Revista Peruana de Arbitraje Rpa 10 2010

102010

COMIT EDITOR

JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGAPRESIDENTE

CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILADIRECTOR

FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRYPAOLO DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO

ALFREDO BULLARD GONZLEZCARLOS RUSKA MAGUIAROGER RUBIO GUERRERO

KATTY MENDOZA MURGADORIDER ALI VERA MORENO

MILTON JAVIER SALINAS LZARO(ASISTENTES)

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 10IV

DERECHOS RESERVADOS:DECRETO LEGISLATIVO N 822

Prohibida la reproduccin de este libro porcualquier medio, total o parcialmente, sinpermiso expreso del Comit Editor.

2010, REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE 2010, Jorge Santistevan de Noriega

PRESIDENTECarlos Alberto Soto CoaguilaDIRECTORFernando Cantuarias SalaverryPaolo del Aguila Ruiz de SomocurcioAlfredo Bullard GonzlezCarlos Ruska MaguiaRoger Rubio GuerreroKatty Mendoza MurgadoRider Ali Vera MorenoMilton Javier Salinas Lzaro(ASISTENTES)

Colaboradores:Alexa Estacio MoralesCindy Periche HidalgoCynthia Ramrez MedinaEliana Arones SotoEstefana Iglesias BobadillaJhon Jara CanoOrializ Espinoza SotoSandy Ramos SalinasShirley Caldern Castillo

Diseo y diagramacin:Miguel A. La Rosa Y.

Depsito LegalBiblioteca Nacional del PerN 2005-9159ISSN: 1819-7019

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REVISTA PERUANA DE ARBITRAJEes una marca registrada en INDECOPI(Certificado N 00116746)

Tiraje: 500 ejemplares

VREVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 10

CONTENIDO

Presentacin

Doctrina

La Abogaca desde la ptica de un rbitro internacionalBERNARDO M. CREMADES (Espaa) / IGNACIO MADALENA (Espaa) 3

Por un regreso al sentido ordinario de la palabra inversinEDUARDO SILVA ROMERO (Francia) 25

Fraccionamiento jurisdiccional en el arbitraje y la posibilidadde su prevencin por la va de clusulas especficasELINA MEREMINSKAYA (Chile) 53

Apuntes sobre la ejecucin de laudos en el DecretoLegislativo N 1071, nueva Ley de ArbitrajeANA MARA ARRARTE ARISNABARRETA (Per) 77

Laudos Arbitrales Internacionales

Centro Internacional de Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones (CIADI)

Caso CIADI N ARB/07/6Demandante: Sr. Tza Yap ShumDemandado: Repblica del Per 109

Comentarios a la decisin sobre jurisdiccin y competencia enel caso planteado ante un tribunal CIADI contra la Repblicadel Per por el Sr. Tza Yap ShumMARA DEL CARMEN TOVAR GIL (Per) 173

Decisiones Constitucionales y Judiciales

Tribunal Constitucional de la Repblica del Per

Expediente N 05311-2007-PA/TCDemandante: Compaa Distribuidora S.A. (CODISA)Demandados: Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y

Conciliacin Comercial del Per (CEARCO) y otro 197

VII

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 10VI

CONTENIDO

La REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE no comparte necesariamentelas opiniones vertidas por los autores en el presente nmero

Comentarios al caso CODISAGONZALO GARCA-CALDERN MOREYRA (Per) 217

Sala de Derecho Constitucional y Social PermanenteCorte Suprema de Justicia de la Repblica

Expediente P.A. N 206-2009Demandante: Sr. HTADemandados: Jueces Superiores de la Cuarta Sala Civil de la

Corte Superior de Justicia de Lima y otros 229

Consecuencia de la anulacin de laudo por pronunciamientosobre materia no controvertidaGUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA (Per) 235

Corte Superior de Justicia de LimaPrimera Sala Civil Superior Subespecializada en Materia Comercial

Expediente N 410-2009Demandante: Consorcio Sainco VaisalaDemandado: Empresa Elctrica del Per S.A. 241

Comentario a la Sentencia del Expediente N 410-2009FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY (Per) 245

Noticias Arbitrales 251

Agradecimientos 265

ndice General 269

VIIREVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 10

Presentacin

Hace 5 aos, Carlos Soto uno de los miembros del ComitEditor nos propuso la publicacin de la primera Revista deArbitraje en el Per. Esta idea fue acogida con entusiasmo por los miembrosdel Comit Editor de la Revista.

Es el caso, que hoy publicamos el nmero 10 de nuestra Revistacon mucho xito y, por este medio, reiteramos nuestro compromiso paracontinuar con su publicacin semestral.

La publicacin del dcimo nmero de la REVISTA PERUANA DEARBITRAJE constituye un hecho que debemos destacar, ya que muchasveces las revistas jurdicas (por diversas razones) dejan de publicarse luegodel primer o segundo nmero. En nuestro caso, hemos superado largamenteesta limitacin. Nuestro trabajo editorial no ha sido fcil, pues el arbitrajeno es una materia comercial para las editoriales como lo es el derecho civilo el derecho penal. En tal sentido, el trabajo del Comit Editor, de susasistentes y, por supuesto, el apoyo mediante publicidad que nos brindanlas firmas de abogados, han hecho posible que la REVISTA PERUANA DEARBITRAJE circule semestralmente en el medio peruano e internacional.

Con entusiasmo, podemos decir que la REVISTA PERUANA DEARBITRAJE (RPA) se ha convertido en un referente de consulta obligatoriapor los magistrados del Poder Judicial, abogados, rbitros, profesores yalumnos. Asimismo, sirve como material de trabajo en seminariosnacionales e internacionales, lo que demuestra su valioso contenido.

Teniendo en cuenta las limitaciones de las ediciones en soportepapel, el Comit Editor ha decidido colgar el texto ntegro de todas lasediciones de la Revista en la siguiente pgina web: www.peruarbitraje.org,con la finalidad de que todos los operadores jurdicos y pblico interesadopueda consultar e imprimir gratuitamente las Revistas.

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 10VIII

PRESENTACIN

La REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, adems de la valiosa doctrinaarbitral nacional e internacional, cuenta con una seccin donde se realizancomentarios a laudos y a la jurisprudencia emitida por el TribunalConstitucional y el Poder Judicial. Dichos comentarios constituyen unvalor agregado de la Revista. Cabe resaltar que estos comentarios sonrealizados por reconocidos juristas y rbitros, lo que conlleva a tener unaperspectiva doctrinaria de la ms alta calidad.

La edicin nmero 10 de la RPA es un motivo para celebrar entretodos los operadores jurdicos del arbitraje y, por ello, como invitados dehonor, encontrarn dos valiosos artculos de los reconocidos rbitrosinternacionales Bernardo Cremades y Eduardo Silva Romero. BernardoCremades nos ilustra sobre el rol de la abogaca desde la ptica de un rbitro,mientras que Eduardo Silva Romero nos ilustra desde una perspectivafilosfica y funcional, sobre el concepto de inversin, tema de sumointers y actualidad en los arbitrajes de inversiones. Asimismo, esta edicincuenta con interesantes artculos de nuestras colegas Elina Mereminskaya(Chile) y Ana Mara Arrarte (Per), sobre el fraccionamiento jurisdiccionalen el arbitraje y la ejecucin de laudos en la nueva Ley de Arbitraje del Per,vigente a partir del 1 de setiembre de 2008, respectivamente.

A este valioso material, debemos sumar los comentarios a la decisinsobre jurisdiccin y competencia en el caso CIADI Tza Yap Shum vs.Per a cargo de Mara del Carmen Tovar Gil, el comentario a la sentenciadel Tribunal Constitucional peruano en el caso CODISA a cargo deGonzalo Garca Caldern, as como comentarios a dos sentenciasjudiciales a cargo de Guillermo Lohmann Luca de Tena y FernandoCantuarias Salaverry, respectivamente.

Editar una revista es un trabajo de equipo, por ello, nuestroagradecimiento a los auspiciadores de la Revista, a los juristas quecolaboraron con sus artculos y a nuestro equipo editor que con suesfuerzo, tiempo y dedicacin, han hecho posible la dcima edicin dela REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE.

Lima, marzo de 2010.

JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGAPresidente del Comit Editor

1REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 10

TEMA

Doctrina

Doc

trina

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 102

NOMBRE


LA ABOGACA DESDE LA PTICA DE UN RBITRO INTERNACIONALREVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 10 (2010), pp. 3-23

"BERNARDO M. CREMADES (*)IGNACIO MADALENA (**)

La Abogaca desde la pticade un rbitro internacional

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Configuracin del procedimiento. 3. Argumenta-cin jurdica y alegaciones escritas. 4. Prueba documental. 5. La au-diencia. 6. La funcin del rbitro. 7. Conclusiones.

1. INTRODUCCIN

Desde la perspectiva y experiencia de un rbitro internacional, esteartculo ofrece un anlisis de las diferentes funciones que el abogado lleva acabo en un arbitraje internacional. No se pretende, sin embargo, ofrecerun anlisis exhaustivo de cada uno de los elementos que integran el proce-dimiento arbitral, sino una aproximacin a la misin desempeada por elrbitro, que se fundamenta en la existencia de un contencioso extrajudicialentre dos o ms partes, que la funcin arbitral ventila mediante un laudo,resolviendo as definitivamente la controversia entre las partes.

A lo largo del presente trabajo nos referiremos, a ttulo de ejem-plo, a las reglas elaboradas por diversas instituciones arbitrales como laCmara de Comercio Internacional (CCI) o la Corte de Arbitraje In-ternacional de Londres (LCIA) y a organizaciones internacionales, como

(*) Socio, B. Cremades y Asociados, Madrid. Presidente de la Corte Espaola de Arbitraje.Co-Presidente del Consejo de Arbitraje y ADR del International Bar Association.Miembro del International Council of Commercial Arbitration (ICCA). Miembro delInstitute of World Business Law of the ICC.

(**) Asociado, B. Cremades y Asociados, Madrid. Georgetown University Law Center (LL.M.).


BERNARDO M. CREMADES / IGNACIO MADALENA

el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,del Banco Mundial (CIADI) o la Comisin de las Naciones Unidas para elDerecho Mercantil Internacional (CNUDMI)(1). Sus reglas son relativa-mente uniformes en cuanto a la estructura bsica de un arbitraje, previendouna fase oral y otra escrita. Adems, la regla general es permitir que elabogado pueda libremente adaptar la estructura y forma de presentar el caso,especialmente si se compara con la rigidez y formalismo imperante en elproceso judicial. Si el arbitraje incluye una audiencia, sta se llevar a cabolibre de formalismos innecesarios, pero la intervencin del abogado seguirrequiriendo del dominio de una tcnica, especfica y propia del arbitraje.

Bajo los lmites que imponen las normas imperativas de la sede, laspartes y los rbitros configuran libremente el procedimiento y lo adap-tan a las necesidades del litigio. La libertad y flexibilidad del procedi-miento hacen del arbitraje un mecanismo de resolucin de controversiasmucho menos predecible que el proceso judicial, lo que requiere de unaadecuada especializacin por parte del abogado y del rbitro.

Desde la perspectiva del rbitro, ste ofrece un servicio a las partes,consistente en resolver las controversias y emitir su decisin medianteun laudo, funcin que no puede asimilarse a la representacin y defensade los intereses que de las partes efectan los abogados, pero que induda-blemente requiere de un conocimiento jurdico especializado y de unatcnica elaborada de argumentacin jurdica, adems de un comporta-miento tico, y de diplomacia. Finalmente, nos referiremos al impactoque la labor del abogado tiene en el propio ejercicio de la funcin arbitral,aludiendo a las implicaciones que la forma de presentar el caso tendr enel proceso de elaboracin del laudo.

2. CONFIGURACIN DEL PROCEDIMIENTO

El arbitraje se justifica en la autonoma de la voluntad, fruto de lalibertad. Su piedra angular, el convenio arbitral, es un negocio jurdico

(1) Adems nos referiremos a los principales tratados internacionales como la Conven-cin de Nueva York de 1958, sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las SentenciasArbitrales Extranjeras (el Convenio de NY) o al Convenio Europeo sobre ArbitrajeComercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1981 (el Convenio deGinebra) y a la labor desempeada por la International Bar Association (IBA).


LA ABOGACA DESDE LA PTICA DE UN RBITRO INTERNACIONAL

concebido en el seno de las transacciones comerciales, con claros efectosjurisdiccionales. Pero la posibilidad de configurar libremente el procedi-miento distingue al arbitraje de la rigidez del proceso judicial(2), en don-de estrictas reglas y formalismos delimitan los mecanismos para hacervaler las pretensiones de las partes, al menos en el mbito territorial delderecho romano. Pocas cuestiones se dejan en un proceso judicial alarbitrio de las partes o a la discrecionalidad del Juez, ya que uno y otrocuentan con unos cauces normativos, a travs de los cuales se desarro-llar forzosamente el proceso. En la prctica, enfrentarse a un arbitrajedomstico o internacional presenta notables diferencias con respectoa la jurisdiccin civil ordinaria.

Cada arbitraje requerir la aplicacin de un procedimiento singu-lar, lejos del modelo encorsetado que prev la legislacin procesal para elprocedimiento judicial. La estructura de cada arbitraje ser diferente,aunque se trate de procedimientos sustanciados al amparo de las mismasreglas institucionales. Siempre las partes podrn acordar las particulari-dades del procedimiento, respetando las normas imperativas de la sede.En defecto de acuerdo, los rbitros tendrn plena discrecionalidad paradeterminar el procedimiento en la forma que estimen oportuna, salva-guardando esas mismas exigencias imperativas y disposiciones del regla-mento arbitral(3).

(2) El principio de que las partes tienen la libertad de configurar el procedimiento arbitralse reconoce por: (1) los principales tratados internacionales [Artculos II y V(1)(d) delConvenio de NY; artculos IV(1)(b)(iii) del Convenio de Ginebra]; (2) las leyes dearbitraje de las principales sedes, principalmente aquellas que incorporan el artculo19(1) de la Ley Modelo; y (3) los reglamentos de diversas instituciones arbitrales,incluyendo la CCI (artculo 11), la LCIA (artculo 14.1) y el CIADI (Regla 20.2 delas Reglas de Arbitraje). Vid. BORN, Gary B.. International Commercial Arbitration.Vol. II, 2009, pp. 1748-1758.

(3) A falta de acuerdo expreso entre las partes o disposicin contraria del reglamento arbi-tral elegido, y dentro de los lmites que exijan las normas imperativas de la sede, elrbitro tiene plena discrecionalidad para configurar el procedimiento. As lo recono-cen: (1) los principales tratados internacionales [Artculos IV(4)(d), V(1)(b) y (d) delConvenio de NY]; (2) las leyes de arbitraje de las principales sedes, principalmenteaquellas que incorporan el artculo 19(2) de la Ley Modelo; y (3) los reglamentos dediversas instituciones arbitrales, incluyendo la CCI (artculo 15.1), la LCIA (artculo14.1) y el CIADI (Regla 20 de las Reglas de Arbitraje). Asimismo, el artculo 15.1 delReglamento de Arbitraje CNUDMI permite al tribunal arbitral () dirigir el arbitraje



En la configuracin de un arbitraje la tendencia es establecer unconjunto de parmetros que constituyan un compromiso entre las tradi-ciones jurdicas de sus participantes. En la prctica, el procedimientoseguir el esqueleto bsico que proporcione el reglamento aplicable, quees sustancialmente idntico en las principales instituciones. Asimismo,la prctica arbitral es relativamente uniforme en la forma de hacer frentea los problemas que pueda presentar un procedimiento. De hecho, ladiscrecionalidad con la que cuenta el rbitro es ejercida de forma similaren la toma de decisiones tan importantes como la adopcin de medidascautelares, la admisin de determinada prueba testifical o pericial, lassolicitudes de exhibicin de documentos, o la prctica del interrogatoriode testigos y peritos(4).

En realidad, la tendencia del arbitraje internacional se orienta haciael establecimiento de estndares ms o menos globalizados que desvincu-lan el arbitraje de consideraciones puramente locales(5). Este proceso glo-balizador es el resultado de la propia prctica arbitral y de la codificacin deinstrumentos de soft law en la materia, como son las Reglas de la IBA enmateria de prctica de pruebas o de conflicto de intereses o las Notas de laCNUDMI en materia de prctica arbitral.

Esta uniformidad se ha visto acompaada de la utilizacin de siste-mas electrnicos e informticos, desde el correo electrnico para efec-tuar vlidamente comunicaciones y notificaciones, hasta la presentacinde la prueba documental y pericial en formato electrnico mediante CDso llaves USB, o la prctica de interrogatorios mediante video-conferen-cia, a travs de Internet. Incluso algunas instituciones, como la CCI, hantomado la iniciativa de crear una plataforma on-line denominada NetCaseque permite, si ambas partes lo acuerdan, la tramitacin de un arbitrajentegramente a travs de Internet, eliminando la existencia y uso del

del modo que considere apropiado, siempre que se trate a las partes con igualdad y () sede a cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Vid. BORN.International Commercial Arbitration. Op. cit., pp. 1758-1765.

(4) BCKSTIEGEL, Karl-Heinz. Past, Present and Future of Arbitration. En: ArbitrationInternational. Vol. 25. N 3, 2009, p. 298.

(5) Id. Vid. por ejemplo, KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle. The Globalization of Arbi-tral Procedure. En: Vanderbilt Journal of Transnational Law. Vol. 36. N 4,2003, p. 1313.



papel. Sus principales ventajas se encuentran en un ahorro de costes paralas partes y en la posibilidad de acceder a la totalidad del expedientedesde cualquier lugar y en cualquier momento.

Desde el inicio del procedimiento, todo arbitraje requerir la par-ticipacin activa del rbitro(6), que deber efectuar un anlisis previo delcaso e identificar los aspectos fcticos y jurdicos esenciales, y de estemodo, proponer a las partes un esquema del procedimiento que se ajustea las necesidades del litigio. En la prctica del arbitraje CCI, los rbitrosarman el esqueleto bsico del procedimiento en la llamada Acta de Mi-sin y en la primera orden de procedimiento(7). Sin embargo, es fre-cuente que, como al inicio del procedimiento las partes nicamente hanformulado una breve solicitud de arbitraje y su contestacin, el rbitrono cuente con informacin suficiente para poder definir con precisinlas cuestiones litigiosas.

En otras ocasiones, las partes habrn sometido alegaciones inicia-les ms detalladas, pero la formulacin de las reclamaciones y concrecinde las cuestiones controvertidas puede ser confusa. En estos casos, laspartes no podrn beneficiarse de la flexibilidad que ofrece el arbitraje y elrbitro estar obligado a recurrir a un modelo de procedimiento ms omenos estandarizado, sin atencin a las particularidades del caso concre-to, que desconoce. As, el rbitro evitar fijar una lista limitada de puntos

(6) COMISIN DE ARBITRAJE DE LA CCI. Tcnicas para Controlar el Tiempo y los Costosen el Arbitraje. Publicacin de la CCI. Nmero 843, 2007, prrafo 46 en relacin losprrafos 17, 22 23 y 32. Disponible a travs de Internet: . Consulta: 26 de enero de2010. Entre las propuestas por la CCI, se encuentra precisamente que las partes pre-senten la totalidad del caso en una etapa temprana del procedimiento, lo que permitira stas y al tribunal comprender las cuestiones principales y adoptar las medidas nece-sarias. Cuando la solicitud inicial de arbitraje y su contestacin se encuentra suficien-temente detallada, las partes y el rbitro podrn mantener una sesin preliminar presencialo mediante conferencia telefnica para poder configurar eficazmente el arbitraje.

(7) El artculo 18 del Reglamento CCI requiere que () tan pronto como reciba de laSecretara el expediente, el Tribunal Arbitral () un documento que precise su misin(). Esta Acta de Misin identificar a las partes y a sus representantes, confirmarla sede del arbitraje y la ley aplicable, el idioma del procedimiento, la forma en quedeban presentarse los escritos y documentos, o la forma en que se considerarn vlida-mente efectuadas las comunicaciones y notificaciones, as como cualquier otra reglaque exija la naturaleza del arbitraje.



litigiosos y recurrir a una formulacin amplia que le permita decidirtodas las cuestiones fcticas y jurdicas que vayan desvelndose en elcurso del procedimiento(8). El resultado indeseable de todo ello es quelas alegaciones de las partes cubrirn un sin fin de argumentos fcticosy jurdicos, y acompaaran numerosos documentos, informes o decla-raciones, en muchos casos irrelevantes, con el consecuente impactodilatorio y en costes, si las partes y los rbitros no logran posterior-mente encauzar el procedimiento.

La libertad de las partes para configurar de comn acuerdo lasreglas del procedimiento y la discrecionalidad del rbitro al respecto,se encuentra limitada por las mnimas exigencias que impone el dere-cho a un proceso debido, incluyendo la igualdad de tratamiento de laspartes y la salvaguarda de los principios de audiencia y contradiccin,esencial para una resolucin justa de todo litigio(9). Asimismo, la eco-noma procesal y eficacia del procedimiento constituyen principiosrectores de todo arbitraje.

El principio de igualdad se materializa antes y durante el procedi-miento arbitral. En primer lugar, todo acuerdo de las partes respecto alnombramiento de rbitros debe respetar el citado principio, de la mismamanera que la sustanciacin de las actuaciones debe conferir a una y otraparte igualdad de oportunidades y de trato, principalmente en la prcticade la prueba, en la posibilidad de formular alegaciones y en la fijacin deplazos, de acuerdo con las exigencias del caso.

Los principios de audiencia y contradiccin, sustancialmente idn-ticos en los sistemas anglosajones y continentales (bajo el concepto dedue process o proceso debido) implican que cada parte tenga oportuni-dad suficiente o razonable para exponer su caso, lo que se traduce en la

(8) SCHNEIDER, Michael E. The Terms of Reference. En: The New 1998 ICC Rules ofArbitration Special Supplement. The ICC International Court of Arbitration Bulletin,noviembre de 1997, p. 26.

(9) En Espaa, el artculo 24 de la Constitucin consagra el derecho de toda persona a latutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, prohibiendo la inde-fensin. Se trata de un derecho que la casi totalidad de los Estados democrticos reco-nocen. En la esfera internacional, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de1948 (artculo 10) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (artculo 14)expresamente reconocen la universalidad de este derecho.



necesidad de que las alegaciones escritas sean recibidas dentro delcalendario acordado y que se permita a las partes presentar pruebas ymedios de defensa, as como acceder a toda la informacin presentadapor la contraparte.

3. ARGUMENTACIN JURDICA Y ALEGACIONES ESCRITAS

El objetivo de todo abogado incluye la comunicacin persuasivade las pretensiones al tribunal arbitral(10), lo que requiere de alegacionesque adopten un razonamiento lgico, as como de una estructura adapta-da al objetivo de las pretensiones. Todo ello debe acompaarse de unlenguaje claro, preciso y neutro, en la explicacin concisa y detallada delos hechos y fundamentos jurdicos primordiales(11).

Un escrito de alegaciones ser convincente en la medida en querespete esquemas lgicos. La lgica es el procedimiento ms rigurosopara llevar a cabo el razonamiento jurdico, mediante el correcto encade-namiento de proposiciones, explicacin de los hechos, del derecho y delenlace de hechos y derecho. Este es ciertamente el esquema que sigue elabogado o el rbitro, ya sea en su demanda, contestacin a la demanda oen el laudo. El abogado no defiende argumentos, porque lo que se pre-tende no es el triunfo de sus argumentos, sino la estimacin de sus pedi-mentos(12). Por eso, en un arbitraje debe evitarse el debate puramenteacadmico, acerca de cuestiones que no tengan relevancia directa con laspretensiones de las partes.

(10) CAIRNS, David J. A. Advocacy and the Functions of Lawyers in International Arbitra-tion. Prxima publicacin, 2010.

(11) Loc. cit. Id. David Cairns explica que en arbitraje internacional existen diferentes virtu-des del abogado en la presentacin del caso, que se encuentran interrelacionadas: (i) lapericia jurdica o el conocimiento jurdico de la prctica arbitral en un marco interna-cional; (ii) la argumentacin jurdica y la capacidad de formular proposiciones lgicas;(iii) la tcnica en el interrogatorio de testigos y peritos; (iv) la expresin y la capacidadde estructurar adecuadamente las alegaciones orales y escritas; (v) el comportamientotico; y (vi) el tacto, que afina la presentacin del caso.

(12) HERNNDEZ GIL, Antonio. Facetas Lgicas en el Razonamiento del Abogado.En: RODRGUEZ GARCA, Fausto E. (Coordinador). Estudios en honor del doctorLuis Recasns Siches. Vol. I. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1980,pp. 506-524.



Pero el arte jurdico no se agota en la lgica, que no puede aplicarsesin ms. En ocasiones, el razonamiento, por lgico que resulte, no per-mitir llegar a una conclusin nica, sino que ofrecer diferentes resulta-dos, a veces incluso contradictorios, por lo que ser necesario adoptardiferentes decisiones que permitan una aplicacin justa de las leyes. Elloimplica recurrir a un juicio de inteligencia y voluntad, que no procedeexclusivamente de la razn.

Entra entonces en juego la argumentacin jurdica, que nos ofre-cer las razones y argumentos a favor de una determinada pretensin. LaFilosofa del Derecho se ha ocupado de elaborar diferentes teoras sobrela argumentacin jurdica(13), que coinciden en la importancia del audi-torio que se pretende convencer. En el caso del arbitraje, ese auditorioser el tribunal arbitral.

Identificado el destinatario (el rbitro) es a l o a ella al que debetransmitirse las razones que sustentan la adhesin o rechazo de una pre-tensin. Ello se consigue mediante una presentacin ordenada de losargumentos que exponga la tesis que se pretende demostrar, los hechos(y pruebas) que sustentan la pretensin, los fundamentos jurdicos apli-cables y los argumentos con los que se subsumen los hechos en la norma.Por eso, es imprescindible establecer desde el principio una estructuraadecuada, ya que sta guiar al rbitro a lo largo de toda la presentacindel caso, permitindole seguir la lgica adoptada por el abogado(14).

En el proceso civil anglosajn, las alegaciones escritas de las partesson por lo general esquemticas, fijando los hechos esenciales del litigio,sin prcticamente aludir a la prueba y al derecho que fundamente laspretensiones de la parte. Sin embargo, en los pases de tradicin romana,las alegaciones escritas de parte son mucho ms extensas y establecenuna relacin detallada y cronolgica de todos los hechos en relacin

(13) PERELMAN, Cham. La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, 1979; ALEXY, Robert. Teorade los Derechos Fundamentales, 1993; ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho: Teorasde la Argumentacin Jurdica, 2003.

(14) CAIRNS. Advocacy and the Functions of Lawyers in International Arbitration. Ob. cit.



constante a la prueba documental o pericial que acompaa al escritoinvocando los fundamentos jurdicos aplicables(15).

La prctica arbitral revela que el contenido y extensin de estosescritos se asemeja a la tradicin continental en cuanto a la extensin ydetalle en la narracin de los hechos, descripcin de la prueba y su aplica-cin, y elaboracin de los fundamentos jurdicos. La estructura internadel escrito no tiene por qu ajustarse al esquema tradicional de hechosy fundamentos de derecho, y en ocasiones las necesidades del casoaconsejar una estructura interna alternativa. En realidad, la estructuradel escrito de alegaciones cobra una gran importancia en el arbitraje yconstituye una autntica herramienta de definicin de los hechos y fun-damentos jurdicos.

En general, no existen esquemas rgidos en cuanto a la lnea derazonamiento y argumentacin de las pretensiones, aunque normalmenteel anlisis de una cuestin litigiosa suele exigir la verificacin de si loshechos pueden o no encuadrarse en la norma que se pretende aplicar. Poreste motivo, toda argumentacin jurdica requerir la delimitacin delcontenido fctico del litigio. Sin ste, resultara imposible o muy difcil laaplicacin de la norma en abstracto. Todo ello no afecta a la libertad paraestructurar un escrito de alegaciones conforme a las necesidades del caso.Por ejemplo, en determinados arbitrajes que presentan complejos y ex-tensos supuestos fcticos, de innumerable correspondencia cruzada en-tre las partes principalmente, en materia de ingeniera y construccines posible que las partes elaboren un escrito troncal de alegaciones, emi-nentemente jurdico, que se acompaa de uno o varios apndices, en losque se va explicando de forma separada, detallada y escalonada, los he-chos en los que se fundamentan las pretensiones y prueba documental deapoyo. Ello evita que la lectura del razonamiento jurdico quede diluida yel rbitro pierda el hilo argumental en un intento de comprender la tota-lidad de los hechos.

(15) KARRER, Pierre A. The Civil Law and Common Law Divide: An International Arbi-trator Tells it Like He Sees It. En: Dispute Resolution Journal. Vol. 63, Febrero - Abrilde 2008, pp. 72-75.



En la exposicin de los hechos, el abogado deber llevar a cabo unalabor de sntesis detallada y cronolgica. Ni las pruebas ni los argumen-tos jurdicos captarn la atencin del rbitro, si ste no conoce suficien-temente los hechos del litigio. En ocasiones, resulta de gran utilidad parael rbitro la inclusin de un apartado preliminar que sintetice la contro-versia entre las partes, seguido de un sumario de los epgrafes principales.

Finalmente, referirnos a la importancia del uso riguroso del len-guaje, que cobra adems una especial relevancia en el arbitraje interna-cional, en el que frecuentemente sus participantes no comparten la mis-ma lengua materna. Por eso, aunque el rbitro domine el idioma delarbitraje, es aconsejable prestar especial atencin a la utilizacin de unlenguaje lo ms neutro y desafectado, es decir, libre de expresiones pura-mente locales y de artificios innecesarios.

Toda narracin jurdica debe ser breve, clara y verosmil(16). Esbreve la narracin que, sin apartarse de la lnea argumental, evita la acu-mulacin de detalles innecesarios. Es cierto que existen arbitrajes quepor el nmero de reclamaciones y naturaleza compleja de los hechosrequieren una explicacin detallada, lo que indudablemente tendr re-percusiones en la extensin de las alegaciones. En estos casos, es aconse-jable una explicacin previa y sumaria de los hechos. De especial impor-tancia es la concordancia lgica del relato, que dar verosimilitud a loshechos narrados. Ello se consigue mediante el relato cronolgico, perotambin mediante la recapitulacin de hechos al final de cada epgrafe oseccin del escrito.

4. PRUEBA DOCUMENTAL

Las legislaciones nacionales y principales reglamentos arbitralesdejan al rbitro un amplio margen de discrecionalidad para admitirdeterminadas pruebas o rechazar aquellas que el rbitro considere irre-levantes. Esta libertad se justifica en la eficacia del procedimiento y laeconoma procesal.

(16) MARTINEAU, Franois. Argumentacin Judicial del Abogado, 2008, pp. 24-28.



No hay duda de que la documental constituye el principal mediode prueba, mientras que las declaraciones orales e interrogatorio de testi-gos y peritos pasan a un terreno secundario, prevaleciendo la fuerzaprobatoria del documento frente al testimonio(17).

A efectos de organizar la presentacin de la documental y permi-tir que una y otra parte tenga la oportunidad de rplica a falta de acuerdoentre las partes o disposicin contraria en el reglamento arbitral, el rbi-tro exigir que los escritos de alegaciones vayan acompaados de toda laprueba sobre la que se fundamenten los argumentos fcticos y jurdicosall descritos, incluyendo declaraciones escritas de testigos e informespericiales, y toda otra prueba en cualquier formato. Asimismo, el rbitropodr acordar que las declaraciones de testigos, informes periciales ocualquier otra prueba que se presente con posterioridad a los escritosiniciales de demanda y contestacin, se limiten a responder o refutar laprueba previamente presentada por la contraparte, limitando de este modola aportacin de pruebas innecesarias, redundantes o impertinentes.

En la prctica, pueden producirse circunstancias excepcionales quejustifican que el rbitro, en ejercicio de ese poder discrecional, decidaadmitir pruebas no presentadas con el correspondiente escrito de alega-ciones. Estas circunstancias podran justificar que se admita aquella pruebaque no pudo presentarse en el momento procesal oportuno, siempre ycuando se respete la igualdad procesal y la posibilidad de observacionespor la otra parte. En todo caso, el rbitro conservar normalmente esepoder discrecional que indudablemente le permite admitir e incluso soli-citar la produccin de determinada prueba adicional.

En la casi totalidad de los procedimientos, se permite a las partespresentar documentos fotocopiados, tenindose por autnticos y com-pletos, siempre y cuando la otra parte no cuestione su autenticidad, encuyo caso deber aportarse el correspondiente original, pero la decisin

(17) KARRER. The Civil Law and Common Law Divide: An International Arbitrator Tellsit Like He Sees It. Op. cit., explicando cmo los documentos revelan el esqueletodel animal que se pretende reconstruir, mientras que las declaraciones de testigos yperitos permiten revestir dicho esqueleto.



sobre el valor probatorio de dicho documento ser del tribunal, una vezescuchadas las partes.

Son frecuentes en el arbitraje internacional los procedimientos dediscovery o de exhibicin de documentos, normalmente ajenos a la tradi-cin continental pero usuales en la cultura anglosajona. Su aplicacin alarbitraje puede suponer una autntica confrontacin cultural(18), por loque deben preverse las normas aplicables desde el inicio del arbitraje,evitando de este modo que su puesta en marcha dilate el procedimiento uobstaculice el calendario previsto. En este sentido, volvemos a referirnosa las Tcnicas para Controlar el Tiempo y los Costos en el Arbitrajepropuestas por la CCI, que remiten al artculo 3 de las Reglas de la IBAsobre Prctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional(19).

En general, la prctica arbitral revela un amplio margen de flexibili-dad y discrecionalidad por parte del rbitro a la hora de ventilar solicitu-des de exhibicin de documentos que se encuentren en poder de la con-traparte(20). En todo caso, los rbitros suelen exigir que la solicitud deexhibicin de documentos identifique con suficiente precisin los docu-mentos o categoras de documentos que se solicitan. Por eso, los docu-mentos solicitados deben delimitarse a un periodo de tiempo determina-do, indicando sus autores, remitentes y destinatarios (en el caso de co-rrespondencia) de tal manera que pueda establecerse su eventual rele-vancia probatoria. Para ello el rbitro llevar a cabo un examen prima

(18) CREMADES, Bernardo M. Managing Discovery in International Arbitration. En: Dis-pute Resolution Journal, Noviembre 2002 - Enero 2003, pp. 73-77.

(19) COMISIN DE ARBITRAJE DE LA CCI. Tcnicas para Controlar el Tiempo y los Costosen el Arbitraje. Ob. cit.; prrafos 54 y 55.

(20) HANOTIAU, Bernard. Document Production in International Arbitration: A Ten-tative Definition of Best Practices. En: Special Supplement of the ICC Interna-tional Court of Arbitration Bulletin, 2006, p. 114. En el mbito del arbitraje al am-paro del Reglamento CCI, los procedimientos de exhibicin de documentos sellevarn a cabo atendiendo a la necesidad de llevar a cabo el arbitraje en el plazoms breve posible (artculo 20.1) dejando a lo rbitros un amplio margen de dis-crecionalidad al respecto, siempre y cuando se respeten los principios igualdad,audiencia y contradiccin (artculo 15.2). Adems, el tribunal conservar en todomomento el poder discrecional () para requerir a cualquiera de las partes paraque aporten prueba adicionales.



facie de dicha relevancia(21), que es independiente del valor probatorioque se confiera a esos documentos en el momento procesal oportuno.

5. LA AUDIENCIA

La celebracin de una audiencia no es un requisito indispensablepara que las partes vean satisfecho su derecho a un proceso debido. Elprincipio de audiencia y contradiccin no exige oralidad de las actuacio-nes arbitrales. Por eso, muchos reglamentos permiten a las partes y/o alrbitro acordar que el procedimiento se celebre exclusivamente en base ala aportacin de pruebas documentales e informes escritos(22). Sin em-bargo, la regla general imperante en las legislaciones nacionales y reglasarbitrales es que la audiencia se lleve a cabo si una de las partes lo solicitao el rbitro lo estima conveniente(23). Por lo tanto, la exposicin oral porel abogado, en defensa de su cliente, sigue siendo considerado como underecho generalmente aceptado, que debe ser respetado.

La audiencia se celebrar normalmente en la sede del arbitraje,aunque esto no es obligatorio. Los reglamentos de las principales insti-tuciones normalmente permiten que sta se lleve a cabo en cualquierotro lugar que las partes o el tribunal estimen apropiado, en razn acostos, seguridad y posibilidades logsticas para su celebracin(24).

(21) DERAINS, Yves. Towards Greater Efficiency in Document Production before ArbitralTribunals-A Continental Viewpoint En: Special Supplement of the ICC InternationalCourt of Arbitration Bulletin, 2006, p. 114.

(22) Por ejemplo, el artculo 24(1) de la Ley Modelo de la CNUDMI prev la regla gene-ral en arbitraje de que salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitraldecidir si han de celebrarse audiencias para la presentacin de pruebas o para alegatosorales, o si las actuaciones se sustanciarn sobre la base de documentos y dems pruebas.No obstante, a menos que las partes hubiesen convenido que no se celebraran audiencias,el tribunal arbitral celebrar dichas audiencias en la fase apropiada de las actuaciones, apeticin de una de las partes. Esta regla coincide con lo dispuesto en el artculo 15.2 delReglamento CNUDMI.

(23) Vid., por ejemplo, artculos 20.6 Reglamento CCI; 19.1 Reglamento LCIA; 15.2CNUDMI; 25.4 Reglamento Suizo de Arbitraje; y Regla 29 de las Reglas de Arbitrajedel CIADI, entre otros.

(24) La prctica habitual es que el rbitro, previa consulta con las partes, fije las fechas de laaudiencia, su estructura y duracin. Su configuracin depender de diversos factores,



Incluso en aquellos casos en los que una de las partes exija que la audienciase celebre en el lugar del arbitraje, los rbitros conservarn un ampliomargen de discrecionalidad al respecto(25). En algunas ocasiones, la audien-cia podr efectuarse mediante conferencia telefnica o videoconferencia,lo cual es aceptable si el caso lo permite y el rbitro as lo estima.

Uno de los objetivos primordiales de la audiencia, junto a la prcti-ca del interrogatorio de testigos y peritos, es ofrecer al tribunal unaexplicacin convincente de la posicin de las partes. Sin duda alguna, ellose consigue a travs de la innegable eficacia del informe oral, que permiteenfatizar y resaltar los argumentos fctico-jurdicos de las partes, trans-mitiendo al tribunal toda la fuerza persuasiva que el informante sea capazde desarrollar, lo que no siempre se logra con la frialdad de la escritura.

Normalmente, la audiencia abarcar todas las cuestiones litigiosasentre las partes. Varias alternativas son posibles en cuanto a su conteni-do: que se limite exclusivamente al interrogatorio de testigos y peritos; oque adicionalmente una y otra parte dispongan de varios periodos detiempo para exponer ante el tribunal arbitral sus pretensiones y transmi-tir oralmente sus conclusiones. Una u otra opcin depender de las ne-cesidades del litigio y eficiencia del procedimiento.

Durante la audiencia los rbitros escucharn a testigos y peritos,que pueden ser interrogados por las partes y por el propio tribunal. Enlos pases anglosajones, hay una arraigada creencia en el testimonio detestigos, quizs por la dureza de las penas que comporta el delito deperjurio, ya que histricamente su proceso judicial era ntegramente oraly los documentos se introducan en el proceso por el testigo que losidentificaba(26). En los ordenamientos jurdicos de derecho continental,

incluyendo: (i) el propio acuerdo de las partes (dentro de los lmites fijados por lasnormas imperativas de la sede) y las disposiciones del reglamento arbitral aplicable; y(ii) la discrecin del tribunal arbitral, que tambin se encuentra limitada, especialmenteen lo que se refiere a la igualdad de las partes y respeto al proceso debido.

(25) Por ejemplo, el artculo 14.2 del Reglamento CCI establece que salvo que se haya acor-dado diversamente por las partes, y despus de haberles consultado, el tribunal arbitral puedecelebrar audiencias y reuniones en cualquier otro entorno que considere oportuno.

(26) KARRER, Pierre A. The Civil Law and Common Law Divide: An International Arbi-trator Tells it Like He Sees It. Op. cit., p. 76.



en los que tradicionalmente prevaleca la forma escrita, el principio deoralidad, prcticamente postergado en el prximo pasado, se ha revitalizadocon las ltimas reformas en las legislaciones procesales nacionales(27).

Es cierto sin embargo, que la distincin entre una y otra tradicinsigue patente en la forma en que el abogado anglosajn y el letrado detradicin jurdica continental se dirigen al tribunal durante la celebra-cin de una audiencia. Para el primero, la grabacin de las manifestacio-nes expresadas cobra una gran importancia, aunque quizs algunos seexcedan en la teatralidad de sus alegatos. El segundo, en cambio, busca lasolidez de la argumentacin fctica y jurdica por encima del impacto quepueda causar su intervencin. Ello no obstante, ambos supuestos no dejande ser generalizaciones y como tal debe entenderse este comentario.

La prctica arbitral internacional revela, adems, que los tribunalespermitirn el testimonio oral de varios testigos, para que stos sean inte-rrogados por los abogados de ambas partes. As, durante la audiencia,cada parte interrogar a sus propios testigos (direct-examination) perotambin a los testigos designados por la contraparte (cross-examination).El interrogatorio exige una rigurosa tcnica y entrenamiento, que sloda la experiencia. La esencia de dicho interrogatorio no es slo el conte-nido de la declaracin, sino poner de manifiesto la credibilidad o no deltestigo mediante un interrogatorio que principalmente requiere de unaslida presencia, dominio del lenguaje y velocidad de pensamiento delabogado que interroga(28).

Una de las cuestiones ms delicadas para el tribunal es tener quedefinir el tiempo del que dispondr cada parte para llevar a cabo susintervenciones, as como la propia duracin de la audiencia. Por otrolado, la fijacin de tiempos es precisamente uno de los principales puntosde desencuentro entre las diferentes tradiciones jurdicas. El abogado

(27) En Espaa, la Ley de Enjuiciamiento Civil (1/2000, de 7 de enero) impuso la oralidad,frente a la forma escrita imperante hasta entonces, en las diferentes etapas del procesocivil, incluyendo la audiencia previa, el acto del juicio (en el que de forma concentradase practica todas las pruebas) y el trmite de conclusiones (orales) que se lleva a cabo acontinuacin.

(28) En relacin con las diferentes tcnicas en materia de interrogatorio de testigos, Vid.CREMADES, Bernardo M. y David J. A. CAIRNS. Cross-Examination and InternationalArbitration. Prxima publicacin, 2010.



procesalista anglosajn, no est acostumbrado a lmites estrictos de tiem-po para formular oralmente sus alegaciones y realizar interrogatorios, yespera contar con todo el tiempo que resulte razonable para ello(29). Sinembargo, el abogado de tradicin jurdica romana, suele enfrentarse enlos tribunales de justicia a tiempos mucho ms ajustados. En arbitraje,estos tiempos dependern de la naturaleza del litigio, pero la prcticahabitual es la flexibilidad y proporcionalidad por parte del tribunal.

El principio de igualdad no implica que ambas partes disponganexactamente del mismo periodo de tiempo de intervencin durante laaudiencia. Puede que una de ellas vaya a interrogar a un testigo, mientrasque la otra interrogue a varios. En este ejemplo, ambas partes debencontar con la misma oportunidad para obviamente solicitar prueba testi-fical, pero ello no implica que ambas dispongan de periodos idnticospara llevar a cabo el interrogatorio(30).

En la prctica, el tribunal est investido de un amplio poder discre-cional para interrogar a los testigos, peritos y partes, en cualquier mo-mento(31). El impacto mnimo que estas interrupciones del tribunal pue-dan tener en el curso de la audiencia se compensa con el valor que laspreguntas de los rbitros representan para los abogados, si las utilizancomo cuestiones a las que necesariamente se deba responder en las con-clusiones (orales o escritas) y resumen de prueba. Este trmite de con-clusiones ofrece la oportunidad a las partes de aclarar las cuestiones fcticasy jurdicas aludidas por el propio tribunal, por encima del mero resumende las alegaciones y prueba practicada. Con razn se ha dicho que lasmejores conclusiones no son aquellas que repiten las alegaciones de laspartes, sino las que recurren a las preguntas formuladas por los rbitrosdurante la audiencia y colman los interrogantes pendientes de resolver.

(29) HOLTZMAN, H. M. Streamlining Arbitral Proceedings: Some Techniques of theIran-US Claims Tribunal. En: Arbitration International. Vol. 11. N 1, 1995,pp. 39, 46-47.

(30) HANOTIAU, Bernard. The Conduct of the Hearings. En: NEWMAN, Lawrence W. y Ri-chard D. HILL (Eds.). The Leading Guide to International Arbitration, 2004, pp. 269-383.

(31) El artculo 21.3 del Reglamento CCI establece que el () Tribunal Arbitral tendrplena discrecin de las audiencias (). Ver tambin el artculo 8(1) de las Reglas de laIBA en material de prueba, que reconocen el pleno poder discrecional del tribunal paraorganizar las audiencias.



Finalmente, indicar que, salvo autorizacin expresa del tribunalarbitral, las audiencias no suelen estar abiertas al pblico o a personas ajenasal arbitraje. De hecho, los reglamentos de las principales institucionesarbitrales se refieren especficamente a la privacidad de las audiencias(32). Poreso, cualquier persona que no participe en el arbitraje no puede, salvoacuerdo de las partes y el tribunal, acceder a la audiencia. Asimismo, eltribunal arbitral puede requerir a los testigos y peritos para que no accedana la sala hasta el momento de su interrogatorio, evitando que estn pre-sentes en la audiencia durante el interrogatorio de los otros testigos operitos. La totalidad de reglamentos arbitrales confieren al rbitro unamplio poder discrecional al respecto(33).

6. LA FUNCIN DEL RBITRO

El rbitro est vinculado al acuerdo de las partes en el convenioarbitral. En virtud de este acuerdo, se encomienda al rbitro nico ocolegiado, que resuelva definitivamente las controversias previstas en elconvenio arbitral. Para ello, el rbitro deber escuchar a las partes, estu-diar los escritos y analizar la prueba, para posteriormente emitir un laudosuficientemente motivado.

El rbitro desarrolla una actividad jurisdiccional, que distingue alarbitraje de otros mtodos de resolucin de controversias, como son laconciliacin y la mediacin, aparte de la va administrativa y judicial. Tampo-co es el rbitro un representante de la parte que le ha designado (en elcaso de un tribunal colegiado) ni un negociador, ya que con el servicioque presta zanja una controversia () en ejercicio de una potestadde iuris dictio (), pudiendo las partes () obtener los mismosobjetivos que con la jurisdiccin civil ()(34). Por eso, el ordenamiento

(32) Por ejemplo, el artculo 21.3 del Reglamento CCI establece que () salvo autoriza-cin del Tribunal arbitral y de las partes, las audiencias no estarn abiertas a personasajenas al proceso.

(33) Vid., por ejemplo, el artculo 21.3 del Reglamento CCI, que de forma implcita prevese poder discrecional al establecer que () el Tribunal Arbitral tendr la plena direc-cin de las audiencias ().

(34) Fundamento Jurdico 5 de la Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa 62/1991 yFundamento Jurdico 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa 288/1993.



jurdico reconoce a los rbitros una serie de derechos que les permitellevar a cabo esa potestad decisoria, pero tambin una serie de obligacio-nes y responsabilidades, para salvaguardar el derecho de las partes a latutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses(35).

La funcin primordial del rbitro es dictar un laudo que muestreel razonamiento que ha seguido para llegar a la decisin adoptada en elfallo. Lo normal es que el laudo refleje la estructura tpica de cualquierresolucin judicial, aplicando al supuesto de hecho concreto la conse-cuencia jurdica prevista en una norma que contiene un supuesto dehecho genrico(36).

Por ello, el laudo debe explicar con suficiente detalle los hechosprobados, a los que deban aplicarse las normas jurdicas relevantes. No esnecesario que el laudo efecte una narracin de los hechos con el mismodetalle que los escritos de las partes, ni tienen por qu citarse o explicarseen la decisin todos y cada uno de los documentos aportados durante el

(35) Las principales legislaciones nacionales, convenios internacionales, reglamentos arbi-trales y cdigos de tica en el arbitraje se refieren al deber de los rbitros de: (i) actuarcon imparcialidad e independencia; (ii) resolver la controversia y emitir un laudo moti-vado; (iii) llevar a cabo su misin en plazo, actuar de buena fe y con la diligencia debida;(iv) hasta el final del procedimiento, sin renuncia injustificada; (v) salvaguardando laconfidencialidad del arbitraje. Frente al incumplimiento de estos deberes, el rbitropodr responder civil ante las partes, la institucin arbitral, los abogados, expertos,testigos o terceros, si ha mediado mala fe, temeridad o dolo o penalmente. Adicional-mente, el propio mercado y las instituciones llevan a cabo una actividad de control,respecto a aquel rbitro que no respete los mencionados deberes.

(36) ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho: Teoras de la Argumentacin Jurdica, 2003.Vid. ARISTTELES. Tratados de Lgica (El Organn). Trad. Larroyo, Francisco. 10ma.ed. Mxico: Editorial Prorra S.A., 2001. El razonamiento deductivo expuesto porAristteles parte de principios para llegar a las consecuencias, siendo la consecuenciauna conclusin lgicamente vinculada al principio del que es consecuencia. Para Aris-tteles, el razonamiento deductivo tomaba la forma del silogismo como soporte para laaplicacin general del derecho. El silogismo est compuesto por tres proposiciones ytres trminos: la primera proposicin es la mayor, la segunda proposicin es laasuncin o menor y la tercera se denomina la conclusin o consecuencia. Lasdos primeras proposiciones (o juicios) se denominan premisas, porque se presentancomo las primeras en el orden del razonamiento y llevan aparejada la conclusin des-pus de ellas. La primera de las proposiciones o la mayor establece el principio jurdico;y la segunda, asuncin o menor, contiene el supuesto de hecho al que puedeaplicarse la consecuencia jurdica o conclusin.



procedimiento. Es suficiente que el laudo se refiera exclusivamente a loshechos que, de la prueba practicada, en su conjunto, puedan considerarseprobados. Indudablemente, esta tarea requerir de un anlisis pormenori-zado de la prueba practicada, tarea que indudablemente se ver facilitadapor la labor llevada a cabo por abogado durante el arbitraje.

La presentacin de documentos conforme a una sistemtica orde-nada, evitando presentar duplicados u otros documentos innecesarios,ayudar al rbitro en su tarea de esbozar los fundamentos de hecho. Elrbitro recurrir a la estructura ofrecida en los escritos para reconstruir loshechos del litigio, y se servir de los ndices facilitados para identificar losdocumentos esenciales del caso. Adems, el rbitro retendr mentalmentela estructura de los escritos para reconstruir el esqueleto fctico del litigio,que completar con el resultado de la prueba practicada. En este sentido, lagrabacin de la audiencia constituye una herramienta muy efectiva paraaclarar cuestiones no resueltas en las alegaciones de las partes.

En cuanto los fundamentos jurdicos del laudo, el rbitro recurrira la lgica, aplicando las consecuencias previstas en la norma al supuestode hecho concreto. Esta tarea requiere del conocimiento de la ley aplica-ble, pero el abogado debe procurar instruir al rbitro en todas las particu-laridades jurdicas del caso y facilitar al tribunal los materiales jurdicosrelevantes, incluyendo legislacin, jurisprudencia y doctrina. No obs-tante, el tribunal seguir su propio razonamiento jurdico, que en granmedida se basar en esquemas lgicos en la aplicacin de las normas.Por eso, cuanta ms lgica haya sido la argumentacin jurdica expues-ta por las partes, ms profundo y conciso ser el razonamiento jurdicodel laudo, ya que en este caso los rbitros contarn con dos propuestasslidas que contrastar.

En la prctica arbitral internacional son frecuentes los casos en losque no existe una nica consecuencia jurdica prevista al supuesto dehecho concreto. En otros casos, la propia ley aplicable puede llevarnos aresultados aparentemente contradictorios. Por eso, abogados y rbitrosfrecuentemente recurren, de forma complementaria a la norma aplica-ble, a principios universalmente aceptados aunque no expresamentemencionados en el ordenamiento jurdico del caso como soporte adi-cional de sus pretensiones. En realidad, el arbitraje requiere de una granversatilidad de sus participantes y capacidad de adaptacin a culturas



jurdicas diversas, pudiendo recurrir a frmulas que respondan a unaconcepcin globalizada del razonamiento jurdico. As, la insuficienciadel derecho nacional, en ocasiones, para responder y adaptarse a la espe-cificad de algunas transacciones internacionales, ha dado lugar al llama-do derecho transnacional, incluyendo la Lex Mercatoria, el denominadosoft law y la doctrina internacional(37). Se trata de un conjunto de normaso textos jurdicos de carcter no vinculante, que en realidad ejercen unaimportante influencia, aunque no decisiva, en el arbitraje internacional.

7. CONCLUSIONES

La funcin primordial del rbitro es dictar un laudo vinculante res-pecto de aquellas controversias que las partes le han sometido. Su funcinincluye llevar a cabo el procedimiento de la forma ms eficaz y eficienteposible, de conformidad con el acuerdo entre las partes, las disposicionesdel reglamento arbitral aplicable o, discrecionalmente, dentro de las fa-cultades y lmites establecidos por las normas imperativas de la sede.

El rbitro ofrecer siempre la oportunidad de acoger las pretensio-nes de las partes de la forma ms rpida y efectiva, sin trmites procesalesinnecesarios. La elaboracin del laudo constituye la esencia del ejerci-cio de la funcin arbitral. El rbitro no es ni un mediador ni un concilia-dor. Su funcin primordial, eminentemente jurisdiccional, radica en laemisin de un laudo vinculante y con fuerza de cosa juzgada, basado enpremisas de argumentacin jurdica, slo impugnables en muy excep-cionales supuestos.

El arbitraje constituye un medio privado de resolucin de contro-versias distinto del proceso judicial, y que requiere de una tcnica espec-fica tanto por parte del abogado como del rbitro. Dentro de un ampliomargen de libertad y flexibilidad, las partes y los rbitros pueden disearel procedimiento conforme a la naturaleza del litigio. Esta libertad yflexibilidad del arbitraje es lo que quizs constituye uno de sus mximosatractivos. Adems, la neutralidad que este tipo de procedimientos ofrece,

(37) FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ius Mercatorum: Autorregulacin y Unificacin delDerecho de los Negocios Transnacionales, 2004.



hacen del arbitraje el mecanismo idneo para la resolucin de controver-sias de naturaleza internacional.

Esta libertad se ha visto acompaada de la progresiva deriva haciauna creciente globalizacin y estandarizacin de los procedimientos. Latradicional distincin entre el abogado de tradicin jurdica anglosajonay el de la tradicin romana continental europea, es ya un hecho superado,al menos en cuanto al arbitraje se refiere, por cuanto el futuro se orientaen la direccin de una formacin jurdica globalizada, como consecuen-cia de la exigencia de los propios procedimientos arbitrales, lo que hahecho del arbitraje un vnculo de aproximacin creciente entre las diver-sas tradiciones jurdicas.

En este contexto, el abogado versado en arbitrajes internacionales,recurrir a la libre argumentacin jurdica en ese marco globalizado delque hablamos como instrumento de canalizacin de sus argumentacio-nes jurdicas, en un contexto de derecho eminentemente internacionalque exige amplios conocimientos legales en distintos ordenamientosjurdicos y pases diversos, y por supuesto, flexibilidad intelectual y pru-dencia; tacto y respeto en el marco de la polmica suscitada. Consecuen-temente, el ejercicio de la funcin arbitral es ajeno a las formalidades yesquemas rgidos tpicos del proceso judicial continental. Por tanto, elarbitraje est ms cercano a la filosofa jurdica del mundo anglosajnque a los rgidos principios legales continentales.

Esta concepcin globalizada del arbitraje sigue siendo una de suscaractersticas ms importantes e innovadoras, superando en mucho a laestricta aplicacin normativa de los procedimientos judiciales ordina-rios del territorio continental. Al amparo de esta flexibilidad normativa,el tribunal arbitral puede seguir la lnea jurdica argumental de legislacio-nes, decisiones o principios ajenos a la ley formalmente aplicable, si loconsidera pertinente, salvaguardando las disposiciones de la ley nacionalo internacional aplicable. Todo ello constituye una capacidad revolu-cionaria en el mbito jurisdiccional, que convierte al arbitraje en uninstrumento de singular valor en la resolucin de controversias.


NOMBRE


POR UN REGRESO AL SENTIDO ORDINARIO DE LA PALABRA INVERSINREVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 10 (2010), pp. 25-52

"EDUARDO SILVA ROMERO (*)

Por un regreso al sentido ordinariode la palabra inversin (**)

SUMARIO: 1. Del nominalismo en la definicin de inversin. 2. Del conven-cionalismo realista en la nocin de inversin. 2.1. De la limita-cin de la lista de inversiones de los TBIs a travs del Convenio deWashington. 2.2. De la limitacin de la lista de inversiones de losTBIs a travs de la naturaleza mercantil de la operacin econmicaen causa. 2.3. De la limitacin de la lista de inversiones de los TBIsa travs del sacrosanto principio de la buena fe (principio general delderecho internacional?)

Las palabras y su empleo nunca son inocentes

Las palabras jurdicas y su empleo por abogados y rbitros interna-cionales no son la excepcin. El naciente (y todava confuso) derechointernacional de las inversiones, si en realidad existe, ilustra, quizs msque otras ramas del derecho tradicionales (en donde como en el derechocivil de las obligaciones y los contratos el paso de los aos traducido

(*) Socio del equipo de arbitraje internacional de Dechert TLLP., Pars. Profesor de TeoraGeneral del Derecho y Contratos Internacionales en el Instituto de Estudios Polticosde Pars (Sciences Po), de Arbitraje en la Universidad de Pars-Dauphine (Pars IX) yde Derecho Internacional en la Universidad del Rosario (Bogot).

(**) Este artculo fue publicado tambin en la Revista Ecuatoriana de Arbitraje de 2009.


EDUARDO SILVA ROMERO

en precedentes e historia ya ha hecho su trabajo y aclarado muchasconfusiones), la importancia de las palabras y su empleo en el derecho.Las (increblemente) inagotables controversias alrededor, por ejemplo,de las nociones de inversionista, inversin, trato justo y equitativode una inversin y expropiacin indirecta constituyen prueba irrefu-table de lo anterior(1).

Nos concentraremos en estas pginas a pensar en voz alta y borra-dor (razn por la cual las observaciones que siguen no deben ser tomadasen serio) sobre las controversias (ms o menos recientes) alrededor de lanocin de inversin.

No sobra recordar que la definicin de la nocin de inversin escrucial, antes que nada, para determinar y circunscribir la jurisdiccin arbi-tral resultante de tratados bilaterales de promocin y proteccin de inver-siones (TBI en singular y TBIs en plural) y del Convenio sobre Arreglode Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de OtrosEstados suscrito en Washington en 1965 (el Convenio de Washington).

(1) YALA, Farouk. The Notion of Investment in ICSID Case Law: A DriftingJurisdictional Requirement? Some Un-Conventional Thoughts on Salini, SGS andMihaly. En: Journal of International Arbitration. Vol. 22, N 2, 2005, pp. 105-125;LEGUM, Barton. Defining Investment and Investor: Who is Entitled to Claim?. En:Arbitration International. Vol. 22, N 4, 2006, pp. 521-526; BEN HAMIDA, Walid, TwoNebulous ICSID Features: The Notion of Investment and the Scope of AnnulmentControl. En: Journal of International Arbitration. Vol. 24. N 3, 2007, pp. 287-306;ANDREEVA, Yulia. The Tribunal in Malaysian Historical Salvors v. Malaysia Adopts aRestrictive Interpretation of the Term Investment. En: Journal of InternationalArbitration. Vol. 25. N 4, 2008, pp. 503-506; TURINOV, Anna. Investment andInvestor in Energy Charter Treaty Arbitration: Uncertain Jurisdiction. En: Journalof International Arbitration. Vol. 26. N 1, 2009, pp. 1-23; FIETTA, Stephen.Expropriation and the Fair and Equitable Standard. The Developing Role ofInvestors Expectations in International Investment Arbitration. En: Journal ofInternational Arbitration. Vol. 23. N 5, 2006, pp. 375-399; REED, Lucy y Daina BRAY.Fair and Equitable Treatment: fairly and equitably applied in Lieu of Unlawful IndirectExpropriation?. En: Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation:the Fordham Papers 2007. Nijhoff, 2008; PICHERAK, J. Roman. The Expanding Scopeof the Fair and Equitable Treatment Standard: Have Recent Tribunals Gone TooFar?. En: The Journal of World Investment & Trade. Vol. 9. N 4, 2008, pp. 255-291;KALICKI, Jean y Suzanna MEDEIROS. Fair, Equitable and Ambigeous : What is Fairand Equitable Treatment in International Investment Law?. En: ICSID Review.Vol. 22. N 1, 2007, pp. 24-54.


POR UN REGRESO AL SENTIDO ORDINARIO DE LA PALABRA INVERSIN

Olvidemos, por unos breves instantes, el lenguaje jurdico y el pris-ma a travs del cual ste nos hace percibir la realidad. Qu sentido podra-mos entonces atribuirle a la palabra inversin desde el sentido comn ysu instrumento preferido, esto es, el profano lenguaje ordinario? Ququiere, por ejemplo, decir un estudiante cuando afirma que sus estudiosde especializacin son una inversin para el futuro? Qu quiere decir,tambin por ejemplo, aqul que sostiene que no existe mejor inversinque la que se hace en la piedra (lase en bienes inmuebles)? Y qu quieredecir el gerente de una empresa multinacional cuando asegura que dichaempresa ha hecho una inversin gigantesca para modernizar una planta detratamiento de aguas operada por concesin?

El fundador de la filosofa del lenguaje, Ludwig Wittgenstein(2),quien, sin lugar a dudas, habra utilizado muchos ms ejemplos antes deformular preguntas ms abstractas o sugerir conclusiones, se hubierapreguntado, despus de describirlos, si los tres personajes de ms arribase refirieron, en sus dichos, a una misma nocin o idea de inversin.Quizs no. Entre los dichos de los tres personajes, sin embargo, parecenexistir aires de familia o trazos comunes que, de alguna manera, mues-tran rasgos caractersticos de lo que alguien podra aventurarse a llamarinversin. Para los tres personajes, en efecto, la palabra inversin pare-ce evocar la conjuncin entre un esfuerzo en tiempo y/o dinero y la obten-cin de un rdito al final de un perodo ms o menos indeterminado.

El esfuerzo, el paso de cierto tiempo la duracin y la pro-bable obtencin de un beneficio parecen ser elementos esenciales de lanocin de inversin en el lenguaje ordinario. Todos, despus de todo,parecemos emplear la palabra inversin y el verbo invertir, en ellenguaje de todos los das, percibiendo en ella los inherentes esfuerzo,duracin y probable obtencin de un beneficio.

El ejemplo de la inversin gigantesca en la planta de tratamientode aguas sugerira, adems, que la inversin, cuando el esfuerzo lohace una empresa extranjera en un Estado, debe contribuir al desarro-llo econmico de este ltimo.

(2) SILVA ROMERO, Eduardo. Wittgenstein et la philosophie du droit. PUF, 2002.



El derecho, sin embargo, parece detener el extraordinario poder demodificar (tenemos la tentacin de decir derogar) el lenguaje ordinario.La palabra inversin, desde una ptica jurdica, parece ser empleadacon alguna regularidad de una forma completamente distinta de aqulla enque se usa en el lenguaje ordinario, esto es, de una manera ajena a los criteriosdel esfuerzo, la duracin y la probable obtencin de un beneficio.

Los TBIs, en especial, comprenden un artculo (por lo general elprimero) en el que, segn se afirma generalmente, se define, a travs deuna lista enumerativa (no taxativa), el trmino de inversin(3) sin, almenos a primera vista, tomar en cuanta los criterios mencionados.

Varios tribunales arbitrales, por lo general obrando bajo el imperiodel Reglamento de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas parael Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI; UNCITRAL, eningls), han sostenido en los ltimos aos, frente a Estados soberanosque han objetado a su competencia arguyendo que la operacin econ-mica del caso no constitua una inversin, que la palabra inversindebe ser definida exclusivamente sobre la base de la lista de inversionescontenida en el TBI aplicable. Este mtodo de definicin de la nocin deinversin ha sido calificado de subjetivo(4). Su aplicacin, en nuestraopinin, conducira a un nominalismo(5) insoportable.

(3) DOLZER, Rudolf y Margrete STEVENS. Bilateral investment treaties. Nijhoff, 1995; SIQUEIROS,Jose Luis. Bilateral treaties on the reciprocal protection of foreign investment. En:California Western International law Journal. Vol. 24. N 2, 1994, pp. 255-275; NEWCOM-BE, Andrew. Law and practice of investment treaties: standards of treatment. Kluwer,2009; SACERDOTI, Giorgio. Bilateral treaties and multilateral instruments on invest-ment protection. En: Recueil des tours. Vol. 269, 1997, pp. 251-460.

(4) Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. Malasia, Caso CIADI N ARB/05/10,Opinin disidente del Juez SHAHABUDDEEN a la decisin de anulacin, prrafo 7 (enadelante, Opinin Shahabuddeen). En: . Consulta: 01 de febrero de 2010.

(5) La posicin nominalista sostiene que las especies y gneros no son realidades anterio-res a las cosas esencias, capaces de ser conocidas por abstraccin, sino que se trata,simplemente, de nmina (nombres) o voces, que utilizamos para designar a grupos deindividuos. Nominalismo. En: Enciclopedia de la Cultura Espaola. T. 4. EditoraNacional, 1967, pp. 519-520.



Otros tribunales arbitrales, obrando en su gran mayora deconformidad con el Convenio de Washington, han preferido, quizs guiados,antes que nada, por el sentido comn, corregir dicha lista de inversio-nes (demasiado amplia) comprendida en los TBIs y definir la nocin deinversin identificando sobre la base de fuentes externas al TBI apli-cable criterios determinantes ms o menos objetivos de lo que sera unainversin. Este mtodo de definicin de la nocin de inversin ha sidocalificado de objetivo(6). Su aplicacin, en nuestra opinin, conducira aun convencionalismo realista(7) ms o menos convincente.

1. DEL NOMINALISMO EN LA DEFINICIN DE INVERSIN

El artculo 1(1) del TBI celebrado entre la Repblica del Ecuador yCosta Rica, por ejemplo, dispone lo que sigue:

(1) El trmino inversin designa de conformidad con lasleyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio serealiz la inversin, todo tipo de activo invertido porinversionistas de una Parte Contratante en el territorio de laotra Parte Contratante. Incluye en particular, aunque no ex-clusivamente:(a) La propiedad de bienes muebles e inmuebles, as como los

dems derechos reales tales como hipoteca, derechos deprenda, usufructos y derechos similares;

(b) Acciones, ttulos, obligaciones, cuotas societarias, y cual-quier otro tipo de participacin en sociedades;

(6) Opinin SHAHABUDDEEN, prrafo 8.(7) Las reglas de derecho, como las reglas de gramtica, son convencionales en el sentido

que pueden ser creadas arbitrariamente por el hombre. Sin embargo, el carcter arbi-trario de las reglas de derecho, como de las reglas de gramtica, est limitado por larealidad y, en particular, por la realidad humana. El derecho, y el lenguaje jurdico, esentonces una convencin humana moderada por las indicaciones de la realidad y delas formas de vida (valores). Eduardo SILVA ROMERO. Wittgenstein et la philosophie dudroit. PUF, 2002, p. 337.



(c) Derechos y obligaciones o crditos directamente vincula-dos a una inversin especfica;

(d) Derechos de propiedad intelectual, incluyendo, en espe-cial, derechos de autor y derechos conexos y derechos depropiedad industrial, tales como: marcas de fbrica o decomercio, indicaciones geogrficas, dibujos, patentes, di-seos industriales, esquemas de trazado (topografas) delos circuitos integrados, know-how, derecho de obtentoresde variedades vegetales y otros derechos similares;

(e) Concesiones econmicas conferidas por ley y por contratoincluidas las concesiones para la prospeccin, cultivo, ex-traccin o explotacin de los recursos naturales; y

(f) La reinversin de utilidades.

Basta con revisar con cuidado la lista de inversiones de ms arri-ba para percatarse de que lo all listado son, ms que inversiones segnel sentido comn, activos.

El ttulo del TBI, sin embargo, se refiere a la promocin y pro-teccin de inversiones y no a la promocin y proteccin de acti-vos. La palabra inversin, en nuestra opinin, no pudo haber sidoutilizada en los TBIs como sinnimo de activo puesto que, entreotras razones, la frase promocin de activos es un sin sentido. Sibien es cierto, en efecto, que tanto inversiones como activos pue-den ser protegidos, solamente aqullas pueden ser sin que se abu-se del lenguaje promovidas.

La considerable violencia que dichas listas de inversiones come-ten contra el sentido ordinario de la palabra inversin nos conduce,por lo tanto, a preguntarnos si lo que all se lista representa, ms queinversiones, formas jurdicas y econmicas que puede revestir una in-versin. La manera (desafortunada) en que los encabezados de dichaslistas han sido redactados, sin embargo, parece ms bien indicar que lostems listados son realmente inversiones.

A esta ltima conclusin han llegado recientemente tres tribu-nales arbitrales ad-hoc obrando segn el Reglamento de Arbitraje dela CNUDMI.



En el caso Swembalt v. Lituania(8), en primer lugar, el tribunalarbitral lleg a la conclusin de que la compraventa de un navo destina-do a un centro de negocios flotante era, segn el TBI aplicable, unainversin, desestim las objeciones a la competencia presentadas porLituania y decidi, en un laudo final, condenar a Lituania a pagar unasuma de dinero. Lituania no cumpli con dicho laudo voluntariamente.Swembalt, empresa sueca, por consiguiente, intent entonces ejecutar ellaudo arbitral de manera forzosa en Dinamarca ante la Corte Martima yComercial de Copenhague. Lituania, por su lado, se opuso a la ejecucinde dicho laudo arguyendo que un navo comprado con destino a un centrode negocios flotante no constitua una inversin de conformidad con elTBI entre Suecia y Lituania. La Corte Martima y Comercial deCopenhague, sin embargo, confirm la definicin de inversin adopta-da por el tribunal arbitral y agreg que la palabra inversin comprendidaen el TBI deba ser interpretada de una manera amplia y no restringida(9).

La compraventa de un navo destinado a un centro de negociosflotante es una inversin? Una compraventa, en trminos generales,supone una duracin y la probable obtencin de un beneficio al finalde un perodo ms o menos indeterminado?

Un segundo tribunal arbitral, en el caso Mytilineos Holdings SA v. LaUnin de Serbia & Montenegro y la Repblica de Serbia(10), tambin decididesafiar el sentido comn y lleg a la conclusin, ante objeciones a su com-petencia esgrimidas por las demandadas, de que un contrato de sociedad(partnership) por medio del cual se le entregaban capital y repuestos a unaempresa estatal minera y se asuma la obligacin de adquirir parte de suproduccin constitua una inversin segn los trminos del TBI aplicable.

(8) Swembalt AB, Sweden v. Lituania, Laudo (CNUDMI) del 23 de octubre de 2000,prrafo 26-35. En: . Consulta: 01 de febrero de 2010.

(9) Repblica de Lituania v. SwemBalt Aktiebolag, decisin de la Corte Martima y Comer-cial de Copenhague, 2003, Caso S-22-01. En: JARVIN, Sigvard y Annette MAGNUSSON.International Arbitration Court Decisions. Jure AB, 2008.

(10) Mytilineos Holdings SA v. La Unin de Serbia & Montenegro y la Repblica de Serbia,laudo parcial (CNUDMI) sobre la competencia del 8 de septiembre de 2006, prrafos114 y 115 (en adelante Mytilineos). En: < http://ita.law.uvic.ca/documents/MytilineosPartialAward.pdf>. Consulta: 01 de febrero de 2010.



Las demandadas, sin embargo, invocaban los criterios determi-nantes de una inversin desarrollados por la jurisprudencia arbitral delCentro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones(el CIADI) para demostrar que la operacin econmica descrita msarriba no era una inversin, y el tribunal arbitral, por lo tanto, no eracompetente para conocer del fondo del asunto.

El tribunal arbitral en Mytilineos Holdings SA v. La Unin de Serbia& Montenegro y la Repblica de Serbia, sin embargo, descart, a travs deun manifiesto metodolgico, la aplicacin de la jurisprudencia CIADIde la siguiente manera:

It is the established practice of ICSID tribunals to assess whethera specific transaction qualifies as an investment under theICSID Convention, independently of the definition ofinvestment in a BIT or other applicable investment instrument,in order to fulfill the ratione materiae prerequisite of Article 25of the Convention. This requirement is set out in Article 25(1)of the Convention which confines the jurisdiction of ICSIDarbitration tribunals to legal dispute[s] arising directly out ofan investment without defining investment.

[]

However, this latter ratione materiae test for the existence of aninvestment in the sense of Article of the 25 ICSID Conventionis one specific to the ICSID Convention and does not apply inthe context of ad hoc arbitration provided for in BITs as analternative to ICSID.

In the present ad hoc arbitration under the UNCITRAL Rulesone would therefore have to conclude that the only requirementsthat have to be fulfilled in order to confer ratione materiaejurisdiction on this Tribunal are those under the BIT(11).

Rene dicho contrato de partnership las caractersticas de la in-versin segn el sentido comn y el lenguaje ordinario?

(11) Ibidem, prrafos 114, pp. 117-118.



Otro tribunal arbitral CNUDMI, por ltimo, en el caso PrenNreka v. la Repblica Checa(12), decidi, tambin ante objeciones a sucompetencia, que un contrato de renovacin y arrendamiento de in-mueble con el fin de instalar una pizzera celebrado entre un particulary la Administracin era una inversin segn los trminos del TBIentre Croacia y la Repblica Checa.

Dado que la sede de dicho arbitraje era Pars, la Repblica Checainterpuso un recurso de anulacin contra dicho laudo arbitral ante laCorte de Apelaciones de Pars.

La Corte de Apelaciones de Pars(13) rechaz el recurso y confirmla definicin adoptada por el tribunal arbitral afirmando lo que sigue:

Considerando que las disposiciones del TBI transcritas noprevn un criterio para caracterizar lo que constituye unainversin sino que dan tan slo una enumeracin, que ademsno es limitativa, de los casos en los cuales se considera quehay una inversin, que las condiciones enunciadas por laRepblica Checa sobre la definicin de la inversin aadenal texto del TBI el cual no prev que sea una condicin dela competencia.

(12) Pren Nreka v. la Repblica Checa, laudo (CNUDMI) de febrero de 2007, no publicado.La decisin de la Corte de Apelaciones de Pars (Primera Cmara Seccin C) del 25de septiembre 2008 resume, sin embargo, dicho laudo, en lnea: . Consulta: 01 de febrero de 2010.

(13) Traduccin del autor: Considrant que les dispositions du TBI qui viennent dtre rap-peles ne fournissent pas de critre pour caractriser ce quest un investissement mais don-nent seulement une numration, et encore de manire non limitative, des cas consid-rs comme des investissements, que les conditions souleves par la Rpublique tchquequant la dfinition de linvestissement ajoutent au texte du TBI lequel nen fait pasune question de comptence ;Que le seul test est celui de savoir si lopration qui sert debase la demande entre dans le cadre des prvision du TBI pour vrifier si elle peuteffectivement bnficier de loffre darbitrage du trait, cette exigence tant en lespceralise pour des locaux cds bail pendant 15 ans en contrepartie de lexcution detravaux de rnovation qui constituent un investissement selon les termes trs larges duTBI que lon a rappels et qui visent notamment nimporte quel droit contractuel.Decisin de la Corte de Apelaciones de Pars (Primera Cmara Seccin C) del 25de septiembre 2008, prrafo 5. En: . Consulta: 01 de febrero de 2010.



Que el nico test que se debe realizar es el de determinar si laoperacin objeto de la demanda entra o no en el marco de lasdisposiciones del TBI para verificar si puede efectivamentebeneficiarse de la oferta de arbitraje del tratado, esta exigenciasiendo satisfecha en lo que concierne los locales cedidos enarrendamiento por 15 aos en contraprestacin de la realizacinde trabajos de renovacin que constituyen una inversin segn lostrminos muy amplios del TBI que hemos recordado y que incluyenen particular cualquier derecho contractual.

La famosa pizzera constituye realmente una inversin?

En los tres casos arriba citados, los Estados demandados busca-ban, argumentando, en especial, que las operaciones econmicas en cau-sa no contribuan al desarrollo econmico de los Estados receptores dela supuesta inversin, que tribunales arbitrales y cortes restringieranla definicin de inversin que se puede deducir de las listas de inver-siones que se traduce en decir que todo es inversin o que inver-sin y activos son sinnimos a travs de criterios ms o menos ex-trnsecos al TBI aplicable. Los Estados demandados, en suma, defendanla existencia de una nocin nica de inversin cuyos elementos consti-tutivos comprendan, en particular, la contribucin al desarrollo eco-nmico del Estado receptor de la inversin que habra sido descrita, enespecial, por la jurisprudencia CIADI.

Tribunales arbitrales y cortes, sin embargo, respondieron, explci-ta o implcitamente, que criterios extrnsecos al TBI y, en especial, cri-terios precisados por tribunales arbitrales CIADI no podan ser aplica-dos para corregir la nocin de inversin que se deduce de la lista deinversiones comprendida en los TBIs. El mtodo subjetivista, en estesentido, consistira en que the jurisdiction of [the Tribunal] meant to besolely dependent on the will of the parties(14).

Un tribunal arbitral CNUDMI responsable de la resolucin deuna controversia en materia de inversin, en definitiva, no debera,segn dichos tribunales y cortes, aplicar la jurisprudencia CIADI paradeterminar, entre otras cosas, la nocin de inversin puesto que lasdisposiciones del Convenio de Washington no le son aplicables.

(14) Opinin de SHAHABUDDEEN, prrafo 62.



Parece, sin embargo, totalmente ilgico que como parece soste-nerlo el subjetivismo puedan existir tantas nociones de inversincomo TBIs han sido concluidos en el mundo.

Es an ms absurdo que se sostenga, explcita o implcitamente,que la nocin de inversin depende del mecanismo de resolucin delitigios previsto en el TBI escogido por el inversionista. No parece, enefecto, lgico que una misma operacin econmica realizada, por ejem-plo, en territorio ecuatoriano pueda ser calificada de inversin por untribunal CNUDMI y no lo sea por un tribunal arbitral CIADI.

Que la definicin de inversin dependa del mecanismo de resolu-cin de litigios previsto en el TBI escogido por el inversionista supone,adems, que, cuando un inversionista sospeche que un tribunal arbitralCIADI (por lo general ms objetivista) pueda considerar que la opera-cin econmica en cuestin no es una inversin, dicho inversionistaprefiera comenzar un arbitraje CNUDMI contra el Estado con la esperan-za de que, gracias a la aplicacin del mtodo subjetivo, el tribunal arbitralCNUDMI se limite a determinar si la operacin econmica del caso co-rresponde con alguno de los tems de la lista de inversiones del TBI.

La estrategia anterior no implica un abuso del derecho, esto es, unabuso del proceso de resolucin de desavenencias previsto en los TBIs?Dicha estrategia no sera contraria al sacrosanto principio de la buena fe?

Es quizs por lo anterior que varios tribunales, especialmenteobrando bajo los auspicios del CIADI, han preferido adoptar y desarrollarsiguiendo en esto una filosofa del lenguaje convencionalista-realistauna nocin nica de inversin.

2. DEL CONVENCIONALISMO REALISTA EN LA NOCIN DEINVERSIN

Detrs de la defensa de una nocin nica y objetiva(15) de inver-sin se oculta, sin lugar a dudas, la garanta del valor fundamental entodas latitudes de la seguridad jurdica.

(15) Por el contrario, el objetivismo, segn el Juez SHAHABUDDEEN, significa que la com-petencia de un tribunal CIADI (is) meant to be dependent on the will of the parties subject to



Es evidentemente contrario a la seguridad jurdica que la palabrainversin pueda revestir mltiples sentidos y que los inversionistaspuedan escoger entre ellos para asegurar con gran facilidad la protec-cin de sus activos.

Varios tribunales arbitrales CIADI, dotados de sentido comn yconscientes de la importancia del valor de la seguridad jurdica, han li-mitado la nocin de inversin que resultara de las listas de inversionescomprendidas en los TBIs a travs de tres mtodos distintos (2.1, 2.2 y 2.3).

2.1. De la limitacin de la lista de inversiones de los TBIs atravs del Convenio de Washington

Fueron en especial los tribunales en los casos Salini(16) y Fedax(17)los que, a travs del Convenio de Washington, decidieron limitar laamplsima nocin de inversin, contraria al sentido comn y el len-guaje ordinario que lo expresa, que resultara de las listas de inversio-nes de los TBIs.

En el caso Salini, en primer lugar, el tribunal arbitral, recurriendoal Convenio de Washington, defini cuatro elementos constitutivos dela nocin de inversin de la siguiente manera:

La doctrina considera generalmente que una inversin suponeaportes, cierta duracin de ejecucin del mercado y una partici-pacin en los riesgos de la operacin. A la lectura del prembulode la Convencin debe aadirse el criterio de la contribucin aldesarrollo econmico del Estado husped de la inversin(18).

conformity with the overriding objectives of ICSID as a body concerned with the econo-mic development of the host State. Opinin de SHAHABUDDEEN, prrafo 62.

(16) Salini Construtorri S.p.A. e Italstrade S.p.A. v. Marruecos, Caso CIADI N ARB/00/4,decisin sobre la jurisdiccin del 23 de julio de 2001. En: Journal de Droit Internatio-nal, 2002, p. 196 (en adelante Salini).

(17) Fedax N.V. v. Venezuela, Caso CIADI N ARB/96/3, decisin sobre la jurisdiccin del11 de julio de 1997, prrafos 22-32. En: . Consulta: 01 de febrero de 2010.

(18) Traduccin del autor: La doctrine considre gnralement que linvestissement supposedes apports, une certaine dure dexcution du march et une participation aux risques de



Dado que el Convenio de Washington no comprende una defini-cin (al menos explcita) de inversin, el mtodo utilizado por el tribu-nal arbitral Salini para limitar la nocin de inversin del TBI entre Italiay Marruecos no deja de causar, desde un punto de vista jurdico, sorpresa.De qu fuente, en efecto, provienen los cuatro elementos constitutivosde la nocin de inversin identificados por el tribunal arbitral Salini?Dichos elementos provienen realmente del Convenio de Washington?

En realidad, dichos elementos parecen, ms bien, provenir del sen-tido comn y su lenguaje ordinario. No podemos resistir la tentacin desubrayar que al menos los tres primeros elementos identificados por eltribunal Salini nos parecen formar evidentemente parte de la nocin deinversin. Dichos elementos, en efecto, coinciden con los trazos co-munes del esfuerzo, la duracin y la probable obtencin de un be-neficio este ltimo elemento recogera el elemento del riesgo mencio-nados ms arriba.

El mtodo utilizado en el caso Salini, quizs porque el sentidocomn es, como escribiera Descartes(19), una de las cosas del mundomejor compartida, se ha vuelto famoso. Otros tribunales no han dudadoen erigir dicho mtodo en test y aplicarlo en mltiples casos(20). El casoJan de Nul, quizs, constituye el ejemplo ms ilustrativo.

lopration. La lecture du Prambule de la Convention permet dy ajouter le critre dela contribution au dveloppement conomique de lEtat daccueil de linvestissement.Salini Construtorri S.p.A. e Italstrade S.p.A. v. Marruecos, prrafo 53.

(19) El buen sentido es lo que mejor repartido est entre todo el mundo, pues cada cualpiensa que posee tan buena provisin de l, que aun los ms descontentadizos respectoa cualquier otra cosa, no suelen apetecer ms del que ya tienen. En lo cual no es veros-mil que todos se engaen, sino que ms bien esto demuestra que la facultad de juzgar ydistinguir lo verdadero de lo falso, que es propiamente lo que llamamos buen sentido orazn, es naturalment

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Revista Peruana de Arbitraje Rpa 10 2010