Reunião de Conceitos- Introdução Ao Estudo Do Direito (I)

8/17/2019 Reunião de Conceitos- Introdução Ao Estudo Do Direito (I)

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ARISTÓTELES (mais famoso filósofo grego – 383-322 a. C.) = (Ética a Nicômacos e Política).

Para ele:

• O Estado define o que é DIREITO, devendo empregar o critério da JUSTIÇA, o direitoé justo quando trata igualmente as pessoas que se encontram em situação igual.

Há duas formas de IGUALDADE:Igualdade aritmética =exprime a justiça comutativa

Igualdade geométrica= diz respeito à justiça distributiva.

• A justiça comutativa deve ser aplicada aos casos de contratos ou danos (todos devemcumprir suas promessas e indenizar os danos praticados).

• A justiça distributiva é mais uma forma elevada de JUSTIÇA.

• É o valor pessoal , diferente para cada indivíduo.

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Daí que:

• O resultado da justiça distributive é a desigualdade social, por que a decisão se dá emcada caso.

EM ROMA:

• Aqueles que tratavam do direito, eram os juristas atuantes na prática, pois criavam eaplicavam O DIREITO.

DOIS JURISTAS ROMANOS: ULPIANO/CELSO

ULPIANO:

• FUDAMENTAVA QUE O DIREITO É O MESMO PARA TODOS. Para ele havia umDIREITO NATURAL (ius naturale), QUE A NATUREZA ENSINA A TODOS OS ANIMAIS, INCLUINDO OS SERES HUMANOS.

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Ainda para ULPIANO:

• Havia do direito da gentes (ius gentium), aplicável exclusivamente aos seres humanos.

• Esse DIREITO DAS GENTES, diferente do ius naturale, que tratavam os seres

humanos da mesma forma, distinguia determinados grupos de pessoa, segundo suaorigem e condição social! Fazia a distinção entre os seres livres e os escravos. HAVIATAMBÉM O DIREITO CIVIL (IUS CIVILE), COMPOSTO PELAS NORMASESPECÍFICAS DE DETERMINADA SOCIEDADE.

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Celso: Deu A famosa definição de direito: {ius est ars boni et aequi} = O direito constitui a artedo bem e do justo.

No entendimento de CELSO: O DIREITO ESTÁ LIGADO AO CONCEITO DE JUSTIÇA (O BEME O JUSTO), além do que o direito é uma arte (que pode dar diferentes soluções, dependendodo momento e das pessoas envolvidas).

CELSO e ULPIANO: PARTICIPARAM A CRIAÇÃO DO DIGESTO, DO corpus iuris civilis, DEJUSTINIANO. Ambos viveram entre os séculos (I e II d. C.)


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Mais tarde:

Tomás de Aquino (1225 – 1274):

Foi canonizado Santo da Igreja Católica.

Escreveu um dos textos mais citados na história ocidental (Summa Theologica = 1270).

Ensina que as LEIS são mandamentos da boa razão, formulados e impostos pelo MONARCA,que cuida do bem da comunidade.

Para ele é o direito estatuído e escrito (ius positivum).

• Mas, o princípe não tem total liberdade na criação do DIREITO.

• Deve respeitar os mandamentos divinos, que constituem a lei eterna, que encontra-senos ensinamentos da igreja católica , incluído o direito natural.

• Se há conflito entre a lei positiva e a lei eterna, os súditos estariam liberados do deverde obediência à lei positiva.

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Thomas Hobbes (1588 – 1679):

Filósofo inglês, escreveu em 1651 (leviathan ou (Matéria, forma e poder de um estadoeclesiástico e civil).

• Ele diz que o DIREITO é imposto pelo Estado.

• Antes da criação do Estado há os direitos naturais das pessoas (que podem gerarconflitos, guerra e miséria) = uma guerra de todos contra todos =

• Assim, abdicando de seus direitos naturais, entregam todo o poder a uma autoridadecentral – o ESTADO.

• Cria-se, portanto, um CONTRATO SOCIAL – cujo objetivo é a submissão de todos aoESTADO (pacto de sujeição).

• Por este pacto, o ESTADO deve distribuir direitos e obrigações, garantindo seurespeito mediante a ameaça e coação.

Hobbes distingue o direito positivo em posição de superioridade em relação ao direito natural.

Entende que a LEI é determinada pelo poder que exerce o ESTADO.

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JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712 – 1778):

Filósofo suíço = Autor do ensaio = DO CONTRATO SOCIAL.

• Ele constata as grandes DESIGUALDADES e INJUSTIÇAS SOCIAIS, atribuindo isso àpropriedade privada, que permitem às minorias poderosas EXPLORAR E OPRIMIR AMAIORIA.

Rousseau rejeita a visão autoritária de Hobbes,

• Que previa um PACTO DE SUJEIÇÃO ao Estado, propugnando que o PACTO SOCIALdeve permitir que o povo crie suas próprias leis e não se submeta à vontade dospoderosos. Portanto, seria um pacto social democrático. O direito deve expressar aSOBERANIA do povo e garantir A ORDEM e a SEGURANÇA sem abolir a liberdadedos membros da sociedade como produto da vontade política.


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Para ele:

• Os homens, que são desiguais por natureza, divididos em opressores e oprimidos,podem tornar-se iguais, graças à criação de um direito igualitário e democrático,garantindo a harmonia social e a igualdade.

IMMANUEL KANT (1724 – 1804):

Filósofo alemão = publicou em 1797 – (A metafísica dos costumes).

• Ele Considerou o DIREITO como produto da sociedade e expressão de obrigaçõesmorais dos indivíduos. A diferença entre a moral e o direito está no fato de que oDIREITO ameaça com a COAÇÃO, EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA NORMA Enão se interessa pelos motivos da AÇÃO DOS INDIVÍDUOS, mas somente pelos seusRESULTADOS.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Kant apresenta uma regra de ouro:

{Não Devemos fazer aquilo que não gostaríamos que os outros fizessem}.

• O objetivo desse DIREITO é conciliar a liberdade de cada um com a liberdade dosdemais, prevalecendo a liberdade como REGRA GERAL.

Assim:

O direito deve limitar a ação do indivíduo para preservar a liberdade dos demais.

Direito: é o conjunto de regras estabelecidas pelo Estado para garantir a liberdade de todos os

indivíduos.Diferente de HOBBES – que previa o DIREITO como existência e fundamento apenas doEstado.

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GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL (1770-18310:

Filósofo alemão = obra: Linhas fundamentais da filosofia do direito – 1821.

• HEGEL =Afirmou que não era possível dar uma única definição do DIREITO.

• Pois, cada época elabora um direito com finalidades e características diversas.

• Para ele, o direito moderno exprime o espírito de uma sociedade, que se realiza nahistória mediante contínuas conquistas e melhorias éticas.

• O DIREITO MODERNO é a plena liberdade, definida e garantida pelo Estado.

HANS KELSEN (1881 – 1973):

Filósofo austríaco, que perseguido, refugiou nos Estados Unidos.

Realizou uma leitura exlusivamente JURÍDICA DO DIREITO,

Exposto na obra: Teoria Pura do Direito – 1934.

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Ele é partidário do POSITIVISMO JURÍDICO.


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Advogou que a tarefa da CIÊNCIA JURÍDICA é explicar como funciona o ordenamento jurídico.

As normas devem ser estudadas pelos JURISTAS sem a consideração de outrasDISCIPLINAS, como a sociologia, a história, a ciência política, a psicologia a teologia ou afilosofia.

As normas jurídicas são obrigatórias e aplicam-se mesmo contra a vontade dos destinatários,por meio da coação.

A Constituição cria uma hierarquia das fontes do direito, que são estruturadas de formaescalonada = pirâmide normativa = as NORMAS INFERIORES devem ser conforme assuperiores.

A validade de uma norma jurídica está fundamentada sempre por uma norma superior.

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Assim:

A definição do DIREITO não pode ser válida para toda a humanidade e para todos os tempos.

Há uma relatividade histórica do DIREITO.

Hoje no Brasil, se aplica o direito ocidental, criado na Europa e difundido através docolonizador português.

Desta forma, o DIREITO de nossa era, começa no final do século XVIII, com a criação dasprimeiras codificações e das Constituições, inicialmente, nos Estados Unidos, após aDeclaração da Independência de 1776, e na França após a Revolução francesa de 1789.

Esse DIREITO corresponde às características e às necessidades das sociedades capitalistas,sendo diferentes das normas de comportamento das sociedades do passado.

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DIREITO:

1. Como fenômeno histórico:

Por muito tempo, chamou-se por DIREITO o que hoje chamaríamos de religião, política. Ex.Dez Mandamentos da Bíblia = monumento jurídico = conjunto de normas religiosas.

Na MODERNIDADE = início = historiadores franceses,29 de maio de 1453 = a tomada deConstantinopla pelos turcos otomanos, e o término com a Revolução Francesa, em 14 de julhode 1789.

Passou-se à separação teórica entre DIREITO, POLÍTICA e RELIGIÃO.

Entre MORAL e a RELIGIÃO isso também ocorreu. Através do ILUMINISMO = movimento filosófico = do séculoXVIII, o “Século das Luzes”, =umadas conseqüências do Renascimento = movimento cultural, do Ocidente = séculos XV e XVI =a fase de transição dos valores e das TRADIÇÕES medievais = mundo totalmente novo: AFETAÇÃO BURGUESA.

O HOMEMbuscou respostas = RAZÃO = na liberdade de expressão = pensamento.

ANTROPOCENTRISMO (o homem e não Deus como centro), em oposição à ideologia emvigor no período medieval = teocentrismo (Deus como centro do universo).

Os ILUMINISTAS = HOMENS = razão = Eram iguais e tinham direito à liberdade de expressãoe de praticar sua RELIGIÃO.

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http://pt.wikipedia.org/wiki/29_de_maiohttp://pt.wikipedia.org/wiki/1453http://pt.wikipedia.org/wiki/Queda_de_Constantinoplahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Queda_de_Constantinoplahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Turcos_otomanoshttp://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Francesahttp://pt.wikipedia.org/wiki/14_de_julhohttp://pt.wikipedia.org/wiki/1789http://www.infoescola.com/movimentos-culturais/renascimento/http://clikaki.com.br/o-que-foi-o-iluminismo-resumo/http://clikaki.com.br/o-que-foi-o-iluminismo-resumo/http://clikaki.com.br/o-que-foi-o-iluminismo-resumo/http://clikaki.com.br/o-que-foi-o-iluminismo-resumo/http://www.infoescola.com/movimentos-culturais/renascimento/http://pt.wikipedia.org/wiki/1789http://pt.wikipedia.org/wiki/14_de_julhohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Francesahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Turcos_otomanoshttp://pt.wikipedia.org/wiki/Queda_de_Constantinoplahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Queda_de_Constantinoplahttp://pt.wikipedia.org/wiki/1453http://pt.wikipedia.org/wiki/29_de_maiohttp://pt.wikipedia.org/wiki/29_de_maio


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DIREITO:

DEFENDIAM AINDA OS ILUMINISTAS:

• O combate ao ABSOLUTISMO, pois eles defendiam que as leis deveriam serelaboradas pela SOCIEDADE e não impostas por um REI;

• MERCANTILISMO que não permitia o desenvolvimento comercial, pois a intervençãodo Estado não possibilitava o pleno desenvolvimento da economia;

• Ao poder da IGREJA, pois suas verdades eram baseadas na fé e os iluministasbuscavam a VERDADE baseada na RAZÃO, com princípios científicos.

• A IGUALDADE JURÍDICA, o DIREITO À PROPRIEDADE PRIVADA, à LIBERDADEDE COMÉRCIO.

• A RAZÃO para os iluministas, era a luz da humanidade, daí o nome ILUMINISMO.

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DIREITO:

PRINCIPAIS PENSADORES ILUMINISTAS:

1. MONTESQUIEU (1689-1775): “O Espírito das Leis” , um estudo comparativo da origemdas leis humanas.

Propôs a divisão do poder em três esferas: Legislativo (que elabora as leis), Executivo(que executa as leis e exerce poder administrativo) e o Judiciário (responsável pelaobservância das leis). Este modelo inspirou as modernas democracias ocidentais.

2. VOLTAIRE (1694-1778): foi um dos grandes pensadores iluministas. Em obras comoCândido ou O Otimismo e no Dicionário Filosófico satirizou as injustiças e a ignorância de seutempo.

3. JEAN ROUSSEAU (1712-1778): propôs que o homem nasce bom, mas o meio social ocorrompe. Sua obra mais importante é Do Contrato Social.

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DIREITO:

2. Como instrumento de controle social = religião, moral.

• Não se pode haver sociedade sem direito. Não há direito sem sociedade.

O HOMEM:

• É individualista e egoísta. Contra essa tendência humana, imposição de uma regra deconduta, uma norma, pautando a atuação do indivíduo, nas suas relações com seupróximo.

A vida em sociedade: desenvolve-se sob a disciplina e a orientação de REGRAS das maisvariadas espécies.

São REGRAS: morais, religiosas, sociais, costumeiras, jurídicas que constituem um sistema

de controle social.


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São REGRAS ou NORMAS que procuram estabelecer uma determinada ordem para ocomportamento dos indivíduos e dos grupos.

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Quando ocorrem CONFLITOS duas ou mais pessoas revelam pretensões antagônicas sobre omesmo bem, disputando a sua posse ou propriedade.

SOLUÇÃO: Fazer com que se estabeleçam normas definidoras do que é lícito ou ilícito,tipificando os fatos que interessam ao direito, institucionalizando os órgãos e as formas dedecisão.

O conjunto dessas normas se dirigem ao comportamento humano que têm no Estado agarantia de sua existência e eficácia, constitui-se o DIREITO.

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O DIREITO surge de processo histórico, dialético e cultural, como uma prática social queutiliza uma técnica de solução de conflitos de interesses.

O DIREITO tem funções: de institucionalizar o poder e organizar o seu exercício = (Direitoconstitucional, administrativo, e, em parte, o processual); a função repressiva = (o Direito penale seus ramos específicos); a função organizadora da produção e circulação de bens e serviços,(o Direito civil, comercial e empresarial), tendo como ponto de referência a PESSOA HUMANAcom sua família, seu patrimônio e sua atividade jurídica.

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A DIMENSÃO FUNCIONAL DO DIREITO:

Deve levar em conta a estreita relação:

• Entre DIREITO e PODER,• Entre DIREITO E ESTADO.

O Direito sem Poder é vazio.

O Poder sem Direito é cego.

Para a solução do conflito de interesses, o DIREITO visa garantir a realização dos ideaishumanos de ORDEM, JUSTIÇA e BEM COMUM.

DEFINIÇÃO DE DIREITO: (TEM SIDO INSATISFATÓRIA, POIS SEGUINDO A ORIENTAÇÃODA ESCOLA DOSPOSITIVISTAS, CONFUNDEM-NO com a LEI).

“DIREITO É O PRINCÍPIO DE ADEQUAÇÃO DO HOMEM Á VIDA SOCIAL.”(Caio Mario daSilva Pereira, Instituições de D. Civil).

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É UMPRINCÍPIO QUE ESTÁ NA LEI :

• Como exteriorização do COMANDO DO ESTADO, integrando-se na CONSCIÊNCIADO INDIVÍDUO, como anseio de JUSTIÇA, COMO IDEAL a ser atingido. (art. 5º, II, daCF/88).


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GOFREDO TELLES JÚNIOR:

“EM CONSEQUÊNCIA, A PALAVRA DIREITO TEM DOIS SENTIDOS ETIMOLÓGICOS: UMSENTIDO FUNDAMENTAL, REFERENTE AO MUNDO FÍSICO, E UM SENTIDO ANALOGADO, REFERENTE AO MUNDOÉTICO.”

SERGIO PINTO MARTINS:

“DIREITO É UM CONJUNTO DE PRINCÍPIOS, DE REGRAS E DE INSTITUIÇÕES,DESTINADO A REGULAR A VIDA HUMANA EM SOCIEDADE.”

SEM O DIREITO,a vida do homem seria uma eterna insegurança, porque ele mantém osvínculos sociais, a paz entre os homens, entre as coletividades, entre as nações.

DO CONTRÁRIO: o mais forte subjugaria o mais fraco, o Estado mais forte dominaria o maisfraco, resultando numa catástrofe, como é a guerra.

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NOÇÕES DE DIREITO:

• Visão simbólica como ideia de RETIDÃO e EQUILÍBRIO.

1) Direito = é a intenção firme de dar a cada um o que é seu; não lesar os outros; realizara justiça.

2) Direito é o conjunto das regras dotadas de coatividade e emanadas do poder constituído.

3) Direito é a qualidade do que é justo – mas justo nos termos da lei.

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PLURALIDADE DE SIGNIFICAÇÕES DO DIREITO – realidades - (André Franco Montoro).

1) – o direito não permite duelo.

Significa a norma, a lei, regra social obrigatória = “uma regra social obrigatória” (Bevilaqua).

2) – o Estado tem o direito de legislar.

Significa a faculdade – o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis = “é o interesseprotegido pela lei” (Rudolf vonIhering )

3) – a educação é direito da criança.

Significa o que é devido por justiça = o bem devido a outrem. É o significado da palavra direitona Declaração Universal dos Direitos Humanos.

4) – cabe ao direito estudar a criminalidade.

Significa Ciência do Direito.

“Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e a determinaçãode suas causas”. (Hermann Post) – in Bevilaqua.

5) – o direito constitui um setor da vida social.

Significa o fenômeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais,esportivos, também o direito = fato social.

O DIREITO é considerado um setor da vida social – “o conjunto das condições de existência edesenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas ”.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------DIREITO com o significado de:


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1. JUSTO:

É o valor fundamental do direito = correto, normal = de acordo com o direito.

Aquilo que nos protege do poder arbitrário exercido à margem de toda regulamentação -ampara os desfavorecidos.

O Estado tem a legitimação soberana para determinar aquilo que é justo (art. 1º CF/88).

2. “NORMA AGENDI” =É a norma de agir = conjunto de condutas típicas estabelecidas,escritas ou não, e exteriorizadas por meio de fontes formais (lei) = Direito Objetivo:

3. REGRA JURÍDICA:

Conjunto de fontes formais (lei, costumes e princípios gerais de direito).

“FACULTAS AGENDI” = Direito subjetivo = que a prerrogativa estabelecida pelo direito objetivoque pode ser exercida pelo sujeito de direito.Ex. Um sujeito solteiro que quer se casar deve obediência às leis civis para seu casamento.

4. SANÇÃO = penalidade = coação legal sobre os sujeitos de direito. É o fato de eficácia danorma jurídica – dever resultante da não prestação de uma obrigação.

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• ANTIGUIDADE CLÁSSICA:

• GRÉCIA = o justo (DIREITO) que era visto como igual (igualdade).

• ROMA = direito (rectum) = RETO DE CIMA PARA BAIXO = (de + rectum).

• Direito (JUS): fenômeno de ordem sagrada; exercício de uma atividade ética – aprudência – daí a qualificação especial = JURISPRUDÊNCIA – prática do SABERJURÍDICO.

• DERECTUM – origem - DIREITO – DERECHO, DIRITTO, DROIT, etc.

• RECTUM = RECHTS, RIGHT.

• JUS – substituído – DERECTUM.

• Textos jurídicos latinos – derectum – caráter mais popular e vinculado ao equilíbrio dabalança.

• Século IV d.c. “DERECTUM” – Usado pelos juristas.

• Desde origem = guardou um sentido moral e religioso, por sua proximidade comdeificação da justiça.

• Dos séculos VI a IX – DERECTUM sobrepõe ao uso de JUS.

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Após o Século IX:

DERECTUM = ordenamento jurídico – norma jurídica em geral.


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O DIREITO – guardou: JUS = aquilo que é consagrado pela Justiça (virtude moral),

DERECTUM = como um exame de retidão da balança, por meio do ato da Justiça = aparelho judicial.

“Direito” é empregado de forma ampla para designar a Ciência do Direito = parte doconhecimento humano que investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos.

“Você não estuda Direito” = VOCÊ ESTUDA ACIÊNCIA DO DIREITO.

Miguel Reale > “Direito”= ordenamento jurídico:

• Sistema de normas ou regras jurídicas objetivando formas de comportamento social,considerando um momento da vida da sociedade. Fenômeno histórico-cultural.

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Miguel Reale – o vocábulo “Direito” = sob 03 aspectos básicos:

• NORMATIVO,

• FÁTICO,• AXIOLÓGICO = estrutura tridimensional do Direito.

DIREITO – ORIGEM ROMANA

“CORPUS IURIS CIVILIS”:compilação do século VI, editada em Constantinopla, por ordem doImperador JUSTINIANO.

DIGESTO = Livro I, Título I: “DE JUSTITIA ET JURE”

• O DIREITO = espécie de atividade habitual, que é a JUSTIÇA.

• O DIREITO É A ARTE DO BOM E DO EQUITATIVO= “Jus est ars boni et aequi” .

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O DIREITO É A ARTE DO BOM E DO EQUITATIVO= “Jus est ars boni et aequi”: que é abusca de uma proporção justa pelo discernimento do justo e do injusto. O justo é a finalidadeperseguida pelo Direito. JUSTIÇA = atribuir a cada qual o seu direito.

DONDE SE CONCLUI QUE EM ROMA: O DIREITO tenha assumido forma de LEIS. Numasentença romana, pronunciada por Tito Lívio (jurisconsulto) diz que a LEI DA XII TÁBUAS teriasido a fonte de todo o direito romano público e PRIVADO.

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No DIGESTO há menção a espécies de DIREITO:

1. JUS NATURALE: seria constituído de relações jurídicas entre todos os seres “animados”,animais incluídos.

2. JUS GENTIUM: utilizado para manter a ordem entre cidadãos procedentes de cidadesdiversas, por todo Império Romano. Ex: obediência dos filhos aos pais; o dever de repelir osagressores; contratos de comércio internacional.

3. JUS CIVILE: próprio das diversas relações civis em cada cidade. Portanto, eraminumeráveis as instituições próprias da cidade romana.

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JUS CIVILE: consistia na ausência de qualquer lei escrita resultante do trabalho deinterpretação dos jurisconsultos = CONFERIR AO DIREITO UMA FORMA ESCRITA.

A PARTIR DAÍ: FOI INFUNDIDO O CULTO DAS LEIS COMO SINÔNIMO DE DIREITO.

ELEMENTOS DO DIREITO:O Direito = objeto cultural = homem em sociedade.

No processo de evolução histórica = O DIREITO se apresenta como um conjunto de normas,que têm por objetivo a disciplina e a organização da vida em sociedade, resolvendo os conflitosde interesses e promovendo a justiça = concepção normativa do direito.

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MIGUEL REALE:

“O direito surge quando s jurisconsultos romanos, com sabedoria empírica, quase intuitiva,vislumbraram na sociedade “tipos de conduta” e criaram, como visão antecipada doscomportamentos prováveis, os estupendos modelos jurídicos do direito romano.”

Esses modelos jurídicos que funcionam como “diretivas para a ação”, fins ou valores a realizar,formalizam-se em estruturas jurídicas, compreendendo as normas, os institutos, as instituições,os conceitos, as categorias = todos os ELEMENTOS que ajudam a construir o sistema dedireito.

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AS NORMAS JURÍDICAS são ELEMENTOS DO DIREITO e são:

1. PÚBLICAS (quando contidas em leis, sentenças, atos administrativos) e

2. PRIVADAS (contratos).

OS INSTITUTOS são ELEMENTOS DO DIREITO e são conjuntos de normas que disciplinamuma determinada relação jurídica.

EX:(casamento, propriedade, o contrato).

AS INSTITUIÇÕES são ELEMENTOS DO DIREITO e têm natureza sociológica são grupossociais dotados de uma determinada ordem e uma organização interna, que se criam e se justificam por um fim comum.

EX: a família, a empresa, o Estado.

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Nesse sentido: O Instituto é uma criação técnico-jurídica. A Instituição é um grupo social,dotado de ordem e organização.

Os CONCEITOS e As CATEGORIAS: são instrumentos que o JURISTA utiliza no seu trabalhode elaboração jurídica, ou seja, na sua atividade de criação de normas e de elaboração desistemas e da própria terminologia da CIÊNCIA DO DIREITO.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Os CONCEITOS são: representações mentais de objetos, indivíduos ou fenômenos.


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Sua função: descrever, classificar ou organizar os dados da experiência concreta, no caso, a jurídica, permitindo estabelecer conexões de natureza lógica, e facilitando o raciocínio jurídico.

Eles são elementos fundamentais do sistema jurídico e da ciência do direito.

EX. os conceitos de domicílio (art. 70 CC.), empresário (art. 966 CC.).

As CATEGORIAS: são CONCEITOS mais universais.

Ex. direito subjetivo, de direito pessoal, de relação jurídica.

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IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO COMO NORMA – TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO.

DIREITO como NORMA:

O direito é designado como a Ciência do Direito – Ciência Jurídica – Jurisprudência.

O DIREITO é considerado uma ciência puramente TEÓRICA, tal qual a MORAL.

O DIREITO e a MORAL não se podem dizer ciências práticas.

O JURISTA capta o DIREITO num procedimento pela imputação de normas a situações sociaisatuais ou potencialmente conflitivas.

APLICA-SE O DIREITO, por um procedimento, à realidade social.

O DIREITO APLICÁVEL = algo estabelecido – (legislador; contrato entre partes, decisão da

administração).------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Como identificar o direito?

Ex. “A” adquire um veículo, com pagamento a prazo. Houve o pagamento de um sinal, sendoque o restante em suaves prestações mensais. Ocorre que, neste período, mudaram as regrasde financiamento, causando prejuízos ao comprador.

O DIREITO será identificado, através de uma NORMA, geralmente, por um procedimento dediferenciação e de ligação, que são recursos de análise utilizados pelo jurista, para adecidibilidade do conflito.

A norma é inicialmente uma proposição, independentemente de quem a estabeleça ou paraquem ela é dirigida.

Portanto, a norma é uma proposição IMPOSITIVA/atributiva que diz como DEVE SER ocomportamento humano.

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A NORMA além DE IMPOR A UMA PARTE o cumprimento da obrigação, ATRIBUI À OUTRAPARTE o direito de exigir rigorosamente esse cumprimento.

O DEVER SER (é obrigatório, é proibido, é permitido, é facultado) entre AUTORIDADE/SUJEITO – tem CONTEÚDO de GENERALIDADE e é mais ou menos ABSTRATO.


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Promulgada a NORMA ela passa ter existência própria num sistema de normas em que estáinserida.

NORMA = IMPERATIVOS/COMANDOS – VONTADE INSTITUCIONALIZADA – COM APTIDÃO PARA COMANDAR.

O DIREITO, como um conjunto de NORMAS: é a programação daquelas PRESCRIÇÕES, deforma racional e tecnicamente controlada, através da Constituição ou do legalismo(estabelecido por lei), com conteúdo jurídico.

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DIREITO = LEI ou NORMA?

Etimologia do vocábulo LEI:

• É a compreensão de seu sentido pelo estudo da palavra que deu origem ao vocábulo.

No conceito de LEI ou NORMA JURÍDICA que regula a conduta social, deve-se consideraralguns significados:

• Isidoro de Sevilha – livro “Das Etimologias” sustenta que LEI – vem do latim legere =ler.

A LEI é norma escrita, que se lê, em oposição às normas costumeiras, que não são escritas.

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S. Tomáz de Aquino “lei” vem do verbo “ligare”, que significa = LIGAR, obrigar, vincular.

A lei obriga ou liga a pessoa a uma certa maneira de agir.

Cícero – LEI vem de“eligere” = eleger, escolher.

Porque a lei é a norma escolhida pelo legislador, como melhor preceito para dirigir a atividadehumana.

LEI – em sentido universal – aplicável a todos os setores da natureza = sem sentido jurídico.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1) RESTRITO = LEI = Lei humana, ética ou moral = aplicada ao CAMPO DA LIBERDADE.

2) AMPLO = LEI abrange todas as normas jurídicas: lei escrita, costume jurídico, jurisprudência.

LEI JURÍDICA = constituída pelas normas de conduta impostas pela autoridade social.

LEI JURÍDICA = dois sentidos diferentes: equivalente à lei escrita = LEI (direito escrito) –

opondo-se ao costume jurídico = direito não escrito.LEI = texto escrito (FORMA) = descrição e consequências.


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A forma é conhecida.

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COMO O DIREITO PODERÁ SER IDENTIFICADO COMO NORMA?

• Pela compreensão dos termos “POSITIVISMO” e “DOGMÁTICA”.

POSITIVISMO:

• É a doutrina formalista em que se visualiza o direito como o que é estabelecido na lei.

DOGMÁTICA:

• Tem como referência a própria lei, transformando-a em dogma para a realização e

concretude do direito.

O DIREITO como Dogmática: autoriza ver a NORMA; há envolvido o conceito de axioma =proposição que se admite como verdadeira.

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A Ciência do Direito estuda o fato jurídico em todas as suas manifestações e momentos.

• Ela se destina ao estudo sistemático das normas, ordenando-se segundo princípios, etendo em vista a sua aplicação, daí é denominada de Dogmática Jurídica, que é comoa teoria positiva do Direito.

Porque o nome de Dogmática Jurídica?

DOGMÁTICA= palavra grega que significa estudo de dogmas.

DOGMA =Não é, porém, uma verdade fora de discussão = é uma “DOXA”, uma opinião oucrença.

DOGMÁTICA = CONSTITUI UM CONJUNTO DE OPINIÕES, DOUTRINAS OU TEORIAS.

DOGMÁTICA = Estuda e discute as opiniões sobre a VALIDADE e a INTERPRETAÇÃO DODIREITO, sobre aquilo que deve ser aplicado porque corresponde à vontade do legislador.

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É tarefa da dogmática jurídica: identificar as normas válidas em determinado momento; buscaro sentido de cada elemento do ordenamento jurídico; solucionar os problemas de colisão entre(REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. S. Paulo: Ed. Saraiva, 2003, p. 322).

As regras jurídicas são dogmas, portanto não podem ser contestadas na sua existência, seformalmente válidas. Pode haver discussões quanto ao seu alcance e eficácia, mas ninguémpoderá excusar-se alegando ignorar o texto da lei ou por ser contrário aos seus objetivos.

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• O ato de legislar não é obra de jurista. A função legislativa é eminentemente política,implicando o Direito como uma de suas conseqüências. Elaborada a lei: revelado oDireito através da fonte legal, tem-se um documento do qual não se pode prescindir. O


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jurista constrói um sistema lógico, tendo como ponto de partida essas posiçõesnormativas que operam no espaço e no tempo. O jurista encontra, portanto, umsistema de normas e que essas normas são “dogmas”. A partir daí, há um trabalhocientifico, onde a sua investigação consiste na interpretação, aplicação e integraçãodas normas, obedecendo a princípios lógicos, para que elas possam satisfazer àsexigências sociais sem que haja contradições internas no sistema.

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A NORMA:

• Além de impor a uma parte o cumprimento da obrigação, atribui à outra parte o direitode exigir rigorosamente esse cumprimento.

O “DEVER SER” = É OBRIGATÓRIO- É PROIBIDO - É PERMITIDO - É FACULTADO: Entre AUTORIDADE e SUJEITO; tem conteúdo de GENERALIDADE e ABSTRAÇÃO.

NORMAS JURÍDICAS = Kelsen = são mandamentos e, como tais, comandos imperativos (...)permissões e atribuições de poder ou competência.

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Para Miguel Reale – “NORMA É UM ELEMENTO CONSTITUTIVO DO DIREITO = A CÉLULADO ORGANISMO JURÍDICO”.

Para ele, há categorias fundamentais de NORMAS JURÍDICAS:

a) NORMAS DE ORGANIZAÇÃO (primárias ou de primeiro grau) – objetivo imediato – disciplinar o comportamento dos indivíduos ou as atividades dos grupos e entidadessociais em geral;

b) NORMAS INSTRUMENTAIS (secundárias ou de segundo grau) – objetivo – darestrutura e funcionamento de órgãos ou à disciplina de processos técnicos de identificaçãoe aplicação de normas – para uma convivência jurídica ordenada.

Todas estas categorias de NORMAS JURÍDICAS compõem um sistema jurídico dinâmico, emque todas elas se relacionam, guardando uma relação de subordinação entre si.

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Conceito de DIREITO = “é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida do

bem comum”.

Portanto, o vocábulo DIREITO:

• a) ORDENAMENTO JURÍDICO como SISTEMA DE NORMAS/REGRAS JURÍDICAS;

• b) CIÊNCIA DO DIREITO – tipo de ciência que o estuda.

MIGUEL REALE:

O DIREITO comporta três (03) aspectos básicos:


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• NORMATIVO – Estudo dos conteúdos do direito positivo = cuida da Dogmática Jurídica= sob o aspecto de sua validade (DIREITO = ORDENAMENTO e sua respectivaciência);

• Quanto à VALIDADE:

• Positivistas= consideram que a validade depende de sua relação com as normassuperiores que estabelecem o procedimento para a criação das inferiores (HansKelsen);

• MORALISTAS = Entendem que a norma válida deve satisfazer também as exigênciasde justiça (Robert Alexy).

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• FÁTICO – A Sociologia jurídica estuda o direito positivo sob a ótica da eficácia socialdas normas jurídicas (DIREITO = FATO – em sua efetividade social e histórica);

• AXIOLÓGICO – A Filosofia do direito examina a dimensão axiológia do direito(DIREITO como VALOR de justiça).

Diante disso:

• FATO (econômico, social);

• VALOR (valoração do fato para atingir o objetivo que é a justiça ou concretização daideia de justiça);

• NORMA (regra jurídica de conduta ou medida de integração dos outros elementos) =unidade concreta.

ESTRUTURA DA NORMA OU REGRA JURÍDICA DE CONDUTA:

• Se F (fato) é, deve ser P (prestação);

• Se não for P, deverá ser S (sanção).

A NORMA é um mandamento = enunciado de um DEVER.

O DEVER só existe se a CIRCUNSTÂNCIA se verifica. “Isto DEVE SER, se aquilo for”. Averificação da circunstância é condição do DEVER.

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Exemplo = MIGUEL REALE:

Há uma norma legal que prevê o pagamento de um cheque, no seu vencimento, sob pena deprotesto do título e de sua cobrança – processo de execução de título extrajudicial

Assim:

Se há um débito (F = fato de ordem econômica), DEVE SER pago (P);

Se não for quitada a dívida (não P) > valor do crédito que deve ser pago = DEVE SER aplicadauma sanção (S).

Se F (fato) é, deve ser P (prestação);

Se não for P, deverá ser S (sanção).


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DIREITO:

Não é um fenômeno da Natureza. É humano. É social.

Há uma ligação necessária e constante entre AMBOS.

A obrigatoriedade da norma jurídica: Impõe uma estabilidade no meio social, servindo aSANÇÃO, como prevenção aos desvios de conduta.

Há uma relação de dependência: da Sociedade para com o Direito.

DE um lado: O DIREITO é tido como o produto ou o resultado de múltiplos fatores sociais.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------O DIREITO, por isso, pode influenciar a conduta dos membros da SOCIEDADE, pois aPUNIÇÃO (sanção) é uma forma de se assegurar que uma lei será cumprida.

COAÇÃO:

– 1) (GENÉRICA) = VIOLÊNCIA CONTRA ALGUÉM = PRESSÃOIRRESISTÍVEL, ANULANDO O ATO JURÍDICO – ART. 151 CC.

– 2) Direito se arma da força para garantir o seu cumprimento

SANÇÃO: – 1) Moral – implica SANÇÃO = (consciência, remorso)

– 2) JURÍDICA = Ex. matar alguém. = aparelho policial e judicial

– (Pena ao infrator da lei = torná-la respeitada).

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SOCIEDADE:

• Conjunto de pessoas (sócios) que vivem por vontade própria seguindo normas deconduta comuns – relações sociais = comunidades.

Uma das características naturais do homem é a vida gregária.

• O homem é um ser que vive em sociedade.

Aristóteles – O homem é um animal político.

A VIDA EM SOCIEDADE = Revela CONFLITOS = INTERESSES PESSOAIS.

REGRAS DE DIREITO: EVITAR DESORDENS = HARMONIA.


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“ONDE HOUVER SOCIEDADE, AÍ HAVERÁ O DIREITO.”

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A SOCIEDADE cria o Direito e, ao mesmo tempo, se submete aos seus efeitos. O novo Direitoimpõe em primeiro lugar, um processo de assimilação e, depois, de adequação de atitudes. Éindispensável que a LEI promulgada ganhe efetividade que os comandos por ela estabelecidossejam vividos e aplicados nos diferentes níveis de relacionamento humano.

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A LEI obtém EFETIVIDADE quando observada por seus destinatários e aplicada por quem dedireito. O DIREITO deve ser uma expressão da vontade social, pois a LEGISLAÇÃO deveapenas assimilar os valores positivos que a SOCIEDADE VIVE.

O DIREITO como processo de adaptação social, não constitui um FIM, apenas um MEIO paratornar possível a convivência e o progresso social.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------NA SOCIEDADE: As pessoas e os grupos sociais se relacionam, na busca de seus objetivos.Essa interação social se apresenta sob formas de cooperação, competição e CONFLITO, aoposição de interesse, entre pessoa ou grupos, não conciliados pelas normas sociais, encontrano DIREITO a sua garantia.

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O DIREITO está em função da vida social, porque ele é a grande coluna que sustenta asociedade, pois, O DIREITO deve refletir os fatos sociais, que são criações históricas do povo,que traduzem os seus costumes, tradições, sentimentos e cultura. As NORMAS JURÍDICASdevem achar-se conforme a manifestação do povo.

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O DIREITO é criado pela sociedade para reger a própria vida social. O ESTADO dispõe de umpoder próprio para a formulação do DIREITO. Ao PODER LEGISLATIVO compete a função deestabelecer o DIREITO, que tem a MISSÃO de promover o BEM COMUM, que implicaJUSTIÇA, segurança, bem – estar e progresso.

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O DIREITO não é o único instrumento responsável pela harmonia da VIDA em SOCIEDADE. ARELIGIÃO, A MORAL e, as Regras de Trato Social são outros processos normativos quecondicionam a VIDA do homem em SOCIEDADE.

NORMAS ÉTICAS determinam o AGIR SOCIAL

NORMAS TÉCNICAS indicam fórmulas do FAZER e são os meios que capacitam o homem abuscar seus resultados.

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DIREITO e MORAL:

Não só DIREITO constitui instrumento de controle. Ao lado das NORMAS JURÍDICAS, AS

NORMAS MORAIS, AS RELIGIOSAS E AS DE TRATO SOCIAL são instrumentos de controlesocial que se complementam e conceitos que se distinguem, mas que não se separam.


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MORAL:

• Ela se identifica também com a noção de BEM = tudo aquilo que promove o homem deuma forma integral e integrada.

• Integral = plena realização do homem• Integrada = condicionamento a idêntico interesse do próximo.

• A partir da matriz do BEM, organizam-se os sistemas éticos, deduzem-se princípios echegam-se às normas morais, que orientam as consciências humanas, em suas ATITUDES.

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Distinções atuais entre Direito e Moral = Alessandro Gropali

a) Quanto à ORDEM FORMAL:

1. Determinação do DIREITOO DIREITO se manifesta por um conjunto de regras que definem a dimensão da condutaexigida;

1.Forma não concreta da MORAL

A MORAL estabelece uma diretiva mais geral, sem particularidades.

2. BILATERALIDADE DO DIREITO

As regras jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva = ao mesmo tempo em queimpõem um dever jurídico a alguém, atribuem um direito a outrem.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------2. UNILATERALIDADE DA MORAL

A MORAL impõe DEVERES apenas. Ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem.

3. EXTERIORIDADE DO DIREITO

O DIREITO cuida das ações humanas, depois é que investiga o ANIMUS do agente.

3. INTERIORIDADE DA MORAL

A MORAL se preocupa pela vida interior das pessoas = a CONSCIÊNCIA.

4. HETERONOMIA DO DIREITO

Sujeição ao querer alheio – O INDIVÍDUO NÃO CRIA O DEVER-SER – adesão às leis.

4. AUTONOMIA DA MORAL.

Querer espontâneo – o indivíduo cria o dever-ser.

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5. COERCIBILIDADE DO DIREITO

Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica opõe resistência ao mandamento legal, faz-se necessária a COAÇÃO.


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5. INCOERCIBILIDADE DA MORAL

A MORAL carece do elemento coativo, ás vezes, exerce uma função intimidativa.

b) QUANTO AO CONTEÚDO

1. SIGNIFICADO DE ORDEM DO DIREITO

Ao dispor sobre o convívio social, o DIREITO elege valores de convivência. Limita aestabelecer um ambiente de ORDEM.

1. O SENTIDO DE APERFEIÇOAMENTO DA MORAL

A MORAL visa ao aperfeiçoamento do ser humano. O BEM deve ser vivido em todas asdireções.

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PONTOS DE CONVERGÊNCIA = DIREITO e RELIGIÃO:

• Há vários pontos de convergência: O mais importante é a VIVÊNCIA DO BEM.

JUSTIÇA: Causa final do Direito, integra a ideia do BEM.

RELIGIÃO: Um sistema de princípios e preceitos = visa a realização de um valor supraterreno – a DIVINDADE. Sua preocupação fundamental é orientar os homens na busca e conquista dafelicidade eterna. Este conjunto ético deve ser uma interpretação sobre o BEM.

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A RELIGIÃO: Analisa a justiça em âmbito maior que envolve os deveres dos homens para com

o Criador.

RELIGIÃO e DIREITO possuem ativos elementos de intimidação: a sanção religiosa limita-seao plano espiritual; a sanção jurídica atinge a liberdade ou o patrimônio.

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DIREITO E AS REGRAS DE TRATO SOCIAL

Conceito = SÃO PADRÕES DE CONDUTA SOCIAL, ELABORADAS PELA SOCIEDADE EQUE, NÃO RESGUARDANDO OS INTERESSES DE SEGURANÇA DO HOMEM, VISAM ATORNAR O AMBIENTE SOCIAL MAIS AMENO, SOB PRESSÃO DA PRÓPRIA SOCIEDADE.São as regras de cortesia, etiqueta, protocolo, moda, linguagem, educação, amizade.

REGRAS DE TRATO SOCIAL: cultivam um valor próprio que é a compreensão. ISTO É, o seuvalor é p/ aprimorar o nível das relações sociais; incide nas maneiras de o homem seapresentar perante o seu semelhante.

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CARACTERÍSTICAS:

1) ASPECTO SOCIAL; 2) EXTERIORIDADE; 3) UNILATERALIDADE; 4) HETERONOMIA; 5)INCOERCIBILIDADE; 6) SANÇÃO DIFUSA; 7) ISONOMIA POR CLASSES E NÍVEIS DECULTURA.


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1) ASPECTO SOCIAL = as regras possuem um significado social = Ninguém é cortês consigomesmo.

2) EXTERIORIDADE = Essas normas visam apenas às aparências, ao exterior, geralmentesem intencionalidade (consideração).

Algumas regras, como amizade e companheirismo exigem gesto de consideração espontâneo.

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3) UNILATERALIDADE = As regras de trato social são unilaterais porque possuem estruturaimperativa: impõem deveres e não atribuem poderes de exigir.

4) HETERONOMIA = O caráter heterônomo dessas regras decorre do fato de que obrigam osindivíduos independente de suas vontades, pois a sociedade que cria essas REGRAS passa aimpor o seu cumprimento.

5) INCOERCIBILIDADE = Por serem unilaterais e não sofrerem a intervenção do ESTADO,essas REGRAS não são impostas coercitivamente.

6) SANÇÃO DIFUSA = Essas REGRAS oferecem uma SANÇÃO que é difusa, incerta =REPROVAÇÃO, na censura, na crítica, rompimento das relações.

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Ex. o cidadão que nega ajuda a seu amigo, viola preceitos de companheirismo.

A SANÇÃO será a reprovação, até o rompimento da amizade.

7) ISONOMIA POR CLASSES E NÍVEIS DE CULTURA =O caráter impositivo dessas REGRASvaria em função da CLASSSE SOCIAL e nível de cultura.

Ex. Não se espera de um simples trabalhador o trajar elegante de acordo com a moda.

A distinção dos demais instrumentos de controle social em relação às REGRAS de TRATOSOCIAL se dá pelo confronto geral de caracteres próprios de cada um deles.

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DIREITO e ESTADO

DIREITO = norma, lei, regra = o que é devido à pessoa.

Conceito: é o conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a regular a vidahumana em sociedade.

Princípios: Ex. boa-fé – “Meu direito termina onde começa o de outra pessoa”.

Regras: Códigos – Civil, Penal, Processo Civil e outras.

Instituições: Ex. Poder Judiciário – Sindicatos, etc.

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O ESTADO:

Origem e História – Alguns aspectos:

O homem = animal social: vive em sociedade. Não há sociedade sem governo.

1ª FASE:- Estado = Soberano = Deus → Faraós no Egito.


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• O Estado surge da evolução da família = Clã = tribo = CIDADES –Estados (polis) =Povos primitivos

Grécia – Fustel Coulanges = Povo, território, e poder.

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2ª FASE = IDADE MÉDIA – Feudalismo → Feudo = pequeno Estado = SENHOR FEUDAL.3ª FASE = MONARQUI A →REI = próprio ESTADO – TINHA TODO O PODER.

4ª FASE = ESTADO moderno = amparado na lei – votada na Câmara e Senado.

CONCEITO DE ESTADO:

• “É a sociedade política e juridicamente organizada dotada de soberania, num território,sob um governo, para a realização do bem comum do povo .” (Sergio Pinto Martins).

Gregos = ESTADO = (Polis) = CIDADE.

LATINOS = ESTADO = (Civitas) = CIDADE.

ESTADO = existe para realizar o bem comum.

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Conceito = Estado

“É a pessoa jurídica soberana, constituída de povo, território e de órgãos e aparelhosdestinados a representá- lo e a manifestar a sua vontade soberana” .

Conseqüências:

“Interferência na ordem social, econômica e jurídica”.

Do Espírito das Leis = Montesquieu empregou o vocábulo ESTADO, para designar o DIREITOPÚBLICO.

Em sentido moderno = Estado, = “a nação politicamente organizada”.

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As investigações que a doutrina moderna desenvolve sobre o Estado caminham em trêsdireções:

1ª) Sociológica = analisa o Estado do ponto de vista social, abrangendo a totalidade de seusaspectos econômico, jurídico, espiritual, bem como, o seu processo de formação e composiçãoétnica (objeto da Sociologia).

2ª) Política = corresponde à pesquisa dos meios a serem empregados pelo ESTADO, parapromover o bem-estar da coletividade, que é o seu objetivo (objeto da Ciência Política).

3ª) Jurídica = que examina a estrutura normativa do Estado, a partir das constituições até alegislação ordinária (objeto da Ciência do Direito).

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O ESTADO E SEUS ELEMENTOS ESSENCIAIS:

POVO, TERRITÓRIO, GOVERNO E SOBERANIA; ou (população, território e soberania).

População e território = formam o elemento material.

Soberania e governo = formam o elemento formal.POVO – Componente humano (população): coletividade de cidadãos; grupo social organizado.


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• São pessoas submetidas juridicamente ao Estado

Conceito: “É o conjunto de pessoas que se encontram adstritas, pela ordem jurídica estatal, asua jurisdição, que compreende tan to o que reside no Estado, como o que está fora dele”.

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2. TERRITÓRIO – Elemento material – espacial ou físico do Estado. É o espaço geográfico emque o Estado exerce, de forma soberana, a sua autoridade, vigorando a sua ordem jurídica eonde se encontra sua população.

Conceito = é a superfície sobre a qual se estabelece o povo de modo permanente, inclusa asoberania.

Elementos do território: (Art. 20 CF/88)

O território marca o poder de um Estado, de sua autoridade, de sua competência legislativa,administrativa, jurisdicional e de sua ordem jurídica.

TERRITÓRIO = sede do organismo estatal.

Onde o Estado exerce sua SOBERANIA.

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3. GOVERNO – é a organização necessária para o exercício do poder, a força que conduz acoletividade para o cumprimento das normas que cria, estabelece e exige, como condição devida de um povo.

O Estado pode ser definido como GOVERNO (vínculo político), que é a submissão dapopulação à autoridade pública, obrigada a obedecê-la.

Pelo GOVERNO, o Estado cria a diferenciação política – GOVERNANTES e governados.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------4. SOBERANIA – Conceito:

• “É o poder que tem um estado de se organizar juridicamente e de fazer valer dentro deseu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos deconvivência. (Miguel Reale).

• “Éo poder supremo e originário de governar e organizar juridicamente um povo, em umterritório sem a ingerência de outro poder, ou de outro país ou de outra ordem jurídica”.(Paulo Gusmão).

• Trata-se do poder originário de impor a um povo, em um território, uma ordem jurídicae um governo e de representá-lo na comunidade internacional.

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Soberania – é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, art. 1º, I, CF/88.

No Estado federativo, distingue-se soberania de autonomia. O Estado Federal (União) temsoberania, enquanto que os Estados membros têm autonomia.

Autonomia – refere-se ao poder que os Estados membros (p. ex. Paraná) de se organizarem jurídica e politicamente sem a interferência de outro PODER ou AUTORIDADE, mas de acordocom a Constituição Federal. Este poder dos Estados membros, portanto, é limitado paraestabelecerem suas ordens jurídicas.

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SOBERANIA INTERNA = poder absoluto = baseado na autoridade suprema = leis.


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Identificada com dois princípios de direito internacional:

1) De não intervenção nos negócios internos de um Estado soberano por outro Estado;

2) Autodeterminação = que significa o reconhecimento a cada Estado soberano o poderde decidir soberanamente sobre a forma de governo, segundo a vontade de suapopulação. Manifesta-se pelo Poder Constituinte, Poder Legislativo, Poder Executivo ePoder Judiciário.

SOBERANIA EXTERNA = é o poder de representação do Estado em face de outros Estados,no seio da comunidade internacional, celebrando tratados e acordos internacionais.

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No conceito entre Estado e NAÇÃO há diferenças.

Na formação do Estado moderno, Estado e Nação tinham conceitos equivalentes – daí falar-seem Estado Nacional.

Isto parte do conceito antigo de NAÇÃO que era ligado a raça, língua ou religião comum.

ATUALMENTE consiste em: “Um agrupamento humano, estruturado num determinadoterritório, de origem, de língua, de costumes, de aspirações, de interesses e vontades comunse a comunhão de vida, criaram a consciência social”.

A NAÇÃO = é a base do Estado.

Daí pode-se considerar que o ESTADO É A NAÇÃO POLÍTICA E JURIDICAMENTEORGANIZADA.

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NICOLAU MAQUIAVEL (1469-1527) > O Príncipe:

“Todos os Estados, todos os d omínios que têm havido e que há sobre os homens foram e sãorepúblicas ou principados”.

A partir daí:

Estado: “Nação politicamente organizada”.

Povo = se forma pela simples reunião de indivíduos que habitam a mesma região e sesubordinam ‘a soberania do Estado (entidade jurídica).

Nação = corresponde a uma coletividade de indivíduos irmanados pelo sentimento de amor àpátria, que decorre de um longo processo histórico (entidade moral).

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2ª Parte (Slide- Disciplinas Jurídicas):

DISCIPLINAS JURÍDICAS dividem-se em duas classes:

• FUNDAMENTAIS

(Ciência do Direito, Filosofia do Direito e Sociologia do Direito).

• AUXILIARES

(História do Direito e Direito Comparado).


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O DIREITO ao ser estudado por diferentes disciplinas afins, CIÊNCIAS JURÍDICAS, não perdesua unidade fundamental.

POIS a noção do DIREITO se encontra necessariamente em todos os fenômenos jurídicosconcretos.

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Para o conhecimento sistemático do Direito deve-se estudar a natureza do SER que temDIREITOS, e da SOCIEDADE, além de seu sistema de VALORES.

Na formação do FENÔMENO JURÍDICO participam NORMA, VALOR, FATO, em igual nível deimportância.

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A Ciência do Direito, em sentido estrito (DOGMÁTICA JURÍDICA):

• Estuda o DIREITO vigente (POSITIVO) (Leis e Códigos) e os aspectos referentes asua INTERPRETAÇÃO e APLICAÇÃO.

Quando se estuda Direito Civil, Penal, Processual, Constitucional, p. ex., faz-se um estudodogmático.

A Dogmática Jurídica define e sistematiza o conjunto de normas que o Estado impõe àsociedade.

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FILOSOFIA DO DIREITO:

Faz uma auto-reflexão (questionamentos) sobre os diversos fenômenos jurídicos: conceito doDireito, natureza axiológica, JUSTIÇA e SEGURANÇA, através de métodos adequados depesquisa.

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SOCIOLOGIA JURÍDICA:

• Estuda o DIREITO sob a ótica dos FATOS ou FENÔMENOS SOCIAIS.

Alguns aspectos são considerados pela SOCIOLOGIA DO DIREITO: adaptação do direito àvontade social; cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelasautoridades; correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociaisprovocados pelas leis.

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Pela SOCIOLOGIA JURÍDICA: se busca corrigir os desajustes entre a SOCIEDADE e oDIREITO, quanto a sua eficácia.

Nesse contexto, a Sociologia Jurídica é um ramo autônomo do conhecimento científico que sepreocupa apenas com o Direito como um fato social concreto.

Mas a Sociologia Jurídica caminha sempre em conjunto com a Sociologia Geral.

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HISTÓRIA DO DIREITO:

• Tem por finalidade a pesquisa e a análise dos institutos jurídicos do passado, isto é,visa o estudo do DIREITO sob a perspectiva histórica.


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A HISTÓRIA e o DIREITO influenciam-se mutuamente, pois, o Direito vive impregnado de fatoshistóricos, exigindo-se o conhecimento das condições sociais existentes à época em que foielaborado.

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PORQUE O DIREITO POSITIVO vigente, (leis, códigos e costumes) é um prolongamento doDIREITO antigo.

ALIÁS, a Escola Histórica do Direito (Sec. XIX) deu grande impulso aos estudos históricos doDireito.

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DIREITO COMPARADO:

• Tem por objetivo o estudo comparativo de ordenamentos jurídicos de diferentesESTADOS, para conhecer as novas conquistas alcançadas em determinado ramo daárvore jurídica, que podem orientar legisladores.

ASSIM:• A finalidade prática do Direito Comparado é o aproveitamento, por um Estado, da

experiência jurídica de outro.

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3ª Parte (Slide- Fontes do Direito):

FONTES DO DIREITO:

• Os meios que servem de origem ao Direito, a forma de manifestação do Direito.

CLASSIFICAÇÃO:

1. Lei de Introdução ao Código Civil =

• A LEI , OS COSTUMES, A ANALOGIA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.

2. Formais/materiais =

Procurar a fonte de uma regra jurídica: investigar o ponto em que ela saiu das profundezas davida social para aparecer na superfície do Direito.

Ex. a obrigação do serviço militar tem sua fonte art. 143, CF/88.

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3. DIRETAS/INDIRETAS:

• DIRETAS ou imediatas = LEI

• INDIRETAS ou mediatas = Doutrina/ jurisprudência.

4. ESTATAIS/NÃO-ESTATAIS:

• ESTATAIS = as leis e a jurisprudência.


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• NÃO-ESTATAIS: o costume jurídico e a doutrina.

Ordenamentos jurídicos elaborados por diferentes grupos sociais – caráter subsidiário.

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Autores costumam distinguir:

1.FONTES FORMAIS:

• São os modos de expressão do Direito, as formas pelas quais as NORMASJURÍDICAS se exteriorizam, tornam-se conhecidas (legislação). Isso se dá através doPoder Legislativo, que cria o Direito.

São:

• a) a legislação (LEI);

• b) o costume jurídico;

• c) a jurisprudência;

• d) a doutrina;

• e) princípios gerais de direito.

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2. FONTES MATERIAIS:

• Elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica.

São:

• A realidade social, isto é, o conjunto de fatos sociais (casos crescentes de

criminalidade de natureza violenta = Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.72/90), quecontribuem para a formação do conteúdo do direito; os valores que o direito procurarealizar, sintetizados no conceito amplo da justiça.

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André Franco Montoro:

1. ELEMENTO MATERIAL:-

• A matéria ou conteúdo da lei = regra de direito – norma jurídica > GERAL + ABSTRATA + PERMANENTE".

• Norma Jurídica "GERAL" = regra estabelecida não em vista de um caso individual.

Todos são iguais perante a lei = (art. 121 CP) significação fundamental da JUSTIÇA:realizar a igualdade nas relações entre os homens = "BEM COMUM".

• Ex. cidadãos - funcionários públicos.

Do CARÁTER GERAL DA LEI: Há duas outras características:

a) A lei é uma regra "ABSTRATA e hipotética = eventuais acontecimentos = o legisladordispõe a lei para situações jurídicas futuras –

• Ex: obrigações, casamento, sucessões, personalidade;

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b) A lei é uma regra "PERMANENTE" = continuidade no tempo, enquanto não for revogada, ounão se esgotar o tempo de sua vigência.


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• O juiz sempre decide diante de fato concreto.

Ex. morte do pedreiro Luiz.

LEI = é a fonte principal de direito.

Havendo lei, o juiz nunca pode-se valer de qualquer outra fonte, para a aplicação ao casoconcreto.LEI = é a expressão máxima do direito = Art. 5°, II, CF/88:

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Art. 5°, II, CF/88:“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão emvirtude de lei”

Somente quando a lei for omissa o Juiz poderá decidir e o intérprete poderá aplicar as demaisfontes acessórias do direito: os costumes, a doutrina, a jurisprudência, a analogia e osprincípios gerais de direito.

2. ELEMENTO FORMAL = Órgão ou autoridade competente para exercer esse poder.

• BRASIL = Estado Democrático de Direito:

• Art.44 CF/88 = Poder Legislativo

• Art.48 CF/88 = Congresso Nacional.

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3. ELEMENTO INSTRUMENTAL:

• O elemento instrumental da lei é sua fórmula escrita.

• A lei é formulada num texto escrito dividido em artigos e, muitas vezes, em capítulos,títulos, seções, etc.

• A lei é um texto escrito para ser lido.

Direito Positivo = normas jurídicas escritas = ato do Estado.

Legislação = conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através dos seus váriosórgãos – principalmente - Poder Legislativo.

• LEGISLAÇÃO = LEI = ORDENAMENTO JURÍDICO.

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NORMA JURÍDICA = Gênero:

• Constituição Federal; Emendas à constituição (art. 59 CF/88).

• Leis complementares = arts. 69; 148 CF/88

• Leis ordinárias = Lei 10.406/2002

• Medidas provisórias = art.62 CF/88

• Leis delegadas = arts. 49, V; 59, IV; 68, §2° CF/88

• Decretos legislativos = art. 49, I, CF/88

• Resoluções = art. 68, §2°, CF/88• Decretos regulamentares = administrativo


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• Outras normas = Portarias, Circulares, Ordens de serviço, etc.

NORMA JURÍDICA ESCRITA (lei) e não escrita = Espécie.

• Costume jurídico.

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NORMA JURÍDICA

Conceito:

• Comando > imperativo dirigido às ações dos indivíduos, das pessoas jurídicas edemais entes.

• = regra obrigatória de comportamento

• = ordem > retratando o poder de comando do Estado

• = obrigatória.

A NORMA não se confunde com LEI: norma tem caráter de conteúdo; lei tem caráter denatureza formal.

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A NORMA JURÍDICA é composta de preceito e sanção.

• O PRECEITO é composto da enunciação ou descrição da conduta, da organização oudos elementos constitutivos.

• A SANÇÃO é consequência decorrente do preceito ou hipótese. Nem sempre há umacombinação na mesma lei de preceito e sanção.

• Pode ocorrer que um preceito descrito em uma lei encontre a sanção prevista em outralei e vice-versa.

A SANÇÃO pode ser:

• Repressiva = imposição de penalidades;

• Preventiva = visa evitar a ocorrência do delito;

• Executiva = obriga o faltoso a cumprir a obrigação (execução forçada);

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• Restitutiva ou reparadora = busca estabelecer a situação anterior;

• Rescisória = é a que rescinde ou anula o ato, negócio jurídico;

• Extintiva = é aquela que extingue uma relação jurídica.

A Norma também possui outras características:

• Imperatividade = comando que estabelece compulsoriedade em sua observância;

• Generalidade = consiste em ter a norma uma pluralidade de destinatários;

• Abstração = capacidade de indicar uma ação ou ato típico;


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• Coercibilidade = contém sempre a possibilidade jurídica da coação à pessoa física ou jurídica.

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LEI – sentido amplo:

• É a forma moderna de produção do Direito Positivo.• Ato do Poder Legislativo.

• “Direito Escrito”.

• Refere-se à lei propriamente, medida provisória, decreto.

LEI – sentido estrito:

• Preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de suacompetência.

• Lei substantiva/material = normas de conduta social que definem direitos e deveres daspessoas, em relação à vida. Ex. D. Civil, D. Penal.

• Lei adjetiva/formal = um agrupamento de regras que definem os procedimentos aserem cumpridos no andamento das questões forenses. Ex. Proc. Civil.

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AS NORMAS JURÍDICAS OPERAM: proibição, obrigatoriedade, permissão.

> > > Proibição e Obrigatoriedade: quando se dirige ao destinatário, ela proíbe e obriga.

Ex. É proibido estacionar. É obrigatório o uso de crachá de identificação nesteestabelecimento.

> > > Permissão: condiciona uma faculdade ao destinatário.

Ex. É permitido o uso de bermudas neste estabelecimento.

É permitido casar, mas nos limites legais.

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VALIDADE E EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA.

Quanto à validade das normas jurídica:

1. Aspecto técnico-jurídico (formal) = criada com base em critérios estabelecidos nosistema jurídico > respeito à hierarquia (Constituição = base - Estado Democrático deDireito, a aplicação concreta de seus preceitos, etc.); = aprovada e promulgada porautoridade competente , respeito a prazos e quorum.

2. Sentido axiológico = condição de legitimidade da norma jurídica > tornando-a válida.

LEIS = promulgação > VIGOR > publicação oficial.

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Lei de Introdução às normas do direito brasileiro:


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Decreto-Lei 4.657/1942.

1. "Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar, em todo o país, quarenta e cinco diasdepois de oficialmente publicada" (art. 1º);

A publicação é feita normalmente no órgão oficial do governo, que, no plano federal, é o DiárioOficial da União;

O tempo que vai da publicação da lei a sua entrada em vigor denomina- se “vacatio legis” .

2. "Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se iniciatrês meses depois de oficialmente publicada" (§1º do art. 1º);

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3) "Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto destinada acorreção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da novapublicação" (§3º do art. 1º);

4) "As correções a texto de lei já em vigor consideram-se 'lei nova' (§4º do art. 1º), sujeita,

naturalmente, aos prazos normais das demais leis".Preceitua o art. 2° da mesma lei: "Não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor atéque outra a modifique ou revogue".

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OBRIGATORIEDADE DAS LEIS:

• Princípios: “a ignorância da lei não desculpa quem quer que seja ”.

• “A ninguém se admite ignorar a lei”.

• A lei é obrigatória para todos os cidadãos, impondo-se coercitivamente à obediência

dela (art. 3º).

CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA LEI (VIGÊNCIA).

• NORMA JURÍDICA = caráter permanente > perde vigência = revogada.

• MEDIDA PROVISÓRIA = Art. 62, § único, CF/88. (Perde eficácia se não fortransformada em lei no prazo legal - Congresso Nacional).

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PERDA DA EFICÁCIA DA LEI (§ 1º do art. 2º da LINDB):

• A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare;• Quando seja com ela incompatível;

• Quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

• Isso significa que o fim da lei dá-se pela sua REVOGAÇÃO.

• REVOGAR = tirar de vigor uma norma jurídica, mediante a colocação em vigor de outramais nova. (art. 2º, LINDB).

A REVOGAÇÃO divide-se em:

• “ Ab-rogação”, que é a supressão total da norma jurídica anteri or;


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• “Derrogação”, que torna fora de vigência, apenas parte da norma jurídica anterior – como um só capítulo, uma só seção, um só artigo, inciso, parágrafo ou mesmo partedeles.

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APESAR DESTA DISTINÇÃO, A TÉCNICA LEGISLATIVA UTILIZA-SE DO TERMOGENÉRICO“REVOGAÇÃO”.

HÁ DOIS CRITÉRIOS PARA A REVOGAÇÃO:

• Hierárquico = uma norma jurídica somente pode revogar outra se pertencer ao mesmoplano hierárquico ou for de plano hierárquico superior à norma jurídica a ser revogada;

• Cronológico = a norma jurídica nova revoga a antiga.

• Ex. CF/88, revogação AUTOMÁTICA de uma série de normas de hierarquia inferior emvigor – inclusive EC nº 1/69.

NESSE CASO DIZ-SE QUE AS NORMAS ESTÃO REVOGADAS = não foram recepcionadas

PELO NOVO TEXTO CONSTITUCIONAL.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

REVOGAÇÃO:

• Expressa = nova norma jurídica revogadora declara qual ou quais normas jurídicasanteriores, ou mais, quais aspectos, capítulos, artigos, de normas jurídicas anterioresestão sendo revogados (§1º, art. 2º LINDB).

• Tácita = não declara quais as específicas normas jurídicas revogadas, tornando todasaquelas ou parte delas, que forem incompatíveis com a nova norma jurídica, ou quandoesta regular inteiramente a matéria de que trata a norma anterior.

Nesse caso, é comum o último artigo das novas normas jurídicas trazerem a expressão:

• “REVOGAM-SE AS DISPOSIÇÕES EM CONTRÁRIO”.

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Igualmente, a revogação tácita prevista também (art. 2º, §1º LIndb): “lex posterior derogat priori ”.

• No Brasil, o, casos gerais em que a lei não pode ter efeito retroativo estão fixados naprópria CF/88 (art. 5°, XXXVI):

• " A lei não prejudicará:o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (Art.6º da Lindb).

Direito adquirido = aquele que já se incorporou ao patrimônio ou personalidade (art. 6º, § 2º).

• Distingue-se da "expectativa de direito" = a simples possibilidade de adquirir um direito.

EX. lei que exclui da sucessão os colaterais a partir de 4º grau.

Um parente nessas condições, que já herdou porque a sucessão abriu-se antes da nova lei,tem um "direito adquirido", e a nova lei não o atinge.

Na "expectativa de direito"; há o alcance da nova lei e excluídos da sucessão.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


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Ato jurídico perfeito: aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou(§1º).

Coisa julgada = caso julgado: a decisão judicial de que já não caiba recurso (§ 3º).

= (decisão proferida em matéria de jurisdição contenciosa).-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

COSTUMES

Costume jurídico:

• Norma não-escrita, prática reiterada da sociedade. Há obrigatoriedade de seucumprimento, mas não há sanção. É contínuo, (não esporádico); moral (não podecontrariar a moral); e obrigatório (não pode deixar de ser cumprido). O costume jurídicoaplica-se em nosso Direito, na falta da lei escrita, art. 4º LIndb.

Ex. “fila”; “tapume = cercas de arame ou de madeira” = art. 1.297CC.; “fixação da taxa decorretagem devida ao corretor de imóveis”; “cheque pré-datado”.

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A alegação de costume jurídico deve ser provada por seu autor (art. 337 CPC.).

Em relação à lei, O COSTUME pode ser das seguintes espécies:

• Segundo a lei (secundum legem) = a lei a ele se reporta expressamente > reconhece-se sua obrigatoriedade.

• Ex. art. 1.192 CC. (não contido na lei, mas é reconhecido e de eficácia obrigatória).

• Na falta da lei (praeter legem) = intervém na falta ou na omissão da lei – carátersupletivo – art. 4º LINDB.

EX: arrendatário deve tratar a propriedade arrendada – costumes locais.

• Contra a lei (contra legem) = 02 casos:

• Ex. 1) passar sinal vermelho –evitar assalto; 2) propaganda boca de urna. Gerainefetividade da lei.

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JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência = Ciência do Direito – Dogmática Jurídica.

“Juris + prudentia” = conjunto dos pronunciamentos dos jurisconsultos “prudentes” em todas asquestões jurídicas, a eles apresentadas objetivamente.

“O conjunto de decisões uniformes Tribunal manifestadas num mesmo sentido” – “firmar jurisprudência” = Isto é, reiteradas constante e pacífica

• CRÍTICA = WBM – “Por mais reiterada que seja a jurispr udência não constitui normaimperativa como fonte normal do direito positivo”.

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JURISPRUDÊNCIA


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• Para maior segurança jurídica, os tribunais estabelecem SÚMULAS = resultado dauniformização da jurisprudência praticadas nas suas turmas ou câmaras.

• A uniformização da jurisprudência – arts. 476 a 479 CPC.

Natureza jurídica = é uma forma de interpretação da lei, pela aplicação de uma norma ao casoconcreto, através do Poder Judiciário.

A corrente realista entende que a jurisprudência é uma fonte formal do direito secundária e nãotem valor se se contrapuser à lei ou mesmo aos costumes, por força de interpretação do art. 4°da LINDB e art. 8° da CLT.

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JURISPRUDÊNCIA

Função:

• Estabelecer um pensamento uniforme da interpretação do tribunal a respeito de ummesmo assunto. Apesar da SÚMULA, o juiz deve agir livremente.

SÚMULA = É conjunto de decisões estratificas dos tribunais superiores, apresentados emforma de verbetes sintéticos, numerados. São decisões adotadas de forma uniforme pelostribunais, resumindo uma tendência sobre determinada matéria, sempre de forma sintética.

SÚMULA: Orientadora, Vinculante e Limitadora

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SÚMULA Orientadora = Busca proporcionar maior estabilidade à jurisprudência, facilitando otrabalho dos operadores do direito, simplificando o julgamento das questões mais frequentes;entretanto, não obrigam juízes e tribunais inferiores a obedecer às questões sumuladas.

SÚMULA Vinculante = É aquela emitida pelos tribunais superiores, no caso, (STF), com base

na EC 45/2004, tornando obrigatório o seu cumprimento pelos demais órgãos do PoderJudiciário = art. 103-A CF/88.

• EC 45/2004 = “O Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação,mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobrematéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensaoficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e àadministração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bemcomo proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida na lei”.

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SÚMULA Limitadora = É aquela editada pelos tribunais superiores a f

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Reunião de Conceitos- Introdução Ao Estudo Do Direito (I)