Universidade de Lisboa

Faculdade de Direito

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

Prof. Doutor Jorge Miranda

2004/2005Lus Manuel Nascimento/Vera Maria Correia

Captulo I O DIREITO INTERNACIONAL

1 Formao e evoluo

Direito internacional e histria

O Direito Internacional tem de ser compreendido a partir da histria

Em sentido lato, a histria interpenetra-se com a histria do Estado. Onde quer que haja Estado e que mantenha

qualquer tipo de relaes mais ou menos duradouras com outros Estados tornam-se necessrias normas jurdicas para as

estabelecer e fazer subsistir, sejam quais forem essas normas.

Considerando apenas o moderno direito internacional, cabe distinguir dois perodos na histria:

1) Desenrola-se at 1. guerra mundial (clssico) dominam as relaes entre os Estados, sendo estes os nicos

sujeitos do direito internacional.

2) Desde ento at hoje (contemporneo) nele os Estados tm de concorrer com novos sujeitos na esfera

internacional: organizaes internacionais, o prprio indivduo (que adquire tambm subjectividade internacional).

Abundam os tratados multilaterais sobre as mais variadas matrias.

Direito Internacional clssico

Sendo nos sculos. XV, XVI e XVII que se encontram as origens directas do Dto. Internacional moderno e nos

sculos. XVIII e XIX que ele se desenvolve e ganha importncia crescente. Sucedem-se trs fases:

- A primeira, de primrdios, abrange os tempos anteriores paz de Vesteflia (1648). Entre o sc. XV a 1648

sucedem-se grandes eventos histricos: a quebra do poder do imperador do Sacro-Imprio, os descobrimentos, o

Renascimento, A reforma a Contra-reforma.

Sero os descobrimentos a trazer problemas que se reportam, delimitao da aco e das esferas das potncias

europeias em expanso (aqui entra a famosa contraposio entre Hugo Grcio e Frei Serafim de Freitas Mare

Clausum Vs. Mare Liberum).

- A segunda decorre at Rev. Francesa e Sculo XVIII os tratados de Vesteflia reconhecem o princpio da

soberania dos Estados como princpio de independncia dos Estados europeus entre si e de excluso de qualquer poder

que lhes seja superior. Multiplicam-se as relaes comerciais, celebram-se tratados e vo surgindo normas

consuetudinrias em reas vitais (limites do poder do Estado, Territrios, representaes diplomticas).

Afirma-se o Dto. Das gentes com crescente alcance e vai-se projectando na vida dos Estados.

- A terceira comea nessa altura e termina na 1. guerra mundial as Rev. Francesa e americana marcam uma

nova fase, coincidente com o liberalismo burgus, com o nacionalismo romntico e com o apogeu do poderio europeu.

Introduzem-se noes de soberania popular (o Dto. Internacional passa a ser concebido como o Dto. Das relaes entre

os povos, livres e iguais). A Santa aliana a expressa da nova ordem de consenso que emerge atravs de conferncias

diplomticas. Emergem os EUA e Japo, aparecem unies administrativas internacionais, e cria-se um Dto.

Humanitrio de guerra.

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Direito internacional contemporneo

Divide-se em duas fases:

- Uma primeira at 1939, at a 2. guerra Mundial o desmembramento dos chamados imprios centrais levam

reafirmao dos princpios da autodeterminao dos povos e das nacionalidade, separadamente ou conjugados. Novos

estados emergem. Desenham-se movimentos anticoloniais fora da Europa.

Em anexo ao Tratado de Versalhes criada a Sociedade das naes (embora no confinada a objectivos de

segurana, so eles que avultam, sendo ainda os pases europeus que dominam a Sociedade das Naes).

Aparecimento da Organizao Internacional de Trabalho a qual ir desempenhar uma funo decisiva no

progresso social, atravs das convenes e das recomendaes que elaborar a partir da sua assembleia, a Conferncia

Internacional do Trabalho.

Aparecimento de um Tribunal Permanente de Justia Internacional instncia jurisdicional de soluo de litgios

internacionais de harmonia com critrios estritamente jurdicos.

- A segunda, aps 1945, sob a gide das Naes Unidas. Esta foi criada a pensar num sistema mundial mais

dinmico. Tem os seguintes aspectos:

- A elevao da cooperao econmica e social art. 1., 33. e 55. da Carta.

- O empenho no progresso poltico, no sentido da autodeterminao e da independncia art. 73. e 75..

- A proibio da guerra arts. 2., n. 3, 4 e 5, e 51..

- Conjunto complexos de rgos.

A par das N.U e da organizao internacional do trabalho constituram-se outras organizaes (organizao das

N.U. para a educao, a cincia, e a cultura).

Criao numerosas organizaes de mbito continental ou subcontinental, com objectivos polticos, militares,

econmicos e culturais.

O aparecimento dos novos Estados dir-se-ia pr em causa algumas das bases do Dto. Internacional. Para certas

correntes de doutrina teria mesmo de se dar uma ruptura com os princpios e regras anteriores, produto do domnio de

pases imperialistas e exploradores, semelhana do que ocorreria como Dto. Interno, tambm haveria um Dto.

Internacional e o desenvolvimento. Porm, ultrapassado apriorismos ideolgicos, verificar-se-ia que o Dto.

Internacional conseguiria adaptar-se s transformaes, revelando-se dotado mesmo de maior capacidade de adaptao

do que o Dto. Interno, em vez de ser mera super-estrutura dependente de quaisquer interesses.

Entre os aspectos mais cadentes da actualidade internacional podem ser destacadas:

- A globalizao econmica

- A globalizao da comunicao social e cultura.

- O agravamento das desigualdades

- Os extensos movimentos de pessoas

- O exacerbamento dos contrastes nacionais, rcicos, religiosos e mundiais.

- Os problemas do clima e da preservao do ambiente e dos recursos naturais.

Caractersticas distintivas e institucionalizadas do Dt. Internacional

Ainda hoje o Dt. Internacional apresenta caractersticas que bem o distinguem do direito estatal:

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- Sistema complexo e diferenciado de fontes.

- Diversificao o mbito das normas.

- Sistema complexos de sujeitos:

- No dt. Estatal os sujeitos com capacidade plena so as pessoas singulares, no Dt. Internacional so os Estados

(os indivduos tambm mas quando verificados certos pressupostos).

- Multiplicidade de sujeitos e de categorias de sujeitos a nvel interno.

- Igualdade jurdica e biolgica a nvel interno, a nvel internacional so iguais a nvel jurdico mas

condicionados pelas diferenas de poder e dimenso.

- Dependncia do dt. Interno para a execuo das suas normas.

- Domnio quase completo nos actos jurdicos-internacionais das manifestaes.

O fenmeno da criao de organizaes de diversos tipos:

- Fenmeno da criao de organizaes de diversos tipos.

- Imposio pelas N.U. dos seus princpios e injunes a Estados no membros.

- A assuno das N.U., mediante a Assembleia Geral de uma tarefa de codificao das normas preexistentes de

origem consuetudinria.

- O reconhecimento num dos grandes textos de codificao a Conveno de Viena sobre Direitos dos Tratados

de 1969 de um JUS COGENS, de normas imperativas de Dt. Internacional que prevalecem sobre os tratados e cujo

no-acatamento determina a nulidade destes.

- Na linha do pacto da Sociedade das naes tambm a prescrio de que as obrigaes advenientes da Carta das

naes Unidas prevalecem sobre quaisquer outras obrigaes internacionais.

- A prtica crescente de tratados multilaterais e abertos a Estados no participantes na sua formao.

2 Sentido do Direito Internacional

mbito do Direito Internacional

- O primeiro critrio atende s relaes reguladas pelo direito internacional como relaes entre estados: Dt.

Internacional ento o Dt. das relaes entre Estados entre Estados nacionais, ou tendencialmente nacionais.

Esta noo no pode ter-se por correcta. Existem outras entidades para alm dos estados, que tambm so objecto de

regulamentao e que participam activamente no que se tem vindo a chamar vida jurdica internacional. Em

contrapartida, existem Estados que no participam na vida internacional (federaes).

- Segundo critrio contempla, no j os Estados, mas sim os sujeitos de Direito Internacional em geral. O Direito

Internacional encarado como Dt. Regulador das relaes entre sujeitos de Direito Internacional, independentemente de

serem ou no Estados.

Mas tal definio tem um gravssimo defeito: o de implicar uma petio de princpio define o dt. Internacional

a partir dos sujeitos de direito internacional: ora, o que sejam esses sujeitos depende do prprio dt. Internacional.

- Terceira definio parte do objecto das normas. Tudo o que seja matria internacional objecto de normas de

direito Internacional; este aparece como o Direito relativo a matrias internacionais, e no como o direito das relaes

entre Estados e outros sujeitos.

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Surgem logo as dvidas: afigura-se tarefa difcil afirmar com segurana e firmeza que uma dada matria cabe ou

no no direito internacional, internacional ou no; e cada vez se observa mais uma intrincada teia de circulao,

comunicaes, relaes e trocas entre os povos.

- Critrio dos processos de formaes das normas: o direito internacional abrangeria as normas resultantes de

processos de formao especfica de normas contrapostos aos de direito interno.

E as diferenas ressaltam quase vista desarmada. No encontramos leis como modos de formao centralizada

do direito por obra de autoridades com competncia para tal. Como modo mais aproximado apenas encontramos os

tratados multilaterais gerais.

O Direito internacional constitui ainda uma ordem jurdica descentralizada, enquanto a ordem jurdica

correspondente concepo de estado moderno centralizada. Por isso, a par do costume, com muito maior

importncia do que na ordem interna, o que mais avulta a conveno internacional ou no tratado internacional.

Este critrio demasiado formal para nos dar uma verdadeira noo de Dt. Internacional

- Ideia de comunidade internacional: o Dt. Internacional como expresso jurdica da existncia de uma

comunidade internacional.

Contudo, o Dt. Internacional surge como expresso das soberanias dos Estados, a partir dos seus interesses e

vontades; ainda hoje no se pode negar o peso decisivo que os Estados tm dentro da comunidade internacional. Para

alm disso existem, no uma, mas vrias comunidades internacionais.

O Prof. Jorge junta os dois ltimos critrios. O Dt. Internacional compreende processos de formao especficos;

e singulariza-se pelo papel mais extenso do costume, pela ausncia de lei como acto normativo, autoritrio e

centralizado e pelo significado peculiar de factores convencionais. Mas esses procedimentos no valem nem se

explicam por si mesmos; derivam, naturalmente, das condies prprias e mutveis da vida internacional, dos modos e

das circunstncias, como nela se inscrevem os Estados e os demais sujeitos, bem como das conexes entre eles e as

pessoas fsicas.

Tendo comeado como Dt. Das relaes recprocas dos estados ele foi-as estruturando em termos permanentes

atravs de meios organizativos a se e de formas avanadas de institucionalizao.

Ele liga-se a uma dinmica feita tanto de entidades colectivas como de pessoas singulares que no acaba nas

fronteiras polticas, antes pressupondo a insero num plano mais vasto e mais complexo; patenteia a existncia de

crculos alargados de comunidades jurdicas para alm da comunidade estatal.

reas do Direito Internacional

O Dt. Internacional um ordenamento jurdico, no um ramo de Direito. Ao lado das ordens jurdicas estatais

depara-se o Dt. Internacional.

Em conexo com a mundializao do Dt. Internacional, observa-se o fenmeno do regionalismo.

O Direito Internacional tende universalidade em diferenas zonas geogrficos, continentes ou subcontinentais.

A prpria Carta das Naes Unidas prev acordos regionais (arts. 52., 53. e 54..)

O Dt. Internacional regional mais antigo vem a ser o Direito interamericano, de base mais consuetudinria do

que convencional. Mas no o nico. Outros Direitos internacionais particulares emergem, em correspondncia com

grandes organizaes polticas e econmicas regionais, desde a Europa sia.

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Podemos separar o Direito Internacional geral e o Direito Internacional convencional. At h pouco mais de

cinquenta anos s atravs do costume e dos princpios gerais de direito Internacional poderia haver um conjunto de

normas obrigatrias para todos os Estados. Ao invs, por meio de tratado no poderia ser criado direito obrigatrio

seno para certos sujeitos.

Hoje temos de olhar a outros dados. O Costume tem sido, predominantemente, geral, tambm tm existido em

todas as pocas importantssimos costumes regionais.

O crescente peso das normas provenientes de organizaes internacionais justificaria, alis, uma diviso

tricotmica:

- Direito geral ou comum.

- Direito Internacional convencional.

- Direito interno das organizaes internacionais.

Do mesmo modo esse relevo das organizaes internacionais levaria a contrapor um Dt. Internacional

relacional e um Dt. Interno institucional.

Poder-se- ento falar em Dt. Internacional fundamental ou constitucional, em direito estruturante das relaes

internacionais e da prpria comunidade internacional; num conjunto de normas definidoras da posio jurdica dos

sujeitos de tais relaes e do quadro em que elas se desenvolvem; num conjunto de normas de vria origem, mas de

funo nuclear, e algumas das quais possuem um valor superior ao de todas as demais.

Direito Internacional geral cobre o Dt. Internacional fundamental, e todas as normas de carcter geral.

Direito internacional especial subdivide-se em diversos sectores. Por exemplo sectores afins do direito estatal:

Dt. Internacional Penal.

Fundamento do Dt. Internacional

Hobbes negava-lhe carcter jurdico.

O positivismo tende a definir o Direito atravs da estadualidade e da coercibilidade; e dele no se fasta. No

havendo na ordem internacional nem legislador, nem juiz, nem policia o direito internacional ou no seria verdadeiro

direito ou , a s-lo, no passaria de um direito estatal externo.

No sc. XX prevalecem na doutrina as posies no voluntaristas, as teses que explicam a obrigatoriedade

jurdica ou a necessidade de cumprimento das normas de Direito Internacional margem ou para alm da vontade

estatal.

Entre estas teses:

- Teses normativistas reconduzem o sistema de Direito internacional no vontade, mas a uma norma.

- Teses solidarista fundamentam o Direito internacional na solidariedade entre os indivduos.

- Teses institucionalistas

- Teses jusnaturalistas assenta em valores suprapositivos, em critrios ticos de obrigatoriedade.

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O Direito Internacional faz parte do universo jurdico o mesmo fundamento e a mesma razo de ser do restante

Direito. Apresentando, por certo, caractersticas especficas, nem por isso deixa de conter aquilo que de essencial

assinala o Direito: a estrutura normativa necessria duma sociedade ou de certo tipo de convivncia entre as pessoas

humanas.

Existe uma pluralidade de ordenamentos em cada um, o Direito assume expresses peculiares, dependentes de

factores culturais, polticos e econmicos.

Por que motivo se obedece a qualquer norma jurdica? Para alm da reciprocidade de interesses, para alm do

temor ou no de sanes, o que determina a obedincia o sentido racional e tico, mais ou menos conscientemente

assumido, da pertena a um grupo, a uma comunidade, a um sistema de relaes. O destinatrio da norma livre de

cumprir ou no, mas a norma que se lhe dirige no tem por base a sua vontade; funda-se em princpios objectivos de

ordem que o transcendem ou num sentido de bem comum.

Quanto lei, ela no pode ser decretada em Direito Internacional, seguro que h sucedneos ou

aproximaes: o tratado multilateral geral e, em certos casos, a deciso de organizao internacional ou de entidade

afim.

Quanto a tribunais, afora os arbitrais, refiram-se o TIJ, o Tribunal Europeu e Interamericano de Direitos do

Homem, os tribunais de administrativos da ONU, o Tribunal Internacional do direito do Mar.

Apenas de polcia e exrcito permanente no dispe a comunidade internacional. Mas a carta das Naes

Unidas prev (no captulo VII) medidas coercivas, e at sanes de carcter militar (arts. 42. e 43.)

Direito Internacional pblico e Direito Internacional privado

DIPblico est patente uma vida internacional que vale por si mesma, que se manifesta em determinados processos de

formao de normas e que se liga a formas relacionais e institucionais especficas.

DIPrivado em princpio no se afasta o Direito interno de cada estado: h situaes jurdicas que esto em conexo

com mais do um ordenamento jurdico, mas o ordenamento jurdico correspondente a este ou quele Estado que vai

decidir qual o Direito aplicvel para resolver o conflito de leis, decretando ele mesmo normas para esse fim. Este s

internacional pelas implicaes na circulao internacional das pessoas, dos negcios jurdicos e dos bens.

Capitulo II FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL

1 Aspectos gerais

O art. 38. do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia

O conceito de fontes em geral plurvoco, com vrios sentidos. O prprio art. 38. do estatuto do

Tribunal Internacional de Justia, ponto de referncia habitual no tratamento da matria, joga com vrias acepes do

termo.

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Esta disposio no prejudicar a faculdade de o tribunal, se as partes estiverem de acordo, decidir ex

aequo de bono.

Facilmente se observa que, na frmula adoptada, dir-se-ia feita a distino entre fontes primrias ou

principais e fontes secundrias ou auxiliares (as primeiras seriam convenes, o costume e os princpios gerais do

Direito, as segundas a jurisprudncia e a doutrina); e que se confundem modos de produo ou de revelao do Direito

(convenes e costume) e normas jurdicas (princpios).

corrente sustentar que haveria a, de uma banda, fontes formais e, de outro, fontes materiais. O que

importaria distinguir seria, sim, entre fontes de Direito e normas de Direito criado ou revelado atravs de determinados

modos, processos e instrumentos.

- O art. 38. no contm uma enumerao exaustiva das fontes, apenas uma enumerao exemplificativa e que,

feita em certa poca, tem de ser submetida a uma interpretao actualista. Este art. no esgota os modos de produo ou

de revelao existentes, nem pode impedir futuras mutaes de Direito internacional. Basta lembrar as decises das

organizaes internacionais; para a orientao dominante entre autores, os actos jurdicos unilaterais dos estados, vindos

j do DI clssico, e actos dos quais decorrem consequncias nas relaes entre sujeitos de DI.

- No pode inferir-se dele uma hierarquia das fontes ou das normas de Direito internacional. A ordem de

enumerao no traduz qualquer supremacia da conveno sobre o costume e deste sobre os princpios gerais de

Direito. Se tivesse de haver hierarquia (que na realidade no h) teria de ser inversa.

Desde j vejamos estas frmulas:

- Na alnea a) do n.1 refere-se a convenes internacionais, gerais ou especiais, que estabeleam regras

expressamente reconhecidas pelos Estados. Algumas notas crticas se oferecem: 1. no se apercebem a razo e o

critrio de distino entre convenes gerais e convenes especiais; 2. as regras convencionais no so reconhecidas,

mas sim estabelecidas pelas partes; 3. a referncia a regras expressas poderia limitar o alcance da interpretao.

- Quanto ao costume internacional, ele definido como prova de uma prtica geral aceite como de direito.

Nessa noo muito menos parece de acolher, porque: 1. o costume no prova de uma prtica, mas sim o sentido ou a

orientao de uma prtica; 2. no se descortina o que seja uma prtica geral

- Os princpios gerais de Direito dizem-se reconhecidos pelas naes civilizadas - o que pressupe naes no

civilizadas. Trata-se, desde j, de Estados e no de Naes. Por outro lado os princpios constam de normas

consuetudinrias e convencionais.

- Na alnea d) l-se: o Tribunal aplicar sob reserva do art. 59., as decises judiciais. E parece algo

contraditrio: por um lado, este art. 59. diz que as decises do tribunal no obrigam seno as partes entre si e

relativamente ao litgio em concreto; por outro lado, inculca-se que o tribunal aplica as decises na resoluo de futuros

casos. No pode ser s isso; s podem estar em causa orientaes jurisprudenciais.

- Ainda nesta alnea d), na 2. parte, colocam-se em p de igualdade a jurisprudncia e a doutrina.

- Finalmente, acrescenta-se no n. 2 que o disposto no n.1 no prejudicar a faculdade do Tribunal, se as partes

estiverem de acordo, de decidir ex aequo et bono. Trata-se de uma referncia equidade, que, contudo, no em si

uma fonte de Direito; , antes, um modo de aplicar o sentimento ideal de justia aos casos concretos, um critrio de

deciso.

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O sistema das fontes

O costume, o tratado e a deciso de organizao internacional so fontes formais que se recortam hoje com

nitidez. A elas acresce a jurisprudncia, com um papel mais reduzido, conquanto de modo algum insignificante quer

pela sua interveno insubstituvel na interpretao e na integrao das normas preexistentes, quer pelo seu eventual

contributo para a formao de um tipo de costume o costume jurisprudencial.

Estas quatro categorias de fontes surgem em abstracto com suficiente autonomia, em concreto, so

interdependentes e as normas atravs delas criadas entrelaam-se sistematicamente, sem prejuzo da considerao de

zonas diferenciadas.

A interdependncia das fontes aponta para a precedncia do costume:

- A jurisprudncia, por natureza, pressupe norma jurdica anterior.

- A deciso de qualquer organizao internacional repousa na competncia de um ou vrios rgos e reveste a

eficcia que se encontre prevista no respectivo tratado constitutivo.

- Mas o processo de concluso dos tratados, bem como os demais aspectos do seu regime, assentavam at

conveno de Viena de 1969 em normas consuetudinrias; e ainda hoje assentam em tais normas, no tocante aos

Estados, como Portugal, que at agora no a ratificaram.

No se inculca com isto que a razo da obrigatoriedade de todas as normas internacionais deva ser procurada no

costume: ela tem de se firmar, como atrs se disse, em princpios objectivos.

O costume internacional

O costume tem em Direito Internacional um papel bem maior do que aquele que tem no domnio do

Direito interno.

A ausncia de uma autoridade central, a nvel mundial, explica-o, em parte. Ainda hoje h matrias

importantssimas que continuam reguladas principalmente ou quase s por costume, como responsabilidade

internacional e as imunidades dos Estados. O caminho para a institucionalizao no impede a formao de normas

consuetudinrias.

O costume internacional no resulta s da prtica dos estados nas suas relaes bilaterais ou

multilaterais. Resulta tambm da prtica que se desenvolva no interior das organizaes internacionais.

Um caso paradigmtico de costume nestas circunstncias a que vale a pena aludir, desde j, o

respeitante ao direito de veto dos membros permanentes do Conselho de Segurana.

De harmonia com o art. 27., n.3 da Carta das naes Unidas, as deliberaes do Conselho de

Segurana em questes no processuais so tomadas com votos afirmativos de nove membros. letra, isto significaria

que tanto o voto contrrio como a absteno equivaleriam a veto. No entanto, desde h muito que se verifica no ser a

tomada de absteno neste sentido.

Classificaes de espcies de costume:

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- Olhando ao seu mbito ou aos destinatrios, contrape costume geral (obriga todos os Estados) ou universal e

costume particular (aplicvel apenas a certo continente).

- Costume local, quase sempre bilateral, relativo a uma rea geogrfica circunscrita, como foi o costume

consagrador do direito de passagem de autoridades civis portuguesas entre Damo e os enclaves de Dadr e Nagar-

Aveli.

Quanto ao fundamento do costume:

- Posio antiga, ligada doutrina da soberania, tendia a reconduzir o costume ainda vontade. O costume seria

um pacto tcito: no manifestada a sua vontade em contrrio, os Estados ou os sujeitos de Direito Internacional em

geral estariam adstritos a cumprir os deveres decorrentes de normas consuetudinrias (Grcio).

- Jorge Miranda o costume internacional decompe-se num elemento material o uso e num elemento

psicolgico a convico de obrigatoriedade.

O uso exige tempo e repetio de comportamentos de diversa natureza (actos diplomticos, actos de execuo de

tratados).

A convico de obrigatoriedade reporta-se no a qualquer psicologia colectiva, mas interpretao funcional e

normativa da vontade manifestada por sujeitos de Direito Internacional ou pelos seus rgos; e depreende-se, antes de

mais, da considerao objectiva dos actos praticados ou deixados de praticar por esses sujeitos.

As normas jurdicas de origem consuetudinria e as de origem convencional possuem o mesmo valor

jurdico e deve admitir-se, partida, a possibilidade de recproca modificao ou revogao.

Em contrapartida, as normas consuetudinrias encontram-se, tambm elas, subordinadas ao jus cogens e

com este no se confundem, mesmo as de costume universal, visto que: 1. o jus cogens no pode ser modificado ou

afectado por normas consuetudinrias; 2. o costume postula sempre a prtica, o jus cogens impe-se ainda quando no

haja nenhuma prtica, seja no sentido do seu cumprimento, seja noutro sentido.

Os actos das organizaes internacionais

H muitos tipos de actos ou decises de organizaes internacionais:

- Actos de eficcia externa e actos de mera eficcia interna.

- Actos polticos, actos jurisdicionais e actos administrativos.

- Actos normativos e no normativos.

Das decises, enquanto actos vinculativos ou imperativos, distinguem-se as recomendaes e os pareceres.

S os actos normativos, sejam de eficcia interna, sejam de eficcia externa, so fontes de Direito

Internacional. Os estatutos, cartas ou constituies de organizaes internacionais so-no naturalmente, tambm, mas

reconduzem-se a tratados; no tm autonomia.

No mbito das naes unidas, so decises gerais e abstractas as de afirmao ou reafirmao de princpios ou

regras de Direito Internacional, e decises gerais e concretas, as da Assembleia Geral sobre matrias financeiras (art.

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17. da carta) e sobretudo, as do Conselho de Segurana sobre a manuteno da paz e da segurana internacional (arts.

39. e segs.)

No mbito de organizaes especializadas da famlia das N.U. so decises normativas os padres

internacionais de aviao civil estabelecidos pelo Conselho da Organizao de Aviao Civil Internacional.

As mais importantes de todas as decises normativas so as que emanam dos rgos das Comunidades

europeias (Dt. comunitrio derivado). O art. 249. do Tratado da Comunidade Europeia d nos o panorama.

a. O regulamento tem carcter geral. obrigatrio em todos os seus elementos e directamente aplicvel em todos os Estados-membros.

b. A directiva vincula o estado-membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, deixando, no entanto, s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios.

c. A deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que ela designar.

d. As recomendaes e os pareceres no so vinculativos.

A jurisprudncia

Importa considerar tanto as decises de tribunais internacionais, arbitrais e judiciais, como as decises

de tribunais existentes na esfera interna dos Estados, na medida em que estes tribunais aplicam directamente o Direito

Internacional.

Os arts. 38. e 59. do estatuto do Tribunal Internacional de Justia no atribuem s decises deste rgo

efeitos erga omnes nem adoptada, na prtica, a regra do precedente.

O papel dos tribunais internos varia de acordo com os sistemas jurdicos respectivos e com as formas de

Estado. Tem-se revelado significativo em problemas como os concernentes ao reconhecimento de Estado ou de

Governo, sucesso de Estados, s imunidades diplomticas, extradio e cidadania.

Os actos jurdicos unilaterais

Os nicos actos jurdicos unilaterais que cabem no mbito das fontes de Dt. Internacional so os actos

normativos de organizaes internacionais, as decises de contedo geral e abstracto ou de contedo geral e concreto

dos seus rgos.

As decises no normativas dessas organizaes e os clssicos actos jurdicos unilaterais dos estados

porque no assumem tal contedo, no devem ser integrados nessa categoria.

A grande contraposio d-se entre actos unilaterais autnomos e actos unilaterais no autnomos, ou

seja, entra actos que aparecem margem de quaisquer outros actos, vlidos e eficazes por si e actos que se inserem em

processos ou procedimentos de formao de outros ou que decorrem directa imediatamente de outros actos.

Os primeiros so o reconhecimento, o protesto, a notificao, a promessa e a renncia. Entre os

segundos, contam-se a assinatura, a ratificao, a adeso, as reservas, a aceitao, a objeco e a revogao de reservas,

a denncia, etc.

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Os primeiros tanto produzem efeitos directos e imediatos nas relaes com outros sujeitos como efeitos

enquanto se inserem na prtica dos Estados e contribuem para a formao ou para a revelao de costume internacional.

- Reconhecimento declarao unilateral de um estado pela qual considera que certo facto ou certa situao est

em conformidade com as regras jurdicas ou satisfaz os requisitos por elas prescritos.

- Protesto declarao de sentido contrrio, a declarao segundo a qual certo facto ou certa situao no

respeita o Dt. Internacional.

- Notificao declarao relativa a certo facto ou certa situao, presente ou futura, levada ao conhecimento de

outro sujeito de Dt. Internacional.

- Promessa declarao unilateral de vontade pela qual certo sujeito compromete a agir ou no de certo modo.

- Renncia acto jurdico unilateral pelo qual certo sujeito declara no exercer ou, eventualmente mesmo, quer

deixar na sua esfera jurdica certo direito.

Os actos jurdicos unilaterais autnomos ou principais apresentam as seguintes caracterstica comuns:

a. Provm de um s sujeito de Direito internacional.b. Expresso da prpria capacidade internacional dos sujeitos, so tambm expresso de autovinculao

de acordo com o princpio da boa f e, por conseguinte, irrevogveis logo que se tornam definitivos.

c. No esto dependentes de nenhum requisito formal designadamente, no tm de revestir forma

escrita e no esto sujeitos ao nus de registo junto do Secretrio-Geral das Naes Unidas.

A codificao do direito internacional

Nas ltimas dcadas tem-se assistido a um movimento dito de codificao, tendente a substituir,

gradualmente, o conhecimento das normas de Dt. Internacional consuetudinrio atravs da observao da prtica pela

sua incorporao em grandes textos sob a forma de conveno.

Obedece a uma finalidade de certeza e segurana jurdicas. Tem tambm uma finalidade poltica:

propiciar uma interveno dos estados que no participaram na formao de muitas das suas normas consuetudinrias.

A passagem das normas a escrito no afecta o seu carcter consuetudinrio. E tanto assim que os

novos Estados ficam automaticamente vinculados a essas normas; e Estados que no sejam partes em convenes de

codificao continuam vinculados s normas preexistentes doravante nelas inscritas.

2 Os Tratados

Noo de tratado

Por tratado (artigo. 2, n. 1, al. A) da Conveno de Viena) ou conveno internacional entende-se um

acordo de vontades entre sujeitos de Dt. Internacional constitutivo de direitos e deveres ou de outros efeitos nas relaes

entre eles. Contudo, s quando estes efeitos consistirem na criao ou modificao de normas, estaremos perante um

tratado fonte de direito internacional. Este conceito envolve:

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- Um acordo de vontades.

- A necessidade das partes serem todas sujeitos de direito internacional e de agirem nessa qualidade.

- A regulamentao pelo Dt. Internacional.

- A produo de efeitos com relevncia nas relaes internacionais.

O conceito no implica:

- Que as partes sejam Estados como os previstos no art. 43. da Carta das naes Unidas.

- Que o acordo seja reduzido a escrito.

- Que sendo escrito o acordo se reduza a um nico instrumento.

Distino de realidades afins

Dos tratados internacionais distinguem-se:

- Os feixes de actos unilaterais emitidos simultaneamente por diferentes Estados com contedo idntico, sob

forma de declarao.

- Os acordos estritamente polticos (em si sem produzir efeitos jurdicos, mas a que se sucedem verdadeiros

tratados).

- Os acordos informais ou gentlemens agreements (no imediatamente vinculativos a nvel jurdico).

- Os comunicados de reunies e conferncias diplomticas.

Terminologia

O termo geral que tanto a prtica internacional como a doutrina adoptaram tratado, mas tambm se

fala em conveno. No direito interno portugus os dois termos reportam-se a amplitudes diferentes.

Numerosos tratados, considerados especificamente recebem designaes diferentes:

- Carta, Constituio ou Tratado Constitutivo de um Organizao; pacto ou tratado militar; concordata ou

tratado entre a Santa S e o Estado; acto final ou tratado conclusivo de uma conferncia, conveno tcnica ou tratado

sobre matrias especializadas de carcter tcnico.

Classificaes

1) Tratados normativos ou tratados-leis e tratados no normativos ou tratados-contratos. No primeiro estabelece-se comandos de carcter geral e abstracto ou geral e concreto. No segundo estipula-se prestaes

recprocas e os tratados esgotam-se com a sua realizao.

2) Tratados bilaterais e tratados multilaterais. Os primeiros s com duas partes em que se entremostra a reciprocidade dos interesses, os segundos com uma pluralidade de partes em que avultam interesses comuns.

Estes podem ser restritos ou gerais (aqui h uma tendencial coincidncia com a totalidade dos Estados com

acesso comunidade internacional).

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3) Tratados solenes e tratados no solenes. Os primeiros exigem o acto de ratificao. Os segundo o processo termina quando aprovao ou em alguns casos assinatura. Dentro dos segundos, as convenes

simplificadas pode-se distinguir acordos em forma simplificada e acordos em forma ultra-simplificada. Os

ltimos caracterizam-se por a vinculao ocorrer no aquando da ratificao ou aprovao, mas aquando da

assinatura e dispensam quer a ratificao que a prpria assinatura.

4) Tratados abertos e tratados fechados. Os primeiros admitem e os segundos no, a assinatura, a ratificao ou a adeso de sujeitos que no participaram originariamente da celebrao ou da entrada em vigor. Por

definio os tratados multilaterais gerais so tratados abertos.

5) Tratados institucionais e tratados no institucionais. Conforme crie ou no uma organizao internacional e entidades afins.

6) Tratados exequveis por si mesmo e tratados no exequveis por si mesmo. Consoante obtm plena efectividade s por si ou carecem de outro tratado ou lei de complementao.

7) Tratados perptuos e tratados temporrios. Consoante sejam de durao indefinida ou de durao sujeita a termo final.

8) Tratados principais e tratados acessrios. Sendo estes tratados subsequentes aos primeiros, destes dependentes e destinados a conferir-lhe concretizao.

9) Tratados pblicos e tratados secretos. Conforme o conhecimento do seu contedo seja revelado ou fique reservado a quem interveio na sua concluso.

Limites liberdade convencional

Os tratados pressupem liberdade no s de celebrao mas tambm de estipulao das partes

contratantes. Todavia essa liberdade no completa e tem vindo a reduzir-se. Acha-se sujeita a limites, uns de Dt.

interno e outros de direitos internacional. Limites de direito internos que procedem de cada Estado. Limites de direito

internacional so:

- Princpios de jus cogens.

- Derivados de tratados principais.

- Derivados de tratados constitutivos de organizaes internacionais.

- Decorrentes de normas emanadas de organizaes internacionais.

De salientar art. 103. da Carta das Naes Unidas.

A regulamentao das formas de vinculao interna dos Estados

A regulamentao das formas de vinculao internacional tem carcter misto; consta tanto de normas de direito

internacional como de normas de direito interno. Em princpio deveriam ser normas internacionais a disciplinar o

processo de concluso de tratados. Todavia afora algumas regras da Conveno de Viena sobre o dt dos tratados

principalmente o direito interno que regula, por razes de deficiente estrutura ou institucionalizao e por haver uma

grande variedade de regimes e sistemas de governo.

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O processo e as formas de vinculao

As fases clssicas do processo ou procedimento de vinculao internacional dos estados eram trs:

- Negociao.

- Assinatura.

- Ratificao.

No actual direito internacional contemporneo a tripartio diferente:

- Negociao (com a assinatura).

- Aprovao.

- Ratificao.

Enquanto no Dt. Internacional Clssico a concluso dos tratados solenes abrangia sempre o mesmo iter

processual, hoje nos tratados no se verifica isso: tem de haver necessariamente negociao mas nem sempre ocorre

ratificao ou aprovao (artigo. 11 CV).

Nas monarquias absolutas a concentrao de poder poltico tambm se traduzia na concentrao de fases de

processo. No constitucionalismo assente no princpio da separao de poderes, cada fase possui um significado especial

e procura-se a interdependncia dos vrios rgos na formao da vontade do Estado.

A negociao e a assinatura

A negociao de qualquer tratado cabe a cada Estado, s pessoas investidas de plenos poderes como

seus representantes, mas a representao do Estado pode resultar da prtica dos Estados interessados ou de outras

circunstncias (artigo. 7, n. 1 CV). So considerados representantes do Estado artigo. 7, n. 2 CV. Um acto relativo

concluso de um tratado praticado por pessoas que no possam ser consideradas autorizadas a representar o Estado

no produz efeitos jurdicos a no ser que seja ulteriormente confirmado pelo Estado (artigo. 8 CV). A adopo do

texto do tratado efectiva-se atravs do consentimento de todos os Estados que participam na sua elaborao (art. 9.,

n.1 CV). Realizando-se uma conferncia internacional com essa finalidade, efectua-se pela maioria de dois teros dos

Estados presentes e votantes a no ser que os Estados decidam, pela mesma maioria, aplicar regra diversa (artigo. 9, n.

2 CV). adopo segue-se a autenticao do texto assinatura ad referendum (art. 10.). A assinatura no

formalidade requerida pela conveno para todos os casos. H tratados abertos que prevem assinatura diferida.

Fixado o Texto, os Estados-partes ficam adstritos por imperativos de boa-f a abster-se de actos que

privem o tratado do seu objecto ou do seu fim (art. 18 CV).

Aprovao e ratificao

Tirando os tratados sob forma ultra-simplificada, todos os tratados requerem aprovao pelo rgo

interno competente. Pelo contrrio, nem todos requerem ratificao. A ratificao nunca um acto obrigatrio para

quem tenha de a emitir. sempre um acto livre.

Nos sistemas representativos os efeitos da ratificao apenas podem produzir-se pelo futuro. Na

monarquia absoluta os efeitos retroagiam ao momento da assinatura.

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Os rgos internos competentes

Para alm do que disponha qualquer tratado em concreto (art. 14.) o direito interno de cada Estado

que estabelece qual a forma - solene ou simplificada - que os tratados podem ou no assumir; e todo ele que determina

quais os rgos competentes para a vinculao internacional. So os rgos do poder executivo e P.R. Quanto

ratificao, ela compete ao chefe de Estado.

Em sistema de governo com concentrao de poder, predomina na aprovao o prprio rgo que negoceia e

assina, e em sistema de governo com desconcentrao de poder, d-se uma separao ou diviso entre o rgo de

negociao e assinatura e o rgo de aprovao.

Violao das regras constitucionais sobre concluso dos Tratados

Quais as consequncias de violao de regras de Dt. Interno composio e forma de concluso de

tratados? Equivale essa violao a um vcio de que determina invalidade?

Art. 46. Conveno de Viena contemplou o problema estabelecendo uma soluo intermdia e equilibrada; o

chamado protocolo das ratificaes imperfeitas. So dois os requisitos de invocabilidade:

1. - Que se tenha infringido uma regra interna de importncia de fundo.

2. - Que a violao seja manifesta.

Subjacente as regras esto o princpio da boa f e as exigncias de segurana jurdica.

Reservas (art. 2, al. d) CV)

Em princpio, as partes num tratado obrigam-se totalidade das suas clusulas. A vinculao apenas a

algumas delas s se torna possvel se o tratado o permite ou se as outras partes o consentem (artigo 18 CV). Todavia nos

tratados multilaterais no nos bilaterais podem ser admitidas reservas.

Por reserva entende-se uma declarao unilateral seja qual for o seu contedo ou designao feita por

um estado quando assina ratifica aceita ou aprova um tratado ou a ele adere, pela qual visa excluir ou modificar o efeito

jurdico de certas disposies do tratado na sua aplicao a este Estado (artigo 2/1, al. d) CV). Desta figura distinguem-

se:

- As rectificaes do texto.

- As declaraes interpretativas.

- As disposies transitrias e as clusulas de excluso.

A emisso de reserva est sujeita a limites materiais, temporais e formais.

a) Os limites materiais podem ser expressos proibio de reservas pelo Tratado e tcitas (artigo 19, al. a),

b) e c) CV) incompatibilidade da reserva com o objecto ou o fim do Tratado. H tratados que no

consentem reservas: Carta das naes Unidas, Estatuto do Tribunal Internacional de Justia.

b) Os limites temporais traduzem-se na exigncia de a reserva coincidir com qualquer fase do processo de vinculao ao Tratado, no depois: a reserva tem de ser formulada no momento da assinatura, da ratificao,

da aceitao (artigo 19 CV).

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c) Os limites formais consistem na necessidade de reserva ser formulada por escrito e comunicada aos Estados

(artigo. 23 CV).

Para que a reserva produza efeito necessrio que pelo menos outro estado a tenha aceita art. 20., n.4.

Contudo, nem sempre assim:

- Quando resulte do nmero restrito de estados que a sua aplicao na ntegra entre todos as partes condio

essencial para o consentimento de cada um a vincular-se (art. 20., n.2).

- Quando o tratado um acto constitutivo de uma organizao internacional, essa reserva exige a aceitao do

rgo competente dessa organizao (art. 20., n.3).

A aceitao da reserva pode ser tcita (artigo. 20, n. 5 CV). As reservas podem ser revogadas mas no

modificadas a todo o tempo (art. 22., n.1). E tambm a objeco a uma reserva pode em qualquer momento ser

revogada (art. 22., n.2). J no a aceitao. A nvel interno dos Estados a competncia para emitir e para revogar

reservas ou para aceitar ou objectar a reservas depende das normas constitucionais relativas aprovao de tratados.

O depsito dos tratados

Nos tratados multilaterais existe o instituto do depsito, tambm previsto na CV (artigo. 76 e 77).

O Registo e a Publicao

A CV vem impor o registo relativamente a todos e quaisquer tratados, sejam ou no parte das Naes

Unidas (artigo 80). Contudo, a mesma no determina a consequncia jurdica da falta de registo.

Efeitos do Tratado perante terceiros

O postulado bsico o da relatividade: um tratado no constitui nem direitos, nem deveres para os

estados que no seja parte, a no ser com o seu consentimento (art. 34.). No caso de deveres necessrio que o terceiro

os aceite expressamente por escrito (art. 35.). No caso de direitos presume-se o consentimento enquanto no haja

indicaes em contrrio, ao menos que o Tratado disponha diversamente (artigo. 36). Os tratamentos abertos so, por

definio tratados que conferem direitos a terceiros. Constitudo o dever ou o direito a sua modificao ou revogao

depende do consentimento das partes e do terceiro Estado, salvo se se puder concluir ou se tiver estabelecido

diversamente (artigo. 37).

Todos os estados devem respeitar os Tratados concludos por outros estados e no interferir na sua

execuo.

Entrada em vigor

Qualquer Tratado entra em vigor segundo as modalidades e nas datas fixados pelas suas disposies ou

convencionados por acordo dos Estados que tenham participado na negociaes (art. 24., n.1). Na falta de disposio

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no tratado ou de acordo, o Tratado entra em vigor logo que o consentimento a ficar por ele vinculado seja manifestado

por todos os estados que tenham participado na negociao (art. 24., n.2). As clusulas dos tratados no tm aplicao

retroactiva (artigo. 28 CV).

Modificao dos Tratados

Antes de 1945 qualquer Tratado s poderia ser modificado de acordo com a vontade de todos os estados

que o tivessem estipulado. Porm quando as relaes internacionais se tornam cada vez mais multilaterais e quando

tendem a institucionalizar-se, exigir o acordo de todos as partes seria criar uma excessiva rigidez. Da vir-se a admitir a

possibilidade de modificao de Tratados multilaterais, no por unanimidade, mas por maiorias agravadas. Por outro

lado, h Tratados que se declaram insusceptveis de reviso durante o tempo. Na Conveno de Viena consagram-se

duas regras procedimentais bsicas:

- Acordo entre as partes (art. 39.).

- Possibilidade de cada Tratado regular as suas prprias modificaes (art. 39., segunda parte, e 40.) donde o

carcter supletivo das normas da conveno.

O procedimento de reviso dos Tratados multilaterais mais complexo do que os bilaterais (art. 40.).

Limites materiais de reviso dos tratados

H limites de carcter geral estipulao originria relevo para o jus cogens e para os tratados

constitutivos de organizaes ou outras entidades internacionais. No apenas a propsito do tratado da Unio Europeia

ou Conveno do Direito do Mar que pode falar-se em limites materiais de reviso. Pode igualmente falar-se a

propsito de outros. Em terceiro lugar, nem sequer se afigura to ousado quanto pareceria prima face divisar limites

materiais de reviso.

Cessao de vigncia

- Cessao por vontade das partes:

- Ab-rogao art. 54., alnea b) da Conveno de Viena.

- Celebrao de Tratado ulterior sobre a mesma matria 59..

- Cessao por caducidade:

- Decurso do prazo de vigncia do Tratado.

- Execuo do prprio Tratado.

- Alterao fundamental de circunstncias ou clusula rebus sic stantibus (art. 62.).

- Impossibilidade superveniente de execuo (art. 61.)

A estas causas acrescem quando estejam em causa, tratados bilaterais:

- Denncia art. 56. - tem de estar previsto no prprio Tratado.

- Inexecuo do Tratado por uma das partes.

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Em Tratados multilaterais a denncia assume forma de recesso. A denncia funda-se na vontade expressa,

tcita ou conjectural das partes; e tanto pode ter por causa a alterao de circunstncias como a no ter; pelo contrrio a

clusula rebus sic stantibus decorre de um princpio geral de Direito, conjugada com o facto jurdico strictu Sensu.

Validade e invalidade dos Tratados

A principal linha de fora do actual Direito dos tratados a salvaguarda da subsistncia dos tratados.

Da resultam quatro regras bsicas:

- A validade de um Tratado s pode ser contestada por aplicao da conveno de Viena (art. 42., n.1).

- A nulidade de um Tratado no afecta o dever do estado de cumprir todas as obrigaes constantes do Tratado

(artigo 43).

- Uma causa de nulidade de um Tratado somente pode ser invocada em relao ao conjunto do Tratado (art. 44.,

n.2).

- Um Estado no pode alegar uma causa de nulidade de um Tratado quando depois de haver tomado

conhecimento dos factos esse Estado tiver aceitado considerar que ele era vlido (art. 45.).

O regime de invalidade dos tratados assenta na distino entre violao de regras internas de composio, vcios

de consentimento ou na formao da vontade interna e desconformidade material.

Vcios de conssentimento (erro, dolo, coaco)

As disposies de um tratado nulo no tm fora jurdica (artigo 69, n. 1 da CV).

A CV regula o processo de arguio das causas de invalidade (artigo 65) e contempla a soluo de eventuais

diferendos ento emergentes, atravs do Tribunal. Internacional de Justia, de arbitragem e da conciliao (artigo 66).

3 A concluso dos tratados em Portugal

As formas dos Tratados ou convenes perante o direito portugus

Perante o Dt. Constitucional portugus encontram-se 2 formas de tratados: tratados solenes e tratados de

forma simplificada. A terminologia constitucional portuguesa:

- Convenes so quaisquer tratados.

- Tratados que so os tratados solenes submetidos a ratificao.

- Acordos internacionais so acordos em forma simplificada, apenas carecidos de aprovao e no ratificao.

A relevncia constitucional entre tratados e acordos a seguinte:

A vinculao dos estados d-se com a ratificao nos tratados e com a aprovao nos acordos 8art 8, n. 2). Os

tratados so todos sujeitos a aprovao do Parlamento (artigo 161, al. i) 1 parte); os acordos tanto podem ser

aprovados pela AR. (artigo 161 al. i) 1 parte) como pelo Governo (artigo 197, n. 1). Por outro lado, h fiscalizao

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preventiva da constitucionalidade de uns e outros embora com efeitos diferentes: em caso de pronncia de

inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional ainda poder haver ratificao do tratado se a AR. o aprovar por

maioria de dois teros (279., n.4). Porm. O PR no poder assinar o decreto ou a resoluo de aprovao do acordo

(artigo 279, n. 1 e 2). S questes objectos de tratado, no de acordo, podem ser submetidas a referendo (artigo 115,

n. 3). O PR intervm nos tratados atravs de ratificao (artigo 135, al. b)) e nos acordos atravs da assinatura dos

decretos ou das solues de aprovao (artigo 134, al. b)).

O Direito Portugus exclui Tratados em forma ultra-simplificada (as nicas formas de vinculao so as

previstas no art. 8., n.2; o P.R. representa o estado art. 123. - logo no faz sentido que ele fique afastado da

vinculao externa).

Isto no obsta a que existam acordos de troca de notas, desde que submetidos a aprovao e, mesmo a ratificao

(Portugal e Chipre relativo supresso de vistos).

Distino material entre tratados (solenes) e acordos (em forma simplificada)

O ponto de partida, dentro da nossa constituio o art. 161., alnea i). Com este preceito a conjugar

com o art. 197., n.1, alnea c), relativo ao Governo visa-se assegurar a interveno da AR nas convenes que

assumam maior relevncia na vida do pas. Se ela a Assembleia representativa de todos os cidados portugueses

(artigo 147), lgico e necessrio se torna que as Convenes internacionais que mais as possam afectar lhe sejam

submetidas para apreciao e aprovao. Com a reviso constitucional de 1997 procura-se reforar e alargar a

competncia internacional da AR. No se poderia perfilhar um entendimento redutor da competncia da AR para

aprovar convenes internacionais. Quais as matrias de tratado segundo a CRP?

- Matrias referidas nominativamente no art. 161..

- Matrias especificamente contempladas em preceitos avulsos de reserva de conveno

- Matrias que envolvam deciso poltica relevante ou primria (a transferncia da Macau para a China regulada

pela declarao conjunta de 1987).

Dir-se- que a Constituio permite a existncia de referendos tambm no concernente a acordos internacionais

e a referendos que incidem sobre questes de relevante interesse nacional a serem decididas no plano interno, por acto

legislativo (art. 15., n.3 e 5). No cremos que seja assim. A referncia a relevante interesse nacional significa que

apenas questes que devam ser objecto de tratado e no de acordo em forma simplificado.

Mas preconizar uma diviso de tratados e acordos em razo da primariedade ou no primariedade das matrias,

sabendo-se que a cargo da AR ficam certas categorias de acordos no redunda em fazer que esta se arrogue

competncias de natureza administrativa ou executiva. Em primeiro lugar a atribuio AR do poder de aprovar

acordos em forma simplificada representa medida cautelar de defesa da sua competncia. Em segundo no tm de

coincidir as competncias na ordem interna e na ordem internacional. Em terceiro lugar a aprovao de tratados e

acordos uma faculdade poltica strictu sensu e de fiscalizao.

Pode mesmo reconhecer-se um valor reforado aos tratados em face dos acordos em forma simplificada, no

mbito do direito portugus. Um tratado no poder ser afectado com efeitos na ordem interna, por um acordo em forma

simplificada.

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A negociao e a assinatura

Nas CRP anteriores a negociao e a assinatura eram competncias do Rei. Na CRP actual elas

competem ao Governo (197., n.1, alnea b)). O PM informa (artigo 201, n. 2, al. c) CRP) o PR acerca dos assuntos

da poltica externa do pas (artigo. 182 CRP). AR no participa na negociao. Dever de informao tem o Governo em

relao aos partidos polticos (artigo 114, n. 3 CRP) e aos grupos parlamentares (artigo 180, n. 2, al. j) CRP).

Participao das regies autnomas

Temos um novo elemento trazido pela actual CRP, em virtude da transformao do Estado portugus em

Estado unitrio regional, a participao das RA nas negociaes dos tratados e acordos internacionais art. 227.,

n.1, alnea t).

Tem de se tratar de tratados que respeitem a interesses predominantemente regionais ou cuja matria

tenha uma especfica ligao ou implicao nestas.

O rgo regional que intervm na negociao no pode deixar de ser o Governo Regional (ver o

Estatuto dos Aores e da Madeira).

Aprovao

Regime actual de aprovao por fora dos arts. 161., alnea i) e 197., alnea c) apresenta-se:

- Aprovao de tratados s pela AR.

- Aprovao dos acordos em forma simplificada sobre matrias da competncia reservada A.R. tambm s

AR.

- Aprovao dos restantes acordos em forma simplificada pelo Governo.

O procedimento e as formas de aprovao

O processo parlamentar de aprovao de tratados e acordos (art. 210. e seg. do Regimento da A.R.) tem

as seguintes fases:

- Iniciativa reservada ao Governo (art. 210., n.1).

- Apreciao pela comisso competente em razo da matria (art. 210., n.2), ou pelo Conselho Superior de

Defesa Nacional.

- Discusso e votao discusso no plenrio na generalidade e na especialidade e s votao global final (art.

210.). a maioria de aprovao a maioria relativa (art. 116., n.3).

Quanto aos acordos aprovados pelo Governo a CRP exige uma deliberao em Conselho de Ministros (art.

200., n.1 alnea d), o que traduz uma ideia de fiscalizao intra-orgnica e de responsabilizao colectiva do governo.

Os actos de aprovao de convenes internacionais tomam a forma ou de resoluo ou de decreto:

- Nos tratados aprovados pela AR resoluo (art. 166., n.5) a qual publicada independentemente de

promulgao pelo PR (166., n.6).

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- Nos acordos aprovados pela AR resoluo (art. 166., n.5) submetida a assinatura (no a promulgao) do

PR (art 134., alnea b)).

- Nos acordos aprovados pelo Governo o decreto, o decreto simples (art. 197., n.2), assinando, tambm no

promulgando, pelo PR (art. 134., alnea b).

Referendo nacional e aprovao de Tratados

Num procedimento de concluso de tratado pode inserir-se um referendo. E at por haver referendo

mesmo que no esteja em curso nenhum procedimento de aprovao. Importa examinar de que maneira e com que

efeitos. Traos substantivos do regime do referendo:

- As questes a decidir so questes objecto de tratado j negociado pelo Estado portugus.

- Mas podem ser tambm questes relativas a tratado futuro.

- Cada referendo recai sobre uma s matria, num nmero mximo de 3 perguntas (artigo 115, n. 6 CRP).

- Atravs do referendo o povo no aprova o Tratado; decide, sim se o Parlamento deve ou no aprov-lo

- Os seus resultados so vinculativos para o rgo competente.

- O carcter positivo do referendo impe ao PR a ratificao.

- Afora isto a CRP no prev qualquer forma de garantia dos resultados do referendo.

a AR que pode propor referendos (artigo 161, al. j) CRP) e o PR que submete a fiscalizao preventiva

obrigatria (artigo 134, al g) e 278, n. 1 CRP).

Fiscalizao preventiva da constitucionalidade

Todos os Tratados e acordos internacionais so passveis de fiscalizao preventiva da

constitucionalizasse pelo TC a requerimento do PR (artigo 278, n. 1 CRP): antes da ratificao no caso dos tratados e

antes da assinatura no caso dos acordos em forma simplificada. A constituio no prev, nem poderia prever o expurgo

da norma considerada inconstitucional constante de tratado ou acordo internacional.

A ratificao dos Tratados

Ao PR compete ratificar os tratados depois de devidamente aprovados (art. 135., alnea b)). Compete-lhe

tambm o acto homlogo da ratificao relativa aceitao superveniente de um tratado solene a adeso.

A ratificao (artigo 2, n. 1, al. b) da CV) consiste na declarao solene de vinculao do Estado.

Pondo fim ao processo de concluso do tratado, ela no interfere no seu contedo: o PR no pode formular reservas.

A ratificao entendida como um acto livre somente no o quando tenha havido referendo.

Estar a ratificao sujeita a algum prazo? Parece difcil supor que o PR goze de liberdade total, neste

mbito, com implicaes na conduo da poltica externa do Estado. Isto vale tambm para a assinatura das resolues

e dos decretos de aprovao de acordos em forma simplificada. Podemos fazer analogia com o prazo de 20 dias (art.

136., n.1). Talvez se justifique um prazo mais alargado (artigo 136, n. 4 CRP?).

Se o PR decidir no ratificar dever indic-lo em tempo til ao parlamento.

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A referenda ministerial obrigatria (artigo 140 CRP).

A assinatura dos actos de aprovao dos acordos

Questo controversa vem a ser a de saber se o PR pode recusar a assinatura do acto de aprovao de um

acordo em forma simplificada. Durante muito tempo pronunciamo-nos pela resposta negativa porque apenas os actos

sujeitos a promulgao estariam sujeitos a veto.

Mudamos de opinio por o PR poder suscitar a fiscalizao preventiva de acordos e por mal se compreender

que o PR no possa opor-se a acordos em forma simplificada quando pode opor-se a tratados solenes.

Competncia e forma em caso de desvinculao

A desvinculao obedece a requisitos idnticos aos da vinculao (colaborao de diversos rgos).

Ainda que o acto de denncia dirigida aos outros Estados-partes caiba ao Governo, deve entender-se que:

- No pode o Governo denunciar nenhuma conveno sem o consentimento do PR.

- Estando em causa um tratado ou um acordo que verse sobre matrias reservadas AR, a deciso de

desvinculao tem de ser por ele aprovada (sob forma de resoluo).

A publicao

Todas as convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas, para vigorarem na ordem

interna, tm de ser publicadas (art. 8., n.2 da CRP) no jornal oficial 119., n.1, alnea b).

Carecem igualmente de publicao os avisos de ratificao e os restantes avisos respeitantes a

convenes internacionais (art. 119., n.1, alnea b)

Mas a publicao se elemento necessrio no condio suficiente para a vigncia, necessrio que

vigore na ordem internacional (artigo 8, n. 2 CRP).

Captulo III AS NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL

1 Regras e princpios

Os princpios gerais de direito internacional

O Direito Internacional no se reduz a um conglomerado de normas avulsas, compreende regras e

princpios e apenas os princpios que permitem integrar as regras num todo sistemtico.

Os princpios fazem parte do complexo ordenamental, so tambm eles direito, e exercem uma aco imediata,

enquanto directamente conformadores de solues concretas (basta pensarmos no art. 38. do Estatuto do Tribunal

Internacional).

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O Jus cogens

Dentre os princpios de Dt. Internacional geral ou comum avultam aqueles a que a doutrina tem

chamado princpios de jus cogens ( letra de direito cogente, imperativo). A expresso no se afigura inteiramente

correcta, afinal todas as regras jurdicas so, em geral, imperativas o que se pretende dizer que so os princpios que

esto para alm da vontade ou do acordo de vontades dos sujeitos de Dt. Internacional.

Desde sempre foram reconhecidos certos princpios como prevalecentes nas relaes entre Estados

(Grcio), mas s aps 1945 estes princpios so proclamados em textos solenes e tomados como critrios de deciso

Os grandes passos conducentes ao reconhecimento e afirmao da relevncia do jus cogens viria a ser:

- A Carta das Naes Unidas (art. 2., n.6 e 103., n.1).

- O acrdo do Tribunal de Nuremberga.

- Convenes de Genebra (art. 62., 63., 142., 158.).

- Tratados de Direitos do Homem (art. 15. da Conveno Europeia).

Como so estabelecidas essas regras? Nenhuma organizao internacional goza de poder para tal: o costume

internacional no poderia aplicar-se a um Estado que se opusesse sua formao; quanto aos mecanismos

convencionais, eles seriam os menos indicados dado que um Tratado no produz efeitos perante terceiros. Desenha-se

uma representao mental que v a comunidade internacional como vagamente personificada, como instrumento de

consenso.

O jus cogens pressupe hierarquia das normas, no entanto, numa sociedade privada de aparelho legislativo

torna-se difcil determinar que normas entram na categoria de normas cogentes

O jus cogens nas convenes sobre Direito dos Tratados

As duas convenes de Viena sobre Direito dos Tratados so os dois textos paralelos de formal

consagrao de um regime prprio de jus cogens. Ocupam-se de tal nos art. 53., 64., 71., 66., alnea a), 44., n.5,

60., n.5. os preceitos bsicos so os art. 53., 64. e 71.:

- nulo todo o Tratado que incompatvel com uma norma imperativa de Direito Internacional geral (53., 1.

parte).

- Uma norma imperativa de Dt. Internacional a que seja aceite no seu conjunto como norma qual nenhuma

derrogao permitida (art. 53., 2. parte).

- Se sobreviver uma norma imperativa de Direito internacional geral todo o tratado existente que for

incompatvel com esta norma tornar-se- nulo (art. 64.).

- Quando um Tratado for nulo, as partes sero obrigadas a proceder segundo o art. 71., n.1.

- Se um tratado se tornar nulo deve proceder segundo o art. 71., n.2.

Traos especficos do jus cogens:

- Faz parte do Dt. Internacional geral.

- Pressupe aceitao e reconhecimento.

- Tem de ser aceite e reconhecido pela comunidade internacional no seu conjunto.

- Possui fora jurdica superior a qualquer outro princpio

- Opera erga omnes.

24

- A sua violao envolve invalidade de norma contrria.

- O jus cogens evolutivo e susceptvel de transformao.

Determinao das normas de jus cogens

Nenhum preceito da Conveno de Viena de 1969 aponta o modo como se reveste ou determina o jus

cogens. Hoje parece possvel aventar-se linhas de orientao: no tocante revelao do jus cogens o exigir que sejam

normas aceites e reconhecidas pela comunidade internacional no seu conjunto implica que se deva ter em conta as

fontes mais prximas dessa dimenso universal:

- O costume internacional geral.

- Os tratados multilaterais gerais.

- As resolues da Ass. Geral das Naes Unidas.

Temos ento princpios atinentes comunidade internacional como um todo, princpios atinentes s obrigaes

dos sujeitos de Direito Internacional, princpios atinentes s relaes entre os estados e ainda princpios atinentes

pessoa humana.

2 Interpretao, integrao e aplicao

A interpretao em geral

Os cnones gerais da hermenutica jurdica aplicam-se tambm ao direito internacional pblico. No

cabe contrapor interpretao em direito interno interpretao em direito internacional. O que pode haver mais a

necessidade de adequao ou adaptao.

Galvo Telles - Aceitar a incorporao da norma internacional na ordem interna e negar, ao mesmo tempo, a

interpretao e a integrao da fonte de que deriva naqueles termos significa conceder com uma mo o que se retira com

outra.

A interpretao em direito internacional pode ser autntica ou doutrinal (o art. 38., n.1 alnea d) do

Estatuto do Tribunal Internacional). A judicial tanto pode ser levada a cabo por tribunais internacionais judiciais e

arbitrais como por tribunais estatais.

A interpretao dos tratados em especial

A Conveno de Viena ocupa-se ex professo da interpretao dos Tratados acolhendo de forma clara, o

princpio da boa f e, com alguma prudncia, um duplo princpio objectivista e actualista.

Um tratado deve ser interpretado de boa f (art. 31., n.1, 1 parte):

- A interpretao no pode conduzir a um resultado manifestamente absurdo (art. 32., alnea b).

- A interpretao no pode ser feita margem de acordo das partes (art. 31., n.2 e 3, alnea b)).

25

Um tratado deve ser interpretado segundo o sentido comum atribuvel aos seus termos no seu contexto e luz

dos respectivos objecto e fim princpio objectivista (art. 31., n.1). O Tratado deve ser sistematicamente interpretado

na perspectiva geral do Dt. Internacional e desde logo do jus cogens. O princpio objectivista acarreta uma interpretao

evolutiva e no fixa do tratado.

Poder haver interpretao conforme com a Constituio de tratados internacionais? A resposta no poder ser

negativa, dado que existe uma supremacia de normas constitucionais sobre normas convencionais. Todavia com uma

diferena importantssima em confronto com as leis: a interpretao conforme a CRP de qualquer preceito legal pode ir

at onde for razovel para o salvar. J no a interpretao de normas constantes de tratados, a qual tem de se deter

perante o imperativo de harmonizao e de boa f nas relaes internacionais.

A integrao de lacunas

Talvez seja desaconselhvel falar em lacunas no Dt. Internacional, em virtude das reas muito

diferenciadas por que se reparte, e das diversas finalidades que cada uma visa atingir.

As lacunas so mais visveis em relao a este ou quele conjunto de normas desde tratados bilaterais Carta

da ONU.

A determinao de lacunas envolve uma prvia interpretao: s existe lacuna quando se conclua que certa

matria est sujeita a regulamentao jurdico-internacional. Uma vez apurada a lacuna, o seu preenchimento far-se-

atravs dos meios usuais: a analogia e os princpios gerais de Direito.

Aplicao do Direito Internacional

A Conveno de Viena formula grandes princpios acerca da aplicao dos Tratados:

- Boa f art. 26..

- No invocabilidade de disposies de Direito Interno para justificar a no execuo art. 27..

- No-retroactividade art. 28..

- Aplicao das normas internacionais totalidade do territrio dos estados seus destinatrios art. 29..

- Prevalncia da norma nova sobre a anterior a respeito da mesma matria art. 59. e 30..

A forma de estado unitrio centralizado, unitrio regional, federal indiferente quanto aplicao

indivisvel de qualquer tratado a todo o territrio estatal (quando os EUA celebram um tratado vinculam todos os

estados federados).

Ocorre sucesso de Tratados quando um novo tratado, concludo entre as mesmas partes, visa substituir

o que at ento se encontrava em vigor (art. 59., n.1 e 30., n.3 da Conveno de Viena).

Princpio da no-vinculao significa que um Tratado no produz efeitos perante terceiros sem o seu

consentimento, e o mesmo se aplica as decises de organizaes internacionais (art. 2., n.6 da Carta das Naes

Unidas).

26

Captulo IV DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO

Aspectos fundamentais

Ao considerar-se a problemtica das relaes entre a ordem jurdica internacional e a interna h que

distinguir trs reas de questes:

- As grandes concepes respeitantes estrutura do Dt. Internacional e sua conjugao com o Direito Interno.

- O modo de estabelecer a relao entre as normas de Dt. Das gentes e as normas de Dt. Interno.

- O concernente s relaes entre as normas de Dt. Internacional, aplicveis na ordem interna e as normas

originariamente de direito interno (sejam constitucionais sejam ordinrias).

Dualismo e monismo

As grandes clivagens acerca da primeira questo reconduzem-se contraposio entre dualismo e

monismo.

As concepes dualistas: o Direito Internacional e o Direito Interno so dois sistemas com fundamentos

e limites diferentes. Nenhuma comunicao directa e imediata existe entre ambos. Uma norma pertencente a um sistema

no pode valer no interior de outro sistema. enfatizada pelos autores que conferem grande realce soberania do

Estado.

As correntes monistas afirmam a unidade sistemtica das normas de Direito Internacionais e das normas de

Direito Interno. Estes ordenamentos so comunicveis e inter-relacionveis, no pode um ignorar o outro e tem de haver

meios de relevncia recproca das respectivas fontes. O monismo pode ainda ser monismo com primado de Direito

Interno e monismo com primado de Direito Internacional e neste cabe ainda distinguir entre o monismo radical e

moderno.

O monismo com primado de Direito interno acaba por reverter numa forma de negao do Direito que v o

Dt. Internacional como uma espcie de Direito estatal externo.

O monismo com primado de Direito Internacional reitera a necessria integrao das normas jurdico-

internacionais e das normas jurdico-estatais.

A unidade no pode resultar seno do prprio Direito Internacional. No monismo radical, dir-se- que

qualquer norma de Direito interno, inclusive de Direito Constitucional, s ser vlida se respeitar normas de Direito

Internacional. J numa linha mais mitigada, poder dizer-se que a relao entre normas de Direito Interno e normas de

Direito internacional no se reconduz forosamente a uma relao de validade; a desconformidade entre lei interna e

Tratado no acarreta invalidade da lei, podendo acarretar ineficcia monismo moderado.

Hoje h uma clara adeso corrente monista monismo com primado de Direito Internacional, numa

posio moderada.

Quanto ao Prof. sobressai uma concepo de base que assenta no pluralismo do Direito. Ora, por detrs

do Dualismo est, no fundo e na prtica, o monismo, a exclusividade da ordem jurdica estatal, a recusa de cada Estado

de tomar como Direito, a par do seu, o Direito Internacional. O monismo postula o pluralismo das ordens jurdicas, o

seu reconhecimento recproco, a identidade de todas elas no essencial.

27

Sistema de relevncia

Existem dois sistemas tpicos de conferir relevncia s normas internacionais na ordem interna de um

estado:

- Sistemas de transformao ou de execuo as normas internacionais s vigoram na ordem interna se

convertidas em normas internas.

Dentro destes importa sub-distinguir: sistema de transformao explcita (quando as normas internacionais tm

de ser contedo de acto normativo interno); sistema de transformao implcita (quando as normas internacionais

sejam inseridas em procedimento de natureza idntica do acto legislativo)

- Sistema de recepo automtica as normas internacionais vigoram enquanto tais, interpretadas e integradas de

acordo com os critrios de direito internacional e sofrendo as vicissitudes que ai sofrem. Podemos distinguir entre:

sistema de recepo plena (recepo de quaisquer normas internacionais vinculativas do estado, independentemente das

matrias) recepo semiplena (recepo das normas internacionais respeitantes a certas matrias e no todas).

Distinta da noo de recepo a noo de efeito directo: possibilidade de invocao de normas internacionais

perante os tribunais nacionais, seja contra o Estado (efeito directo vertical) seja frente a particulares (efeito directo

horizontal).

Relevncia do Direito Internacional na ordem interna PT: evoluo da questo

Existem quatro fases:

- Antes de 1933 havia consenso quanto existncia de uma clusula geral de recepo plena (art. 26. do C.C.

de 1876).

- Entre 1933 e 1971 neste mbito e sobretudo aps 1957 a doutrina dividiu-se: continuou a haver quem

defendesse uma clusula geral de recepo plena (Afonso Queir); havia quem entendesse que somente se encontravam

clusulas de recepo semiplena (Silva Cunha).

Havia quem sustentasse no consagrar o Direito portugus nenhum sistema geral sobre a relevncia do Direito

Internacional (Andr Gonalves).

O CC de 1966 apesar de ter um captulo sobre fontes de Direito internacional ignora a os Tratados e as demais

fontes especficas do Direito Interno.

- Entre 1971 e 1976 A reviso constitucional de 1971 disps expressamente sobre a relevncia das normas

internacionais (art. 4. da Constituio).

- Aps 1976 A CRP de 1976 dedica um art. ao Dt Internacional, cuidando do convencional e do comum, e

desde 1982 de normas dimanadas de organizaes internacionais.

Relevncia do Direito Internacional na ordem interna portuguesa: a situao actual

Enquadramento favorvel recepo automtica do Dt. Internacional na CRP, e nesse sentido apontam

os trabalhos preparatrios da Assembleia Constituinte, no quer diz respeito ao art. 8..

28

No tocante ao Direito Internacional comum, corroboram ou apoiam a tese da recepo automtica (a

letra do art. 8., n.1 e a referncia aos princpios de Dt Internacional nos arts. 7., 16. e 29.).

Quanto ao n. 2 do art. 8., ele no fez depender a vigncia na ordem interna das normas constantes de

convenes internacionais, regularmente ratificadas ou aprovadas, seno da sua publicao oficial.

Argumentos que vm confirmar que se encontra um princpio de recepo plena do Direito

Internacional convencional:

- Os atrs referidos arts 4., 7., 16., 33. e 102. colocam os actos normativos de Dt. Internacional a par da lei

como fontes de regras de Dt. Interno.

- So os mesmos os rgos que tm competncia de aprovao de tratados e competncia legislativa.

- Por outro lado a competncia para aprovar tratados e acordos distinta e no totalmente coincidente com a

competncia legislativa.

- Na fiscalizao da Constitucionalidade igualmente se distingue entre actos legislativos e tratados (277., 279.).

No que respeita ao art. 8., n.2 observa-se que:

- A aluso do art. a convenes regularmente ratificadas tem de ser conjugado com o art. 277., n.2.

- No preceito abrangem-se tambm as normas de convenes celebradas por organizaes internacionais

- A expresso enquanto vincularem internacionalmente o estado portugus significa que a vigncia na ordem

interna depende da vigncia na ordem internacional.

- A no vigncia de qualquer tratado na ordem interna por preterio dos requisitos constitucionais no impede a

vinculao a esse tratado na ordem internacional.

O art. 8., n.3 nenhuma dvida se suscita sobre a natureza do fenmeno com recepo automtica no seu grau

mximo. Dispensa-se no s qualquer interposio legislativa como qualquer aprovao ou ratificao a nvel interno

equivalente dos tratados. Mas deveria exigir-se sempre a publicao em jornal oficial (o que no acontece com os

regulamentos comunitrios). A frmula do art. 8., n.3 foi fortemente criticada por:

- Conferir ao Dt comunitrio derivado um regime mais favorvel do que concede ao Dt comunitrio originrio.

- S atribuir aplicabilidade directa s normas e no tambm s decises dos rgos da comunidade.

- No deveria dispor sobre a vigncia do Dt. Comunitrio mas sobre a legitimao dos limites do poder

soberano resultantes da adeso s comunidades.

O Prof. no concorda com as crticas (primeiro porque no se v como as normas constantes de tratados das

comunidades, possamos ter um regime diverso do dos demais Tratados; em segundo porque o tratado fala na sua

globalidade de normas e no de decises e terceiro porque se parece ignorar a amplitude do Tratado e a existncia do

n.6 do art. 7. da CRP exerccio em comum dos poderes de construo da unio).

Relaes entre normas de Direito Internacional e normas de Direito interno

A fora jurdica das normas de Dt. internacional recebidas na ordem interna frente fora jurdica das

normas de produo interna pode ser a priori concebida numa das seguintes posies:

- Fora jurdica supraconstitucional da normas internacionais

- Fora jurdica constitucional dessas normas.

29

- Fora jurdica infraconstitucional mas supra legal.

- Fora jurdica igual a das leis (normas legais)

- Fora jurdica infralegal.

Inexiste na Constituio portuguesa considerao expressa e inequvoca do lugar que as normas de Dt

Internacional ocupam na ordem interna.

Normas de Direito Internacional geral e normas constitucionais

A CRP declara formalmente vrios princpios de DT Internacional geral ou comum no art. 7., n.1.

DPS no art. 16., n.2 fala-se na Declarao Universal dos Dst do Homem. O art. 29., n.2 tambm importante .

Ser que todos estes princpios assumem valor de princpio constitucional? Ou tero fora

supraconstitucional? Os princpios consignados no art. 7., n.1 correspondem a princpios de jus cogens e como tal no

podem deixar de se sobrepor CRP de qualquer Estado. No que tange aos princpios enunciados na Declarao

Universal dos Dts do Homem e que no pertenam ao jus cogens esses tm valor constitucional por virtude da recepo

formal no art. 16., n.2. quanto aos princpios referidos no art. 29., n.2 eles fazem corpo com a lei e, portanto, no

podem ultrapassar os quadros do Direito ordinrio.

A respeito das restantes normas de Direito internacional geral ou comum, hesitamos entre reconhecer-

lhe grau idntico ao das normas constitucionais ou grau infraconstitucional, conquanto supra legal.

Outra questo tambm interessante (J) a de saber se, sendo os princpios de jus cogens, superiores

CRP ento podero os tribunais desaplicarem normas constitucionais que lhe sejam contrrias? A resposta positiva.

Normas de direito internacional convencional e normas constitucionais

No Direito portugus como se posicionam as normas constantes de tratados internacionais perante a

CRP? Posicionam-se numa relao de subordinao. Argumentos que o comprovam:

- Princpio da soberania (art. 1. da CRP).

- Sujeio de tais normas fiscalizao da constitucionalidade (art. 277., n.2).

- No que se refere a tratados como o de Maastricht, de 1992, h uma necessidade de se proceder a prvia reviso

constitucional para ele poder ser aprovado.

Normas de Dt das organizaes internacionais e normas constitucionais

Se o Direito Internacional convencional se queda num plano inferior ao da CRP, ento o Dt prprio

destas organizaes, o qual repousa nos tratados constitutivos destas, tambm o h-de ser.

No nosso pas, se o TC no teve at agora de se pronunciar, nem por isso a doutrina tem deixado de

reflectir sobre a relao entre Dt comunitrio e Constitucional. Prevalece a tese da supremacia da Constituio com

mais ou menos conteno, mas tambm h quem defenda o valor supraconstitucional do Dt. Comunitrio. No entanto, o

Trib. de Justia tem ido longe de mais no elo integracionista e levado a doutrina da supremacia absoluta do Dt

comunitrio a um ponto que s se justificaria em estado federal centralizado.

30

Quanto a uma eventual contradio entre norma criada por uma organizao internacional e norma de Dt.

Internacional geral ou comum, nenhuma dvida h-de subsistir quanto preferncia de norma de Dt. Internacional geral

ou comum ou da norma constante de tratado constitutivo da prpria organizao ou de Tratado de que ela seja parte.

Ao invs, entre norma derivada da organizao e norma constante de tratado de que seja parte apenas o

Estado em que surja a questo, deve prevalecer a primeira mesmo que o outro Estado parte na conveno no seja

membro da organizao.

Normas de Dt Internacional e normas e de Dt interno

Ningum contesta hoje que tanto as normas de Dt. Interno geral ou comum quanto as de Dt. derivado de

organizaes internacionais ou entidades afins, maxime as de Dt Comunitrio, primam sobre as normas de Dt ordinrio

portugus anteriores ou posteriores.

Algumas dificuldades s podem ter haver com a relao entre Dt Internacional Convencional anterior e

Dt. ordinrio posterior, ainda que tambm a larga maioria da doutrina se pronuncie a favor da supremacia e portanto da

inderrogabilidade do primeiro. Sempre temos defendido que todas as normas Internacionais vinculativas de Portugal

prevalecem sobre as normas legais, sejam anteriores ou posteriores (vinculando-se perante outro estado no pode

eximir-se por acto unilateral de cumprir; pela lgica de recepo automtica que ficaria frustrada; pelo art. 8., n.2).

Regime da inconstitucionalidade de normas internacionais

O primado das normas constitucionais relativamente s normas convencionais e derivadas de

organizaes internacionais decorre a inconstitucionalidade destas quando desconformes. A CRP rege os

comportamentos dos rgos do poder que se movam no mbito do Dt. Interno e por conseguinte, todos os seus actos,

quanto a todos os seus pressupostos elementos, requisitos, tm de ser conformes com ela. Ai se incluem actos de Direito

interno que correspondem a fases do processo de vinculao internacional do Estado (como a aprovao de tratados ou

a emisso de reservas), os quais podem, pois, ser inconstitucionais ou no.

Pelo contrrio, os actos na rbita do Direito Internacional no so susceptveis de inconstitucionalidade.

Susceptveis de inconstitucionalidade so os contedos desses comportamentos.

Se nenhum preceito especfico da nossa CRP se ocupa de inconstitucionalidade material de normas

internacionais, da inconstitucionalidade orgnica e formal cura o art. 277., n.2 da CRP. Reconhece-se alguma

proximidade com o art. 46. da Conveno de Viena de 1969. O que significa violao de disposio fundamental?

Neste mbito cabem na previso desta norma quatro hipteses:

- Inconstitucionalidade absoluta, por aprovao de conveno por rgo sem competncia de aprovao de

Tratado internacional.

- Inconstitucionalidade relativa, por aprovao pelo Gov. de qualquer tratado poltico das categorias indicadas na

1. parte do art. 161., alnea i).

- Aprovao de tratado sobre questo relativamente qual tenha havido resultado negativo em referendo.

- Inexistncia jurdica da deliberao da AR, falta de quorum ou de maioria para aprovao.

O art. 277., n.2 no afecta a fiscalizao preventiva da constitucionalidade dos tratados: apenas afecta a

fiscalizao sucessiva.

31

Hoje respondemos no sentido da eliminao do controlo sucessivo abstracto (art. 281. e 282.) embora no do

concreto (art. 204. e 280.) quanto constitucionalidade de normas de Tratados

.

Quanto s normas dimanadas de rgo prprio de organizaes internacionais e de entidades afins de que

Portugal seja parte no pe nenhum problema, de constitucionalidade dos actos de produo- pois que nenhum rgo da

Repblica Portuguesa interfere ai e por isso to pouco h lugar a fiscalizao preventiva. Qualquer problema a suscitar-

se ser somente de conformidade material dessas normas com a CRP.

Segundo o art. 161., alnea n) da CRP compete AR pronunciar-se nos termos da lei, sobre as matrias

pendentes de deciso em rgos da UE que incidam na esfera da sua competncia reservada. Na falta de pronncia,

verifica-se a inconstitucionalidade formal. Problemtica diferente vem a ser a da fiscalizao da constitucionalidade de

leis internas de transposio de directivas comunitrias. Nada impede neste mbito a fiscalizao nos termos gerais.

Regime da desconformidade de leis com as normas internacionais

Confirmada a prevalncia das normas de Dt. internacional o que sucede quando ocorre

desconformidade? As dvidas tm surgido a propsito da contradio entre lei e tratado.

A doutrina e a jurisprudncia tm-se dividido na qualificao do fenmeno, ora como

inconstitucionalidade ora como ilegalidade sui generis.

O Prof. Jorge afirma que a desconformidade entre normas dos dois tipos no se reconduz a

inconstitucionalidade. O que se diz acerca da relao entre lei e Tratado vale tambm para a contradio entre lei e Dt.

Internacional geral ou comum ou entre lei e Dt. das organ