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Processo: nº 276564/2017-2
Objeto: para a Execução de obras e serviços para cercamento, drenagem e pavimentação
do Centro Administrativo do Rio Grande do Norte, com valor global estimado de R$
17.486.573,27 (dezessete milhões quatrocentos e oitenta e seis mil, quinhentos e setenta e
três reais e vinte e sete centavos).
Modalidade: NCB Nº 039/2018.
RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO
O ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE por intermédio da SECRETARIA
DE PLANEJAMENTO E FINANÇAS – SEPLAN, neste ato representado pela
Presidente da Comissão Especial Mista, designada pela PORTARIA Nº 54/2017, de
22/12/2017, publicada no DOE do dia 23/12/2017, vem em razão da
IMPUGNAÇÃO ao Ato Convocatório da NCB 39/2018, cujo objeto acima descrito,
apresentar as suas razões, para, ao final decidir, como segue:
I – DAS RAZÕES
Trata-se da análise da IMPUGNAÇÃO, feito tempestivamente pela Empresa
_______________________, ao ato convocatório objetivando alteração do Edital
alegando conforme transcrição a seguir:
Aduz ainda que:
Quanto aos aspectos técnicos, argumenta:
III – PRELIMINARMENTE – DA ADMISSIBILIDADE
À análise preliminar cumpre a verificação dos requisitos formais para apresentação da
presente impugnação.
No que se refere à tempestividade verifica-se a impugnação atender a exigência da Lei
de Licitações, art. 41, §2 º, conforme trecho abaixo, tendo em vista que a sessão
ocorreria dia 17/04/2018, às 10 horas:
§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação
perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia
útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em
concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite,
tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou
irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal
comunicação não terá efeito de recurso.(Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
IV – DO JULGAMENTO
Preliminarmente cumpre ressaltar que o Brasil é um dos signatários da
Convenção de Bretton Woods, realizada em julho de 1944, a qual, dentre outros efeitos,
criou o Fundo Monetário Internacional- FMI, com o fim de estabelecer a cooperação
monetária internacional, e o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento -
BIRD (Banco Mundial), com a finalidade de promover o desenvolvimento sustentável
dos países pobres por meio de empréstimos destinados ao aprimoramento e
fortalecimento de suas economias.
Na execução de um Acordo de Empréstimo, o Banco Mundial exige a
corresponsabilidade do mutuário, no sentido de que os empréstimos concedidos sejam
aplicados nas finalidades sociais pactuadas. Essa política é aplicável por meio de uma
extensa sorte de regras e procedimentos que têm o objetivo de assegurar altos padrões
de integridade, transparência e prestação de contas dos projetos financiados pelo Banco
Mundial.
Em se tratando de contratação regida por normas brasileiras adaptadas
pelo Banco Mundial a serem utilizadas nas licitações do Projeto RN Sustentável, faz-se
mister tecermos alguns comentários sobre a aplicabilidade de tais normas no
ordenamento jurídico interno.
Prefacialmente, devemos observar que o contrato de mútuo celebrado
entre o Estado do Rio Grande do Norte e o BIRD somente foi possível graças ao fato de
o Estado brasileiro ser signatário do acordo constitutivo do Banco, o qual foi ratificado
mediante o Decreto-Lei nº 8.479/45 e promulgado através do Decreto nº 21.177/46,
estando plenamente incorporado ao ordenamento jurídico interno.
Para bem entendermos a aplicação das regras expedidas pelos
organismos financeiros internacionais, devemos primeiramente compreender o nível
hierárquico legal dos seus tratados constitutivos ratificados pelo Brasil.
Consoante pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na ADI –
MC 1480 DF1, os tratados internacionais incorporados ao nosso ordenamento jurídico,
em regra, possuem nível hierárquico de lei ordinária, portanto, não poder-se-ia dizer que
a utilização do ato constitutivo como fundamento para as aceitação das regras
licitatórias internacionais estaria indo de encontro a Lei Geral de Licitações, contratos
administrativos e convênios2, uma vez que, pela especialidade, mencionada pelo próprio
1PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma
vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em
conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa.
Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica
sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais
sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de
antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do
critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade.
Precedentes 2 Lei nº 8.666/93.
STF na ADI acima identificada, o tratado constitutivo da entidade possuiria aplicação
preferencial.
Desta feita, ao assinar o ato constitutivo do BIRD e o conceder
eficácia jurídica interna, o Estado brasileiro, além de se comprometer a respeitar os
requisitos impostos pela Instituição para a disponibilização de empréstimos, pelo
princípio da legalidade, obriga sua estrutura administrativa, incluindo ai os órgãos de
controle, a fazê-lo. Um destes requisitos, pois não podemos olvidar toda a preparação do
projeto para a sua aprovação, inclusive constando no plano de aquisições como um dos
anexos ao contrato de mútuo, é justamente a aceitação das regras licitatórias editadas
pela instituição, em detrimento, ao menos no que for incompatível, das normas
licitatórias nacionais.
Não obstante a incorporação do ato constitutivo da organização
internacional ao ordenamento jurídico interno, não podemos dizer que as suas regras
para contratações se incorporam conjuntamente, a contrário sensu, teriam que passar
pelo mesmo procedimento dos tratados internacionais, através da autorização pelo
Senado Federal, no exercício de sua competência privativa talhada no artigo 52, incisos
V e VII da Constituição Federal. Destarte, tais normas não integram o direito brasileiro,
sendo caracterizadas como internacionais.
Exatamente por esta razão o legislador, visando desburocratizar a
obtenção de empréstimos junto a organismo financeiros internacionais, pois seria
praticamente inviável incorporar cada regramento licitatório ao ordenamento interno,
editou a Lei nº 8.883/94, a qual introduziu o §5º ao artigo 42 da Lei nº 8.666/93, ad
litteram:
Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital
deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do
comércio exterior e atender às exigências dos órgãos
competentes.
(…);
§ 5º. Para a realização de obras, prestação de serviços ou
aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento
ou doação oriundos de agência oficial de cooperação
estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o
Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva
licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos,
convenções ou tratados internacionais aprovados pelo
Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos
daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da
proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá
contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde
que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da
doação, e que também não conflitem com o princípio do
julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do
órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela
autoridade imediatamente superior. (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
Com a alteração legislativa, foi possível não tão somente a adoção das
normas de aquisições expedidas pelo BIRD, mas sim de todos os organismos
financeiros multilaterais de que o Brasil seja parte, bastando, para tanto, que sejam
postas como exigência para a assinatura do contrato de mútuo; sejam compatíveis com o
princípio do julgamento objetivo; e sejam objeto de despacho motivado do órgão
executor do contrato, devidamente ratificado pela autoridade imediatamente superior.
Ainda assim, durante algum tempo foi questionado a legalidade ou
mesmo constitucionalidade do afastamento relativo de normas nacionais e utilização de
diretrizes internacionais de licitação3. No entanto, atualmente, após detida análise sobre
a matéria pelos Tribunais de Contas, principalmente o da União, encontra-se pacificada
a possibilidade da aplicação de tais guidelines (diretrizes). Vejamos:
Aplicam-se as disposições da Lei nº 8.666/93 ou os
regulamentos do Banco Interamericano de Desenvolvimento -
BID às licitações celebradas por órgãos da administração
pública brasileira com recursos daquela entidade
internacional? A bem elaborada análise empreendida pela
Secretaria de Recursos deste Tribunal sustenta que a
Constituição Federal, o disposto no § 5º do art. 42 da Lei nº
8.666/93, a doutrina e a jurisprudência afastam a incidência da
referida Lei de Licitações em prol da aplicabilidade das normas
e procedimentos dos organismos internacionais dos quais o
Brasil faça parte, sem que haja qualquer ofensa à soberania de
nossa nação. Essa aplicabilidade, no entanto, ainda segundo o
parecer da Unidade Técnica está condicionada à conformidade
das normas aos dispositivos constitucionais, assim como ao
princípio do julgamento objetivo, aplicando-se a Lei nº
8.666/93 apenas em caráter subsidiário, no caso de lacunas ou
indeterminações de conceitos. (TCU – Acórdão nº 370/2004 –
Plenário, Min. Rel. Humberto Guimarães Souto, j. 07.04.2004,
DOU, 20 abr. 2004). (Grifos acrescidos).
Da análise do trecho acima destacado, podemos perceber a aceitação
da utilização das normas editadas pelo BIRD pelo Tribunal de Contas da União em
contratações financiadas por essa entidade. Entretanto, conforme anteriormente
mencionado, as regras não poderiam se distanciar dos dispositivos constitucionais, isto
é, devem ser pautadas em princípios como o do julgamento objetivo, moralidade,
transparência, eficiência e demais preceitos constitucionais capazes de proporcionar
isonomia e isenção no julgamento das propostas ofertadas nos processos seletivos.
3 Podemos aqui citar o Acórdão 2.690/08 do TCU, no Diário Oficial da União de 1/12/08, Seção 1, página
151.
Tendo em vista esse posicionamento, o Tribunal de Contas da União
formulou entendimento diverso do pretendido por alguns estudiosos. Ao invés de se
aplicar as diretrizes no que for compatível a Lei Federal nº 8.666/93, deve-se fazer
justamente o contrário, aplicar as diretrizes formuladas pelo Banco Mundial e,
subsidiariamente, no que não for de encontro as teleologia das diretrizes, aplicar o
Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, ipsis verbis:
Aplica-se a Lei 8.666/1993 nas licitações realizadas com
recursos oriundos de empréstimos internacionais, no que não
for incompatível com normas eventualmente editadas pelo
concedente.
Mediante pedidos de reexame, diversos responsáveis
manifestaram seu inconformismo com relação à decisão
proferida anteriormente pelo TCU, em razão de auditoria
realizada na licitação e no contrato para a construção da
adutora Alto Oeste/RN. Na oportunidade anterior, o TCU, por
meio do Acórdão 1347/2010-Plenário, da relatoria do Ministro-
Substituto Marcos Bem querer Costa, calculou um sobrepreço
de R$ 4,9 milhões no contrato firmado, e, em consequência,
determinou a retenção de valores por parte do Ministério da
Integração Nacional, bem como aplicou multa a diversos
gestores por não terem, dentre outras irregularidades,
observado os critérios de julgamento da Lei n.º 8.666/1993. A
par disso, foram feitas determinações a serem seguidas em
todas as licitações de obras custeadas com recursos federais
decorrentes de financiamento obtido junto a organismos
financeiros multilaterais, assim como em todas as licitações de
obras cujo financiamento tenha sido objeto de garantia da
União. Nesta etapa processual, um dos recorrentes defendeu a
exclusão ou alteração das determinações anteriores que, a seu
sentir, impuseram a adoção de regras incompatíveis com
aquelas adotadas pelo Banco Mundial, nos contratos em que tal
instituição conste como financiadora. A unidade técnica, ao
examinar a matéria, concordou em parte com os argumentos
recursais. Para ela, “as licitações com recursos oriundos de
empréstimo internacional, aprovado pelo Congresso Nacional,
regem-se pelas regras estipuladas pelo organismo multilateral,
em tudo aquilo que não contrarie a Constituição Federal”. De
outro lado, ainda para a unidade técnica, “as regras federais
que regem o procedimento licitatório também teriam plena
aplicabilidade se não houver incompatibilidade com as normas
editadas pelos organismos multilaterais que regem as licitações
decorrentes de seus empréstimos concedidos”. Na espécie, o
relator concordou parcialmente com as análises da unidade
técnica. Dissentiu, todavia, de determinados encaminhamentos
dados, no caso concreto, ajustando-os, conforme seu
entendimento. Votou, então, pela insubsistência de alguns itens
constantes da deliberação anterior, bem como pelo ajuste na
redação de outros, de maneira a adequá-los às conclusões
obtidas nesta etapa processual. O Plenário aprovou o voto do
relator. (Acórdão n.º 3239/2010-Plenário, TC-010.801/2009-9,
rel. Min. Benjamin Zymler, 01.12.2010. - Informativo de
Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 45).
Ademais, como bem ressalta Rafael Wallbach Schwind “a lei 8.666
não contempla somente dispositivos que dizem respeito a licitações. Há regras sobre a
formalização e execução de contratos, sobre a possibilidade de os licitantes
provocarem a Administração Pública acerca de determinados assuntos, sobre cautelas
de responsabilidade fiscal, sobre aplicação de penalidades…, sobre sanções
administrativas, sobre a ocorrência de crimes e suas penas, entre outras4”.
In casu, estamos diante de uma contratação utilizando o método de
licitação, Licitação Pública Nacional - NCB, estabelecido no item III, subitens 3.3 e 3.4,
página 48 das Diretrizes para Aquisição de Bens, Obras e Serviços Técnicos financiados
por empréstimo do BIRD, de janeiro de 2011.
O edital de licitação ora impugnado é o modelo padrão adotado pelo
BIRD para NCB e deve ser observado pelo mutuário, não sendo possível a sua
alteração, com exceção das condições particulares do contrato, que serão preenchidas de
acordo com a especificidade do objeto licitado, caso a caso.
Neste contexto, mesmo sendo possível alguma supressão, entende-se
que a exigência dos itens da IAC e dos Dados do Edital, não se configura exigência
excessiva que venha a comprometer a competitividade da licitação.
Insta frisar que a Minuta do Edital foi submetida ao Banco Mundial
para possível revisão e que na data de 23 de Fevereiro de 2018, foi dada a Não Objeção
a versão cujo teor foi publicado sem quaisquer alterações. Isto é, o Edital, cujo conteúdo
está sendo impugnado, não foi objeto de alterações pelo Banco Mundial e se este
achasse desarrazoadas as exigências teria devolvido a esta Comissão para modificações
e nova submissão.
De resto temos a acrescentar que, conforme a guidilines, não é
autorizado qualquer alteração no Edital, salvo: “mudanças poderão ser inseridas
somente nas folhas de dados ou contrato, ou nas condições especiais do contrato, sendo
proibido alterar o texto padrão dos SBDs (documento padrão para licitação) do Banco”.
Isto posto as impugnações referentes a IAC não poderão ser
admitidas, por expressa vedação das Diretrizes do Banco.
É importante destacar que por se tratar de uma grande obra civil, é
necessário que o instrumento convocatório imponha certos requisitos de qualificação
4 SCHWIND, Rafael Wallbach. Licitações Internacionais: Participação de Estrangeiros e Licitações
Realizadas com Financiamento Externo. Ed. Fórum. Belo Horizonte. 2013. PP. 92 e 93.
para com os licitantes, haja vista que o que se busca é contratar uma empresa que possa
cumprir com os cronogramas de execução da obra e que tenha experiência prévia neste
tipo de construção.
Ademais, em que pese o Artigo 30, §1º da Lei 8.666/93 não dispor
explicitamente sobre a possibilidade de exigência de capacidade técnica operacional da
empresa Concorrente, não significa que essa exigência é vedada pela Lei. Constatam-se,
ao longo do Art.30, diversas menções acerca da capacidade técnica operacional, tais
como no inciso II, §3º e §6º do referido Artigo.
A exigência de capacidade técnica operacional é de suma importância para
as contratações da Administração Pública, considerando a necessidade de comprovação
de idoneidade da empresa e de sua competência para executar a obra objeto da licitação
com base em experiências anteriores.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento que é
possível exigência de comprovação de capacidade técnica operacional nos editais
licitatórios, conforme julgado que segue.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA
PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
CAPACITAÇÃO "TÉCNICO-OPERACIONAL" DA
EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA. - A
exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva,
tendo em vista a natureza da obra a ser contratada,
prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do
interesse público. Art. 30, da Lei das Licitações. - A
capacitação técnica operacional consiste na exigência de
organização empresarial apta ao desempenho de um
empreendimento, situação diversa da capacitação técnica
pessoal. - Por conseguinte, também não se reconhece
ilegalidade na proposição quando a exigência está
devidamente relacionada com o objeto licitado,
inexistindo qualquer alegação de excessividade, ou seja,
de exigência de experiência anterior superior, mais
intensa ou mais completa do que o objeto licitado. -
Exegese do dispositivo infraconstitucional consoante à
Constituição, às peculiaridades do certame e suma
exigência da supremacia do interesse público, haja vista
que o recapeamento de um trecho do asfalto de uma
cidade, como a de São Paulo, deve ser executado imune
de qualquer vício de sorte a não fazer incidir serviços
contínuos de reparação. - Destarte, a natureza do litígio
indica que pretender reformar o julgado significaria
impor ao STJ o reexame das peculiaridades do caso,
notadamente a matéria de fato, o que é vedado em face do
óbice imposto pela súmula nº 07 do Superior Tribunal de
Justiça. - Recurso especial improvido. STJ - REsp: 331215
SP 2001/0070884-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data
de Julgamento: 26/03/2002, T1 - PRIMEIRA TURMA,
Data de Publicação: DJ 27/05/2002).
Consoante o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça está a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União, ao qual considera válida e legal a
exigência de certificação de capacidade técnica operacional nos certames licitatórios:
“Em diversas assentadas, este Tribunal reconheceu como
válida a exigência de comprovação de ambos os ângulos
da capacitação técnica, que deverá abranger tanto o
aspecto operacional (demonstração de possuir aptidão
para o desempenho de atividade pertinente e compatível
com o objeto do certame) como o profissional (deter, no
quadro permanente, profissionais aptos a executar serviço
de características semelhantes àquele pretendido pela
Administração). Nesse sentido, vale destacar as Decisões
nº 395/95‐ Plenário, 432/96‐Plenário, 217/97‐Plenário,
285/00‐Plenário, 2.656/2007‐Plenário, bem como o
Acórdão nº 32/2003‐1ª Câmara.” Acórdão 1.265/2009,
Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler.
Sendo assim, o Edital impugnado não possui qualquer Item com exigências
excessivas e/ou que restringem a participação das empresas no processo licitatório.
No que tange aos aspectos técnicos, a Coordenação de Engenharia Governo
respondeu aos pontos 8. 9 e 10 da peça da impugnante da seguinte forma:
“verifica-se que, a planilha orçamentária anexa ao edital, não apresenta o código do item, esta coluna encontra-se em branco, mas esclarecemos que nas composições orçamentárias foram considerados blocos distintos, uma com 06 e outra com 08 cm. Com isso, verifica-se nos custos unitários dos serviços, na elaboração do orçamento de referência, valores distintos para o passeio e para a pavimentação. A respeito da resistência dos blocos, conforme a NBR de referência, os blocos são de 35 Mpa, assim como pode ser observado na composição de preço unitário. Sobre a execução e especificação deste tipo de piso/pavimento, está tudo detalhado e especificado no projeto entregue.” “Não, a dimensão dos blocos não deveria ser de 10 cm. O dimensionamento do pavimento foi realizado utilizando como referência o método da PCA 84 (Portland Cement Association) e indicações da ABCP (Associação Brasileira de Cimento Portland). Sobre a resistência, conforme comentário anterior, sim, a resistência dos blocos deverá ser de 35 Mpa.”
Por fim, ante o exposto e nada mais tendo a acrescentar, julgo
IMPROCEDENTE a impugnação apresentada, permanecendo o Edital da NCB
39/2018 inalterado.
Natal, 19 de abril de 2018.
Maretânea Medeiros de Araújo
Presidente da Comissão Especial Mista de Aquisições e Licitações