes em mediatas e imediatas. Enquanto a

primeira modalidade (mediata) se externa nos usos, costumes e nas leis, a

50 LACERDA, J. C, Sampaio. Curso de Direito Comercial Marítimo e Aeronáutico. 1954. p. 387-388. 51 PAZ, Juan A. Leña. Compendio de Derecho Aeronáutico. Buenos Aires:Bibliográfica Argentina, 1959. p. 9-10. * “tratandose de circulación aérea realizada por vehículos que utilicen la reacción del aire como elemento de sustentación y propulsión, la expresión “derecho aeronáutico” parece la más adecuada para la denominación de esta rama de la ciencia jurídica”. 52 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. IX. 53 MILHOMENS, Jônatas. Direito Aeronáutico.Rio de Janeiro: Forense.1956. p.27.

7

segunda (mediata) é composta pela jurisprudência, doutrina e outras demais

praticas judiciais54.

Quanto ao caráter de Direito Público do ramo do Direito

Aeronáutico este se externa por meio do art. 22, inciso I, da CRFB, que

estabelece ser de competência da União, legislar sobre o tema.

Assim, criam-se primeiramente o Código Brasileiro do Ar e

em momento posterior o C.B.Aer55 ( Lei nº 7.565 de 19 de dezembro de 1986),

instrumentos onde se determinam os reais limites da exploração comercial do

Transporte Aéreo inclusive por iniciativa privada, sendo de competência dos

poderes públicos exercer a fiscalização e controle sobre tais serviços56.

Torna-se interessante ressaltar que o Direito Aeronáutico

Público tem como base de orientação às leis supra citadas para fins de serviço

aéreo, aqui sendo compreendidas as figura do Transporte Aéreo que pode se dar

em regime regular, não regular ou especializado57.

Não se pode deixar de fazer referência ao regime de

concessão ou autorização destes serviços, já que regulados por diploma

proveniente de competência da União. Conclui-se pela dependência de

concessão no caso de direito a exploração regular prevista no art. 180 do

C.B.Aer. Em contrapartida necessitarão de prévia autorização os serviços aéreos

especializados com exceção dos sete primeiros incisos do art. 201 do C.B.Aer se

não possuem intuito remuneratório e não regulares58.

54 SILVA, Rodrigo Cardoso. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. Universidade Federal de Santa Catarina.2002. 103 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis 2002. 55 *nota informativa: Doravante será adotada a sigla C.B.Aer. 56 MOURA, Geraldo Bezerra de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992. p. 34-35. 57 FREITAS, Paulo Henrique de Souza. Responsabilidade Civil no Direito Aeronáutico. São Pualo: Juarez de Oliveira, 2003. p.91-92. 58 BRASIL. Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Dispõe sobre o C.B.Aer. Art.180 do C.B.Aer. A exploração de serviços aéreos públicos dependerá sempre de prévia concessão, quando se tratar de transporte aéreo regular, ou de autorização no caso de transporte aéreo não regular ou de serviços especializados.

8

Os serviços aéreos privados se caracterizam pela

gratuidade ou carência de remuneração, benefícios da atividade concentrados

apenas no próprio operador, e não comercialidade59.

Enquanto o regime de autorização provém de ato unilateral

da Administração Pública e, portanto, passível de revogação a qualquer tempo e

de cunho intransferível, o ato de concessão provém tanto dos entes Públicos

quanto da Administração Pública Indireta, como, por exemplo, dispõe o art. 21,

inc. XII da CRFB60, que faz menção a serviços como a Navegação Aérea,

aeroespacial e infra-estrutura aeroportuária ou serviços de transporte ferroviário e

aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os

limites de Estado ou Território, estando subordinados os concessionários à

regulamentação que continua a ser do poder concedente.

Conforme os dizeres de Meirelles61:

[...] pela concessão, o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço.

Assinala ainda o mesmo doutrinador:

Trata-se a concessão de Contrato administrativo, bilateral, comutativo, oneroso e intuitu personae62.

Torna-se elemento de primeiro plano esclarecer que o fulcro

deste trabalho é o estudo da execução da prestação de um Serviço de Transporte

Aéreo de passageiros, bagagens e cargas dentro da esfera de Concessão, o que

59 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 273. * trata sobre a égide de serviços aéreos privados aqueles realizados com o intuito de realização de atividades turísticas, de recreio, desportivas, onde se exerça o transporte de familiares, serviçais ou amigos e em qualquer serviço especializado mencionado no art. 201, itens I a VII, sem ânimo de remuneração. 60 Concessão de obras e serviços públicos. Disponível em: http://www.bahiainvest.com.br/port/guia/normas_concessao.asp?pai=8c, Acesso em: 17 ago. 2006. 61 MEIRELLES, Hely, Lopes. Direito Administrativo. 2000. p. 321. 62 MEIRELLES, Hely, Lopes. Direito Administrativo. 2000. p. 236.

9

nos distancia da figura do Direito Aeronáutico Privado bem como dos serviços

prestados sob esta égide que se encontram também regulados pelo C.B.Aer.

Ao adentrar-se a esfera da Concessão há de se ter em

mente desenvolver-se esta a partir de licitação em processo de concorrência, com

o intuito de legalizar a delegação de um serviço público pela Administração

Pública, assumindo o concessionário os riscos inerentes à atividade concedida63.

Trata-se a Concessão de instituto que tem como principal

finalidade à obtenção de serviços que preencham os requisitos de regularidade,

continuidade, eficiência e modernidade da prestação, observando a garantia de

modicidade nas prestações com relação a suas tarifas64.

Aos dizeres de Gasparini65 é a concorrência a modalidade de

licitação adotada “nas concessões de uso, serviços e obras públicas”.

O art. 175 da Constituição Federal de 1988 expressa o dever

do Poder Público de exercer a licitação em se tratando de concessão para

exploração indireta do serviço por concessionário66.

Já a Lei nº 898767 de 1995 dispõe em seu art. 2º, inciso II,

“que se exercerá a licitação no caso de delegação de serviço público pelo poder

63Concessão de Obras e Serviços Públicos. Disponível em:http://www.bahiainvest.com.br/port/guia/normas_concessao.asp?pai=8c Acesso em: 21 ago. 2006. 64 Concessão de Obras e Serviços Públicos. Disponível em:http://www.bahiainvest.com.br/port/guia/normas_concessao.asp?pai=8c Acesso em: 21 ago. 2006. 65 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 481. 66 BARK, Chede Mamédio. O contraditório e a ampla defesa no processo administrativo pertinente a serviço público prestado mediante concessão. 2005. 127 f. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico e Social) – Centro de Ciências Jurídicas Econômicas e Sociais. Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba 2005. Disponível em: http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2005-11-08T130411Z-229/Publico/Chede%20Dto.pdf Acesso em: 21 ago. 2006. 67 BRASIL. Lei nº 8987 de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. art 2º, inciso II: Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

10

concedente por meio da modalidade de concorrência”. Assim cumpre verificar os

moldes que perfazem tal modalidade licitatória.

Entende Meirelles68, ser a concorrência modalidade de

licitação na qual subsistem grande valores envolvidos e na qual se admite a

participação de quaisquer interessados cadastrados ou não, que preencham as

condições estabelecidas em edital, convocados com a antecedência mínima

prevista na Lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa

particular.

A Lei 8.666/93, em seu art. 3º, §3º, dispõe que “a licitação

não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu

procedimento, salvo, quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva

abertura." O art. 4º da mesma Lei, faz menção ao direito de qualquer cidadão

acompanhar o desenvolvimento do certame.

Entende-se a antecedência mínima no caso desta

modalidade de licitação o intervalo de 30 dias entre a publicação e o recebimento

das propostas69.

Por grandes valores se entende conforme se extrai da Lei

8666/9370:

Para obras e serviços de engenharia: acima de R$

1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); Para compras e outros serviços:

acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) 71.

Consoante entendimento de Peixoto72, entretanto, em

comentários tecidos em correlação com o teor legal, não se subordina ao critério

de valor à escolha da modalidade licitatória nos seguintes casos:

68 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 2000. p. 273. 69 PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Modalidades de licitação: da concorrência ao pregão.2001. Jus Navigandi. n. 52, 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2363 Acesso em: 21 ago. 2006. 70 *Consoante prevê a Lei 8666/93 em seu art. 23 e seguintes. 71 Regras sobre licitações. In Site oficial da prefeitura de Almirante Tamandaré – PR. Disponível em: http://www.tamandare.pr.gov.br/secretarias/administracao/regrasGerais.php Acesso em: 21 ago. 2006.

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[...] a) compra de bens imóveis; b) alienações de bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a modalidade leilão; c) concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública; d) licitações internacionais.

Acena Meirelles73 tratar-se a concorrência, de modalidade

licitatória que obedece aos seguintes requisitos: a) universalidade; b)ampla

publicidade; c)habilitação preliminar; d) o julgamento por comissão, admitindo a

participação internacional de concorrentes, o consórcio de firmas e a pré-

qualificação dos licitantes. Conforme aduz Cretella74 se tratam de quatro às fases

licitatórias ao todo, dentre elas: a) publicação do edital; b) apuração da

idoneidade; c) julgamento das propostas; d) adjudicação.

Di Pietro75, aponta por sua vez, como características

intrínsecas ao conceito de concorrência, a ampla publicidade e a universalidade.

Por universalidade se deve compreender, segundo os

doutrinadores supra referidos, (Di Pietro e Meirelles)76, a possibilidade de

participação de qualquer interessado na concorrência, sendo necessário,

entretanto, que este comprove os requisitos mínimos de qualificação exigidos pelo

edital, independentemente de registro cadastral na Administração que a realiza,

ou em qualquer outro órgão público. Por exigências que impossibilitam a

participação no certame deve-se compreender motivos como ausência de

capacitação jurídica, técnica e financeira assim como não se fazer provada a

regularidade fiscal.

O princípio da publicidade parte da prerrogativa de que se

faz necessário o controle dos atos exercidos pela Administração Pública dentro

dos parâmetros de discricionariedade a estes inerentes. Para que se confirme que

72 PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Modalidades de licitação: da concorrência ao pregão. 2001.Jus Navigandi. n. 52, 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2363 Acesso em: 21 ago. 2006. 73 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 2000. p. 273. 74 CRETELLA, José Júnior. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 441 75 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 276. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 2000. p. 273.

12

tais atos administrativos se revestem de aceitação por parte dos particulares e da

coletividade de forma menos irrestrita traz a baila Carvalho77 que:

[...] o Poder Público, a fim de desencadear o processo que objetive a concessão, publica ato que externa a justificativa e conveniência da respectiva outorga já definindo objeto, área e prazo. Subseqüentemente, publicará o edital de licitação - nos termos das Leis Federais 8.666/93, 8.883/94 e 8.987/95 (art. 18) - e, no caso da concessão, sob a modalidade da concorrência.

Por publicidade se denota a maior amplitude possível para a

divulgação, que resultará na ciência por parte de todos os interessados com

relação ao certame via edital bem como por meio dos demais veículos

informativos, tantos quantos se fizerem necessários78.

Na fase de publicação do edital a Administração Pública

define critérios de indiscutível importância tais quais a tarifa a ser aplicada ao

serviço a ser explorado pelo concessionário79.

Havendo a possibilidade de participação universal e

isonômica e a divulgação da licitação de forma a que se estenda aos possíveis

interessados, se procede a habilitação preliminar.

Enquanto na tomada de preços e no convite a habilitação é

anterior a estes quesitos, na Concorrência ocorre a habilitação preliminar somente

após estejam estes cumpridos regularmente80.

77 CARVALHO, Eduardo Tess Filho. Obras e serviços públicos: noções básicas em concessão e permissão. In Infojus. Disponível em: http://www.infojus.com.br/area5/eduardotess1.htm. Acesso em: 22 ago. 2006. 78 BARK, Chede Mamédio. O contraditório e a ampla defesa no processo administrativo pertinente a serviço público prestado mediante concessão. 2005. 127 f. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico e Social) – Centro de Ciências Jurídicas Econômicas e Sociais. Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba 2005. Disponível em: http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2005-11-08T130411Z-229/Publico/Chede%20Dto.pdf Acesso em: 21 ago. 2006. 79 CRETELLA, José Júnior. Direito Administrativo Brasileiro. 2002. p. 443. 80 BARK, Chede Mamédio. O contraditório e a ampla defesa no processo administrativo pertinente a serviço público prestado mediante concessão. 2005. 127 f. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico e Social) – Centro de Ciências Jurídicas Econômicas e Sociais. Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba 2005. Disponível em: http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2005-11-08T130411Z-229/Publico/Chede%20Dto.pdf Acesso em: 21 ago. 2006.

13

Pode-se inferir que a concorrência como modalidade

licitatória difere das demais por exigir a habilitação prévia dos licitantes, ocorrendo

verificação patente de características como a capacidade operativa e financeira de

fato81.

Realizada a habilitação prévia e deduzidos os licitantes que

não cumprem os requisitos de regularidade fiscal, capacidade operativa, jurídica

ou financeira passa-se ao julgamento das propostas, ao caso deve ser afastado

qualquer juízo discricionário, cabendo apenas a análise objetiva do concorrente

cumprindo de forma rígida os critérios estabelecidos em edital. Cumpre observar a

parte técnica e financeira das propostas, selecionando-se a melhor, a mais

vantajosa para a Administração82.

Ocorre ainda, a existência da modalidade de licitação em

sede de Concorrência na forma internacional consoante a Portaria n. GB-6, de

1969, do antigo Ministério da Fazenda, e a Resolução n. BC-153, de 1970.

Nas concorrências internacionais cabe a participação tanto

de proponentes estrangeiros quanto nacionais. As firmas nacionais e estrangeiras

poderão participar individualmente ou consorciadas. Importante ressaltar que na

convocação referente à licitação de concorrência no âmbito nacional também

pode subsistir a figura do consórcio83 (em casos nos quais o edital admita tal

figura).

Devem as empresas estrangeiras provar que se encontram

aptas a exercer atividades em nosso país e que seus atos encontram-se

regularizados perante consulado ou embaixada brasileiros.

A cotação da proposta por parte de estrangeiro pode ocorrer

em moeda estrangeira, sucede que o pagamento ocorrerá na moeda corrente em

81 BARK, Chede Mamédio. O contraditório e a ampla defesa no processo administrativo pertinente a serviço público prestado mediante concessão. 2005. 127 f. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico e Social) – Centro de Ciências Jurídicas Econômicas e Sociais. Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba 2005. Disponível em: http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2005-11-08T130411Z-229/Publico/Chede%20Dto.pdf Acesso em: 21 ago. 2006. 82 CRETELLA, José Júnior. Direito Administrativo Brasileiro. 2002. p. 441. 83 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 2004. p. 484.

14

nosso país conforme o câmbio do primeiro dia útil imediatamente anterior ao

mesmo. A proposta apresentada por nacional pode cotar-se em moeda

estrangeira da mesma forma84.

1.2 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ACERCA DA LEGISLAÇÃO AERONÁUTICA E CRIAÇÃO DOS ORGÃOS AERONÁUTICOS INTERNACIONAIS.

Na antiga Grécia, Ícaro em seus sonhos quis ultrapassar as

fronteiras do firmamento rumo ao sol, usando asas feitas com cera e penas de

aves, acabando por despenhar-se ao mar. Tal e qual Ícaro, muitos outros dos

tempos que se compreendem entre antigo e moderno morreram por seus sonhos

e ambições relacionadas à conquista dos céus85.

Somente no início do século XX, por meio de figuras como,

Santos Dumondt, irmãos Wright, ou mesmo Lindbergh, nasceram os impulsos

necessários à criação e fomento de um transporte seguro e ao mesmo tempo

ágil86.

Foi na França no ano de 1901, por meio de um desafio

denominado Deutsch de la Merth que consistia em dar a volta na estrutura da

torre Eiffel, que pela primeira vez foram estabelecidos alicerces sólidos para que o

ato de voar pudesse se dotar de dirigibilidade. O realizador deste feito foi nada

mais nada menos que Santos Dumondt87.

Até este dia tinha sido demonstrada pelos irmãos

Montgolfier, a possibilidade de se suspender objeto no ar, mas jamais dar-lhe

direção, ficando o aparelho, no caso o balão, sujeito as intempéries do tempo,

como a mudança no quadrante dos ventos88.

84 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 2004. p. 484. 85 MOURA, Geraldo Bezerra de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992, p. 9. 86 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo.São Paulo: Atlas, 2006. p. 47. 87 SANTOS, Theophilo Azevedo de. Direito da navegação:marítima e aérea. 1968. p. 22. 88 FREITAS, Paulo Henrique Souza de. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 28.

15

Em 1906, o mesmo Santos Dumondt mostrou ser possível

por meio de energia mecânica a suspensão de aparelho no ar, era o avião. Assim

pela primeira vez, um aparelho, voltava a tocar o chão sem avarias, realizando um

vôo de aproximadamente sessenta metros89.

Nos anos que se seguem, a primeira grande guerra

impulsiona o desenvolvimento tecnológico na área da aviação.

Finda a primeira grande guerra, era de interesse comum

entre os países europeus a regulação dos espaços aéreos dos que

desenvolvessem atividades de Navegação Aérea, o que resultou na Convenção

de Paris, que permitia o tráfego recíproco de aeronaves entre os países

signatários, fato que até então só acontecia em tempos de guerra. Conforme se

aduz de artigo científico elaborado por Silva90:

Em 1910 o governo francês com objetivo de regular os espaços aéreos dos países que desenvolviam esta atividade, convocou a primeira reunião na cidade de Paris em 1919. Sendo então realizada a Primeira Convenção Internacional de Navegação Aérea. Interessante frisar, que após esta Convenção, diferentemente do que ocorria só em tempo de guerra, foi permitido o tráfego em espaços aéreos dos países signatários.

Através ainda da Convenção de Paris de 1919, criou-se a

Comissão Internacional de Navegação Aérea ( de sigla C.I.N.A), que foi o órgão

aeronáutico internacional mais importante à época, dotado de poderes não só de

ordem administrativa e judicial, senão também de tipo legislativo91.

Na data de 1925, ocorre a criação do Comitê Internacional

Jurídico dos Expertos Aeronáuticos (em francês leia-se Comité Internationale

Technique D´Experts Juridiques Aériens), C.I.T.E.J.A, com a finalidade de

89 DUMONT, Alberto Santos. O que eu vi, o que nós veremos. São Paulo, 1918, p.39. 90SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. Relação contratual do transporte aéreo e suas aplicações e implicações normativas. 2005. Jus Navigandi, Teresina, n. 596, 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6371&p=2, acesso em 01 de março de 2006. 91 MILHOMENS, Jonatas. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1956. p. 45.

16

estabelecer as responsabilidades dos transportadores aéreos e os limites da

internacionalização92.

Neste mesmo ano, o Brasil aprova o primeiro regulamento

pautante sobre a nevegação aérea interna, onde figuram delineamentos da

Convenção de Paris de 1919, inserida no ordenamento pátrio pelo Decreto nº

16.983 de 1925. Tal regulamento estabelecia regerem-se as situações relativas a

Navegação Aérea por meio do Código Civil de 1916 93.

No Brasil no ano de 1927, mais precisamente na data de 07

de maio, o governo passou a liberar a exploração aeronáutica por parte da

iniciativa privada, criando-se desta forma empresas como a Varig – Viação Aérea

Rio Grandense, idealizada pelo alemão Otto Ernest Mayer e o Sindicato Condor,

braço da Deustch Lufhtansa no Brasil94.

Em 1927, Lindbergh cruza o atlântico sendo seu vôo objeto

de comprovação rigorosa, atestada pela Federação Aeronáutica Internacional na

França, onde se afirma o vôo como ininterrupto95.

Trata-se de marco histórico o qual vêm a assinalar a

possibilidade de serem realizados vôos transcontinentais.

Neste contexto é que se insere a C.I.V realizada em

Varsóvia na Polônia no ano de 1929, que visa regular o transporte aéreo

internacional, Convenção esta, da qual tratar-se-á adiante e que se introduz em

nosso ordenamento por meio do Decreto nº 20.784 de 193196.

92 SANTOS, Theophilo Azevedo de. Direito da navegação: marítima e aérea. 1968. p. 28. 93 FARES, Ali Taleb. Novo panorama da responsabilidade civil no transporte aéreo. 2001. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, n. 83, 2001. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1731.htm. Acesso em; 17 ago. 2006. 94 História da aviação civil brasileira. Disponível na internet: http://www.portalbrasil.net/aviacao_histbrasil.htm. Acesso em: 17 ago. 2006. 95 Charles Lindbergh Historic Site. Disponível em: http://www.charleslindbergh.com/history/paris.asp, Acesso em: 14 de março de 2006. *The certification of Charles Lindbergh's flight required several documents to prove the performance. A sealed barograph, an instrument working with atmospheric pressure, was loaded on the aircraft; its six-hour cylinder recorded the altitudes flown and proved that the flight was uninterrupted. 96 MACOHIN, Anderson; DALLA ROSA, Geovane; NEVES, Rodrigo Locatelli; MORO, Suelena Cristina. Responsabilidade civil do transportador. Anais da I mostra de pesquisa, extensão e cultura do CEJURPS. 2005. p. 235.

17

A partir da Segunda Guerra Mundial, a experiência adquirida

pelos aviadores em trajetos transoceânicos e missões de transporte de tropas e

de material bélico valeu no aperfeiçoamento das aeronaves, tornando assim o

transporte aéreo mais seguro97.

Em 1944, já ao limiar do término do período da segunda

grande guerra, começou-se a criar impasse entre as duas maiores potências

aeronáuticas os Estados Unidos que defendiam um regime internacional que tinha

por base o princípio da liberdade do ar consistente em alguns direitos como a

liberdade de empresa, liberdade de concorrência, liberdade de espaço aéreo

mundial, liberdade de escala técnica e liberdade de embarque e desembarque de

passageiros e cargas

Em contrapartida, a Grã-Bretanha defendia a criação de um

organismo central de regulamentação e controle das atividades da navegação

civil internacional, culminando com a realização da Convenção de Chicago de

1944, que veio a uniformizar internacionalmente alguns dos preceitos da aviação

civil.

Estabeleceu-se assim com a Convenção de Chicago de

1944, a criação de um Código Unificado do Ar, bem como de organismo

permanente de Aviação Civil e acordo sobre Transporte Aéreo Internacional.

É também por força da Convenção de Chicago que se cria o

mecanismo da O.A.C.I – Organização da Aviação Civil Internacional ( em francês,

leia-se Organization de l´Aviation Civile Internationale) ou ainda em inglês sigla

que lhe equivale I.C.A.O ( leia-se em inglês, Internacional Civil Organization),

órgão que essencialmente se desdobra entre Assembléia e Conselho, estando o

Conselho subordinado a Assembléia, de competência administrativa,

regulamentaria e judiciária ( inclusive em matéria de arbitragem intenacional) com

o objetivo de desenvolver os princípios e a técnica de Navegação Aérea

internacional e fortalecer o progresso do Transporte Aéreo em todo o mundo98.

97 MOURA, Geraldo Bezerra de.Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992. p. 16. 98 MOURA, Geraldo Bezerra de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992. p. 19-20.

18

Fica assim dissolvida a C.I.N.A outrora estabelecida pela

Convenção realizada em Paris em 1919. Entre as finalidades da O.A.C.I se

denotam conforme os ensinamentos de Milhomens99:

a)assegurar o desenvolvimento seguro e metódico da aviação civil internacional em todo o mundo; b) estimular o aperfeiçoamento e a exploração de aeronaves para fins pacíficos; c) estimular o desenvolvimento de aerovias, Aeroportos, e serviços para a aviação civil internacional; d)fornecer aos povos do mundo os necessários transportes aéreos, seguros, regulares, eficientes e econômicos; e) prevenir o desperdício econômico acarretado pela competição imoderada; f) assegurar aos Estados contratantes o pleno respeito aos seus direitos, e conceder-lhes eqüitativamente oportunidades para explorar linhas aéreas internacionais; g) evitar discriminações entre os Estados contratantes; h) promover a segurança do vôo na navegação internacional; i) favorecer de maneira geral todos os aspectos da aviação civil internacional (art. 44).

No dia 8 de junho de 1938 foi introduzido o primeiro diploma

legal regente das relações de transporte aéreo domésticas no ordenamento pátrio,

por meio do Decreto lei de nº 483100 ( Código Brasileiro do Ar), sofrendo algumas

alterações e posteriormente substituído pelo Decreto lei de nº 32 do ano de 1967 (

Novo Código Brasileiro do Ar)101.

Por volta de 1945, dada como finda a Segunda Guerra

Mundial, a oferta de pilotos e mão de obra especializada bem como de aparelhos,

inflaciona o mercado aeronáutico. Tinha aqui lugar, espécie de transferência do

mercado de guerra ao mercado de prestação de serviços102.

No Brasil neste período criaram-se aproximadamente 60

empresas, sendo que somente 25 chegaram a efetivar as suas operações103.

99 MILHOMENS, Jonatas. Direito Aeronáutico.1956. p. 45. 100 FARES, Ali Taleb. Novo panorama da responsabilidade civil no transporte aéreo. 2001. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 83, 2001. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1731.htm. Acesso em; 17 ago. 2006. 101 VALLE, Eurico Paulo. Comentários ao Novo Código Brasileiro do Ar. São Paulo: Forense, 1973. p. 11. 102 MOURA, Geraldo Bezerra de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992. p.17/25. 103 MOURA, Geraldo Bezerra de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992. p.27-28.

19

Nas décadas de 40 e 50 bem como no início dos anos 60,

verificou-se não ser suficiente o mercado para a manutenção das mais de 20

empresas aéreas efetivamente em operação, ocasionando série de falências e

fusões.

No ano de 1955 na data de 28 de setembro, ocorre a

primeira tentativa de aperfeiçoamento da Convenção de Varsóvia em Haia na

Holanda por meio de Protocolo. Modifica tal instrumento principalmente os limites

de responsabilidade outrora ínfimos adaptando-os a nova realidade social,

econômica e tecnológica104.

Nasce em Concórdia – Santa Catarina, nesse contexto, em

1955 a Transbrasil, também denominada Sadia S.A Transportes Aéreos,

considerada a primeira empresa a fazer uso de aparelhos nacionais que, teve

decretada falência no ano de 2002 pelo Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, decisão esta suspensa pelo Supremo Tribunal Federal105.

Em 1961 mais precisamente no dia 13 de setembro sucedeu

a Convenção de Guadalajara, tendo como objetivo a unificação de algumas das

regras que pautam sobre o Transporte Aéreo internacional realizado por outra

pessoa que não o Transportador Contratual a qual foi aprovada no Brasil, por

meio do Decreto legislativo nº 85 de 13 de setembro de 1965.

Pode-se realizar duas citações a título exemplificativo de

transportadores não contratuais, o primeiro aquele considerado Transportador de

Fato ( quando o bilhete não foi endossado com relação a empresa que realizará o

transporte) e as situações onde ocorram o code sharing (ou seja o transportador

que efetua o transporte não se confunde com aquele expressamente identificado

no bilhete) .

104 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. XV. 105 Transbrasil, justiça vai definir a falência. Jornal Valeparaibano. 2002. Disponível em: http://jornal.valeparaibano.com.br/2002/03/31/nacdom/trans.html. Acesso em: 17 ago. 2006.

20

Conforme expõe Brasil106

Como exemplo prático, vamos observar as seguintes situações: se for emitido bilhete de passagem para o trecho Rio de Janeiro/Paris com a TAM, e posteriormente, em razão de cancelamento desse vôo, o passageiro é acomodado e transportado pela Air France, sem que o bilhete tenha sido endossado, estaremos diante da hipótese de transportador de fato (Air France). Igual situação ocorre nos vôos operados em código compartilhado (code sharing), vez que o usuário celebra o Contrato de Transporte com uma empresa (transportador contratual) e o transporte é efetuado por outra não-indicada no bilhete (transportador de fato), o que parece ferir dispositivos do C.D.C, mas isso é outro problema.

Em 1967, como já mencionado por meio do Decreto lei de nº

32 surge o Novo Código Brasileiro do Ar, que viria posteriormente a ser

substituído pelo C.B.Aer, sendo instaurados e mantidos em seu teor diversos

dispositivos do antigo diploma de 1938 (Código Brasileiro do Ar), cujo texto seguia

como norte a C.I.V o adaptando a novas orientações determinadas pelo Protocolo

de Haia de 1955 que atualiza matérias específicas como, por exemplo, a de

limites indenizatórios107.

O ano de 1975 assinalou a realização de Protocolos 1, 2, 3 e

4 em Montreal concernentes a C.I.V, que convertem o Franco-Ouro ou Poincaré108

em Direitos Especiais de Saque109, moeda criada pelo FMI, (World Monetary

106 BRASIL, Sylvio Mario. Contrato de Transporte Aéreo. 2000. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 81, 2000. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1715.htm. Acesso em: 17 ago. 2006. 107 FARES, Ali Taleb. Novo panorama da responsabilidade civil no transporte aéreo. 2001. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n.83. 2001, Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1731.htm. Acesso em: 21 abr. 2006. 108RODRIGUES, Francisco César Pinheiro; AGOSTINHO, Ivan Francisco Pereira. Jurisprudência do Transporte Aéreo, Marítimo e Terrestre. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p.42. *O franco previsto na Convenção de Varsóvia, como valor de indenização é denominado “franco poincaré, não propriamente uma moeda corrente, mas medida de valor equivalente à unidade monetária constituída de 65,5mg de ouro, este com pureza de 900 milésimos de metal fino. O franco poincaré não tem cotação oficial. Como o dólar americano é o dinheiro internacionalmente aceito como base nos vários negócios, toma-se o preço oficial do ouro nos Estados Unidos da América; converte-se tal valor em dólar americano, e apura-se em cruzados, conforme a cotação do dia da liquidação, o valor da indenização no Brasil (RT 575/152)”. 109GUTTEMBERG, Rodrigues Pereira. Disponível na internet: http://www.sbda.org.br/artigos/Anterior/07.htm. Acesso em: 22 mar. 2006.* DES - moeda formada por uma cesta de moedas dos cinco maiores exportadores de bens e serviços durante os últimos cinco anos – (atualmente: EUA – ALEMANHA – JAPÃO – FRANÇA e INGLATERRA).Em janeiro de 1999, o Euro substituiu o Marco Alemão e o Franco Francês. Valor do DES: 1 DES= US$1.36605 – (Março de 99).

21

Found), na indenização por Danos causados a passageiros, bagagens e

mercadorias.

No ano de 1999 por fim, foi realizada conferência pela OACI

em Montreal onde no dia 29 de maio ficaram resolvidos delineamentos de

relevante interesse como aqueles concernentes ao pagamento antecipado pelas

empresas de transporte aéreo das somas referentes à indenização sem qualquer

reconhecimento expresso ou tácito de responsabilidade e revisão dos limites de

responsabilidade de forma qüinqüenal.

Tal Convenção possuirá eficácia sobre os Estados

contratantes somente 60 dias a partir da 30ª ratificação.

Na atualidade persistem como líderes de mercado nacional

as seguintes companhias ainda em operação. A Viação Aérea Riograndense, a

Transportes Aéreos Marília, Gol e algumas outras menores que não excedem o

percentual de 2,07% conforme dados obtidos com base no primeiro trimestre de

2005, com a possibilidade de falência da Viação Aérea Riograndense os números

vem sentindo drástica alteração culminando a participação na ordem de 87, 22 %

por parte de duas únicas empresas, a Transportes Aéreos Marília e a Gol110.

1.3 DO CONCEITO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL E DOMÉSTICO

Muito se tem falado sobre a temática da Responsabilidade

Civil no âmbito do Direito Aeronáutico, mas parca é a noção das normas

legislativas que lhe são aplicáveis dadas as situações específicas.

Ao teor deste tópico se procurará a priori esclarecer as

situações em que subsistem a C.I.V, da qual o Brasil é uma das Altas partes

110 Juntas, Gol e TAM responderam por 87,22% do mercado nacional em julho. Valor Online. Disponível em: http://www.valoronline.com.br/valoronline/Geral/empresas/transportes/Juntas+Gol+e+TAM+responderam+por+8722++do+mercado+nacional+em+julho,,,12,3832846.html. Acesso em: 18 ago. 2006. * As companhias aéreas TAM e Gol dominaram 87,22% do mercado de aviação civil no mês de julho. Juntas, ambas transportaram 3,179 milhões de passageiros, enquanto a Varig, com apenas 3,54% da fatia de mercado, deslocou 129 mil passageiros, com queda de 85,8% ante o desempenho verificado no mesmo mês do ano passado (911 mil). Os dados foram divulgados hoje pela Agência Nacional de Aviação Civil (Anac).

22

contratantes e por outro viés os momentos em que se passa a aplicação do

diploma interno de direito aeronáutico, ou seja, o C. B. Aer anteriormente referido.

Tal aplicabilidade há de ser revestida de extrema importância

para a fixação dos limites de Responsabilidade Civil. Conforme perceber-se-á

adiante.

Por transporte doméstico pode-se compreender aquele

prestado no plano regional ou nacional na medida em que o Decreto nº 76.90, de

11 de novembro de 1975, forneceu a devida autorização para instituição de

sistemas integrados de transporte aéreo regional, constituídos por serviços aéreos

de uma região, para o atendimento de localidades de baixo e médio potencial de

tráfego111.

O art. 216 do C.B.Aer prevê que o Transporte Aéreo

realizado em caráter doméstico deve ser prestado por pessoas jurídicas

brasileiras112.

Consoante ao caput e parágrafo único do art. 215 do

C.B.Aer113 devem ser considerados domésticos todos os transportes em que o

ponto de partida, intermediário e destino estejam situados em território nacional,

bem como aqueles em que os pontos de partida e destino sejam nacionais mas

em que ocorra escala internacional por força maior.

Isto posto, calha verificar na prática no que isto resulta

consoante Freitas114:

[...]um vôo que decole de São Paulo, faça escala no Rio de Janeiro e posteriormente vá para Buenos Aires, será tido como transporte aéreo internacional; um vôo que parta do

111 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 94 112 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 94. 113 BRASIL. Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica. Art. 215.”Considera-se doméstico e é regido por este Código todo transporte em que os pontos de partida, intermediários e de destino estejam situados em território nacional”. “Parágrafo único. O transporte não perderá esse caráter se, por motivo de força maior, a aeronave fizer escala em território estrangeiro, estando, porém, em território brasileiro os seus pontos de partida e destino”. 114 FREITAS, Paulo Henrique. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 54.

23

Rio de Janeiro, vá para São Paulo e depois para Porto Alegre, será considerado como transporte aéreo nacional, contudo, um vôo que saia do Rio de Janeiro, faça escala em Buenos Aires e em seguida se dirija para Porto Alegre, também será considerado como transporte aéreo internacional.

Bem é verdade ocorrerem situações em que a escala em

Aeroporto no exterior não consuma a aplicação da Convenção de Varsóvia

emendada pelo Protocolo de Haia de 1955, é o caso da figura da força maior,

estando o Consumidor subordinado diretamente aos ditames do C.B.Aer em

concomitância com o C.D.C quanto à aferição da responsabilidade.

São hipóteses exemplificativas de configuração da

aplicabilidade do C.B.Aer o seqüestro com desvio de rota e o pouso de

emergência em território estrangeiro115.

Conforme se aduz dos ensinamentos proferidos por

Lacerda116 a C.I.V admite haver soberania dos Estados sobre o ordenamento

praticado para as relações de transporte doméstico:

[...]essa convenção, tratando, apenas, do transporte aéreo internacional, deixa livre às leis nacionais a regulamentação dos transportes internos.

O art. 1º, item 2), da Convenção de Varsóvia, reforça a opinião externada por Lacerda em sua última parte quando da seguinte forma prevê que: “o transporte, que, sem tal escala, se efetuar entre territórios sujeitos a soberania, suserania, mandato ou autoridade da mesma Alta Parte Contratante, não se considera internacional, nos termos desta Convenção”.

Já a figura do transporte internacional conforme especifica

Santos117:

115 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 94. 116 LACERDA, J.C Sampaio. Curso de direito privado da navegação: Direito Aeronáutico. 1970. p. 20. 117 SANTOS, Eduardo Sens dos. Responsabilidade Civil decorrente de extravio de Bagagem aérea. 1999. Jus Navigandi. n. 35, 1999. Disponível em :http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=651. Acesso em: 01 mar. de 2006.

24

“[...] é aquele em que o ponto de embarque e o destino estão situados em países diferentes”.

Em auxílio ao conceito de Santos, podemos adotar o

presente na C.I.V, que precisa de forma técnica a solução do problema em

situações onde não sejam Altas partes contratantes os Estados de embarque ou

de destino:

Art.1º, item 2: “Se considera transporte aéreo internacional aquele contratado pelas partes, cujo ponto de partida e destino, haja ou não interrupção ou transbordo, estejam situados no território de dois Estados distintos, que sejam participantes da referida Convenção, ou no território de apenas um Estado, participante da Convenção desde que prevista escala no território de qualquer outro Estado, ainda que não seja este integrante da Convenção”.

Denota-se, portanto, que ocorrendo escala no exterior sem

motivos de força maior o transporte aéreo efetuado deve ser considerado de

caráter internacional, bem como nos vôos onde constem como embarque e

destino Estados diferenciados, seja o Estado de origem signatário ou não da

Convenção.

Faz-se importante ressaltar, que em uma mesma aeronave

é possível que existam tanto passageiros que terão seu transporte regulamentado

pela C.I.V emendada pelo Protocolo de Haia de 1955, quanto pelo C.B.Aer.

Isto significa que em um vôo que parta de São Paulo e que

tenha como escala Porto Alegre, seguindo para seu último destino, no caso,

Buenos Aires em que ocorra o Dano-evento logo após a decolagem do ponto de

partida, os passageiros que seguiriam até Porto Alegre serão indenizados pelo C.

B. Aer, enquanto os que seguiriam até Buenos Aires se regem pela C.I.V118.

Calha também, proceder ao esclarecimento de que mesmo

que o vôo transite por território estrangeiro sem nele realizar escala, não cabe a

118 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p.95.

25

aplicação da C.I.V emendada pelo Protocolo de Haia de 1955 adotando-se o

C.B.Aer119.

Exaradas tais considerações em sede preliminar, cumpre

adentrar ao Contrato de Transporte Aéreo eis que compreendido como figura

imprescindível às relações de prestação de serviço de transporte aéreo,

decorrendo de seu teor obrigações recíprocas tanto a parte contratante como ao

contratado.

119 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p.95.

CAPÍTULO 2

DO CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS,

BAGAGENS E MERCADORIAS.

2.1 DO CONCEITO DE CONTRATO DE TRANSPORTE.

Frente a sociedades massificadas, ante um sistema de

produção e distribuição que se dá em grande quantidade, “o comércio jurídico se

despersonaliza e desmaterializa”120, gradativamente. Assim, face a este

“admirável mundo novo” surgem os Contratos de massa, estandardizados,

“Contratos homogêneos em seu conteúdo, mas concluídos com uma série ainda

indefinida de contratantes”121.

Em que isto pese, o Consumidor tem a vontade e liberdade

de contratar suprimidas pela necessidade dos novos tempos. A Lei, portanto, visa

oferecer diante de tal supressão proteção no que concerne aos interesses sociais

valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das

partes contratantes. Surgem, assim, novos instrumentos e dispositivos jurídicos

que visam coibir as práticas abusivas por parte dos hiperssuficientes122.

Trata-se de espécie de política protecionista dos interesses

individuais frente à vontade organizacional do Estado123 quanto ao rumo social

que entende se tratar benéfico124.

120 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor- O novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 52. 121 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor- O novo regime das relações contratuais. 2002. p. 52. 122MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor- O novo regime das relações contratuais. 2002. p. 175. 123 *Entenda-se aqui Estado como sinônimo de Administração Pública. 124MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor- O novo regime das relações contratuais. 2002. p. 175.

27

Realizadas tais considerações em caráter preliminar,

adentrar-se-á ao estudo da categoria Contrato.

O conceito de Contrato bem pode ser elucidado consoante

aos dizeres de Passos125 como:

[...] instrumento criador, modificador ou extintor de relações jurídicas obrigacionais.

[...]os contratantes acordam o seu comportamento em relação a determinado objeto em busca de efeitos jurídicos queridos por ambos. Têm como fundamento a vontade humana protegida, que é, pelo ordenamento Estatal.

O mesmo doutrinador ao citar a lição de Ascarelli, onde um

Contrato nem sempre se compõe de apenas duas partes, complementa:

A doutrina tradicional define o Contrato como um tipo de negócio jurídico que pressupõe a participação de, no mínimo, duas partes. Tullio Ascarelli, no seu trabalho "Problema das Sociedades Anônimas e Direito Comparado" prova a possibilidade de existirem Contratos plurilaterais, onde ocorram vários pólos de incidência normativa. Assim o Contrato é espécie de negócio jurídico bilateral ou plurilateral.

O Contrato na acepção de Gomes126 trata-se de

negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam.

Assim Lisboa127 tece as seguintes considerações acerca da

categoria operacional em questão:

Tradicionalmente, fixou-se a idéia de que Contrato diz respeito a um acordo bilateral de vontades. Ou seja, somente existirá a

125 PASSOS, Anderson Santos dos. Problema e teoria dos Contratos de adesão. 2003. Jus Navigandi. n. 65, 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4012>. Acesso em: 02 mai. 2006. 126 GOMES, Orlando. Contratos. 1999. p. 9. 127 LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 72

28

relação contratual quando duas pessoas, o contratante e o contratado vierem a celebrá-la.

E da continuidade com os seguintes dizeres:

É o Contrato espécie de negócio jurídico, cuja estrutura não exige peremptoriamente a existência de apenas duas pessoas na relação, com conteúdo regulamentador dos interesses das partes, para criação, modificação ou extinção de direitos subjetivos.

Há de ser considerada, portanto, a figura do Contrato como o

meio pelo qual se extingue, cria ou mesmo se modifica relação jurídica que se

estende a dois ou mais sujeitos de direitos e obrigações, sendo que tais sujeitos

devem observar a boa-fé no âmbito do cumprimento deste.

A priori se faz necessário esclarecer o que venha a ser em

gênero o Contrato de Transporte, que conforme Diniz128 é aquele em que:

[...] pessoa ou empresa se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um local para outro, pessoas ou coisas animadas ou inanimadas.

De forma e modo não muito diferentes conceitua Soares129,

o Contrato de Transporte:

[...]entende-se aquele pelo qual uma das partes – o transportador – pessoa física ou jurídica, mediante remuneração estabelecida ou ajustada, se incumbe de conduzir ou levar, coisas ou pessoas, de um lugar para outro, por quaisquer dos meios ou veículos conhecidos.

Assim, há de se asseverar que o dever no Contrato de

Transporte é de cunho finalístico, tratando-se de portar pessoa, Bagagem ou coisa

até sua destinação final, por meios que compreendem o ar, a terra e as hidrovias.

128 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. v.3. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 389. 129 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 379.

29

Dentre as características a serem apontadas quanto a esta figura contratual se fazem presentes conforme apontamento feito por Milhomens/ Alves130:

1)Bilateralidade: Trata-se da geração de obrigação tanto do transportador com relação ao passageiro ou expedidor, quanto do passageiro ou expedidor para com o transportador. 2)Onerosidade: Implica no ônus das partes contratantes de celebração de um Contrato. 3)Comutatividade: Prestações devidas pelas partes celebrantes devem ser certas e determinadas. 4)Consensualidade: Respeita apenas ao acordo de vontades.

Uma das mais importantes características do Contrato de

Transporte é a chamada cláusula de incolumidade. Essa cláusula, implícita no

Contrato de Transporte, resulta no fato de não ser a obrigação do transportador

somente de meio senão de resultado, devendo este garantir a incolumidade do

passageiro, a fim de evitar que qualquer Dano possa emergir durante a vigência

do Contrato.

Grevetti131 acerca da cláusula de incolumidade externa os

seguintes comentários:

Essa cláusula, implícita no Contrato de Transporte, implica no fato de não ser a obrigação do transportador apenas de meio ou de resultado, mas também de garantia. Ou seja, tem o transportador o dever de zelar pela incolumidade do passageiro, a fim de evitar que qualquer Dano possa emergir durante a vigência do Contrato. O transportador assume a obrigação de conduzir o passageiro incólume ao seu destino e fica obrigado a reparar o Dano por ele sofrido. Uma vez descumprida essa obrigação de levar o passageiro são e salvo ao seu destino, exsurge o dever de indenizar do transportador, independentemente de Culpa.

Tal cláusula atrai a figura do Transportador à obrigação de

conduzir o passageiro incólume ao seu destino, ficando este obrigado a reparar o

130 MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Mazela. Manual prático dos Contratos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 458.* texto adaptado, mantida a essencialidade. 131 GREVETTI, Rodrigo Binotto. Contrato de transporte e responsabilidade civil. 2004. Boletim Jurídico. n.86, 2004. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=323 Acesso em: 15 mai. 2006.

30

Dano por ele sofrido. Uma vez descumprida essa obrigação de levar o passageiro

são e salvo ao seu destino, exsurge o dever de indenizar do transportador,

independentemente de Culpa132.

O Contrato de Transporte é também dotado de caráter

adesivo, o que implica dizer que à parte Consumidora incumbe apenas aceitar ou

não as cláusulas previstas no Contrato.

Certo é que por vezes a parte vulnerável se vê pressionada

a celebração do Contrato dada a natureza essencial da prestação a ser

efetuada133.

Consoante entendimento de Garms134:

As grandes instituições utilizam-se dos Contratos de Adesão para praticarem abusos contra os Consumidores, isto por que neste tipo de Contrato não há oportunidade de negociações, e devido à necessidade de adquirir o bem ou o serviço o indivíduo acaba por aceitar as condições que lhe são impostas, e que na maioria das vezes não são esclarecidas ou informadas pelo funcionário da instituição responsável pela realização do Contrato.

Complementa ainda tal entendimento o mesmo autor:

[...] o CDC determina que os termos do Contrato de Adesão devem ser claros e com caracteres ofensivos e legíveis de modo a facilitar a compreensão pelo Consumidor. Maneira oposta àquela que os Fornecedores inescrupulosos costumam fazer: letras pequenas e de maneira duvidosa.

O Direito moderno não repele o Contrato de Adesão apesar

de sua relativa oposição ao prestígio do princípio da autonomia de vontade no teor

dos Contratos e de suas cláusulas135.

132 GREVETTI, Rodrigo Binotto. Contrato de transporte e responsabilidade civil à luz do novo código civil. 2005 . Jus Navigandi. n. 596, 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6297>. Acesso em: 02 mai. 2006. 133 THEODORO, Humberto Júnior. O Contrato e seus princípios. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2001. p. 28. 134 GARMS, Ana Maria Zauhy. Cláusulas abusivas nos Contratos de adesão à luz do Código do Consumidor. 1997. Jus Navigandi. n. 18, 1997. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=707. Acesso em 02 de mai. 2006.

31

Por princípio da autonomia da vontade se entende a

liberdade de contratar ou não determinado serviço, a escolha da pessoa com a

qual se quer realizar determinado negócio jurídico, poder de participar da fixação

das cláusulas ao sabor dos contratantes e possibilidade de cobrança em juízo do

direito estabelecido de acordo com a liberalidade estabelecida no Contrato136.

Sobremaneira há de se ressaltar não ser o Contrato de

natureza adesiva pressuposto de abusividade de cláusulas. No entanto, trata-se

de ambiente hostil onde podem vir a predominar cláusulas consubstanciadoras do

elemento de ma-fé. Por boa-fé, portanto, palavra diametralmente oposta ao

conceito de ma-fé deve-se compreender segundo ensinamentos de Aguiar137:

[...] um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos Contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença.

A boa-fé objetiva diz respeito à norma de conduta que

determina como as partes devem agir, enquanto a boa-fé subjetiva trata do fator

psicológico, convicção ou intenção do sujeito jurídico na realização de um negócio

jurídico.

Outro princípio que convém aqui destacar, se trata daquele

relativo à justiça ou equilíbrio contratual, princípio este que convenientemente

podemos bipartir em substancial ou material e justiça formal.

Na justiça substancial de um Contrato devem-se fazer

perceptíveis a equivalência entre prestação e contraprestação, bem como devem

135 TEODORO, Humberto Júnior. O Contrato e seus princípios, 2001, p. 28-29. 136 PEREIRA, Caio Mario Silva da. Instituições de direito civil: noção geral de Contrato. v.3. 10. ed. Uberaba, 1995. p. 9-10. 137AGUIAR, Ruy Rosado Apud MELO, Lucinete Cardoso de. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil. 2004. Jus Navigandi. n. 523, 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6027>. Acesso em: 02 mai. 2006.

32

se distribuir de forma eqüitativa direitos e obrigações decorrentes de um Contrato

no que se refere a ônus ou riscos por exemplo138.

É também de amplo conhecimento que a Lei, procura vedar

cláusulas leoninas ou impõe outras de caráter indispensável à proteção do

contratante mais fraco, exemplos da aplicação de restrições legais no teor de

Contratos são aqueles presentes na Lei de Usura, na legislação sobre seguro, no

C.D.C entre outros139.

Pode-se aqui dada à situação oportuna na qual se encontra,

realizar menção as nulidades de cláusula de foro, quando vigorante estipulação

contratual em regime adesivo que não permita a defesa da parte Consumidora.

Consoante decisão do STJ140:

Não se considera nula a cláusula de eleição de foro apenas por ter sido pactuada em Contrato de Adesão. Necessário concorram outras circunstâncias, notadamente a dificuldade para defesa. Admite-se como válida, pois, se o acórdão recorrido afirma que se trata de empresa de grande porte, cujos dirigentes tinham perfeita noção do que convencionavam.

Via de regra não leva a existência de cláusula nociva à

invalidação de todo o Contrato, mas apenas de sua própria existência ante

revisão em juízo.

2.1.1 DA CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR EM SEDE DE CONTRATO.

Reza Rodrigues141 tratar-se a cláusula de não indenizar de

determinação através da qual uma das partes contratantes pronuncia, com a

concordância de outra, que se isentará de responsabilização pelo Dano causado a

esta, no caso de inexecução ou execução inapropriada de um Contrato por

138 NORONHA, Fernando. O direito dos Contratos e seus princípios fundamentais : autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p.222-223. 139 TEODORO, Humberto Júnior. O Contrato e seus princípios, 2001, p. 29. 140 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www.stj.gov.br. Resp nº 54.023-2-RJ. *3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 17/10/95, DJU, 20.11.95, p. 39.587. 141 RODRÍGUES, Silvio. Direito civil: dos Contratos e das declarações unilaterais de vontade. v.3. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.179.

33

aquela, Dano que sem sombra de dúvidas deveria ser ressarcido pela parte

contratada.

Externa muito bem Dias142 o que venha a ser a cláusula de não indenizar:

[...] consiste na estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual a parte viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicação da lei comum ao seu caso. Visa anular, modificar ou restringir as conseqüências normais de um fato da responsabilidade do beneficiário da estipulação.

Para que possa surtir efeito, a cláusula de não indenizar

pressupõe em sua essência a concordância entre as partes contratantes, bem

como a inexistência de preceito legal que venha a inibir sua prática, não podendo

colidir diretamente a pratica da referida cláusula com a ordem pública e os bons

costumes.

Agora, é bastante plausível, que em Contratos de Adesão as

cláusulas que eliminam a responsabilização por uma das partes não subsistam,

tendo em vista que em Contratos realizados sob esta égide inexiste concordância

entre ambas as partes contratantes143.

É necessário também ao ato de análise de aplicabilidade da

cláusula de não indenizar, o respeito ao âmbito no qual se projetam os efeitos do

Contrato.

Um Contrato que venha a projetar-se na esfera pública não

tem as mesmas repercussões de um Contrato que venha a restringir somente a

liberdade privada, produzindo efeitos exclusivamente sobre ela.

142 GONÇALVES, Carlos Roberto apud DIAS, José de Aguiar. Responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 234. 143SILVA, Rodrigo Cardoso. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. Universidade Federal de Santa Catarina. 2002. 103 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis 2002.

34

Ao que parece, no caso do Transporte Aéreo, se esta de

fronte a um interesse de ordem pública, que é a própria prestação dos serviços de

forma que não venha a afetar o direito a reparação de Danos por parte dos

particulares envolvidos em situações de lesão, morte, atraso do vôo, Danos a

bagagens ou cargas.

Assim sendo, devem ser observados os preceitos do C.D.C

que inibem a aplicabilidade da cláusula de não indenizar, bem como do C. B. Aer

e a C.I.V, que apresentam disposições no mesmo sentido.

Isto se pode verificar, ante a análise dos arts. 247 do C. B.

Aer e 23 da C.I.V. A súmula 161144 do Supremo Tribunal Federal regula com

precisão a inaplicabilidade da cláusula de não indenizar nas relações contratuais

de transporte.

2.2 DO CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO

A priori se faz necessário precisar o momento em que se

enseja a relação de transporte aéreo dentro do âmbito e da perspectiva contratual.

Na legislação nacional, os arts. 233, 234 §1o e 245 do

C.B.Aer prevêem o início e fim da relação contratual de transporte aéreo,

enquanto na legislação internacional ( Convenção de Varsóvia), fica responsável

por oferecer definição do iter contratual o art. 18.

Pedro145 oferece com precisão definição do iter de prestação

contratual:

A execução do Contrato é vista pela hermenêutica literal no momento em que se iniciam as operações de embarque até o momento da operação de desembarque. No entanto, a responsabilidade do transportador não esta adstrita às operações de embarque e desembarque, mas

144 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 161. *Em Contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar. 145 PEDRO, Fabio Anderson Freitas de. A responsabilidade civil no transporte aéreo. 2003. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial.n.86, 2003. Acesso em: 07 de jun. 2006. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1758.htm.

35

se inicia desde o momento em que o passageiro adquiriu seu bilhete e confirmou a intenção de viajar. Caso a empresa não venha a adimplir o Contrato, poderá ser responsabilizada pelos prejuízos que causar ao passageiro com espeque na legislação comum, pois a responsabilidade limitada é por Culpa presumida na convenção de Varsóvia ou mesmo objetiva nos termos do C.B.Aer está ligada à execução do Contrato. Nos demais momentos, ou seja, antes das operações de embarque ou após o desembarque, poderão ser reclamados com base em outras legislações, como por exemplo, o C.D.C. Portanto, verifica-se que a legislação nacional não está afastada, mas pode ser invocada supletivamente. Assim, poderá o Consumidor dos serviços de

transporte aéreo, pleitear indenização com fulcro na relação contratual de

transporte nos casos de lesão e morte no período que se compreende

entre embarque e desembarque da aeronave, enquanto poderá pleitear

indenização por extravio de Bagagem, Overbooking ou atraso de vôo a

partir do momento em que se apresenta para o check-in e consigna sua

Bagagem ao transportador que deve zelar pela coisa.

Consoante decisão do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal146: Extravio de Bagagem aérea. Indenização. Alcance. Convenção de Varsóvia. A execução do Contrato de transporte aéreo de carga inicia-se com o recebimento e persiste durante o período em que se encontra sob a responsabilidade do transportador – art. 245 do C.B.Aer. No caso do extravio de mercadoria o transportador se

responsabiliza a partir do momento em que o expedidor consigna a coisa

até o momento em que o consignatário a recebe.

146 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Jurisprudência brasileira sobre transporte aéreo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 116.

36

Conforme aduz julgado do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal147: A execução do Contrato de transporte aéreo de carga inicia-se com o recebimento e persiste durante todo o período em que se encontra sob a responsabilidade do transportador. – art. 245 do C.B.Aer.

Pode-se perceber que se trata de regra muito semelhante

aquela aplicada ao iter contratual no âmbito do transporte de mercadoria e

bagagens, em ambas se respeita o ato da recepção por parte da transportadora,

e portanto, o dever de zelo-custódia da coisa por parte desta.

2.2.1 DO CONCEITO DE TRANSPORTADOR AÉREO

Conforme o art. 1º da Convenção de Guadalajara o

transportador deve ser considerado como pessoa que conclui o Contrato de

serviço de transporte regido pela Convenção de Varsóvia com passageiro,

expedidor ou pessoa que atue em nome de um outro148.

Interessante adentrar, mesmo que de forma suave à

questão da análise do caráter de concessionário ou permissionário do

transportador, procurando explicitar sua qualificação jurídica.

Assim, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado com

base na premissa de que o art 3º da Lei 5.117, de 1966, não contempla a pessoa

de empresa controlada pelo Estado, não se regendo o transportador e os

funcionários pelas leis que cuidam da administração direta e indireta da União

Federal149:

147 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Jurisprudência brasileira sobre transporte aéreo. 2000. p. 116. 148 BRASIL. Silvio Mario. Contrato de transporte aéreo. 2000. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 81, 2000. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1715.htm. Acesso em:07 jun. 2006. 149 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Jurisprudência brasileira sobre transporte aéreo. 2000. p. 46.

37

Não é a VASP sociedade de economia mista, tendo o Estado de São Paulo apenas o controle acionário da empresa. Sendo concessionária de serviço público de transporte aéreo, o seu funcionamento, bem assim o controle do seu pessoal aeronáutico, deve obedecer as normas do Código Brasileiro do Ar, e legislação pertinente inclusive quanto ao exame psicotécnico, que é tradicional nas empresas. Faz-se mister, no entanto, frisar não existir posicionamento

pacífico que ponha fim ao impasse.

2.2.2 DO TRANSPORTADOR CONTRATUAL Transportador contratual é aquele que se obriga diretamente

por meio de Contrato a realizar o transporte integralmente sem auxilio de

transportador de fato, conforme exemplo estabelecido por Pacheco150:

Contratual é o que se obrigou, mediante Contrato, a realizar o transporte e o realiza, diretamente, como, por exemplo, se a VARIG vendeu passagem de transporte do Rio de Janeiro a Paris e o executa normalmente.

2.2.3 DO TRANSPORTADOR DE FATO

O vocábulo vem a significar pessoa que no todo ou em parte

do transporte previsto pelo transportador contratual lhe sub-rogue em razão de

autorização por este concedida na prestação de serviço, sem que por isso se

confunda com um transportador sucessivo.

Acerca da matéria dispõe da seguinte forma o C. B. Aer, em

seu art. 225: "Considera-se transportador de fato o que realiza todo o transporte

ou parte dele, presumidamente autorizado pelo transportador contratual e sem se

confundir com ele e com o transportador sucessivo.151"

No âmbito do sistema da Convenção de Guadalajara, o

transportador de fato ao sub-rogar-se com relação ao transportador contratual se

150 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 370. 151 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 369.

38

responsabiliza no trecho de transporte que efetuar, enquanto o transportador

contratual se responsabiliza pelo trecho em que efetuou o transporte e quanto ao

trecho no qual outra empresa se sub-rogou no transporte com relação a ela em

conformidade com a previsão do art. 2º.

Conforme entendimento jurisprudencial que se extrai de

julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro152:

[...] transportador de fato significa uma pessoa diversa do transportador contratual que, em virtude de uma autorização dada pelo transportador contratual, efetua no todo ou em parte o transporte contratual, mas não é no que concerne a esta parte um transportador sucessivo no sentido da Convenção de Varsóvia. Esta autorização é presumida, salvo prova em contrário. Lição interessante acerca da responsabilidade do

transportador de fato no âmbito da Convenção de Varsóvia, pode-se extrair aos

dizeres de Bezerra153:

[...] assegurando ao transportador de fato a responsabilidade limitada apenas à parte do transporte que executa, regulou a situação sob o ponto de vista internacional, e deu ao usuário a certeza de realizar o negócio jurídico não com duas figuras de transportador (que poderiam jogar a responsabilidade de um para outro), mas, simplesmente, com o responsável bem definido.

2.2.4 DO TRANSPORTE COMBINADO Trata-se o transporte combinado no âmbito do Contrato de

Transporte aéreo ou ainda intermodal como também é conhecido, de prática na

qual se utiliza outros meios diversos do aéreo como transporte lacustre, fluvial,

marítimo ou ainda terrestre para realizar baldeação, transbordo, entrega ou

carregamento.

152 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Jurisprudência brasileira sobre transporte aéreo. 2000. p. 50. 153 MOURA, Geraldo Bezerra de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992. p.253.

39

Conforme entendimento de Gileno154 o transporte

combinado deve ser conceituado como:

Uma particular tipologia de Contrato deTransporte que na espécie é executada servindo-se de mais meios com o conseqüente problema. Conforme os ditames do art. 31 da Convenção de Varsóvia,

se trata de possibilidade relevável aquela de permitir que se utilizem as

transportadoras de cláusulas que tratem acerca dos outros meios de transporte

de forma diferenciada, contanto, que se respeite o texto da mencionada

Convenção.

Assim, na Convenção de Varsóvia, se aplicam as regras

estipuladas para o Transporte Aéreo aos demais tipos de transporte. No entanto,

podem as partes inserir nos documentos de Transporte Aéreo, cláusulas que

estabeleçam condições relativas a outros meios de transporte, contanto que

respeitem a mesma Convenção no que concerne a parte aérea do transporte.

O art. 245 do C.B.Aer prevê que por transporte realizado de

forma combinada se deve denotar aquele realizado para transbordo,

carregamento, entrega ou baldeação155.

Quando subsistir dúvida sobre em qual tipo de transporte

ocorreu o Dano à carga transportada, a responsabilidade será regida pelo C. B.

Aer em seu art. 263 ( transportes domésticos) ou pelo art. 31 da Convenção de

Varsóvia ( transportes internacionais) 156.

2.2.5 DO TRANSPORTE SUCESSIVO

154 GILENO, B.G, Manuale di diritto della navigazione. 2ª ed. Roma: Concorsi x Tutti, 1996. p. 350. * texto traduzido e adaptado: Identifica uma particolare tipologia del contratto di trasporto che nella specie è eseguito servendosi di più mezzi con il conseguente problema. 155 CAVALCANTI, André Uchoa. Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo. Rio de Janeiro:Renovar, 2002. p. 162. 156 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 435.

40

Trata-se de modalidade de transporte na qual o trajeto entre

o ponto de partida e o ponto de destino é realizado por mais de um transportador,

o que se pactua por apenas um Contrato.

Encontra previsão o instituto no art. 266 do C.B.Aer e art. 30

da Convenção de Varsóvia.

Em sede de transporte sucessivo, a responsabilidade dos

transportadores é solidária e deve se encontrar devidamente caracterizada,

conforme entendimento jurisprudencial157 que passar-se-á aqui a comentar:

Encontrava-se em pauta a discussão acerca de quem

deveria se responsabilizar por desaparecimento de item de Bagagem, no caso

uma câmera fotográfica, em serviço doméstico de transporte aéreo, realizado pela

empresa PANAM, no território dos Estados Unidos da América, no trecho

compreendido entre Boston a Nova Iorque, sendo que a empresa recebeu a

Bagagem e se prontificou a consigná-la no Rio de Janeiro.

Alegou em agravo de instrumento perante o Tribunal de

Alçada de São Paulo a PANAM que não deveria ser considerada a responsável

sendo que as bagagens eram entregues no destino do vôo, e não na escala para

a qual vendeu o bilhete, Nova Iorque ( Estados Unidos).

Sucede que a segunda empresa envolvida a VARIG que

realizaria o transporte de Nova Iorque até o Rio de Janeiro, contratada somente

para tal finalidade e sem qualquer vínculo contratual único com a PANAM, não se

responsabilizou pela indenização do transporte da respectiva Bagagem, realizado

pela mesma PANAM, esta a qual incumbia o transporte da Bagagem.

Não se tratava de Contrato de transporte internacional único,

no qual, então, a VARIG se responsabilizaria solidariamente, e sim relação

157 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Jurisprudência brasileira sobre transporte aéreo. 2000. p.54.

41

jurídica diversa, serviço adquirido na cidade de Nova Iorque e com destino a

cidade do Rio de Janeiro por meio de dois transportadores distintos sem qualquer

vínculo.

Segue-se ainda jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal158, que reforça tal entendimento manifestado pelo Tribunal de Alçada do

Estado de São Paulo: Conquanto em princípio a empresa estrangeira, emitente de passagem inicial, seja responsável perante os passageiros de todo o percurso, a empresa brasileira é com ela solidária no trecho em que executou o Contrato, nos termos da Convenção de Varsóvia, e não se exonera mediante ação de consignação em pagamento, do que aos titulares da indenização seria devido, em correspondência com o referido trecho a seu cargo, nos termos do C.B.Aer. Assim, conclui-se no sentido de que a demonstração do

vínculo contratual entre uma empresa e outra deve se encontrar inequivocamente

demonstrado, respondendo solidariamente ambas as empresas pelos Danos

ocasionados a seus passageiros, bagagens ou cargas.

2.2.6 CONTRATO DE PASSAGEIROS E COISAS, DO TRANSPORTE INTERNACIONAL OU DOMÉSTICO

Para que se possa compreender o fenômeno do Contrato de

Transporte é necessário que sejam levados em conta algumas variáveis, tais

quais: se o transporte se reporta a pessoas ou coisas, ou mesmo se tal transporte

se dá por vias internacionais ou domésticas159.

158 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Jurisprudência brasileira sobre transporte aéreo. 2000. p.54. 159 GILENO, B.G, Manuale di diritto della navigazione. 1996, p. 126. * texto traduzido e adaptado: il contratto di trasporto asume particolari aspetti a seconda che la dislocazione nello spazio riguardi cose o persone, e a seconda del fattore técnico, e cioè della via attraverso cui il trasferimento viene attuato.

42

Segundo Sarmento160 deve ser considerado o Contrato de

Transporte aéreo de passageiros:

[...]aquele pelo qual alguém querendo ir, por avião, de um lugar a outro, convenciona com um transportador levá-lo ao ponto desejado, mediante preço e condições previamente ajustadas.

No transporte de pessoas a obrigação do transportador é

deslocar no espaço um sujeito de direito tendo este capacidade de decidir e

efetuar atividades que podem incidir no regular desenvolvimento do transporte161.

Neste caso (transporte de pessoas), o Contrato se celebra

entre o transportador e a pessoa que vai ser transportada (viajante ou

passageiro)162.

Trata-se de situação contratual mais simples aquela

realizada no âmbito do transporte de pessoas, limitando-se a especificar o preço

da passagem, o lugar da partida e ponto de chegada. No Contrato de Transporte

aéreo, porém, se verificam outras cláusulas, geralmente impressas.

O transporte de bagagens, apesar de não reconhecidamente

objeto direto do Contrato de Transporte há de ser levado em consideração dado o

seu caráter acessório frente ao Contrato de Transporte de pessoas.

Gomes163, ao tratar acerca do assunto, assim discorre:

Ao viajante é lícito fazer conduzir, no mesmo veículo, sua Bagagem, incluído o transporte no preço da passagem, desde que não exceda o número de volume e o peso determinados no regulamento.

160 SARMENTO, Sócrates, Castanheira Eduardo. Contrato de transporte aéreo de passageiros. 1999. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 77, 1999. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1668.htm. Acesso em: 08 mai. 2006. 161 GILENO, B.G, Manuale di diritto della navigazione. 1996, p. 126. * texto traduzido e adaptado: Nel trasporto di persone l´obbligo è di dislocare nello spazio un soggeto di diritto che, in quanto tale, è in grado di poter decidere e di effettuare delle atività che possono in qualche modo andare ad incidere sul regolare svolgimento del trasporto. 162 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 1995, p. 389. 163 GOMES, Orlando. Contratos. 1999, p. 312.

43

Já no que se reporta ao transporte de coisas o transportador

se insere de modo a efetuar transferência de objeto com todas as conseqüências

que isto acarreta como, por exemplo, a obrigação de custódia164.

No que concerne ao transporte supra referido (transporte de

coisas), pessoa entrega o objeto o qual deverá ser transportado - esta há de ser

considerada remetente ou expedidora, enquanto a pessoa que recebe a coisa há

de ser tida como destinatária ou consignatária.

O transportador deve no caso deste tipo de transporte de

imediato ao ato da recepção da coisa a ser transportada, emitir conhecimento,

com a menção de sua natureza, qualidade, quantidade e peso. Neste mesmo

documento registra o nome, endereço e dados de identificação do destinatário.

O transportador deve também manter a pessoa do expedidor

devidamente informada sobre a impossibilidade de observar o local de destino

para entrega ou necessidade de retarda-la por determinadas circunstâncias.

Deve o expedidor ou destinatário efetuar o pagamento do

frete, conforme a situação, caso contrário cabe ao transportador o direito de

retenção da coisa165.

Superada a divergência que pode subsistir no que pauta as

diferenciações entre Contrato de Transporte de coisas e pessoas, passa-se a

discorrer sobre a internacionalidade ou domesticidade do transporte para fins

contratuais.

2.2.7 DO TRANSPORTE DOMÉSTICO OU INTERNACIONAL

Aos dizeres de Venosa166

O transporte nacional é regulado pelo citado C.B.Aer (Lei n. 7.656/86). Vários diplomas cuidam do transporte internacional,

164 GILENO, B.G, Manuale di diritto della navigazione, 1996, p. 126. * texto taduzido e adaptado:Nel trasporto di cose il vettore si impegna a trasferire um oggeto di diritto com tutte le conseguenze che questo comporta come l´obbligo di custodia. 165 GOMES, Orlando. Contratos, 1999, p. 309. 166 VENOSA, Sílvio Salvo de. Direito Civil: Contratos em espécie. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 498.

44

com destaque para a Convenção de Varsóvia, ratificada pelo Brasil, em 02.05.1931, e promulgada pelo Decreto n. 20.704/31.

Podem ser verificados dois diplomas dos quais promanam as

regras essenciais que regulam estas duas espécies de transporte, o C.B.Aer nos

artigos que se compreendem entre 222 a 245 e a C.I.V artigos compreendidos

entre 3 e 16, onde se realiza alusão ao bilhete de passagem, nota de Bagagem e

conhecimento aéreo os quais estudaremos em alguns itens que se seguem167.

2.2.8 DOS DEVERES DO TRANSPORTADO NO ÂMBITO DO CONTRATO

O passageiro deve observar determinados deveres de

conduta com relação ao serviço que lhe é prestado de forma a não ocasionar

incômodo excessivo ou prejuízo aos demais passageiros. Deve para tanto,

abster-se de ato que prejudique a execução normal do serviço por parte da

transportadora ou lhe dificulte a prestação.

No que se tange aos vôos internos se regra tal conduta pelo

art. 61 da Portaria n. 676/GC-5168 de 13/11/2000 do Ministério da Defesa bem

como pelo C.B.Aer em seu art. 232169.

Deve o passageiro se apresentar para embarque nas

167 SILVA, Rodrigo Cardoso. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. Universidade Federal de Santa Catarina.2002. 103 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis 2002. 168 BRASIL-COMANDO DA AERONÁUTICA. Portaria n. 676/GC-5 de 13 de novembro de 2000. Aprova as condições gerais de transporte. Art. 61º: São deveres dos passageiros: a) apresentar-se, para embarque, munido de documento legal de identificação na hora estabelecida pelo transportador no bilhete de passagem; b) estar convenientemente trajado e calçado; c) obedecer os avisos escritos a bordo ou transmitidos pela tripulação; d) abster-se de atitude que cause incômodo, desconforto ou prejuízo aos demais passageiros; e) não fumar a bordo; f) manter desligados aparelhos sonoros, eletrônicos e de telecomunicações, que possam interferir na operação da aeronave ou perturbar a tranqüilidade dos demais passageiros; g) não fazer uso de bebidas que não sejam aquelas propiciadas pelo serviço de comissaria da empresa transportadora; h) não conduzir artigos perigosos na Bagagem; i) não acomodar a Bagagem de mão em local de trânsito dos passageiros ou em locais que interfiram nas saídas de emergência; j) manter sob sua guarda e vigilância, enquanto permanecer no terminal de passageiros, toda a sua Bagagem devidamente identificada; e, l) não transportar Bagagem que não seja de sua propriedade ou que desconheça o seu conteúdo. 169 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Contrato de transporte aéreo no novo Código Civil brasileiro. 2004. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 87, 2004. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1761.htm. Acesso em: 22 mai. 2006.

45

condições previstas no Contrato, a VARIG tem exigido a apresentação no balcão

de embarque com 1 hora e 30 minutos de antecedência para vôos internacionais

e 1 hora e 15 minutos para vôos domésticos170.

Por outro viés, descumprindo tais condições, não pode este

pretender que ocorra reembolso por parte do transportador do bilhete de

passagem ou ainda que este lhe proporcione deslocamento similar.

Além disso, deve o passageiro ocupar lugar na classe

escolhida, condizente com aquela mencionada no bilhete de passagem

respeitando as instruções que disciplinam o transporte aéreo.

Obriga-se o passageiro, portanto, em concordância com a

legislação supra referida ( art. 232 do C.B.Aer e art. 61 da Portaria n. 676/GC-5):

I. pagar o preço da passagem;

II. conservar o bilhete em seu poder, apresentá-lo para a

reserva e sua confirmação na hora do embarque;

III. abster-se de molestar ou causar incômodos aos outros

passageiros, danificar a aeronave, impedir ou dificultar a execução normal dos

serviços (art. 232, in fine).

Tratam-se de situações vedadas aquelas em que se

vislumbra o passageiro encontrar-se alcoolizado legitimando a empresa a não lhe

permitir o embarque. Aquele que estiver sob efeito de entorpecente ou

substância que possa determinar sua dependência física ou psíquica também

pode ter o embarque denegado.

Deve o passageiro se apresentar decentemente trajado,

170 Condições de Contrato– Varig. Disponível em: http://portal.varig.com.br/varig/I18NLayer.2004-06-11.6596571070/I18NLayer.2004-06-11.6722252065/pt-br. Acesso em: 20 set. 2006.

46

calçado, bem como se abster de fazer a utilização de qualquer aparelho sonoro

ou eletrônico que possa interferir na operação ou na segurança da aeronave.

No que concerne ao transporte aéreo internacional, deve o

passageiro, estar munido de visto de ingresso do país de destino e certificados de

vacinação obrigatórios, segundo exigência governamental das autoridades

sanitárias171.

2.2.9 DOS INSTRUMENTOS DO CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO 2.2.9.1 BILHETE DE PASSAGEM

Típico do Contrato de Transporte de pessoas, o bilhete de

passagem é o instrumento que materializa as condições do transporte, mas não é

em si o instrumento que concebe validade ao ato contratual. É o instrumento pelo

qual vem a tona o esclarecimento ao passageiro acerca da empresa que lhe irá

fornecer o serviço de transporte, da contraprestação do pagamento com a qual

terá que arcar, os lugares de partida e destino entre outros.

Conforme entendimento de Bezerra172:

[...] o bilhete de passagem não é um elemento constitutivo do Contrato de Transporte. Ele é apenas um instrumento de prova cuja falta, irregularidade ou perda não prejudica a validade do ato negocial, nem a sua existência.

Tem previsão quanto a seu aspecto formal o bilhete de

passagem nos arts. 4º da C.I.V na esfera internacional, e 227 do C.B.Aer bem

171 SARMENTO, Sócrates; CASTANHEIRA, Eduardo. Contrato de transporte aéreo de passageiros. 1999. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 77, 1999. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1668.htm. Acesso em: 08 de mai. de 2006. 172 BEZERRA, Geraldo Moura de. Transporte aéreo e responsabilidade civil. 1992. p. 215.

47

como a Portaria 957/GM5/89, na esfera dos transportes domésticos173.Entre seus

principais componentes se encontram:

a) a classe de serviço e base tarifária; valor da tarifa; nome do

transportador sucessivo se houver; resumidamente, os direitos e deveres do

passageiro; forma de pagamento.

b) os pontos de partida e destino – estabelecendo os pontos iniciais e finais

do transporte, podendo acrescentar-se, quando necessária, a indicação dos

pontos intermediários ou escalas previstas.

c)o nome do transportador e seu domicílio – importante observar que em

casos de transporte sucessivo, é necessário que conste no bilhete a indicação de

todos os transportadores envolvidos no Contrato.

O bilhete de passagem tem validade de um ano, a partir da

data de sua emissão (C. B. Aer, art. 228)174.

2.2.9.2 NOTA DE BAGAGEM A nota de Bagagem acompanha o Contrato principal, ou

seja, o Contrato de Transporte de passageiros. Pode ser definida conforme

Brasil175 como o:

[...] Contrato no qual uma das partes se obriga a transportar, de um lugar para outro, juntamente com o passageiro, ou seja, no mesmo vôo e data, as bagagens deste, ou seja, os artigos pessoais apropriados para sua comodidade e uso durante a viagem.

173 BRASIL, Sylvio Mario. Contrato de transporte aéreo. 2000. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 81, 2000. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1715.htm. Acesso em: 08 mai. 2006. 174 SARMENTO, Sócrates, Castanheira Eduardo. Contrato de transporte aéreo de passageiros. 1999. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 77, 1999. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1668.htm. Acesso em: 08 mai. 2006. 175 BRASIL, Sylvio Mario. Contrato de transporte aéreo. 2000. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 81, 2000. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1715.htm. Acesso em: 08 de mai. de 2006.

48

Deverá esta conter indicações do lugar e data de emissão,

pontos de partida e destino, número do bilhete de passagem respectivo, a

quantidade, peso e valor declarado dos volumes, se houver para fins de auferir

eventual indenização mais condizente com os prejuízos causados.

Modernamente, por iniciativa da IATA (Associação

Internacional de Transporte), o bilhete de passagem e a nota de Bagagem podem

ser conjugados num único documento de transporte.

Conforme Pacheco176 se encontra prevista a emissão de

nota ou talão de Bagagem nos arts. 237 do C.B.Aer e 4º da Convenção de

Varsóvia modificada pelo Protocolo de Haia. O mesmo doutrinador assevera:

O art. 4º da Convenção de Varsóvia, de 1929, em sua versão original, dizia que no transporte de Bagagem. Excetuados os pequenos objetos de uso pessoal que o viajante conservasse sob sua guarda, o transportador obrigava-se a emitir uma nota de Bagagem, em duas vias, com os elementos básicos mencionados. Da ainda continuidade ao raciocínio, Pacheco177:

O Protocolo de Haia, de 1955, porém, deu nova redação ao art. 4º, de modo que, no transporte de Bagagem registrada, deve ser expedido um talão de Bagagem que, se não estiver anexo ou incorporado a um bilhete de passagem, deve conter os pontos de partida e destino, se estes estiverem situados no território de um único país, e se houver escala prevista no território de outro país, a indicação de uma destas escalas, e a declaração de que, se o ponto de destino ou de uma escala encontrarem-se num país que não seja de partida, o transporte poderá ser regido pela Convenção de Varsóvia que limita a responsabilidade civil.

A Convenção de Varsóvia modificada por Haia previa em seu artigo 4º alínea 4ª, que se no caso a transportadora não observasse o dever de fornecer talão de Bagagem, sua responsabilidade se alterava em natureza de limitada tarifada a ilimitada.

176 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001.p. 378. 177 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001.p. 378.

49

Acabou, no entanto, por ser substituída a alteração exercida

pelo Protocolo de Haia na C.I.V em seu art 4º, Item 4), no sentido pela Convenção

da Guatemala de 1971 que procurou aplicar o limite de responsabilidade

novamente.

Esta mesma Convenção de Guatemala resultou na

simplificação do talão de Bagagem, possibilitando a anexação ou combinação

com o bilhete de passagem.

Assim, o simples talão anexado ou combinado ao bilhete de

passagem informando lugares de partida e escalas, serve como comprovante de

Bagagem. São também considerados aceitos outros meios que comprovem a

existência da Bagagem e seu destino.

2.2.9.3 DO CONHECIMENTO AÉREO NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

No transporte de mercadoria, o primeiro ato é a entrega da

mercadoria ao transportador, tornando-se este, desde logo, responsável, mediante

a aceitação do respectivo conhecimento conforme o já dito anteriormente. Ao

conhecimento são considerados indispensáveis os seguintes elementos

caracterizadores consoante os ensinamentos de Miranda178:

Pelo C.B.Aer, Lei nº 7.565/86, em seu artigo 235, está determinado que no Contrato de Transporte aéreo de carga será emitido o respectivo conhecimento, com as seguintes indicações: a) o lugar e data da emissão; b) os pontos de partida e destino; c) o nome e endereço do expedidor; d) o nome e endereço do transportador; e) o nome e endereço do destinatário; f) a natureza da carga; g) o número, acondicionamento, marcas e numeração dos volumes; h) o peso, quantidade e o volume ou dimensão; i) o preço da mercadoria, quando a carga for expedida contra pagamento no ato da entrega, e, eventualmente, a importância das despesas; j) o valor declarado, se houver; k) o número das

178 MIRANDA, Maria Bernadete; RODRIGUES, Luis Eduardo José Miranda. Contrato de Transporte Aéreo, a aplicabilidade do Novo Código Civil do Código do Consumidor e do Código Brasileiro de Aeronáutica. Disponível em: http://www.direitobrasil.adv.br/artigos/artigo17.pdf.. Acesso em: 14 mai. 2006.

50

vias do conhecimento; l) os documentos entregues ao transportador para acompanhar o conhecimento; m) o prazo de transporte, dentro do qual deverá o transportador entregar a carga no lugar do destino, e o destinatário ou expedidor retirá-la.

Cabe ao transportador, portanto, a partir da emissão do

conhecimento aéreo o dever de custódia da coisa a qual se deve proceder ao

transporte.

2.2.10. DO TRANSPORTE AÉREO GRATUITO A priori se faz necessário ressaltar os ensinamentos de

Gileno, onde se busca diferenciar o transporte gratuito daquele benévolo,

reforçando que de acordo com o Código de Navegação Italiano em seus artigos

413 e 947, se aplicam disposições que se estendem ao transporte gratuito, tanto

nos casos de ter sido executado por transportador (empresa) ou por pessoa física

diversa deste.

Assevera também o mesmo doutrinador, que a C.I.V apesar

de prever a aplicação das regras concernentes ao transporte gratuito, nada

prescreve com relação aos transportes realizados em caráter benévolo.

Ao que parece o diploma aeronáutico brasileiro optou por

seguir a C.I.V, sem tratar da matéria do transporte benévolo.

Assim, diferencia as duas espécies de transporte Gileno179: O transporte gratuito é, de qualquer forma, uma relação contratual que se diferencia pelo fato da ausência de contraprestação. O transporte benévolo se distancia do transporte gratuito, pois neste caso não existe nenhum vínculo contratual, isto se baseia sobre a relação humana de cortesia, e como tal, pode ser só fonte de Responsabilidade Extracontratual e em hipóteses de Dolo ou Culpa grave.

179 GILENO, B.G. Manuale di diritto della navigazione. 1996, p. 136. * texto taduzido e adaptado: Il trasporto gratuito è comunque um rapporto contrattuale Che si differenzia per l´asseza di um correspettivo. Il trasporto amichevole si distanzia ulteriormente, in questo caso non c´è nessun vincolo contrattuale, esso si basa su relazioni umane di cortesia, e come tale, può essere solo fonte di responsabilità extracontratuale e nelle ipotesi di Dolo o colpa grave.

51

Não existe relação contratual quando da execução de transporte benévolo. A responsabilidade no caso é aquiliana.

Aquele que oferece transporte benévolo, contudo, não fica

isento da obrigação de indenizar quando for inequívoca a prova de Dolo ou Culpa

de sua parte, com relação ao transportado.

Subsiste relação contratual nos transportes gratuitos

independentemente de qualquer instrumento como bilhete de passagem,

conhecimento aéreo ou nota de Bagagem.

Consoante julgado do Superior Tribunal de Justiça180:

RESPONSABILIDADE CIVIL- TRANSPORTE DE SIMPLES CORTESIA. NO TRANSPORTE BENÉVOLO, DE SIMPLES CORTESIA, A RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR, POR DANOS SOFRIDOS PELO TRANSPORTADO, CONDICIONA-SE A DEMONSTRAÇÃO DE QUE RESULTARAM DE DOLO OU CULPA GRAVE, A QUE AQUELE SE EQUIPARA. HIPÓTESE EM QUE SE CARACTERIZA CONTRATO UNILATERAL, INCIDINDO O DISPOSTO NO ARTIGO 1057 DO CÓDIGO CIVIL.

Dita ainda a súmula 145 do Superior Tribunal de Justiça: No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por Danos causados ao transportado quanto incorrer em Dolo ou Culpa grave. Em qualquer que seja a situação, portanto, o transportado

por cortesia, além de comprovar o Dano e a ação ou omissão do agente

causador, deve provar que o mesmo agiu com Dolo ou Culpa grave, para aí sim

ter direito à reparação de seus Danos.

180BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www.stj.gov.br. REsp nº 38668 –RJ. * 3ª Turma. Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 22.11.1993 , p. 24952.

52

A situação do transporte gratuito se encontra prevista no art.

256 em seu §2º. Interessante enfatizar que aqui a responsabilidade se equipara

àquela dos demais passageiros em caráter de transporte oneroso.

Analisada assim, a figura do Contrato de Transporte Aéreo,

procede-se ao estudo da legislação aeronáutica que lhe é aplicável, consoante ao

capítulo que se segue, enfocando mais especificamente os artigos que

fundamentam suas cláusulas contidas nos diplomas da C.I.V, C.B.Aer, Código

Civil de 2002, bem como nas Portarias da Agência Nacional de Aviação Civil.

CAPÍTULO 3

DAS NORMAS NORTEADORAS DA RELAÇÃO DE TRANSPORTE

AÉREO NO ÂMBITO DOMÉSTICO E INTERNACIONAL, ANTINOMIA

ENTRE OS DIPLOMAS.

3.1 ESTUDO LEGISLATIVO

3.1.1 CONVENÇÃO DE VARSÓVIA - EVOLUÇÃO LEGISLATIVA.181

A Convenção de Varsóvia de 1929 que se realizou entre 4 e

12 de outubro na Polônia182, se trata de instrumento que resultou da convergência

entre 32 Estados originariamente, vindo a estabelecer princípios e regras

concernentes ao transporte internacional por meio de 5 capítulos intitulados

respectivamente: Objeto-definições; Documentos de transporte; Responsabilidade

do transportador e Disposições relativas aos transportes combinados 183 .

No Brasil, a Convenção de Varsóvia foi incorporada ao

ordenamento por meio do Decreto nº 20.704, de 27 de novembro de 1931184.

Cumpre analisar antes de tudo, que o tipo de

responsabilidade escudada na Convenção de Varsóvia em seu art. 20, tem

caráter subjetivo, o que já não se aplica vez que o art. 37 parágrafo 6º da

Constituição Federal de 1988, veio a inibir a aplicação do artigo designando as

181 Acerca dos comentários tecidos com relação à Convenção de Varsóvia, utilizou-se das seguintes obras: SILVA, Rodrigo Cardoso da. Responsabilidade civil das companhias aéreas pelo extravio de Bagagem. 2002. p. 58-62. LACERDA, J. C. Sampaio de. Curso de Direito Privado da Navegação – Direito Aeronáutico, 1970. p. 20-21. FREITAS, Paulo Henrique Souza de. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico, p. 57-60/ 64-89. SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. Relação contratual do transporte aéreo e suas aplicações e implicações normativas. 2005. Jus Navigandi, n.596, 2005 Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6371&p=2, acesso em 01 de março de 2006. 182 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 53. * com relação ao período de confecção da Convenção de Varsóvia de 1929 consultar a página referida. 183 LACERDA, J. C. Sampaio de. Curso de Direito Privado da Navegação – Direito Aeronáutico, 1970. p. 20-21. 184 SILVA, Rodrigo Cardoso da. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. 2002. p. 58-62.

54

pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público como sujeitas

a Responsabilidade Civil de cunho objetivo185.

Em seu texto se verificam disposições de relevante

importância em matéria de Transporte Aéreo Internacional uniformizando

assuntos como o fato do transportador do qual decorre o resultado morte ou

lesão, perda, destruição ou avaria de Bagagem ou mercadoria, ocorridas durante

o transporte, verificando-se em seu teor disposições concernentes ao atraso no

transporte de viajantes, Bagagem e mercadoria186, deixando de observar o

aspecto extracontratual ou contratual da responsabilidade, se estendendo em

abrangência aos viajantes de modo genérico187.

De forma exemplificativa pode-se realizar alusão ao

transporte realizado por cortesia implícito no conceito de viajante do art. 17 da

C.I.V, caracterizando relação extracontratual188.

Discriminou ainda a mesma Convenção, os juízos competentes para os

feitos de natureza aeronáutica internacional. Sendo eles: a) o domicílio do

transportador; b) a sede principal do seu negócio; c) o local onde o

transportador mantenha estabelecimento, por meio do qual se celebrou o

Contrato de transporte; e d) o lugar de destino.

185 ALVES, Alberto Monteiro. A Teoria do furto de bagagaem e a C.I.V. Disponível em: http://proteus.limeira.com.br/jurinforma/portal.php?cod=4&grupo=notasd&p=196. Acesso em: 20 set. 2006. 186 CAVALCANTI, André Uchoa. Responsabilidade Civil do transportador aéreo. Rio de Janeiro:Renovar. 2002. p. 32-33. 187 SANTOS, Eduardo Sens dos. Responsabilidade civil decorrente do extravio de Bagagem aérea.1999. Jus Navigandi. n.35, 1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=651. Acesso em: 29 ago. 2006. * Dentre as regras definidas na Convenção de Varsóvia, destaca-se, no presente estudo, a que limita o quantum indenizatório em caso de Dano. "O art. 22 da Convenção de Varsóvia, parcialmente alterado pelo Protocolo de Haia (Decreto 58.463/65), estabelece o limite de 250 mil francos poincaré para indenização no caso de transporte de pessoas (n. 1 do art. 22), limitando o n. 2 a responsabilidade em caso de Dano à Bagagem registrada ou mercadoria". (In Revista de Direito do Consumidor. Vol. 19 pág. 129). 188 CAVALCANTI, André Uchoa. Responsabilidade Civil do transportador aéreo. 2002. p. 32

55

Os limites estabelecidos em seus artigos a priori eram

respectivamente os seguintes: Para o caso de Dano a passageiro (art. 17 da

C.I.V) que incorresse em lesão, morte ou ferimentos, o patamar indenizável seria

de 125.000 francos-Poincaré, cerca de 8. 300 dólares à época189.

Para bagagens e mercadorias (art. 18 da C.I.V) o limite era

de 5000 francos-Poincaré, ou seja, cerca de 400 dólares à época por volume, ou

200 francos-Poincaré por quilograma, respeitado o máximo referido de 5000

francos-Poincaré.

Já para os casos de atraso de passageiro, Bagagem ou

mercadoria (art. 19 da C.I.V) aplicava-se o limite de 125.000 francos-Poincaré

naquela época o equivalente a US$ 8.300 dólares e 250 francos- Poincaré por

quilograma até o limite de 5000 francos- Poincaré por volume.

Elementar é o fato de que com o transcurso do tempo tais

patamares foram margeados pela evolução do Transporte Aéreo Internacional

dentro de parâmetros mais modernos.

De qualquer forma regula a C.I.V atualizada em parte pela

entrada em vigor do Protocolo de Haia realizado em 1955, os limites de

responsabilidade concernente a Danos a passageiros, bagagens e cargas de

forma a aplicar a teoria da Culpa presumida entendendo pela inversão do ônus da

prova ao transportador190.

189 PINA, David. Responsabilidade das transportadoras aéreas - Ordem dos Advogados de Portugal. Disponível em: http://www.oa.pt/Publicacoes/Boletim/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=11015&idr=2933&ida=11104. Acesso em: 29 ago. 2006. 190 * Com relação à natureza subjetiva e limitada a patamares da C.I.V e a alteração do critério subjetivo ao critério objetivo de responsabilidade por parte dos Protocolos Adicionais de Montreal, bem como a ausência de subsunção aos limites pré-fixados quando da existência de Dolo ou Culpa grave do transportador ou seu preposto consultar a seguinte bibliografia: GALO, Fabrini Muniz. Responsabilidade civil do transportador no transporte de pessoas. 2001. Jus Navigandi. n. 52, 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2297. Acesso em: 23 ago. 2006.

56

Ao texto da C.I.V pode-se vislumbrar que esta limitou a

época às indenizações a um teto máximo, cabendo negociações somente em

patamares superiores aos pisos por ela estabelecidos quando da existência de

acordo conforme o art. 22 ou culpa grave do transportador.

Após a C.I.V adveio o Protocolo de Haia em 1955 que

alterou o teto da responsabilidade de 125.000 francos-Poincaré, para o dobro,

250.000 francos-Poincaré. Passou também a não existir limitação de

responsabilidade para os casos onde ficasse provada a existência de Dolo

eventual, ou provocado por ação ou omissão da transportadora ou qualquer de

seus prepostos. Neste caso, o ônus da prova inverte-se ao transportado sem

qualquer estipulação de limite consoante ao art. 25 da C.I.V emendada pelo

mesmo Protocolo191.

O Protocolo de Haia alterou, também, alguns aspectos

relativos ao transporte de bagagens e cargas, devendo ser o protesto de ambas

realizado respectivamente em 7 e 14 dias.

Os Protocolos 1,2,3 e 4 de Montreal realizados em 1975,

alteraram progressivamente a unidade indenizatória relativa ao transporte aéreo

prevista na C.IV, deixando de ocorrer a subsunção ao padrão-ouro, o que resultou

na mudança do franco-Poincaré a unidade conhecida como Direito Especial de

Saque, fixada pelo Fundo Monetário Internacional192.

191 FREITAS, Paulo Henrique Souza de. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 61. 192 SILVA, Rodrigo Cardoso da. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. 2002. p. 58-62.

57

Faz-se interessante ressaltar que a C.I.V foi objeto de série

de modificações, que se materializam nos textos inseridos pelo Protocolo de Haia

e Protocolos Adicionais de Montreal 1, 2, 3 e 4193.

O Protocolo de número 1 possibilitou a conversão da

liquidação do Dano previsto na Convenção de Varsóvia para Direitos Especiais de

Saque.

O Protocolo de número 2 altera os limites em franco-

Poincaré para Direitos Especiais de Saque em previsão expressa.

O Protocolo de número 3 ainda não se encontra em vigor

em território pátrio e subsume-se a ratificação de no mínimo 30 Altas partes

contratantes respeitando a conversão dos limites do Protocolo da Guatemala para

a unidade de Direitos Especiais de Saque.

O Protocolo de número 4 modifica as regras concernentes à

responsabilidade do transportador pelos bens transportados, introduzindo os

Direitos Especiais de Saque como unidade indenizatória.

Assim, os limites previstos na C.I.V emendada pelo

Protocolo de Haia de 1955, foram convertidos pelo Protocolo Adicional de nº 1 de

Montreal, a razão de194:

a)250 francos-Poincaré à 17 Direitos Especiais de Saque ( no caso do

Dano ocorrer sobre Bagagem despachada ou mercadoria);

b)5.000 francos- Poincaré à 332 Direitos Especiais de Saque (com relação

aos Danos a Bagagem que o passageiro conservar sob sua guarda ;

Com relação ao transporte de passageiros, a entrada em

vigor em nosso país do Protocolo Adicional de nº 2 realizado em Montreal, alterou 193 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no Transporte Aéreo. 2006. p. 62. 194 Protocolos Adicionais de n. 1, 2, 3 e 4 realizados em Montreal-Canadá. Disponível em: http://72.14.209.104/search?q=cache:Uwc5R0yYlnQJ:www.gddc.pt/siii/docs/dec96-1981.pdf+protocolo+adicional+de+n.+3+Montreal&hl=pt-BR&gl=br&ct=clnk&cd=12. Acesso em: 19 set. 2006. *Para a análise das alterações em sede de Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo, promovidas pelos Protocolos Adiconais de n.1,2,3 e 4 de Montreal, reportar-se ao art. 20 e seguintes da C.I.V.

58

o limite indenizatório previsto na C.I.V emendada pelo Protocolo de Haia de 1955

(250.000 francos-Poincaré) bem como o limite máximo de 8.300 Direitos

Especiais de Saque preconizado pelo Protocolo Adicional de n.1 de Montreal para

16.600 Direitos Especiais de Saque por passageiro.

O Protocolo Adicional de nº 3 alteraria os Protocolos

Adicionais 1 e 2, no que tange aos patamares máximos para 100.000 Direitos

Especiais de Saque por passageiro no caso de (morte ou lesão), 4150 Direitos

Especiais de Saque por passageiro no caso de atraso, 1000 Direitos Especiais de

Saque por passageiro nos casos de destruição, perda, avaria ou atraso de

Bagagem e 17 Direitos Especiais de Saque por quilo nos casos de destruição,

perda, avaria ou atraso de mercadoria. Há de se enfatizar, no entanto, que não se

encontra o mesmo em vigor em nosso país.

3.1.2 DO ADVENTO DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE MONTREAL COMO INSTRUMENTO DE REGÊNCIA DO TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL:

Em 1999 surgiu a Convenção para Unificação de Certas

Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional ocorrida em Montreal no

período compreendido entre 10 e 28 de maio. Em nosso ordenamento ainda não

se faz vigente em substituição a Convenção de Varsóvia emendada pelo

Protocolo de Haia de 1955, já referida supra195.

Divide-se em sete capítulos, compondo-se o seu teor de 57

artigos sendo de natureza geral o 1º e o 2º e de natureza específica os artigos

que se compreendem entre 3º e 16, estes concernentes a documentos e

obrigações das partes relativas ao transporte de passageiros, Bagagem ou carga.

195 Internacional Civil Aviation Organization. Disponível em: http://www.icao.int/icao/en/lab. Acesso em: 24 ago. 2006. *Com relação a vigência da Convenção esta se dará 60 dias após o trigésimo instrumento de ratificação, o Brasil já ratificou a Convenção consoante as informações disponíveis no site mencionado mas não a internalizou em nosso ordenamento. Dentre os mais de 64 países que já procederam a ratificação da Convenção se encontram: Itália, Camarões, Alemanha, Arábia Saudita, Barbados, Chipre e Cabo Verde.

59

À execução desta monografia importam sobremaneira os

artigos compreendidos entre 17 e 38 relativos a Responsabilidade Civil no

Transporte Aéreo, assim vem a calhar analise pormenorizada de alguns destes.

A Convenção de Montreal porta em seu teor diversos

avanços, decorrentes de observação mais aguçada no que tange a

inaplicabilidade dos instrumentos específicos anteriores.

Pode-se citar dentre eles:

a)aumento das indenizações por lesão ou morte de 250.000

francos- Poincaré previstos na Convenção de Varsóvia emendada pelo Protocolo

de Haia de 1955, cerca de US$16.600 dólares, para 100.000 Direitos Especiais

de Saque, o equivalente a US$ 135.000 dólares o que resulta em proporção

indenizatória aproximadamente 16 vezes maior (art. 21 da Convenção de

Montreal)196.

Convém explanar que a responsabilidade do transportador é

objetiva, respeitado o limite de 100.000 Direitos Especiais de Saque descrito

acima. Em casos em que se supere tal limite deve ser comprovada a Culpa do

transportador o que transcende a Responsabilidade Objetiva e culmina com sua

subjetividade, consoante ao art. 21, item 2 da Convenção de Montreal197. Assim

ocorre a desoneração do transportador a partir deste limite invertendo-se o ônus

da prova ao transportado. Deve o transportado comprovar que o Dano ocorreu no

iter que se dá entre o embarque e o desembarque ou durante o desenrolar do

vôo198.

196Acidente aéreo: especialistas debatem inovações da Convenção de Montreal. Revista Consultor Jurídico. 2005. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/33788,1 Acesso em: 24 de ago. 2006. 197 Art. 21, item 2 da Convenção Internacional de Montreal(diploma ainda não internalizado pelo Brasil). * O transportador não será responsável pelos Danos previstos no número 1 do art. 17 na medida em que exceda de 100.000 Direitos Especiais de Saque por passageiro, se provar que: a) o Dano não se deveu a negligência ou a outra ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos; ou b) o Dano se deveu unicamente a negligência ou a outra ação ou omissão indevida de terceiro. 198 ANDRADE, Alessandra Arrojado Lisboa de. Convenção de Montreal derradeira esperança para o transporte aéreo internacional. 1999. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial.n. 78, 1999. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1678.htm. Acesso em: 24 ago. 2006.

60

b) Fixação de limites para a responsabilidade no caso de atraso de vôo em

4150 Direitos Especiais de Saque por passageiro, aproximadamente US$ 5.519

dólares. Entretanto, cabe ressaltar não se fazer presente qualquer estipulação de

quantidade mínima de horas para configuração do atraso pelo referido diploma.

Pode alegar o transportador que tomou todas as medidas idôneas e possíveis

para evitar o Dano, ou que se afigurava impossível adota-las (art. 19 da

Convenção de Montreal)199.

c)No que concerne à Dano, extravio ou perda de Bagagem registrada,

fixação de limite correspondente a 1000 Direitos Especiais de Saque para cada

passageiro deixando-se de observar o antigo parâmetro “peso de Bagagem”

estipulado até então. Havendo demonstração por parte do passageiro de Dolo ou

Culpa grave por parte da transportadora cabe indenização ilimitada.

Nos casos em que a Bagagem não tenha sido registrada a

nova Convenção prevê a figura da Responsabilidade Subjetiva conforme aduz

Freitas200:

[...] em se tratando de Bagagem não registrada, o transportador também será responsável pela reparação do Dano, contudo, restrita a sua Culpa ou a de seus prepostos, Responsabilidade Subjetiva.

O passageiro para que faça valer a Responsabilidade

Objetiva por parte do transportador, deve, portanto, registrar a Bagagem mediante

pagamento de suplemento tarifário.

d)Fixação de Responsabilidade Objetiva no que se refere ao transporte de

mercadorias, bem como no caso de atraso da mesma, com limite ressarcitório de

17 DES por quilograma ( aproximadamente US$ 22,61 dólares). Verifica-se, no

entanto, a impossibilidade do transportador proceder à indenização nos seguintes

199 Art. 19 da Convenção Internacional de Montreal (diploma ainda não internalizado pelo Brasil), segunda parte:*Não obstante, o transportador não será responsável pelo Dano ocasionado por atraso se prova que ele e seus prepostos adotaram todas as medidas que eram razoavelmente necessárias para evitar o Dano ou que lhes foi impossível, a um e a outros, adotar tais medidas. 200 FREITAS, Paulo Henrique de Souza. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 71.

61

casos: a) defeito inerente, qualidade ou vício da carga; b)embalagem defeituosa

feita por pessoa diversa do transportador ou seus prepostos; c) ato de guerra ou

conflito; d) ato de autoridade pública correlacionado com a entrada, saída ou

trânsito da mercadoria (ver art. 18, item 2 da Convenção Internacional de

Montreal, bem como as alíneas que se compreendem entre a e d)201.

Superado o assunto dos patamares indenizatórios, cabe

destacar outros temas introduzidos pela Convenção Internacional de Montreal,

como a possibilidade de pagamento antecipado por parte do transportador aos

familiares ou a própria vítima que ocorre a partir de lesão ou morte, consoante ao

art. 28 da Convenção Internacional de Montreal202, não se verificando o

reconhecimento por parte da transportadora de Culpa.

Foi determinado também o seguro obrigatório com o

objetivo de garantir o ressarcimento as vítimas, não sendo fixado patamar limite

com relação ao mesmo203.

Determinou a mesma Convenção por meio do art. 33 como

competentes para dirimir as matérias relativas a Responsabilidade Civil: a) o

território dos Estados Partes em que se deu o sinistro; b) o domicílio do

transportador; c) o local da filial ou recursal; d) o local onde resta a sede do

transportador; e) o local onde foi realizado o Contrato em regime de mediação ou

mesmo o lugar de destino do vôo204 e f) foro de residência do autor. Verifica-se

201 Art. 18, item 2 da Convenção Internacional de Montreal (diploma ainda não internalizado pelo Brasil): Não obstante, o transportador não será responsável na medida em que prove que a destruição, perda ou avaria da carga se deve a um ou mais dos seguintes fatos: a) natureza da carga, ou um defeito ou um vício próprio da mesma; b) embalagem defeituosa da carga, realizada por uma pessoa que não seja o transportador ou algum de seus prepostos; c) ato de guerra ou conflito armado; d) ato de autoridade pública executado em relação com a entrada, a saída ou o trânsito da carga. 202 Art. 28 da Convenção Internacional de Montreal (diploma ainda não internalizado pelo Brasil): – Pagamentos Adiantados – No caso de acidentes de aviação que resultem morte ou lesões dos passageiros, o transportador fará, se assim exigir sua lei nacional, pagamentos adiantados sem demora, à pessoa ou pessoas físicas que tenham direito a reclamar a indenização, a fim de satisfazer suas necessidades econômicas imediatas. Tais pagamentos adiantados não constituirão reconhecimento de responsabilidade e poderão ser deduzidos de toda quantia paga posteriormente pelo transportador, como indenização. 203 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 78. 204 Art. 33 da Convenção Internacional de Montreal (diploma ainda não internalizado pelo Brasil) – Jurisdição – 1. A ação de indenização de Danos deverá ser iniciada, à escolha do autor, no território de um dos Estados Partes, seja ante o tribunal do domicílio do transportador, da sede

62

que se agrega, portanto, àquelas competências já estabelecidas na Convenção

de Varsóvia a possibilidade de ser pleiteada indenização no próprio domicílio do

autor.

3.1.3 DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA

Trata-se o C. B. Aer, de instrumento instituído através da Lei

nº 7565 de 19 de dezembro de 1986, pertinente à regulação das relações de

Responsabilidade Civil por Transporte Aéreo doméstico se coadunando com os

Tratados e Convenções Internacionais dos quais o Brasil faça parte205.

Calha primeiramente adentrar a aplicação ou não do art. 248

do C. B. Aer, tendo em vista que pressupõe a aplicação de Responsabilidade

Subjetiva o que não procede. Da mesma forma que a Convenção de Varsóvia em

seu art. 20, houve a derrogação de tal norma pela Constituição Federal de 1988

em seu art. 37, parágrafo 6º, se tornando, portanto, a responsabilidade de cunho

objetivo206.

Divide-se o diploma em 11 títulos, sendo composto por 324

artigos, os quais se referem aos mais variados temas, dentre eles: Espaço aéreo

e seu uso para fins aeronáuticos, infra-estrutura aeronáutica, aeronaves,

da matriz da empresa, ou onde possua o estabelecimento por cujo intermédio se tenha realizado o Contrato, seja perante o tribunal do lugar de destino. 2. Com relação ao Dano resultante na morte ou lesões do passageiro, a ação poderá ser iniciada perante um dos tribunais mencionados no número 1 deste Artigo ou no território de um Estado Parte em que o passageiro tenha sua residência principal e permanente no momento do acidente e para e desde o qual o transportador explore serviços de transporte aéreo de passageiros em suas próprias aeronaves ou nas de outro transportador, sob um acordo comercial, e em que o transportador realiza suas atividades de transporte aéreo de passageiros, desde locais arrendados ou que são de sua propriedade ou de outro transportador com o qual tenha um acordo comercial. 3. b)“residência principal e permanente” significa o domicílio do passageiro, no momento do acidente. A nacionalidade do passageiro não será o fator determinante a esse respeito.4. As normas processuais serão reguladas pela lei nacional do tribunal que conhecer da questão. 205 SILVA, Rodrigo Cardoso. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. Universidade Federal de Santa Catarina.2002. 103 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis 2002. 206 ALVES, Alberto Monteiro. A teoria do furto de Bagagem e a Convenção Internacional de Varsóvia. Del Rey Revista Jurídica. n. 5, 1999 Disponível em:http://proteus.limeira.com.br/jurinforma/portal.php?cod=4&grupo=notasd&p=196. Acesso em: 20 set. 2006.

63

tripulação, serviços aéreos, Contrato de Transporte aéreo, responsabilidade civil e

infrações administrativas207.

Faz-se de grande importância para a compreensão dos

capítulos que se seguem uma noção preliminar dos assuntos tratados nos títulos

VII e VIII do C. B. Aer.

O título VII concerne ao Contrato de Transporte aéreo,

englobando aquele relativo a passageiros, bagagens e cargas. Em suas

disposições gerais trata de questões como quem pode ser considerado

Transportador, das partes que podem fazer parte de um Contrato de Transporte

Aéreo, do conceito de transportador de fato ou mesmo de transporte

combinado208.

O capítulo II do mesmo título se refere às características que

devem incidir sobre o bilhete de passagem, como a validade deste que é de um

ano ou mesmo o que deve conter como, por exemplo, o lugar e a data de

emissão, pontos de partida e destino e denominação dos transportadores.209

Ao teor do mesmo capítulo II do título VII do C.B.Aer, no que

respeita ao transporte de pessoas, se fazem perceptíveis as circunstâncias do

atraso por parte do Transportador superior a quatro horas que geralmente implica

na devolução do preço integral da passagem ou em execução do Contrato por

meio de empresa terceira.

Aduz também o já referido capítulo, acerca da emissão da

nota de Bagagem, esta devendo conter, o lugar e a data da emissão, os pontos

de partida e destino, número do bilhete de passagem, quantidade e peso dos

volumes e, se houver, valor declarado dos mesmos.

207 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 20. 208 SILVA, Rodrigo Cardoso. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. Universidade Federal de Santa Catarina.2002. 103 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis 2002. 209 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 372-373.

64

O capítulo III, do título VII, faz menção aos transportes de carga, e a emissão

em três vias do conhecimento aéreo que deverá conter as seguintes

informações conforme Pacheco210:

a)o lugar e a data de emissão; b) pontos de partida e destino; c)o nome ou endereço do expedidor; d)o nome ou endereço do transportador; e)o nome e endereço do destinatário; f)a natureza da carga; g)o número, acondicionamento, marcas e numeração dos volumes; h) o peso, a quantidade e o volume ou dimensão; i)o preço da mercadoria, quando a carga for expedida contra pagamento no ato da entrega, e, eventualmente, a importância das despesas; j)o valor declarado, se houver; k)os números das vias de conhecimento; l)documentos entregues ao transportador para acompanhar o conhecimento; m)o prazo de transporte, dentro do qual deverá o transportador entregar a carga no lugar de destino, e o destinatário ou expedidor retira-la.

Os assuntos abordados pelo atual diploma aeronáutico em

seu título VIII se confundem no que tange a Responsabilidade Civil de forma

patente com os discriminados na C.I.V, são eles211: a)o Dano causado em caso

de morte ou lesão corporal de passageiro (art. 257 do C.B.Aer, na ordem de 3.500

OTN212) ocorrida a bordo de aeronave ou durante as operações de embarque e

desembarque, b) Dano causado no caso de destruição, perda ou avaria da

Bagagem despachada, ocorrida a bordo da aeronave ou enquanto a Bagagem

despachada estiver sob a guarda do transportador (art. 260 do C.B.Aer, na ordem

de 150 OTN), c)Dano decorrente de destruição, perda ou avaria da carga ocorrida

durante o transporte aéreo (art. 262 do C.B.Aer, na ordem de 3 OTN por quilo)

d)Dano, ocasionado por atraso no transporte aéreo de passageiro, Bagagem ou

carga ( art. 257 do C.B.Aer na ordem de 150 OTN).

210 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 383. 211 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 397-439. 212 *A unidade de referência presente no C.B.Aer, OTN (Ordem do Tesouro Nacional) foi substituída pelo BTN à razão de 1 por R$ 6,92, nos termos da Lei 7.784/91. Por sua vez, o BTN foi substituído pela TR (Lei 8.177/91). Em 1999, 1 OTN correspondia a cerca de R$ 6,00. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. Disponível em: http://www.sbda.org.br/neda/Consolid/otn.htm. Acesso em: 31 ago. 2006.

65

Verifica-se o acréscimo de algumas matérias não existentes

na C.I.V ao C.B.Aer a exemplo da responsabilidade do construtor aeronáutico e

das entidades de infra-estrutura aeronáutica213.

Fica estabelecida, portanto, no C.B.Aer, à responsabilidade

de forma limitada como na C.I.V, o que dissente apenas nas unidades e valores

escolhidos para fins de indenização214.

De acordo com Pacheco215 uma das diferenças que se pode

auferir entre a C.I.V e o C. B. Aer é que enquanto na Convenção se estabelece a

mesma indenização no caso de extravio, perda ou avaria de Bagagem ou carga,

sem qualquer distinção de valores, no C. B. Aer se denota fixação de limites

indenizatórios diferenciados com relação aos mesmos.

3.1.4 DO CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR.

Pela Lei 8078 do ano de 1990, passou-se a regular

especialmente a questão das relações de consumo, onde constam de um lado o

Fornecedor de produtos ou serviços e de outro o Consumidor, receptor do

serviço.

O art. 5º da CRFB, prevê em seu inciso XXXII, que a defesa

do Consumidor deve ser garantida pelo Estado na forma da lei. Do texto

constitucional também se pode denotar a defesa do Consumidor como um dos

princípios gerais da ordem econômica (art. 170, inciso V)216.

213SILVA, Rodrigo Cardoso. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. Universidade Federal de Santa Catarina. 2002. 103 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis 2002. 214 SILVA, Rodrigo Cardoso. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. Universidade Federal de Santa Catarina. 2002. 103 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis 2002. 215 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 433. 216 CAVALCANTI, André Uchoa. Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo.2002. p. 44.

66

O art. 1º do C.D.C por si só prevê se tratarem às normas

concernentes as relações de consumo de ordem pública e de relevante interesse

social.

Conforme Marques217:

O CDC é uma destas leis de função social, as quais têm o mérito de positivar as novas noções valorativas orientadoras da sociedade, procurando, assim, assegurar a realização dos modernos direitos fundamentais (direitos econômicos e sociais) previstos nas Constituições.

Assim, portanto, não se denota ser o C.D.C

hierarquicamente simples Lei Ordinária, não se devendo observar o meio pelo

qual foi constituído, mas sim o fim ao qual se destina que visa atender aos

anseios sociais contidos de forma explicita nas cláusulas constitucionais em vigor

a partir da Constituição Federal de 1988.

Ao tratar acerca do assunto, a disposição final e transitória

de número 48 da CRFB, atribuiu ao Congresso Nacional a tarefa de elaborar

C.D.C dentro de 120 dias da promulgação da Constituição de 1988.

O art. 3º do C.D.C ao tratar como Fornecedor as pessoas

físicas ou jurídicas, públicas ou privadas que de qualquer forma prestem serviço,

estabelece o plano sobre o qual se-lhe aplica sendo indispensável conforme o seu

parágrafo segundo o elemento da onerosidade218.

O art. 6º, inc. VI do C.D.C disciplina como direito do

Consumidor aquele de prevenção e efetiva reparação por Danos por ele sofridos,

sejam patrimoniais ou morais, individuais ou difusos ( portanto reparação integral).

217 MARQUES, Cláudia Lima. A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de Defesa do Consumidor: antinomia entre norma do CDC e de Leis Especiais, Revista de Direito do Consumidor n.3, [s.d.], p. 155. 218 CAVALCANTI, André Uchôa. Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo. 2002. p. 49-50.

67

Conforme nos traz a baila Nery219:

O regime de responsabilidade do CDC, portanto, é informado pelos seguintes princípios gerais: a) Responsabilidade Objetiva por Danos causados ao Consumidor; b) indenização integral desses Danos, sejam derivados de ilícito contratual ou extracontratual; c) cumulatividade de indenizações por Dano patrimonial.

A luz do art. 14 incisos I e II e §3º do C.D.C podem-se

perceber as circunstâncias que apesar do caráter objetivo da responsabilidade no

C.D.C isentam o transportador de responsabilidade civil:

Assim, aos dizeres de Gonçalves220:

Entretanto, o simples fato de o §3º do art. 14 dizer que o Fornecedor só não será responsabilizado quando provar a inexistência do defeito e a Culpa exclusiva do Consumidor ou de terceiro, já demonstra que não se admite nenhuma outra justificativa.

Refere-se Gonçalves, a aplicação cogente das excludentes

caso fortuito e força maior que se confundem no Código Civil de 2002, restando a

divergência relativa ao fato de terceiro afastado no primeiro diploma e previsto no

segundo221.

O art. 51, inc. I do mesmo código, prevê que são nulas as

cláusulas que atenuem, impossibilitem ou exonerem a responsabilidade do

Fornecedor por vícios decorrentes da prestação de serviços.

3.1.5 DA APLICAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 NA RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO TRANSPORTE AÉREO222

219 NERY JÚNIOR, Nelson. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 03, [s.d.], p.86. 220 GONÇALVES, Carlos Alberto. Responsabilidade civil. 1995. p. 226. 221 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Contrato de transporte aéreo no novo código civil brasileiro. 2004. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 87, 2004. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1761.htm. Acesso em: 29 ago. 2006. 222 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 429-437.

68

Com a introdução do Novo Código Civil em 2002, fixaram-se

algumas responsabilidades as quais convém destacar eis que concernem as

figuras do Contrato de Transporte e Responsabilidade Civil.

Verifica-se ante a previsão do art. 732223, a possibilidade da

aplicação de Tratados e Convenções Internacionais bem como da legislação

específica desde que não subsista norma que regule a matéria no próprio Código

Civil de 2002. Assim, quando se verificar disposição semelhante no Código Civil e

nos diplomas da C.I.V e no C. B. Aer respectivamente, há de se entender pela

aplicação da primeira224.

Ante a análise do art. 734225 bem como seu adrede

parágrafo único cumpre verificar a inexistência de limitação prévia do montante

indenizável no que pauta a Danos que incorram sobre a pessoa do passageiro,

reforçando o disposto no C.D.C.

Assim responde o transportador objetivamente por Danos

causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força

maior, sendo nula qualquer cláusula excludente de responsabilidade. É lícito, no

entanto, que o transportador requisite a declaração de Bagagem no sentido de

fixar o limite da indenização.

Consoante ao art. 750 do Código Civil de 2002 subsiste

previsão no sentido de que no transporte de mercadorias a fixação de

responsabilidade se dá de forma limitada o que nos remete a previsão

semelhante por parte do C. B. Aer e C.I.V. Deve ser considerada limitada e não

ilimitada vez que ao contratante é facultada a execução de seguro que tenha em

mente cobrir possíveis Danos ulteriores.

223 Art. 732 do Código Civil de 2002. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais. 224 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Contrato de transporte aéreo no novo código civil brasileiro. 2004. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 87, 2004. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1761.html. Acesso em: 28 ago. 2006. 225 Art. 734 do Código Civil de 2002. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização

69

Agora, como resolver a antinomia que decorre da aplicação

do Código Civil e do C.D.C em concomitância? A resposta parece apontar no

sentido de que mesmo sendo o Código Civil norma preponderante no critério

cronológico e de especialidade o C.D.C prevalece no que respeita ao critério

hierárquico.

Entende-se, assim, que as normas previstas no C.D.C se

dotem de superioridade face àquelas do Código Civil de 2002 sob o ponto de vista

do critério hierárquico ( sendo o C.D.C norma decorrente de expressa previsão

constitucional).

Nos casos onde subsista previsão menos gravosa ao

Consumidor por parte do Código Civil de 2002 com relação ao C.D.C prevalece o

primeiro226.

3.2 DAS ANTINOMIAS JURÍDICAS NO DIREITO AERONÁUTICO

3.2.1 ANTINOMIA JURÍDICA ENTRE O CÓDIGO DO CONSUMIDOR E A CONVENÇÃO DE VARSÓVIA

A priori se deve estabelecer o conceito de antinomia jurídica

que consiste aos dizeres de Marques227

[...] nas contradições aparentes ou reais entre duas normas vigentes e de existência simultânea no ordenamento jurídico, no momento de sua aplicação a um caso concreto, contradição esta que nega a coerência interna do sistema”; complementando - “são

226 SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. O Contrato de transporte aéreo e suas aplicações normativas. In Juristas.com.br. Disponível em: http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?pag=1&idColuna=171. Acesso em: 28 ago. 2006.*A Professora Cláudia Lima Marques, em artigo publicado na Revista do Consumidor nº 45, citando o mestre alemão Erick Jaime, defende a idéia dos “Diálogos das Fontes”, onde justamente comenta que as duas Leis exercem suas funções harmonicamente, baseando-se justamente em idéias já defendidas, como a de que a Lei do Código Civil é Geral e a do Código do Consumidor é Especial, não veio nenhuma expressão no Novo Código Civil, que almeja pelo menos a idéia de que o Código do Consumidor seria revogado em determinados pontos e por último que ambas as leis possuem princípios e regras iguais ( Boa-fé e Função Social do Contrato), o que serve de base para suas respectivas normas. 227MARQUES, Cláudia Lima. A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de Defesa do Consumidor: antinomia entre norma do CDC e de Leis Especiais, Revista de Direito do Consumidor. n.3, 1992, p. 158.

70

três os critérios utilizados na solução de antinomias, cronológico, o hierárquico e o da especialização.

Mas qual a real proporção da importância de se conceber

um ou outro diploma como aquele legítimo a ser aplicado?

Trata-se aqui de se auferir no que respeita ao C.D.C uma

Responsabilidade Objetiva, integral, independente de Culpa calcada na

hipossuficiencia do Consumidor, ou definir como aplicável o texto da C.I.V que

pressupõe a aplicação de limites indenizatórios e raríssimos casos de

aceitabilidade da responsabilidade ilimitada (art. 25, item 1 da Convenção), sendo

a regra a responsabilidade com Culpa presumida.

Consoante artigo publicado na Revista da Sociedade

Brasileira de Direito Aeroespacial por Pedro228:

A responsabilização civil com espeque no C.D.C é muito mais favorável ao usuário do que ao transportador, pois defende a inversão do ônus da prova. A responsabilidade é objetiva. Portanto, não há o que se perquirir da ocorrência ou não de Culpa pelo transportador e se trata de uma responsabilidade ilimitada quanto ao valor da indenização, pois é adotado o principio da reparação efetiva e integral, devendo ser indenizados os Danos materiais e imateriais, ao contrário do que dispõe o C.B.Aer que em sintonia com a legislação internacional, prevê uma indenização tarifada.

Parece a solução para tal questionamento se encontrar na

teoria adotada por nosso país se tratando de verificar qual a corrente aplicada por

seus Tribunais, se monista ou dualista:

Para os internacionalistas, um Estado não deve editar uma

lei em desacordo com um tratado de que seja signatário. Carvalho229, por

228 PEDRO, Fábio Anderson Freitas de. A Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2003. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 86, 2003. Disponível na internet: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1758.htm . Acesso em: 17 abr. 2006. 229 CARVALHO, Luis Camargo Pinto apud. ALVIM, Eduardo Arruda. A responsabilidade civil no Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o transporte aéreo. Revista de Direito do Consumidor. n. 19, p. [s.d.], p. 131.

71

exemplo, sustenta o posicionamento de que as Convenções e Tratados

Internacionais sejam normas preponderantes sobre a legislação interna.

O Brasil parecia em um primeiro momento movimentar-se no

sentido de acolher a teoria na qual o Tratado prevalece quando o direito

internacional é anterior à norma divergente.230

Mattos231, se manifesta no sentido diametralmente oposto entendendo da seguinte forma:

[...] A convenção de Varsóvia, embora tenha aplicabilidade no Direito Interno do Brasil, não se sobrepõe às leis do País. Logo, em caso de conflito entre tratado e lei, prevalece a lei, por representar a última vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional possa acarretar conseqüências . Então, não permanece entre nós, a aplicação da indenização limitada prevista na Convenção de Varsóvia.

Ao que parece consoante precedente do STF se decidiu

pela segunda corrente no sentido de aplicar o dualismo 232:

(RE 80.004, in RTJ 83/809-848), as Convenções e Tratados Internacionais, são recepcionados dentro do ordenamento jurídico brasileiro no mesmo plano da legislação interna, de tal sorte que podem perfeitamente ser afastados pela legislação ordinária superveniente a eles incompatível.

Neste sentido tem decidido o STF, corroborando o

entendimento estabelecido em 1988:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTADOR. LIMITAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CÓDIGO DO CONSUMIDOR. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. Editada lei específica, em atenção à Constituição (Art. 5º, XXXII), destinada a tutelar os direitos do Consumidor, e mostrando-se irrecusável o reconhecimento da existência de relação de consumo, suas disposições devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em Tratado perde eficácia,

230 CAVALCANTI, André Uchoa. Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo. 2002. p. 59. 231 MATTOS, Xisto Silva da. Código do Consumidor e a Responsabilidade do Transportador Aéreo. 2002. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 85, 2002. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1744.htm. Acesso em: 17 abr. 2006. 232 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. In.www.stf.gov.br. Rec. Extraordinário nº 80.004.

72

prevalecendo a lei interna posterior que se revela com ele incompatível233

É interessante enfatizar ter o Brasil, portanto, adotado a

Teoria Dualista na recepção dos tratados seguindo as correntes teóricas de

figuras do direito como Triepel e Anzilotti, deixando de percebê-lo a luz da Teoria

Monista de Kelsen como instrumento superior à vontade soberana dos

Estados234.

Portanto, aos dizeres de Husek235:

O Direito interno é elaborado pela vontade soberana do Estado, e o Direito Internacional na acomodação dessas vontades; além do que, a ordem interna obedece a um sistema de subordinação, e a internacional, de coordenação. A norma internacional somente poderá ser aplicada à vida do Estado quando transformada em norma interna, por incorporação ao Direito nacional, isto porque as ordens jurídicas estatais têm autonomia absoluta.

3.2.2 ANTINOMIA JURÍDICA ENTRE O CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA E O CÓDIGO DO CONSUMIDOR

Apenas parte, mas de grande relevância do C.D.C, entra em

conflito direto com o C. B. Aer. São as matérias concernentes a Responsabilidade

Civil pelos vícios de qualidade por insegurança tais quais acidentes de consumo,

no caso de morte ou lesão e por inadequação como o atraso, perda de Bagagem,

entre outros.

Todo o restante do C.D.C não encontra qualquer

antagonismo no C. B. Aer, importa dizer que em temas como o controle das

233 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www.stj.gov.br. Resp nº 169000/RJ. * 3ª Turma. Rel. Min. Paulo Costa Leite. Julgado em 04.04.2000, DJ 14.08.2000 p. 164. 234 ARIOSI, Mariângela F.. As relações entre o Direito Internacional e o Direito interno. 2004. Jus Navigandi. n, 498, 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5940>. Acesso em: 09 out. 2006. 235 HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 3. ed. São Paulo: LTR, 2000. p. 27.

73

cláusulas abusivas, da publicidade, dos bancos de dados, da cobrança de dívidas

e das práticas abusivas (entre elas, o Overbooking), o C.D.C reina sozinho236.

A CRFB, como Lei maior do Estado brasileiro, prevalece

sobre as demais normas. Entende-se este o caminho para solução da antinomia

entre os dois diplomas, considerando-se o princípio da defesa do Consumidor

como digno de derrogar parte do C.B.Aer nas matérias em que este conflite com o

C.D.C237.

Entretanto, subsiste corrente minoritária, que entende se

tratar o C.D.C de lei especial com relação ao C.B.Aer, conforme o asseverado por

Fares através da seguinte máxima238:

CDC é lei específica e própria no que se refere à responsabilidade civil nos Contratos de transporte aéreo que envolvam relação de consumo, mesmo que, por acaso, sobrevenham a nova Convenção de Montreal ou um novo C.B.Aer.

Entende, portanto, que se trata o C.D.C de lei especial, no

sentido de que se houvesse diploma posterior regulando as situações de

Responsabilidade Civil pelo serviço de transporte aéreo internacional ou

doméstico, haveria de se aplicar o C.D.C com relação aquele ponto em

específico.

Já Iglesias239 sustenta idéia diversa ao citar Cláudia Lima

Marques, externando se tratar de conflito entre os critérios de especificidade e

cronológico, ou seja, de antinomia de 2º grau:

236 BENJAMIM, Antonio Herman. O transporte aéreo e o Código de Defesa do Consumidor. 1999. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 77, 1999. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1666.htm. Acesso em: 17 abr. 2006. 237 ALVIM, Eduardo Arruda; JORGE, Flávio Cheim. A responsabilidade civil no Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o transporte aéreo. Revista de Direito do Consumidor. 1996, v. 19. p. 131. * “os princípios são ao mesmo tempo norma e diretriz do sistema, informando-o visceralmente. Por isso mesmo, contrariar um princípio é atentar contra os alicerces do sistema jurídico por ele informado.” 238 FARES, Ali Taleb. Novo panorama da responsabilidade civil no transporte aéreo. 2001. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n.83, 2001, Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1731.htm. Acesso em: 21 abr. 2006.

74

[...] o CBA é uma Lei Especial em relação ao CDC, que seria uma Lei Geral. Ocorreria assim no entendimento da professora uma antinomia de segundo grau onde há o conflito do critério da especialidade(CBA) com o critério cronológico, ou seja o CDC como Lei Geral mais nova. Se assim fosse a resolução seria fácil, pois Lex posterior generalis non derogat priori especiali.”

Conforme aduz Iglesias, portanto, ao observar-se o art. 2º

parágrafos 1º, 2º e 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil se verificariam três

hipóteses para modificação pelo C.D.C face ao C.B.Aer: 1) menção expressa pela

lei posterior; b) incompatibilidade entre a lei mais nova e lei anterior; c)regulação

integral do disposto na lei anterior.

Por fim, entende-se induvidosa a sujeição da matéria ao

C.D.C no sentido de excluir a aplicabilidade das normas que não atendam de

forma ampla, o princípio da integral reparação dos Danos aos interesses dos

Consumidores, ferindo assim o princípio constitucional previsto nos arts. 5º, inc.

XXXII e 170,inc. V, da Constituição Federal de 1988.

Neste sentido, tem decidido o STJ:

Com relação ao transporte de cargas:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO DOMÉSTICO DE MERCADORIAS. INDENIZAÇÃO INTEGRAL. Não se tratando de acidente aéreo, a indenização por extravio de carga acha-se subordinada ao princípio da ampla reparação, independentemente do recolhimento da taxa suplementar “ad valorem”. Precedentes do STJ 240.

Com relação ao extravio de Bagagem:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM. C.D.C. Tratando-se de relação de consumo,

239 IGLESIAS, Christiane Alves Godoy de. O Contrato de transporte Aéreo de pessoas e a responsabilidade do transportador. Pontifícia Universidade Católica do Estado de São Paulo. 2002. Dissertação de Mestrado 2002. 240 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www.stj.gov.br. Resp nº 147294. *4ª Turma. Rel. Ministro Barros Monteiro. Julgado em 16.12.2004. DJ. 14.03.2005. p. 338.

75

prevalecem as disposições do C.D.C em relação à Convenção de Varsóvia e ao C.B.Aer. Precedentes da Segunda Seção do STJ241.

Ao que parece, o caminho adotado para aniquilar a eficácia

do C. B. Aer frente ao C.D.C observa a derrogação das normas do C. B. Aer por

este mesmo diploma, mesmo que de caráter geral.

Doutrinadores como Santos242 buscaram a solução para a

preponderância do diploma do C.D.C sobre o C.B.Aer no sentido de que se trata

de instrumento hierarquicamente superior porque se atrela aos termos do art. 5º,

inc XXXII da Constituição Federal de 1988 e posterior dentro da ótica do critério

cronológico visto sua publicação ter ocorrido em setembro de 1990.

Analisados os diplomas relativos ao Contrato de Transporte

Aéreo e as antinomias existentes entre o C.B.Aer e a Convenção de Varsóvia

bem como entre o primeiro e o C.D.C, cabe verificar em que situações se aplicam

na prática e de que forma têm sido inseridos no entendimento dos julgadores em

contexto jurisprudencial. Tomar-se-á como ponto de partida, para tanto, análise

breve do instituto da Responsabilidade Civil no capítulo que se segue.

241 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www. stj.gov.br. Resp nº 538685. * 4ª Turma. Rel. Ministro. Barros Monteiro. Julgado em 25.11.2003. DJ 16.02.2004 p. 269. 242 SANTOS, Eduardo Sens dos. Responsabilidade civil decorrente de extravio de Bagagem aérea. 1999. Jus Navigandi, n. 35, 1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=651>. Acesso em: 01 mar. 2006.

CAPÍTULO 4

DA RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO QUANTO

AO TRANSPORTE DE PESSOAS, BAGAGENS OU MERCADORIAS.

4.1 INTRÓITO AO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

Ao limiar deste capítulo realizaremos breve passagem com

relação ao que concerne a Responsabilidade Civil, no que respeita a

Responsabilidade Contratual e extracontratual, objetiva e subjetiva, adentrando as

eximentes de Responsabilidade Civil aplicáveis às relações de Transporte Aéreo,

com abordagem voltada ao Código Civil de 2002, ao C.B.Aer, bem como ao

C.D.C e a Convenção de Varsóvia.

São quatro os pressupostos243 da Responsabilidade Civil, a

saber:

a)ação ou omissão do agente;b)Culpa do agente;c)relação de

causalidade;d)Dano experimentado pela vítima.

Tal responsabilidade pode provir de conduta positiva ou

negativa por parte do agente, por ato de terceiro que esteja sob sua guarda, ou

por Danos causados por coisas ou animais que lhe pertençam.

A título de Direito Aeronáutico nos interessa a figura da

Culpa in eligendo relativa aos prepostos e funcionários das transportadoras

conforme previsão do art. 932, inc. III, do Código Civil de 2002.

Importante recordar que nem sempre o ato que enseja a

figura da reparação se trata de ilícito244. Basta para tanto, a inobservância da

finalidade social do ato.

A Culpa do agente conforme entende Savatier245 se trata da

inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Quando a

243 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil. v. 4. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 14. 244 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil. 1999. p. 15.

77

violação do dever é involuntária, dela se podendo conhecer e, portanto, evita-la,

há Culpa simples, fora destas matérias contratuais, denomina-se quase delito.

Assim, vislumbra-se tanto o Dolo, como a figura da Culpa

simples. O primeiro se reflete na antijuridicidade de conduta consciente, enquanto

a Culpa se reflete na não observância do dever de cuidado pelo sujeito, causando

o resultado e tornando punível seu comportamento246.

A causalidade como elemento caracterizador da

Responsabilidade Civil se trata do fato gerador da responsabilidade247, através

dela se verificando a causa e efeito existente entre a ação e omissão do agente e

o Dano que se verifica, caso contrário inexistindo obrigação de reparação do

Dano.

Não basta, portanto, que o agente atue contra a norma ou

que a vítima tenha sofrido Dano. Deve obrigatoriamente existir Nexo Causal entre

a ação do agente e o Dano provocado à vítima.

Por fim, o Dano em si mesmo é a lesão (destruição ou

diminuição que sofre uma pessoa, contra sua vontade em qualquer bem jurídico,

moral ou patrimonial).

Pereira248 destaca que só é reparável o “Dano certo, atual e

subsistente”, entendendo-se por atual o Dano já existente ou que já existiu no

momento da ação de responsabilidade, subsistente o que consiste no fato de que

não será ressarcível o Dano já reparado e certo o fato de que o Dano deve recair

sobre ato definido e preciso e não sobre mera hipótese.

4.1.1 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

245 Rui STOCO apud SAVATIER. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.55. 246 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 31. 247 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v.7. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 31. 248 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 39.

78

Certamente ao se tratar de Responsabilidade Contratual e

extracontratual há de se denotar um elemento comum que se evidencia na

existência de Dano. Sucede que o Dano se materializa a partir de fatos geradores

diversos249.

Este pode provir de violação a dispositivo legal, da lesão de

um direito subjetivo ou mesmo da prática de um ato ilícito (contra legem) em que

inexiste relação contratual entre o agente e vítima (responsabilidade aquiliana).

Conforme explicita Gonçalves250 se pode extrair da

legislação a responsabilidade civil contratual como aquela que se rege pelo art.

395 e seguintes bem como pelo art. 389 do Código Civil, enquanto a

extracontratual encontra previsão nos arts. 186 a 188 e 927 e seguintes.

Podestá251 conceitua a Responsabilidade Extracontratual ou

Aquiliana como também é denominada, da seguinte forma:

Quando a responsabilidade não deriva de um Contrato, diz-se extracontratual porque há infringência de um dever legal sem existir vínculo antecedente entre o causador do Dano e a vítima.

Emerge, portanto, a Responsabilidade Extracontratual da

inobservância de norma legal, sem que preexista vínculo entre o ofensor e o

ofendido.

Aos dizeres de Souza252:

Essa responsabilidade tem por fonte a inobservância da lei, traduzindo-se numa lesão a um direito, sem que preexista qualquer relação jurídica entre o agente e a vítima, como p. ex.: se alguém atropelar outrem, causando-lhe lesão corporal, deverá o causador do Dano repará-lo, conforme preceitua o art. l538 do CC. O lesante terá o dever de reparar o Dano que causou à vítima com

249 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v.7. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006 p. 130. 250 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.26. 251 PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 164 252 SOUZA, Marcus Aurélio Gumarães de. Responsabilidade Contratual e extracontratual. Acesso em: 24 jul. Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=803.

79

o descumprimento de preceito legal ou a violação de dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade. Caberá à vítima, assim, o ônus da prova que a incumbe de demonstrar a Culpa do agente, restando, na impossibilidade probatória do Dano, a responsabilidade da transportadora lesante ilidida. Além dessa responsabilidade fundada na Culpa, a responsabilidade Aquiliana abrange, também, a responsabilidade sem Culpa fundada no risco.

Por outro viés, quando tratamos da Responsabilidade

Contratual, verificamos que se concentra essencialmente sobre os alicerces do

instrumento do Contrato eis que decorre de convenção entre as partes. Entre os

deveres que decorrem do Contrato em sede de direito aeronáutico podemos

destacar o de incolumidade.

Trata-se de exemplo decorrente de responsabilidade

contratual o infra-referido consoante ao explicitado por Gonçalves253:

[...] uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Por exemplo: quem toma um ônibus tacitamente celebra um Contrato, chamado Contrato de Adesão, com empresa de transporte. Esta, implicitamente, assume a obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino, são e salvo, se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, dá-se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e Danos, nos termos do art. 389 do Código Civil. Acontece o mesmo quando o comodatário não devolve a coisa emprestada porque, por sua Culpa, ela pereceu. Com o ator, que não comparece para dar o espetáculo contratado. Enfim, com todas as espécies de Contratos não adimplidos.

Entende Gagliano254, no que concerne ao ônus probatório,

que na responsabilidade civil contratual não será necessário, o contratante que

cumpriu com sua parte na avença, provar a Culpa do inadimplente, tendo em vista

que, de regra, a Culpa é presumida, bastando à vítima, somente demonstrar o

fato do inadimplemento, e o contratante é que deverá provar não ter agido com

253 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.25. 254 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: responsabilidade civil v. 3. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 20.

80

Culpa em sentido lato. Ou seja, o contratante inadimplente é que fica com o ônus

de provar as excludentes da responsabilidade civil.

4.1.2 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

O C.D.C, instrumento pelo qual tem-se compreendido reger-

se a responsabilidade nos casos de transporte aeronáutico conflita quanto ao

critério de responsabilidade adotado frente ao C.B.Aer e a Convenção de

Varsóvia, instrumentos estes onde se vislumbram responsabilidades de caráter

objetivo, porém limitado.

Assim, conforme já sublinhado anteriormente, com a

evolução do ordenamento passa-se a adotar espécie de teoria de

responsabilidade integral255, sendo o transporte aéreo uma atividade regulada e

concedida pelo Estado e principalmente vinculada as relações consumeristas que

transcendem àquelas previstas na Convenção de Varsóvia.

Esta por sua vez, por se tratar de lei ordinária, se submete

normalmente ao critério cronológico e de especificidade atinente ao C.D.C.

O mesmo se aplica ao C.B.Aer, instrumento subsidiário ante

ao C.D.C nas relações em que este não se aplique ou em que seja omisso.

Efetuadas em tempo tais considerações passaremos ao

estudo da Responsabilidade Subjetiva e objetiva.

A Responsabilidade Subjetiva abraçou a doutrina da Culpa,

que se assenta, por conseguinte no dever de reparação quando tal figura se fizer

provada. Assim, indenizável se fará o Dano comprovado256.

Aos dizeres de Soares257 a Responsabilidade Subjetiva se

pauta na:

255 In Ordem dos Advogados do Brasil – Portal do Advogado Catarinense. Disponível em: http://www.oab-sc.com.br/oab-sc/revista/revista112/limita%E7%E3o.htm. Acesso em: 06.set. 2006. 256 SILVA, Rodrigo Cardoso. Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas pelo Extravio de Bagagem. Universidade Federal de Santa Catarina.2002. 103 f. Monografia (Bacharelado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis 2002.

81

[...] capacidade de entendimento ético-jurídico e determinação volitiva ( vontade), adequada ( a certo fato), que constitui pressuposto necessário para a aplicação de determinada sanção como fundamento da Culpabilidade.

Relaciona-se, portanto, tal responsabilidade ao

comportamento do sujeito, subsistindo assim a necessidade probatória

indispensável ao dever de indenização.

Já a Responsabilidade Objetiva é aquela que extrapola o

limite da Culpa, decorre da multiplicidade dos acidentes, dos fatos e perigos que

se fazem cada vez mais presentes na vida contemporânea258.

Consoante aos ensinamentos de Pereira259

A insatisfação com a teoria subjetiva, tornou-se cada vez maior e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicação das oportunidades e das causas de Danos evidenciaram que a Responsabilidade Subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro da doutrina da Culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e comprovação de Nexo Causal entre o Dano e a antijuridicidade da conduta do agente.

[...] nem sempre o lesado consegue provar estes elementos. Especialmente a desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferição dos meios de prova trazidos ao processo nem sempre logram convencer da existência da Culpa, e em conseqüência a vítima remanesce não indenizada, posto se admitida que foi efetivamente lesada.

Assim, devem ser desconsiderados fatores como a licitude

ou ilicitude do ato, permanecendo apenas o elemento do nexo de causalidade

dentre a conduta do agente e o Dano provocado, gerando o dever de

indenização.

257 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 33. 258 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 1997.p.18. 259 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 1997. p. 262.

82

4.1.3 DAS EXCLUDENTES RELEVANTES EM MATÉRIA DE DIREITO AERONÁUTICO260

É importante ter em mente ao se tratar de Responsabilidade

Civil por fato do transportador em sede de Transporte Aéreo, que algumas

circunstâncias tem a capacidade de atenuar ou mesmo isentar a

Responsabilidade Civil dos prestadores deste tipo de serviço. Dentre elas se pode

elencar a força maior ou caso fortuito, a fato exclusivo ou Culpa exclusiva da

vítima e fato de terceiro.

4.1.3.1 CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR

Não sendo o fato possível de ser evitado ou impedido e

havendo carência de Culpa denota-se a existência da excludente do caso fortuito

ou força maior.

O caso fortuito e a força maior, divergem conforme Maria

Helena Diniz261 nos seguintes termos:

[...] a força maior é oriunda de fatos da natureza, que impede o cumprimento de uma obrigação e por conseqüência ocasiona prejuízos a uma das partes. Já no caso fortuito, são prejuízos causados por causas desconhecidas ou por fato de terceiros.

Nesse sentido, apresenta a seguinte distinção entre o caso

fortuito e força maior Silvio Rodrigues262:

[...] se nos adstringimos apenas ao campo da responsabilidade aquiliana, poderíamos afirmar que o caso fortuito ou força maior representa uma causalidade entre o ato do agente e o Dano experimentado pela vítima. Assim, por exemplo, se forte temporal faz com que o isolador se desprenda e a vítima, que esbarra no fio elétrico, venha a ser eletrocutada, não se pode inCulpar ninguém, e, por conseguinte, não têm os seus herdeiros ação de

260 * Com relação aos comentários tecidos neste item e com relação aos exemplos de excludentes citados consultar CAVALCANTI, André Uchoa. Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo. p. 200-209. 261 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. v.3. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 105. 262 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. v.4. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.174-175.

83

ressarcimento, visto que o fato derivou de caso fortuito. A excludente de força maior é a mais importante de quantas haja, justamente por tirar a relação de causa e efeito entre o ato do agente, que diretamente provocou o prejuízo, e o Dano experimentado pela vítima.

Em sede de Transporte Aéreo, tem-se admitido as seguintes

hipóteses como caracterizadoras das excludentes da força maior ou caso fortuito,

previstas para o caso de atraso, de forma expressa, no art. 256, parágrafo 1º, alín.

b) ( passageiros) e art. 264, inc. I do C. B. Aer ( bagagens ou mercadorias) em

que fique provado que o fato que deu causa ao atraso era necessário e

impossível de ser previsto, evitado ou impedido.

Já o art. 264, inc. II, prevê de algumas situações que ilidem

a responsabilidade do transportador com relação às mercadorias (perda,

destruição ou avaria), no entanto, não se compreendem estas como caso fortuito

ou força maior, sendo meramente enumerativas visto não existir previsão

expressa na Legislação específica, são elas: a) a natureza ou vício da própria

mercadoria; b) embalagem defeituosa da carga feita por pessoa ou seus

prepostos; d)ato de autoridade pública referente a carga. Já a circunstância

prevista na alínea c) do artigo supra referido (264, inc. II do C.B.Aer), que respeita

a ato de guerra ou conflito armado deve ser tratada como exceção a regra sendo

tomada como caso fortuito ou força maior.

Por fim, denota-se que a isenção de responsabilidade pelos

Danos causados por caso fortuito e força maior tem por esteio o fato de que, se a

obrigação de ressarcimento dá-se em decorrência de acontecimento que escapa

ao poder do agente, haja vista sua gênese em um fator estranho, a conseqüência

lógica é o afastamento da reparação dos Danos. Cumpre ainda destacar a

relação intrínseca do dever de reparação por parte do transportador quando o fato

tiver relação com os riscos relativos a prestação de serviço de transporte. Há

ainda de se verificar o elemento da causalidade como lembra Dias263

asseverando que “havendo supressão da relação de causalidade, não se pode

falar em obrigação de reparar o Dano”. 263 DIAS, José Aguiar de. Responsabilidade civil. 1973. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 308-309.

84

Manifesta-se Cavalcanti pela prioridade do C. B. Aer eis que

suas normas são mais benéficas ao Consumidor com esteio no art. 7º do C.D.C

que preceitua “que os direitos previstos neste Código não excluem outros de

Convenções Internacionais ou legislação interna ordinária”.

4.1.3.2 DA FIGURA DA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA

No caso de Culpa exclusiva da vítima, há o desaparecimento

da relação entre causa e efeito entre o ato praticado pelo agente e o prejuízo o

qual a vítima teve de suportar. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois

o agente que causou o Dano é apenas um instrumento do acidente, não se

podendo falar em Nexo Causal entre sua ação e a lesão.

Pablo Stolze Gagliano264 assim define e exemplifica a Culpa

exclusiva da vítima:

A exclusiva atuação culposa da vítima tem também o condão de quebrar o nexo de causalidade, eximindo o agente da responsabilidade civil. Imagine a hipótese do sujeito que, guiando o seu veículo seguindo as regras de trânsito, depara-se com alguém que, visando suicidar-se, arremessa-se sob as suas rodas. Nesse caso, o evento fatídico, obviamente, não poderá ser atribuído ao motorista (agente), mas sim, e tão somente ao suicida (vítima).

O art. 14 do C.D.C em seu parágrafo terceiro, inc. II, permite a aplicação de tal excludente no âmbito das relações de consumo. Da mesma forma prevê a C.I.V em seu art. 21265.

Contempla-se a excludente do fato exclusivo da vítima nos casos de morte e lesão de passageiro que resultar exclusivamente do estado de saúde do mesmo ( art. 256, parágrafo 1º, alín. a) do C.B.Aer), no caso de transporte de mercadoria ou carga, se verifica a existência da excludente no art. 264 inc. II, alín. b do C. B. Aer ( em relação a sua respectiva perda, avaria ou destruição) que trata da embalagem defeituosa da carga feita por preposto da pessoa ou pela própria pessoa expedidora.

264 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 2005. p.126. 265 art. 21 da C.I.V. *destaca-se o seguinte trecho do artigo: “se o transportador provar que o Dano foi causado por Culpa da pessoa lesada, ou que esta para ele contribuiu, poderá o tribunal, de conformidade com as disposições de sua lei nacional, excluir ou atenuar a responsabilidade do transportador”.

85

Em relação ao fato exclusivo da vítima, não subsiste polemica quanto à aplicação do C.D.C ou da legislação especial, já que resultam dos diplomas as mesmas conseqüências jurídicas.

4.1.3.3 DO FATO DE TERCEIRO

Como do próprio nome já se infere, ocorre tal eximente

quando o Dano causado se der por parte de um terceiro, quebrando assim o nexo

de causalidade, e, em conseqüência isentando o agente de reparar o Dano.

Nesse contexto, define fato de terceiro Maria Helena

Diniz266:

Para que ocorra a força exoneratória do fato de terceiro, será imprescindível: 1) um nexo de causalidade, isto é, que o Dano se ligue ao fato de terceiro por uma relação de causa e efeito (RJTJSP, 21:50); logo não poderá haver liame causam entre o aparente responsável e o prejuízo causado à vítima; 2) que o fato de terceiro não haja sido provocado pelo ofensor, pois a responsabilidade do ofensor será mantida se ele concorrer com a do terceiro, salvo se o ofensor provar que houve Culpa exclusiva de terceiro (RJTJSP, 40:50; RT, 429:260, 523:101, 437:240; Súmula 187 do STF); 3) que o fato de terceiro seja ilícito; 4) que o acontecimento seja normalmente imprevisível e inevitável, embora não seja necessária a prova de sua absoluta irresistibilidade e imprevisibilidade.

Entretanto, segundo Pablo Stolze Gagliano267, não é pacífico

esse entendimento, tendo em vista a súmula 187 do Supremo Tribunal Federal,

que trata da Responsabilidade Contratual do transportador, pelo acidente com o

passageiro, não é ilidida por Culpa de terceiro, devendo indenizar a vítima,

desencadeando somente o direito de regresso.

Nesse diapasão, discorre Rogério Marrone de Castro Sampaio268:

Já na esfera da responsabilidade civil contratual, o interesse do tema acentua-se nos casos de responsabilidade do transportador.

266.DINIZ, Maria Helena. Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 2003. p.104. 267 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 2005. p.128–130. 268 SAMPAIO, Rogério Marrone Castro de. Direito Civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.91.

86

Como já visto, adotada que foi a responsabilidade civil objetiva, tem-se como regra que a Culpa de terceiro não exonera o transportador pelos Danos causados ao passageiro transportado.

Portanto, conforme se vislumbra dos entendimentos supra

citados, o fato de terceiro se caracteriza como causa de escusa do dever de

reparar Dano, que se projeta sobre a pessoa da vítima quando para o advento

desse, não sobrevier o menor resquício de Culpa por parte de agente ou daquele

que sofrer o prejuízo imposto pelo fato Danoso, sendo, assim, imprevisível e

inevitável para ambas as partes e podendo, por outro lado, ser imputada ao

terceiro interveniente a responsabilidade pelo evento Danoso, ressalvado os

casos de Responsabilidade Objetiva.

Dentre as situações as quais se pode fazer alusão quanto à

aplicabilidade do fato de terceiro em sede de Transporte Aéreo se encontra no

caso de atraso de mercadorias a determinação de autoridade aeronáutica, que

será responsabilizada.

Entende-se aqui pela aplicabilidade do C.D.C no que reflete

a ausência de limitação, mas a sua subserviência ao C.B.Aer no que tange a

admissão da excludente do fato de terceiro pelo mesmo diploma., consoante o

art. 7º do C.D.C ao qual já se fez deferência. Há de se observar para que subsista

o dever de indenizar decorrente de tal excludente a questão dos riscos de

atividade que devem ser suportados pelo transportador.

4.2 DAS FIGURAS DO NO SHOW E DO OVERBOOKING NO CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS269

Em território pátrio, excepcionais eram as situações em que

se ocupavam todos os assentos de uma aeronave.

Simplesmente quando do não comparecimento do

passageiro para embarque se lhe revalidava o bilhete de passagem ou mesmo

este lhe era reembolsado pela transportadora. Tal fato se dava uma vez que os

269 A situação de overbooking não há de se considerar aplicável aos serviços aéreos não remunerados e aos não regulares e remunerados como é o caso por exemplo do táxi aéreo.

87

preços e tarifas aplicadas eram excessivamente regulados pela Administração

Pública270.

No entanto, com a promoção pela Administração Pública de

políticas de desregulamentação a partir de 1990, reduzindo o intervencionismo

nos preços e ofertas no âmbito do transporte aéreo, com a evolução da

globalização, e incremento em atividades como aquela de concorrência, alterando

os preços e aumentando a oferta de passagens aéreas, tornaram-se cada vez

mais freqüentes os casos de Overbooking dado o caráter superlativo das ofertas

de mercado e incremento do No Show271.

Frente a tal mudança, as empresas Fornecedoras do serviço

de transporte aéreo, por denotarem grande possibilidade de assentos vagos nas

aeronaves, afim de majorar os lucros, passaram a comercializar mais assentos do

que efetivamente existiam nestas272.

Ainda, conforme asseverado por Farias273 levou-se em conta

o aproveitamento econômico da aeronave e não apenas espacial, privilegiando os

passageiros que pagassem mais por seus bilhetes em detrimento dos que por ele

despendessem somas inferiores:

[...] depois da adoção com sucesso do "Overbooking" como medida protetora contra o "no-show", muitas empresas aéreas passam a usar o "Overbooking" também para otimizar o aproveitamento econômico da aeronave, não apenas em relação aos assentos ocupados mas igualmente para priorizar as

270 FREITAS, Paulo Henrique Souza de. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 166. texto extraído do livro: *Por No Show deve-se compreender: termo atribuído àquele passageiro possuidor de reserva confirmada, mas que não comparece para embarcar. Pode ser ele voluntário ou involuntário. Voluntário é porque o passageiro deixa de embarcar, por não comparecer simplesmente por vontade própria. No invonluntário o passageiro deixa de comparecer por motivo diverso a sua vontade, podendo ser, inclusive, por motivos de atraso, em conexões geradas pelas próprias empresas transportadoras. 271 FREITAS, Paulo Henrique Souza de. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 166. 272 FREITAS, Paulo Henrique Souza de. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 166. 273 FARIAS, Helio Castro de. No-Show versus Overbooking.1997. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. n. 72, 1997. Disponível em: http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1605.htm. Acesso em: 08 mai. de 2006.

88

passagens cuja tarifa contribui para gerar melhor lucratividade("yield"). Para a mesma classe são comercializados bilhetes de passagem com preços diferenciados(tarifa de excursão, de grupo, ponto a ponto e outras) e com regras específicas, as quais produzem variados resultados econômicos; dessa forma o bilhete que corresponde à melhor lucratividade tem prioridade sobre os outros que passam a ser mascarados de "Overbooking.

A fim de inibir que as empresas de Transporte Aéreo

incorressem em tais práticas, se optou pela figura da multa administrativa

recolhida por estas, em favor do Ministério de Aeronáutica (consoante o art. 302

do C.B.Aer, alínea q) )274.

Para que sejam adequadamente dirimidos os casos de

Overbooking, se faz necessário preliminarmente, o estudo do art. 11 da Portaria

957/GM5/89 atual art.22 caput e parágrafo 2º da Portaria 676/GC5 275:

Portaria 957/GM5/89 art. 11. Quando o usuário portador de bilhete com reserva confirmada deixar de embarcar no horário a que tem direito, em razão de preterição ou excesso de passageiros, deverá ser acomodado pela empresa em outro vôo, próprio ou de congênere, no prazo máximo de 4 horas após a partida da aeronave. Parágrafo único. Se o usuário concordar em viajar em outro vôo do mesmo dia ou do dia seguinte, a empresa transportadora deverá proporcionar-lhe facilidades de comunicação, hospedagem e alimentação em locais adequados, bem como transporte de e para o Aeroporto, se for o caso.

Conforme instrução do Departamento de Aviação Civil (

DAC), se o passageiro for preterido em algum vôo tem o direito de ser

acomodado em serviço de características idênticas em outra empresa de

transporte aéreo ou naquela mesma em que foi denegado seu embarque no limite

274 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 515-516. 275 BRASIL- COMANDO DA AERONÁUTICA. Portaria 957/GM5 de 1989. Portaria sobre as Condições Gerais de Transporte (Direitos e Deveres dos Passageiros).

89

máximo de quatro horas da consumação do fato de impossibilidade de

embarque276.

Cabe ao passageiro escolher viajar aguardando

devidamente às quatro horas para que a empresa tome as devidas providências

ou no dia seguinte, devendo a empresa minimizar os Danos ao Consumidor,

provendo-lhe refeições, telefonemas, transporte do Aeroporto até a acomodação

entre outras facilidades, de fato deve a empresa de Transporte Aéreo realizar

primeiramente ofertas no sentido de reduzir o problema da falta de assentos,

incentivando os Consumidores interessados a desistir da viagem em caso de

Overbooking, proporcionando o assento aos demais necessitados277.

Conforme Cavalcanti278 observa-se, que de certa forma, o

art. 11 da Portaria 957/GM5/89, se reporta implicitamente aos arts. 230 e 231 do

C. B. Aer no que concerne ao Transporte Aéreo doméstico, bem como aos arts.

19 e 22 da C.I.V com relação àquele transporte efetuado no âmbito internacional,

se-lhes aplicando por analogia também à questão do Overbooking e não apenas

ao atraso (situação para a qual originariamente se destinam tais artigos).

Entretanto, depreende não serem aplicáveis os patamares estabelecidos por tais

diplomas (C.B.Aer e C.I.V).

Freitas279, por sua vez, se manifesta pela inaplicabilidade do

C.B.Aer e da C.I.V com relação a questão do Overbooking eis que a Carta Magna

de 1988 estabeleceu a proteção nas relações de consumo como assunto

subsumido ao próprio C.D.C.

Em sede de Overbooking existe a possibilidade de

requisição do reembolso do bilhete, mas há de ser observada a forma de quitação

do bilhete de passagem visto existir a possibilidade de ter sido realizada por meio

276 O que fazer no caso de Overbooking? . Disponível em: http://www.dac.gov.br/faq/faq3.asp. Acesso em: 31 mai. 2006 277 O que fazer no caso de Overbooking? . Disponível em: http://www.dac.gov.br/faq/faq3.asp. Acesso em: 31 mai. 2006. 278 CAVALCANTI, André Uchoa. Responsabilidade civil do Transportador Aéreo. 2002. p. 150. 279 FREITAS, Paulo Henrique de. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 167.

90

de crediário o que impede ressarcimento integral do valor do bilhete dado o fato

de não ter sido, ainda, integralmente quitado280.

No Brasil, no ano 2000, comprometeram-se algumas das

principais empresas de Transporte Aéreo (Transportes Aéreos Marília, Viação

Aérea São Paulo, Viação Aérea Rio Grandense e Transbrasil), a pagar montes as

vítimas do Overbooking, no sentido de amenizar os Danos por elas sofridos na

seguinte ordem281:

Para os casos em que houve preterição de vôo inferior a

quatro horas contadas do vôo originário: a) R$ 126 reais para vôos que não

superem os 1.100 quilômetros e R$ 210,00 reais para os trechos que os superem.

Para os casos em que houve preterição de vôo superior a

quatro horas contadas do vôo originário: a)R$ 252 reais para aqueles que não

perfaçam 1.100 quilômetros e b)R$ 420 reais para aqueles que lhe superem.

Tanto na União Européia, quanto nos Estados Unidos da

América, tem sido de grande preocupação o aumento drástico nas indenizações

por Overbooking. Tudo aponta que a escolha tenha sido aquela de estabelecer

parâmetros fixos de indenização, conforme aponta Sztajnberg282

[...] na União Européia, o nível de compensação depende da duração do vôo e da duração do atraso, indo desde 75 até 300 Euros. A Comissão Européia propôs em 1998 uma Emenda ao “Council Regulation” no.295/91, alterando-a posteriormente, vindo em 2000 com uma proposta de aumento das compensações por embarques denegados Overbooking desde 750 até 1500 Euros, devendo sempre se divulgar a que faz jus o passageiro, para que

280 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 374. 281 O que fazer no caso de “Overbooking”- DAC. Disponível em:http://www.dac.gov.br/faq/faq3.asp. Acesso em: 20 set. 2006. 282 SZTAJNBERG, Walter. O Overbooking e a responsabilidade das empresas aéreas. 2004. Acesso em: 31 mai. 2006. Disponível em: http://64.233.187.104/search?q=cache:aGnyp0a9cs8J:www.ibin.com.br/O%2520OVERBOOKING%2520NO%2520BRASIL%25201.doc+Overbooking&hl=pt-BR&gl=br&ct=clnk&cd=8.

91

ele possa pleitear corretamente seus direitos, caso se veja envolvido nessa situação.

Na Itália de acordo com o regulamento 261/2004283, art. 7º

da Comunidade Européia, se aplicam, por exemplo, as seguintes compensações:

a)250 euros para todos os vôos que sejam inferiores ou iguais a 1.500 quilômetros; b) 400 euros para todos os vôos intracomunitários superiores a 1500 quilômetros; c) 400 euros para todos os compreendidos entre 1500 e 3500 quilômetros sem a exigência de serem intracomunitários; 600 euros para os vôos que não se encontrem previstos na na letra a ou b.

Ocorre uma redução de até metade com relação à

compensação se as empresas disponibilizam o serviço ao cliente nas duas ou

quatro horas posteriores em conformidade com a natureza do vôo.

No Brasil consoante as decisões que se seguem tanto nos

Tribunais ad quo quanto nas instâncias superiores, é de entendimento pacífico a

aplicação do C.D.C de forma a prezar pela reparação integral dos Danos no que

concerne aos aspectos moral e imaterial: Responsabilidade civil. Indenização. Transporte aéreo internacional. Dano moral. Acórdão majoritário que reconhece a ofensa moral em razão da duplicidade de reserva de vagas para o mesmo assento da aeronave, feita no interesse da transportadora,

283 UNIÃO EUROPÉIA- Regulamento 261/2004. Dispõe acerca do reembolso dos vôos cancelados ou em atraso. Articolo 7 - Diritto a compensazione pecuniária. *1) I passeggeri interessati ricevono una compensazione pecuniaria pari a: a) 250 euro per tutte le tratte aeree inferiori o pari a 1.500 km; b) 400 euro per tutte le tratte aeree intracomunitarie superiori a 1.500 km e per tutte le altre tratte comprese tra 1.500 e 3.500 km; c) 600 euro per le tratte aeree che non rientrano nelle lettere a) o b).Nel determinare la distanza si utilizza come base di calcolo l’ultima destinazione per la quale il passeggero subisce un ritardo all’arrivo rispetto all’orario previsto a causa del negato imbarco o della cancellazione del volo. 2) Se ai passeggeri e’ offerto di raggiungere la destinazione finale imbarcandosi su un volo alternativo, il cui orario di arrivo non supera: a) di due ore, per tutte le tratte aeree pari o inferiori a 1.500 km; oppure b) di tre ore, per tutte le tratte aeree intracomunitarie superiori a 1.500 km e per tutte le altre tratte aeree comprese fra 1.500 e 3.500 km; oppure c) di quattro ore, per tutte le tratte aeree che non rientrano nei casi di cui alle lettere a) o b), l’orario di arrivo previsto del volo originariamente prenotato, il vettore aereo operativo puo’ ridurre del 50 % la compensazione pecuniaria di cui al paragrafo 1.

92

ocasionando desembarque constrangedor do passageiro, antes do vôo, que prosseguiu, levando sua família. Afastamento da Convenção de Varsóvia, dando lugar ao princípio da efetiva indenização, prevista na Carta Política de 1988, e, ainda, no C.D.C284. TRANSPORTE AÉREO. OVERBOOKING. Indenização. O impedimento de vôo por causa de Overbooking é causa de Dano extrapatrimonial que deve ser indenizado285.

4.3 LESÃO A INTEGRIDADE FÍSICA OU EXTRAPATRIMONIAL E MORTE DE PASSAGEIRO NO ITER DO CONTRATO DE TRANSPORTE

Trata-se de real dever do transportador o de fornecer

transporte ao Consumidor de forma segura, fato que se reflete na cláusula de

incolumidade. Cláusula esta, que impõe ao transportador uma obrigação de

resultado e não de meio conforme o já exposto ao teor deste trabalho. Assim, há

o serviço prestado de ser exitoso quanto a preencher a finalidade ao qual se

destina.

Podem ser encontradas disposições nos arts. 256, inc. I 286

acerca da lesão ou morte de passageiro ocorrida em transportes domésticos.

Matéria semelhante se verifica prevista no art. 17 da C.I.V287 com relação ao

Contrato executado em regime internacional. Enquanto o limite mínimo

indenizatório no caso de morte ou lesão, previsto na C.I.V é de 16.600 Direitos

Especiais de Saque, no C. B. Aer se encontra disposto à ordem de 3500

Obrigações do Tesouro Nacional.

284 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. In www.tj.rj.gov.br. ApCiv. nº 16.588/98. *Rel. Min. Antonio Eduardo F. Duarte, unânime. J. 18.11.1998. 285 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www.stj.gov.br. Resp nº 481931/ MA- 2002/0166404-7. *Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unânime. J. 17.06.2003. 286 Art. 256 do C.B.Aer. O transportador responde pelo Dano decorrente: I- de morte ou lesão de passageiro, causada por acidente ocorrido durante a execução do Contrato aéreo, a bordo de aeronave ou no curso das operações de embarque ou desembarque. II- de atraso do transporte aéreo contratado. 287 Art. 17 da C.I.V. Morte e Lesões dos Passageiros – Dano a Bagagem. 1. O transportador é responsável pelo Dano causado em caso de morte ou de lesão corporal de um passageiro, desde que o acidente que causou a morte ou a lesão haja ocorrido a bordo da aeronave ou durante quaisquer operações de embarque ou desembarque.

93

Para que se compreenda de forma adequada o Dano que se

almeja evitar, se faz necessário trazer a baila o significado do termo acidente,

destinguindo-o de mera irregularidade ou pequenos incidentes no decurso do

transporte, sendo considerado acidente, conforme Salinas288, “somente o evento

producente de Dano”.

Verifica-se que tanto no C. B. Aer, quanto na C.I.V inexiste

previsão acerca do que venha a ser a lesão com relação a sua gravidade,

estabelecendo um critério de maior amplitude que entende por lesão aquela de

cunho leve, grave ou gravíssima289.

Por lesão, deve-se compreender conforme os dizeres de

Vieira290:

[...] ofensa a integridade física ou psíquica de alguém, sendo que a lesão física diz respeito à modificação do organismo da pessoa humana, decorrente de ferimentos, mutilações etc, e o Dano psíquico pode trazer distúrbios comportamentais, traumas, medos etc.

Conforme Pacheco291 o Dano decorrente de morte do

passageiro pode se constituir das seguintes formas: a)homicídio Doloso; b)

homicídio culposo; c) morte acidental sem configurar-se delito.

No que concerne ao homicídio Doloso, deve o preposto da

empresa transportadora investir-se contra passageiro no sentido de lhe causar a

morte, sendo que tal indenização transcende a esfera do Contrato e passa a ser

prevista de forma legal, extracontratual ou aquiliana.

288 TAPIA SALINAS, Luis. Curso de Derecho aeronáutico. 1980. p. 448. 289 VIEIRA, Karina. Hipóteses de Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2005.O Direito. Disponível em: http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=10&SubSecao=1&ConteudoID=000128&SubSecaoID=1. Acesso em: 4 de jun. de 2006. 290 . VIEIRA, Karina. Hipóteses de Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2005.O Direito. Disponível em: http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=10&SubSecao=1&ConteudoID=000128&SubSecaoID=1. Acesso em 4 jun. 2006. 291 PACHECO, José da Silva. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 423.

94

Neste âmbito se afasta a indenização limitada por meio do

art. 248 do C.B.Aer e 25 da Convenção de Varsóvia, prevista para os casos de

homicídio culposo e morte acidental sem configurar-se delito ( ou seja, se trata de

Culpa grave do preposto, responsabilidade ilimitada por parte da transportadora

sem mesmo haver necessidade de nos remetermos ao C.D.C).

É interessante ressaltar que tanto na figura da lesão quanto

na figura da morte provocada por acidente, isenta-se o transportador de qualquer

encargo indenizatório no que se refere às mortes provocadas pelo estado de

saúde da própria pessoa transportada consoante ao previsto pelo art. 256 § 1º, a),

do C. B. Aer, o mesmo se pode dizer quanto à condição de Culpa exclusiva da

vítima.

Contempla também a legislação especial (C. B. Aer),

qualquer morte acidental ocasionada no âmbito do Contrato de Transporte aéreo,

conforme Vieira292.

Averiguando os dispositivos do C.B.Aer, nota-se três formas em que a morte do passageiro deve ser indenizada, são elas: ser passageiro ou de alguém equiparado a ele (art. 256, § 2º); causada por acidente durante a execução do Contrato de transporte, a bordo da aeronave ou nas operações de embarque e desembarque (art. 233 e parágrafos) e; quando não resultar do estado de saúde da vítima, exclusivamente, ou de Culpa exclusiva da mesma.

Verifica-se assim, que no momento em que a referida legislação estabelece a indenização para a morte acidental causada por acidente durante a execução do transporte aéreo, subentende a obrigação do transportador de indenizar também nos casos de morte por fato de terceiro, desde que, repito, durante a execução do Contrato.

292 VIEIRA, Karina. Hipóteses de Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2005.O Direito. Disponível em: http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=10&SubSecao=1&ConteudoID=000128&SubSecaoID=1. Acesso em 4 jun. 2006.

95

O que se quer dizer é, que sendo o Código Civil de 2002, o diploma menos gravoso ao Consumidor ( afastando a figura do fato de terceiro como excludente, art. 735), procede-se a aplicação do mesmo diploma ante previsão expressa do C.D.C que por outro viés admite a isenção por fato de terceiro.

Conclui-se feita esta ressalva, portanto, pela aplicabilidade

do C.D.C nas relações decorrentes de Dano-acidente passando-se à análise de

ementa de precedente extraído do Superior Tribunal de Justiça293:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AÉREO. PEDIDO INDENIZATÓRIO. CULPA GRAVÍSSIMA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO COMUM. A indenização decorrente da morte de passageiro em acidente aéreo, causada por Culpa grave dos pilotos, equiparável ao Dolo, não sofre a limitação tarifada, devendo ser arbitrada com base nas regras da legislação comum. Enfatiza-se a aplicabilidade de tal responsabilização de

forma extensiva aos tripulantes, diretores e empregados da empresa

transportadora294.

Ainda do mesmo Tribunal se extrai a seguinte ementa295: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE AÉREO. VÔO DOMÉSTICO. MORTE DE PASSAGEIROS. DANOS PESSOAIS. RECIBO DE QUITAÇÃO. SEGURO OBRIGATÓRIO. DANOS MORAIS. I - O recibo de quitação de sinistro referente a seguro de risco aéreo, de natureza obrigatória, não exclui a pretensão de recebimento de indenização pelo direito comum. Precedente desta Corte.II - A garantia de reparação do Dano moral tem estaturaconstitucional. Assim, a aplicação de indenização tarifada previstano C.B.Aer se refere a Danos materiais, não excluindo aquela relativa a Danos morais. Ademais, esta Corte tambémtem admitido a indenização por Danos morais e afastado a limitaçãode tarifa prevista no Código Brasileiro do Ar, tendo em vista odisposto no C.D.C.III - A morte do pai dos autores em acidente

293 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www.stj.gov.br, REsp nº 23875 / SP ; J. 14.02.2006 DJ 10.04.2006 p. 168. 294 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 2004. p. 337. 295 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, In www. stj.gov.br, REsp nº 245465 / MG ; Ministro Antônio de Pádua Ribeiro – Terceira Turma DJ. 24.05.2005.

96

aéreo, quando contavaapenas 37 anos de idade, causou-lhes sofrimento intenso, somando-seainda à perda de amparo material e emocional, faltando-lhes, daparte do ente querido, carinho e orientação, sobretudo no caso dosautos. Indenização por Danos morais corretamente concedido. IV - Recurso especial não conhecido. No que concerne aos Danos morais: TRANSPORTE AEREO. QUEDA DE HELICOPTERO. DANOS PESSOAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. 1. Culpa grave do transportador. ausencia de prova, segundo a instancia ordinaria. questão, portanto, de fato, não examinavel no especial (sumula 7). 2. Inflação relativa ao mes de janeiro de 1989. Questão não prequestionada. "Materia a ser delimitada na fase de execução do julgado". 3. Dano moral. Conforme o entendimento da turma, a indenização "ha de ser restrita ao valor legalmente tarifado"296.

4.4 DA INDENIZAÇÃO POR ATRASO DE PASSAGEIRO

As palavras de Vieira297 : O dever de pontualidade é essencial na atividade de transporte aéreo, vez que é em busca de rapidez e segurança que este serviço é contratado. Por isso, a legislação procurou punir o atraso de vôo, almejando, sobretudo a pontualidade do serviço. Consoante se extrai de Morsello298 A evolução incontroversa do ramo aeronáutico sempre trouxe em seu bojo a preocupação com a segurança e a celeridade do transporte, destacando-se a última como elemento essencial, quando cotejada com os demais meios de transporte existentes. A priori é necessário invocar algumas situações nas quais

se encontram inseridos os passageiros, previstas nos arts. 230299 e 231300 do C.

B. Aer: o atraso para partida do vôo e o atraso em escala.

296 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www.stj.gov.br. REsp nº 51372 / RJ- 1994/0021716-1. *Rel. Ministro Nilson Naves. Terceira Turma. J. 11.10.94. 297 VIEIRA, Karina. Hipóteses de Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2005.O Direito. Disponível em: http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=10&SubSecao=1&ConteudoID=000128&SubSecaoID=1. Acesso em 4 jun. 2006. 298 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 171.

97

Como já mencionado anteriormente, o transportador

segundo os ditames do art. 230 do C. B. Aer, tem a obrigação de embarcar o

passageiro no horário previsto para o mesmo destino em vôo que ofereça serviço

equivalente. Em casos em que isto não se faça possível, deverá o mesmo,

restituir, se assim preferir ao passageiro, de imediato, o valor do bilhete de

passagem301.

O parágrafo único do art. 231 do C. B. Aer oferece

complemento, ao estabelecer que todas as despesas decorrentes do atraso do

vôo, como alimentação, transporte e hospedagem ficarão por conta do

transportador contratado (observar a Portaria 957/GM5/89302, art. 11, mencionada

no item relativo a responsabilidade civil do transportador por Overbooking).

Prevê a C.I.V em seu art. 19 a responsabilidade do

transportador pelo Dano proveniente de atraso no transporte aéreo de viajantes,

Bagagem ou mercadorias e em complementação a tal previsão surge aquela do

art. 22 onde se denota a aplicação de responsabilidade tarifada com limite de

16.600 Direitos Especiais de Saque por passageiro conforme nova redação dada

pelo Protocolo nº 2 realizado em Montreal303.

Já quanto à indenização fixada pelo C. B. Aer esta é de 150

OTN, cabendo a eventual fixação de limite maior entre passageiro e transportador

(art. 256, II do C.B.Aer e 257, §1º).

299 Art. 230 do C. B. Aer: Em caso de atraso da partida por mais de quatro horas, o transportador providenciará o embarque do passageiro, em vôo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituirá, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem. 300 Art. 231 do C. B. de Aer.. Quando o transporte sofrer interrupção ou atraso, em Aeroporto de escala por período superior a quatro horas, qualquer que seja o motivo, o passageiro poderá optar pelo endosso do bilhete de passagem ou pela imediata devolução do preço. Parágrafo único. Todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil. 301 CAVALCANTI, André Uchôa. Responsabilidade civil do Transportador Aéreo. 2002. p. 144. 302 BRASIL- COMANDO DA AERONÁUTICA. Portaria 957/GM5 de 1989. Portaria sobre as Condições Gerais de Transporte (Direitos e Deveres dos Passageiros). 303 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 174

98

Pode-se compreender, que apesar dos limites de 150

Obrigações do Tesouro Nacional ou 16.600 Direitos Especiais de Saque,

encontrados no C. B. Aer e na C.I.V, a aplicação da Responsabilidade Objetiva

integral prevista no C.D.C, bem como a aplicação do art. 51, inc I deste diploma,

se mostra como o caminho mais sensato para dirimir a natureza da

responsabilidade civil aplicável, prevalecendo frente à existência de possível

Contrato de Adesão em que se encontre prevista cláusula que sujeite o

Consumidor a aplicação dos referidos diplomas aeronáuticos C. B. Aer e C.I.V,

(não é permitida cláusula exoneratória em Contrato de transporte).

Neste sentido extrai-se a seguinte jurisprudência304:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. CANCELAMENTO DE VÔO. COMUNICAÇÃO INCOMPLETA. CONTRATO DE CARACTERÍSTICA UNILATERAL. NULIDADE DA CLÁUSULA. INTELIGÊNCIA DO ART. 51 DA LEI 8078/90 E DO ARTIGO 22 DA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. –O Contrato de transporte aéreo é de resultado, respondendo o Fornecedor do serviço pelos “vícios de qualidade” que o tornem impróprio ao consumo ou lhes diminua o valor. Por isso, não se trata de obrigação aleatória, cabendo ao transportador, além da “obrigação de segurança”, a de “prestabilidade”, sob pena de ter o dever de indenizar, independentemente de qualquer discussão de Culpa do contratante faltoso. A cláusula das “Condições de Contrato”, que acompanhavam o bilhete, por se tratar de cláusula unilateral, colocada em Contrato de Adesão, só visando ao interesse da companhia transportadora, não tem valor algum, conforme artigo 51 da Lei. 8078/90 do CDC. A Procuradoria da República do Estado do Amazonas,

estabelece as seguintes recomendações que sintetizam os deveres do

transportador aéreo frente a legislação de nosso país305:

304 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 2004. p. 331. 305BRASIL. Procuradoria da República do Estado do Amazonas. Recomendação Prdc - Am N. 005/2003. Disponível em: http://www.pgr.mpf.gov.br/pgr/3camara/recomendacoes/2003/Recomendacao%20PRDC%20005-2003%20DAC.htm. Acesso em: 30 jun. 2006.

99

[...] 2) que se observe o princípio da Responsabilidade Objetiva no caso de atraso com base no art. 14 da Lei 8078/90; 3) em casos onde haja atraso superior a 15 minutos seja imediatamente comunicado o passageiro por meio de altos falantes do Aeroporto, sobre o atraso e sua motivação repetindo-se o procedimento a cada 20 minutos; 4) que ultrapassadas duas horas forneça a empresa de transporte alimentação aos passageiros por meio de sanduíches e bebidas; 5) que ultrapassadas 4 horas se proceda ao embarque em outra aeronave de companhia diversa ou na mesma companhia do passageiro ou ainda se lhe proporcione o reembolso da passagem; 6) os passageiros que não verificarem o cumprimento de tais recomendações podem imediatamente contactar a Procuradoria da República do Estado do Amazonas para que comunique a irregularidade, o DAC deve providenciar cartazes em letras garrafais que se afixarão no Aeroporto informando o procedimento.

Antes de tudo há de se precisar a figura do atraso de vôo. O

Departamento de Aviação Civil (DAC) no Brasil considera como atrasados

aqueles vôos que saem de seus pontos de origem a partir do 16º minuto após o

horário estipulado, mas ressalta que caso estes vôos alcancem seus destinos até

30 minutos, no máximo, após o horário previsto de chegada, este não se

enquadra como vôo atrasado.

Entretanto, em situações tais como aquelas onde se

vislumbre atraso na partida de aproximadamente 15 a 20 minutos acabando-se

por recuperar o horário de previsão de chegada, sem retardamento, por

decorrência da habilidade do piloto ou das condições metereológicas, entende o

mesmo órgão (Departamento de Aviação Civil) que não se considera o vôo

atrasado, o mesmo se aplicando àqueles vôos que cheguem com um atraso

considerado pequeno, ou seja de até 30 minutos.

Ousa-se entender tendo como subsidio o conceito de atraso

fornecido pelo Departamento de Aviação Civil que a indenização cabe inclusive

para aqueles casos em que o tempo de espera pelo passageiro não exceda às 4

horas, entretanto, devendo-se desconsiderar atrasos de pequena relevância306.

306 CAVALCANTI, André Uchôa. Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo. 2002. p. 145.

100

Já conforme a Portaria n. 676/GC5 do Departamento de Aviação

Civil, de 13 de novembro de 2000 em seu art. 22 e parágrafos se deve considerar como

vôo atrasado somente aquele em que ocorreu espera superior a 4 horas por parte do

passageiro.

Uma forma interessante de auferição de Dano seria a

aplicabilidade conforme entende Morsello307 de um sistema que observa o

elemento de duração de vôo, conforme segue: a) nos casos de duração de até

uma hora de vôo o tempo de atraso equivale a 25%, ou seja até 15 minutos, no

caso de vôos com duração que se compreende de 2 a 4 horas, aceitar-se-ia

atraso de 20% ou seja de 24 a 30 minutos, em casos de vôos de duração

compreendida entre 5 e 8 horas, admitir-se-ia atraso de 10%, o que resulta em 38

e 48 minutos. Em casos de vôo com maior duração se aplicaria o parâmetro de

10% da duração do vôo.

Mesmo dispondo os diplomas especiais C. B. Aer e C.I.V

acerca de limites, estes não prevalecem frente ao C.D.C deixando o quantum a

indenizar a critério do magistrado.

Dentre as excludentes do transportador com relação ao

atraso se denotam as figuras da força maior extrínseca ou a determinação de

autoridade aeronáutica segundo Morsello308 circunstâncias consubstanciadas no

art. 256, parágrafo primeiro, alínea b) do C.B.Aer.

Segue-se entendimento extraído de julgado do Tribunal de

Alçada do Estado de São Paulo309:

307 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 174 308 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006.p. 180. 309 SÃO PAULO.Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 6827465. *J. 25.03.98; In www.tj.sp.gov.br. Autor: Viasa Venezuela Internacional de Aviação S/A; Réu: Carlos Henrique Maraviglia e s/m e outros; Relator: J.B. Franco Godoi; Nº ficha: 367.

101

Os apelados adquiriram o direito de decolagem da aeronave no exato horário consignado nos bilhetes de transporte. Todo e qualquer atraso, excluindo situações de fortuidade ou de força maior, acarretará a responsabilidade da empresa em indenizar seus passageiros pela impontualidade.

Por fim, se faz necessária a exposição de algumas

considerações elaboradas por Cahali310 esclarecendo este ao limiar de sua obra,

que deve ser observada a necessidade das transportadoras de oferecer um

serviço que preze pelo conceito da segurança dos passageiros, bagagens e

cargas. Sendo assim não há de ser responsabilizado o transportador quando

circunstâncias plausíveis (como por exemplo a alteração do Aeroporto de

chegada dadas as condições meteriológicas) não permitam que se efetue o

transporte no tempo almejado.

Conforme entendimento de Freitas311: [...] temos que ponderar alguns aspectos peculiares do transporte aéreo, tais como condições do tempo e a visibilidade dos Aeroportos. Se o transportador aéreo deixar de cumprir o Contrato de transporte, por motivos alheios a sua vontade, e decorrentes da impossibilidade de decolar ou de pousar no local de destino, sob a alegação de estar colocando em risco os passageiros, sua aeronave e, inclusive podendo acarretar Danos à superfície; somos do posicionamento de que não deverá ser feito nenhum pagamento a quaisquer passageiros, seja a título de Danos materiais ou morais, cabendo apenas ao transportador aéreo, a obrigação legal de transportar e acomodar o passageiro, até possível reembarque. A prova de que o atraso foi decorrente de caso fortuito ou força maior é do transportador aéreo.

4.4.1 INDENIZAÇÃO DO PASSAGEIRO POR ATRASO DE VÔO EM ESCALA

310 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 516-517. 311 FREITAS, Paulo Henrique Souza de. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 198-199.

102

Deve de acordo com Pacheco312, a interrupção ou atraso em

escalas intermediárias, por tempo inferior ou superior a quatro horas ensejar as

responsabilidades supra referidas (reembolso da passagem se possível ou

remanejamento do passageiro para vôo de outra empresa ou mesma empresa

que proporcione serviço idêntico em classe idêntica).

Conforme entendimento que se verifica em ementa do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo313:

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL. MUDANÇAS E ATRASO EM ESCALA DE VÔO. COMPRA DE NOVAS PASSAGENS E GASTOS DE HOSPEDAGEM. VERBA DEVIDA. RECURSO PROVIDO PARA ESTE FIM. Ainda neste sentindo julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal314: RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INADEQUADOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS CARATERIZADOS. REPARAÇÃO DEVIDA. IMPORTÂNCIA INDENIZATÓRIA NÃO EXCESSIVA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

[...] 2. A companhia aérea por força do Contrato encetado fica obrigada a prestar os serviços de forma adequada, respondendo pelos Danos ocasionados à passageira consistentes em desconfortos, incômodos e aborrecimentos ao permanecer durante uma noite no aguardo de solução pela Empresa Aérea ao impasse decorrente de desembarque antes do destino final.

4.4.2 ANTECIPAÇÃO DA PARTIDA DO VÔO COMO ESPÉCIE DE ATRASO

312 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 375. 313 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 2004. p. 324. 314 DISTRITO FEDERAL. In www. tjdf.gov.br. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apel. Cív. nº 193508. *Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F, Rel. Des. Nilsoni de Freitas Custodio. J. 14.06.2004.

103

Questão que se faz interessante tratar concerne a

antecipação do vôo que se configura em forma de atraso no sentido de que os

passageiros somente poderão viajar em vôo posterior.

Pode ser vislumbrado tal entendimento consoante o que se

extrai de precedente do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo315:

[...] na verdade com a saída antecipada do vôo, sem que os apelados dela fossem comunicados em tempo oportuno, em relação a eles esse adiantamento do vôo implicou em atraso, posto que somente no dia seguinte é que conseguiram viajar. Lacerda316 ao adentrar ao comentário do artigo 101 do

antigo Código Brasileiro do Ar ofertava o seguinte entendimento acerca do

assunto:

Acreditamos que a intenção do legislador aí se refere à antecipação, não porque o transporte se tenha verificado mais rapidamente, em prazo inferior ao que estava programado, mas sim à única hipótese de haver antecipação de vôo, isto é, se a aeronave partir antes do horário pré-determinado, pois só nessa hipótese poderá se caracterizar o prejuízo causado ao passageiro, à Bagagem ou á carga, ressalvados os casos de força maior ou de segurança de vôo.

4.5. DA INDENIZAÇÃO POR AVARIA, DESTRUIÇÃO, PERDA OU ATRASO DE BAGAGEM

Tratando-se de responsabilidade por Dano a Bagagem, faz-

se de primeira necessidade estabelecer um conceito para a própria categoria que

conforme Vieira317 se explicita da seguinte forma:

315 SÃO PAULO. Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo.Apel. Cív. nº 6184881. * Autor: Lloyd Aéreo Boliviano S/A; Réu: René Pastorelli e Outra: Relator: Antônio Roberto Midolla. J. 03/10/95. 316 LACERDA, J. C Sampaio de. Direito Comercial marítimo e aeronáutico. 1970. p. 146. 317 VIEIRA, Karina. Hipóteses de Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2005.O Direito. Disponível em: http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=10&SubSecao=1&ConteudoID=000128&SubSecaoID=1. Acesso em 4 jun. 2006.

104

[...] conjunto de uso pessoal dos passageiros acondicionados em malas ou valises de mão, podendo ser tanto as despachadas como aquelas que vão às mãos dos passageiros. Assevera ainda Pacheco compreender-se no conceito de

Bagagem318:

Tanto a despachada, no momento de embarque do passageiro quanto a que vai em mãos do mesmo, são consideradas bagagens acompanhadas, porque vão junto com o viajante, na mesma aeronave. Estabelece o Tribunal de Justiça de São Paulo em um de

seus precedentes, o seguinte conceito de Bagagem acondiconada319:

[...] remessa, no compartimento adequado da aeronave, de mala, sacos de viagem e mercadorias adequadamente preparadas para o transporte na aeronave de que o proprietário se serve para viajar.

Tanto o C. B. Aer, quanto a C.I.V, oferecem disposições que

pautam acerca da avaria, destruição ou perda de Bagagem. O primeiro por meio

do disposto nos arts. 260 e 261, já o segundo, observando o art. 18320.

O Dano à Bagagem pode se verificar materialmente ou

moralmente em conformidade com os fatos ocorridos. O quantum indenizatório se

encontra limitado pela legislação específica (aplicável a vôos domésticos,

portanto, o C.B.Aer) em 150 OTNs ( limite máximo) sendo graduado em 03 OTNs

por quilo de Bagagem.

Tais limitações foram precisadas em decisão do Superior

Tribunal de Justiça eis que não se sabia dizer se a letra do Código almejava a

318 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 431 319 Assis, José Gabriel Almeida de. Jurisprudência brasileira sobre transporte aéreo. 2000. p. 239. 320 VIEIRA, Karina. Hipóteses de Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2005.O Direito. Disponível em: http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=10&SubSecao=1&ConteudoID=000128&SubSecaoID=1. Acesso em 4 jun. 2006.

105

indenização do art. 260 com limite máximo de 150 OTNs ou ainda aquela

sugerida pelos arts. 262 e seguintes , que tratam de indenização na ordem de 3

OTNs por quilo, gerando patente conflito.

Decisão do Tribunal de Alçada do Estado do Rio de Janeiro,

se manifestava em 1994, pela aplicabilidade dos arts. 262 e seguintes no sentido

de conceber indenização à razão de 03 OTNs até o limite de 150 OTNs, conforme

trecho d o precedente que se segue321: O art. 261 dispõe que aplica-se no que couber, o que está disposto na seção relativa a responsabilidade por Danos á carga aérea ( arts. 262 e 266). E o art. 262 estabelece: No caso de atraso, perda, destruição ou avaria de carga ocorrida durante a execução do Contrato de transporte aéreo, a responsabilidade do transportador limita-se ao valor correspondente a 3 (três) Obrigações do Tesouro Nacional ( OTN) por quilo, salvo declaração especial de valor feita pelo expedidor e mediante o pagamento de taxa suplementar, se for o caso ( arts. 239, 241 e 244). Assim o valor da indenização era calculado à razão de 03 OTNs por quilo, até o limite de 150 OTNs. Entendeu-se, em contrapartida, por meio de decisão do

Superior Tribunal de Justiça no mesmo ano de 1994, que a indenização com

fulcro no art. 262, ou seja, de limite máximo de 03 OTNs por quilo de carga

transportada não se aplica a Bagagem, mas tão somente a carga, consoante

segue322:

TRANSPORTE AÉREO. LEI 7.565/86 (C.B.AER)- RESPONSABILIDADE POR DANOS À BAGAGEM. EXTRAVIO DE UM VIDEOCASSETE. No caso de destruição, perda ou avaria de Bagagem, à responsabilidade do transportador pelo Dano, previsto no art. 260, da Lei 7.565/86, não se aplica o disposto no

321 Assis, José Gabriel Almeida de. Jurisprudência brasileira sobre transporte aéreo. 2000. p. 244. * Jurisprudência extraída da página assinalada. 322 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 2004. p. 325. * Jurisprudência extraída da página em questão.

106

art. 262 do mesmo Estatuto, prevendo que a indenização deve corresponder a tantas OTN por quilo. Há de se asseverar, que se trata de juízo colegiado em

instância superior, cabendo o entendimento de que prevalece a tese relativa as

150 Ordens do Tesouro Nacional aos casos de perda, avaria, extravio ou atraso

de Bagagem, como também prevalece o mesmo limite no caso de bagagens não

acondicionadas, deixando-se de aplicar o art. 262 do C. B. Aer.

O art. 26 da C.I.V fornece o mesmo panorama, com sistema

de indenização diferenciado em caso de perda, avaria ou destruição de Bagagem

prevista a luz do art. 22 do mesmo diploma.

Trata-se de fato importante aquele assinalado por Vieira323

aos nos questionarmos sobre a natureza da responsabilidade in casu:

A Convenção de Varsóvia estabelecia na alínea “2” do artigo 20, a possibilidade de se eximir de Culpa o transportador aéreo, quando fosse provado que o Dano proveio de erro e que todas as medidas necessárias para que o Dano não fosse produzido foram tomadas pelos seus prepostos. Porém, a Convenção de Haia/1995, incorporado ao direito interno pelo Decreto nº 56.463/65, substituído posteriormente pelo artigo II do protocolo nº 2, promulgado pelo Decreto 2.860/98, suprimiu a alínea “2” do referido artigo, passando, portanto de Responsabilidade Subjetiva para a objetiva, ou seja, sem a necessidade de comprovação da Culpa para caracterizar o Dano. Assim, deixa a responsabilidade de se subsumir a Culpa do

transportador aéreo para se transferir ao plano da Responsabilidade Objetiva de

acordo com o Protocolo nº 2 de Montreal.

A indenização para Contratos de transporte internacionais

deve se pautar no peso correspondente a Bagagem, cabendo o ônus da prova do

seu conteúdo à transportadora, enquanto os Contratos de transporte doméstico 323 VIEIRA, Karina. Hipóteses de Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2005.O Direito. Disponível em: http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=10&SubSecao=1&ConteudoID=000128&SubSecaoID=1. Acesso em 4 jun. 2006.

107

se pautam na quantidade de passageiros, no caso de declaração especial de

valor o transportador fica responsável a medida do que foi declarado mediante

pagamento de taxa suplementar por parte do passageiro324.

Corresponde, portanto, a indenização por perda, avaria

extravio ou atraso, fulcrada na C.I.V emendada pelo Protocolo de Haia a 250

francos por quilograma, esta que em momento posterior foi alterada pelo

Protocolo nº 4 de Montreal, para 17 Direitos Especiais de Saque por

quilograma325. Aplica-se para os casos de Bagagem não acondicionada limite a

ordem de 332 Direitos Especais de Saque consoante a mesma Convenção.

No entanto, com o advento do C.D.C em 1990 há de se frisar que tais limites não mais vigoram para os casos que lhe são posteriores. Assim tratando-se de Bagagem da qual não se denotava o peso, danificada, perdida ou avariada há de se entender pela inaplicabilidade dos valores dos diplomas supra referidos (C. B. Aer e Convenção de Varsóvia). Neste sentido preconiza a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça326:

PROCESSO CIVIL. CIVIL RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM. 1. No pleito em questão, a autora obteve indenização pelos Danos materiais, postulando na ação somente ressarcimento por Danos morais, decorrentes do extravio de sua Bagagem ao retornar de viagem Lisboa-Recife. 2. As instâncias ordinárias, com base nas circunstâncias fáticas trazidas aos autos, consideraram que os Danos cingiram-se, apenas, à esfera patrimonial, não comprovando a autora os alegados Danos morais: "o abalo da autora efetivamente deveu-se a não ter obtido o visto de ingresso na Inglaterra, todavia tal não Contratou a ré, não logrou demonstrar que os prejuízos advindos com sua Bagagem, na volta para casa, tivessem sido de monta a provocar sofrimento ou abalo indenizável" (fls. 154). 3. Concluir-se de forma diversa, demandaria o revolvimento dos elementos fático-probatórios analisados nas instâncias a quo, procedimento vedado nesta Corte, à luz do enunciado sumular nº07/STJ.

324 CAVALCANTI, André Uchoa. Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo. 2002. p. 158. 325 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 2004. p. 385. 326BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www.stj.gov.br. Resp nº 708833 / RS ; 2004/0174035-8. * Ministro Jorge Scartezzinni. Quarta Turma. J. 15.12. 05.

108

4.6 DA INDENIZAÇÃO POR AVARIA, DESTRUIÇÃO, PERDA OU ATRASO DE MERCADORIA

Extrai-se do art. 749327 do Código Civil de 2002, que o

“transportador conduzirá a coisa ao seu destino, tomando todas as cautelas

necessárias para mantê-la em bom estado e entregá-la no prazo ajustado ou

previsto”.

Ainda oferece a Lei Civil à tutela devida quanto às perdas

parciais e avarias não perceptíveis a primeira vista das cargas transportadas,

portanto, não basta manter a coisa em “bom estado” conforme aduz Stoco328, mas

sim em pleno funcionamento (imagine-se aqui um maquinário danificado em suas

atividades essenciais, mas aparentemente em bom estado).

Cumpre rememorar que o art. 732 prevê a possibilidade da

aplicação de Tratados e Convenções Internacionais bem como da legislação

específica desde que não subsista norma que regule a matéria no próprio Código

Civil de 2002.

Entretanto, mesmo prevendo o Código Civil que o

destinatário, deve exercer o direito de denúncia de forma imediata nos casos de

perda total ou avaria perceptível à primeira vista, ou no prazo de 10 dias a contar

da entrega (conforme art. 754, parágrafo único do Código Civil de 2002) em caso

de Dano parcial ou avaria imperceptível a primeira vista, cumpre aplicar o C.D.C

no sentido de dar vazão à norma mais favorável ao Consumidor, prevalecendo

este diploma vez que se trata de norma dotada de caráter constitucional, daí a

denuncia nos prazos estabelecidos na C.I.V e C.B.Aer329.

Os limites indenizatórios previstos no C.B.Aer se pautam

pelo peso da mercadoria no valor de 3 OTN para cada quilo330, enquanto em

327 Art. 749 do Código Civil de 2002. O transportador conduzirá a coisa ao seu destino, tomando todas as cautelas necessárias para mantê-la em bom estado e entregá-la no prazo ajustado ou previsto. 328 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 2004. p. 325. 329 BRASIL, Sylvio Mario. Breves notas sobre o protesto aeronáutico. 1998. Revista Brasileira de Direito Aeronáutico. Disponível em:http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1653.htm. Acesso em: 7 jul. 2006. 330 PACHECO, José Silva da. Comentários ao C.B.Aer. 2001. p. 434.

109

conformidade com a C.I.V a indenização de mercadorias é realizada na ordem de

17 Direitos Especiais de Saque por quilo331.

O expedidor pode, no entanto, pagar quantia relativa ao

seguro complementar que resultará na impossibilidade de limitação de

responsabilidade do transportador a menos que o mesmo acabe por provar (e

aqui cabe ressaltar haver inversão do ônus da prova) que a coisa entregue no

lugar de destino tenha valor aquém daquele declarado pelo expedidor332.

Conforme aduz julgado do Tribunal de Alçada do Estado de

São Paulo333:

[...] o usuário do transporte aéreo tem o poder de estabelecer a responsabilidade integral da empresa de aviação, mediante a simples declaração do valor da mercadoria, quando pagará taxa suplementar [...] visa cobrir a correspondente diferença no prêmio do seguro obrigatório contratado pela companhia aérea. A expedidora pagou frete reduzido, calculado por quilo, e não pelo valor da mercadoria, que deixou de ser declarado no conhecimento aéreo. Não tem, em conseqüência, como fugir da incidência da regra do art. 262, primeira parte, da lei nº 7565/86. O mesmo de siga em relação à seguradora –autora, sub-rogada em seus direitos.

Trata-se o protesto de direito inerente ao consignatário e ao

expedidor. Poderá o expedidor propor ação contra o primeiro transportador e

contra aquele que haja efetuado o transporte, durante o qual ocorreu o Dano, e o

destinatário contra este e contra o último transportador (art. 266 C.B.Aer e art. 30

da C.I.V). A reclamação deve ser exercida por meio de protesto nos seguintes

prazos caso o diploma aplicável seja a Convenção de Varsóvia emendada pelo

331 FREITAS, Henrique Souza de. Responsabilidade civil no Direito Aeronáutico. 2003. p. 237. 332 Responsabilidade Civil no transporte de Coisas e Pessoas. 2002. Neófito Jurídico. Disponível em:http://www.neofito.com.br/artigos/art03/civil_pdf006_neofito.pdf#search='responsabilidade%20civil%20no%20transporte%20aereo%20por%20ato%20de%20autoridade%20publica' Acesso em: 06 set. 2006. 333 ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Jurisprudência brasileira sobre transporte aéreo. 2000. p. 285.

110

Protocolo de Haia (leia-se aqui se houver escala no estrangeiro ou o destino se

der em país diverso do de origem)334, é o que reforça Brasil335:

[...] I. Dano visível às mercadorias, imediatamente após a descoberta do Dano, porém não mais tarde do que dentro de 14 dias do recebimento das mercadorias;II. outros Danos às mercadorias, dentro de 14 dias da data do recebimento delas;III. atraso, dentro de 21 dias da data em que as mercadorias forem postas à sua disposição; IV não entrega das mercadorias, dentro de 120 dias da data de emissão do Conhecimento Aéreo.

Por outro viés quando o transporte se der por vias

domésticas aplicam-se os seguintes prazos relativos ao C.B.Aer, conforme o art.

244336: I. no caso de avaria da carga ou de Dano qualquer, seja ele aparente ou

não, o prazo será de 7 dias, a partir do recebimento, para que se faça o devido

protesto. II. no caso de atraso de mercadoria o prazo será de 15 dias para que

seja feita comunicação por escrito por parte do destinatário contados a partir do

momento em que a carga lhe é posta a disposição no Aeroporto de destino, tal

comunicação escrita pode ser feita no próprio conhecimento ou mesmo por meio

de qualquer documento escrito.

A reclamação poderá ser feita tanto ao primeiro

transportador, ao transportador que efetuou o transporte durante o qual houve a

perda ou Dano e ainda no transporte no qual veio a ocorrer o atraso.

Com o advento e aplicabilidade do C.D.C, reconhece-se

pelo judiciário, a aplicação de indenização correspondente ao integral prejuízo

sofrido pelo Consumidor nos casos em que tenha procedido a declaração

especial de valor, contudo nos casos em que não a tenha realizado deverá para

haver os prejuízos relativos a mercadoria sanados pela transportadora, provar os

Danos sofridos.

334 Aviso sobre a limitação da responsabilidade dos transportadores. Disponível em: http://www.transuno.com.br/Contrato_de_transporte.htm, Acesso em: 5 jul. 2006. 335 BRASIL, Sylvio Mario. Breves notas sobre o protesto aeronáutico. 1998. Revista Brasileira de Direito Aeronáutico. n. 75, 1998. Disponível em:http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1653.htm. Acesso em: 7 jul. 2006. 336 PACHECO, José Silva da. Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 2001. p. 393.

111

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça337:

RESPONSABILIDADE CIVIL. Transporte aéreo Internacional. Limite indenizatório. A perda de mercadoria em transporte aéreo internacional, causada pela negligência da empresa, deve ser indenizada pelo seu valor real, não se aplicando a regra da indenização tarifada.

Já no que tange a questão do atraso no transporte de

mercadoria vislumbra-se opções diversificadas no que tange ao tratamento do

atraso em separado ou conjuntamente com as figuras da perda, destruição ou

avaria de mercadoria por parte dos diplomas que regem o transporte doméstico e

internacional. Enquanto a C.I.V opta pelo tratamento da questão do atraso em

separado, o C. B. Aer opta pelo tratamento conjuntivo das matérias338.

Enquanto o art. 22, item 3), da C.I.V339, prevê a

responsabilização do transportador em caráter objetivo na ordem de 17 Direitos

Especiais de Saque- Protocolo Adicional de Montreal de nº 4, o C. B. Aer observa

indenização na ordem de 3 Obrigações do Tesouro Nacional por quilo de

mercadoria( art. 263).

Poderá o transportador doméstico, isentar-se da

responsabilidade pelo transporte de mercadorias por força maior e em

decorrência de determinação de autoridade aeronáutica bem como nos demais

casos previstos no art. 264 do C.B.Aer ( normas que se aplicam por determinação

do C.B.Aer, também ao transporte de bagagens). O mesmo ocorre na C.I.V art.

337 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. In www.stj.gov.br. REsp nº 173526/SP. * Recurso Especial nº1998/0031829-1/ Ministro Ruy Rosado de Aguiar – Quarta Turma/J. 22.05.2001. D.J 27.08.2001/ p. 339. 338 MORSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade civil no transporte aéreo. 2006. p. 238 339 Art. 22 da C.I.V item 3) - No transporte de mercadorias, a responsabilidade da transportadora em caso de destruição, perda, avaria ou atraso está limitada a 17 direitos de saque especiais por quilograma, salvo declaração especial de interesse na entrega no destino feita pelo expedidor no momento da entrega da mercadoria à transportadora e mediante o pagamento de um montante suplementar eventual. Nesse caso, a transportadora será responsável pelo pagamento de um montante igual ou inferior ao montante declarado, excepto se provar que tal montante é superior ao real interesse do expedidor na entrega no destino.

112

18, item 3) emendada pelo Protocolo de Haia de 1955 ( extendendo-se a

determinação também ao transporte de Bagagem) 340.

340 * O Art. 264, inc. II, do C.B.Aer bem como o art. 18, item 3), da C.I.V, excluem a responsabilidade do transportador com relação a mercadoria e bagagens no seguintes casos: a)natureza ou vício próprio da mercadoria; b) embalagem defeituosa da carga, feita por pessoa ou seus prepostos; c) ato de guerra ou conflito armado; d)ato de autoridade pública referente à carga.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao limiar deste estudo monográfico buscou-se analisar,

mormente, o aspecto indenizatório relacionado à Responsabilidade Civil das

companhias aéreas quando do afrontamento com fato gerador capaz de ensejar

dever de reparação, seja no caso de lesão corporal ou morte de passageiro,

atraso na prestação do serviço, perda, extravio ou avaria de Bagagem e

mercadoria, bem como o atraso na devolução das mesmas.

Discorreu-se acerca da natureza administrativa do Contrato

de concessão por parte da Administração Pública, da delegação de um serviço

explorado indiretamente pela União na forma dos arts. 21 inc. XII, alín. c) e 175 da

Constituição Federal de 1988 e prestado uti singuli a terceiros, enfatizando a

modalidade licitatória aplicável de concorrência.

Pode-se constatar, que por ser a natureza do Contrato

realizado entre particular e prestador de serviço de transporte aéreo adesiva, por

vezes se vê a parte contratante coagida a efetuar a contratação, não estando de

acordo com as cláusulas dispostas no Contrato.

Viu-se também que na seara da prestação de serviço de

transporte aéreo, decorrem determinados deveres ao transportador como o de

custódia no caso de transporte de mercadorias e bagagens e de celeridade e

segurança no caso de transporte de passageiros.

Constatou-se o impedimento por parte das empresas de

transporte aéreo de fixar cláusulas que de qualquer forma atenuem ou exonerem

as suas respectivas responsabilidades.

Vislumbrou-se que por um lado, o C. B. Aer e a C.I.V

estabeleceram limites à reparação do Dano sofrido pelas vítimas de incidentes

relacionados ao transporte aéreo, e que em sentido contrário apregoa o C.D.C

como instrumento subsidiário da Constituição Federal de 1988, estabelecendo a

reparação integral dos Danos sofridos pelo Consumidor, esteja ele na condição

114

de passageiro, expedidor ou destinatário da mercadoria ( regra esta não absoluta

observando-se a admissão doutrinária de excludentes).

Constatou-se entre as hipóteses assinaladas na introdução

que com o art. 37, parágrafo 6º da CRFB, sobressaem dois entendimentos, sendo

o primeiro o de que houve derrogação das normas relativas a Responsabilidade

Subjetiva previstas pelos dispositivos do C.B.Aer e C.I.V no que tange a

transporte de passageiros, bagagens e mercadorias ( esfera contratual) bem

como nos casos de abalroamento, danos a terceiro na superfície e transporte

aéreo gratuito ( esfera extracontratual). O segundo entendimento aduz o referido

artigo como aplicável somente as relações extracontratuais de responsabilidade

civil ( abalroamento, danos a terceiros na superfície e transporte aéreo gratuito).

Ademais, percebeu-se que persiste impasse na doutrina

quanto à modalidade de responsabilidade a ser aplicada, já que se tem admitido a

coexistência das excludentes de responsabilidade civil frente à responsabilidade

integral prevista no C.D.C. Assim como dizer que a responsabilidade aplicável ao

caso é realmente integral? Há de se denotar que o art. 37, parágrafo 6º da CRFB,

apregoa a teoria do risco administrativo, não restando, portanto, até o momento

solucionada tal dicotomia ante a admissão de excludentes por grande parte da

doutrina o que tenderia a teoria do risco administrativo e não do risco integral.

Verificou-se não disporem os diplomas do C. B. Aer e C.I.V

de dispositivos que contemplem a figura do Dano moral ou extrapatrimonial,

aplicando-se em casos tais simplesmente o C.D.C e a CRFB.

Ao que pareceu, no que respeita a questão das antinomias

verificadas de forma específica nas matérias concernentes a Responsabilidade

Civil do transportador aéreo pelo serviço prestado uti singuli por Danos

patrimoniais, fez-se extrair que o C.D.C prevalece frente ao C.B.Aer dado o fato

de ser diploma atrelado a disposições constitucionais como o art. 170, inc V, da

Constituição Federal de 1988).

No que tange a C.I.V denotou-se ser a corrente dualista a

solução mais sólida a fim de explanar a sobreposição das normas do C.D.C vez

115

que Lei interna deve, de acordo com precedente do Supremo Tribunal Federal se

considerar digna de sobrepor a Tratados e Convenções Internacionais.

Sendo assim, a análise realizada enseja a conclusão de que

a eleição das normas do C.D.C, ante a constatação de uma relação de consumo,

reduz a alocação de custos a ser suportada pela vítima quando se depara com a

limitação da indenização.

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ANEXOS

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ANEXO 1