Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 38_miolo.pdf · Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, ... A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano VII – nº 38 – Abr-MAIo 2017

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DIretor eXeCUtIVoElton José Donato

Gerente eDItorIAlMilena Sanches T. dos Santos

CoorDenADor eDItorIAlCristiano Basaglia

eDItorASDenise Lopes dos Santos e Patrícia Rosa da Costa Ruiz

ConSelho eDItorIAlAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColAborADoreS DeStA eDIção

ISSN 2236-3025

CoMItê téCnICoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Gina CopolaHelena Liebl

Marcus Augusto Gomes CerávoloRoberto Epifanio Tomaz

Rodrigo Corrêa da Costa OliveiraThaís Boia MarçalVictor Scholze

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 7, n. 38 (abr./maio 2017)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025

1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta 38ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, elegemos como matéria de abertura o artigo intitulado “Licitações com Financiamento Internacional e Direito da Infraestrutura” elaborado pela Advogada Dra. Thaís Boia Marçal.

Na Parte Geral selecionamos três artigos, quais sejam: “A Aplicação do Compliance na Administração Pública Como Meio de Reprimir Crimes nas Licitações”, elaborado pela Dra. Helena Liebl, Acadêmica do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – Univali (Itajaí/SC), Membro da Academia de Letras do Brasil – Seccional Balneário Piçarras, e Dr. Roberto Epifanio Tomaz, Doutor e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali, Dottore in Ricercadi Diritto Pubblico pela Università degli Studi di Perugia, Professor de Direito Empresarial dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação (Lato Sensu) em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali, onde também coordena os Cursos de Pós-Graduação em Direito Empresarial e dos Negócios e em Direito Previdenciá-rio e do Trabalho, Advogado; “Contratação Direta, sem Licitação, e o Novo Marco Legal da Ciência e Tecnologia”, elaborado pelo Dr. Victor Scholz, Advogado e Consultor da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados, Pós-Graduando em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Foi membro da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB/DF. Atuação precípua em Direito Público, com ênfase em licitações e contratos administrativos, Tribunais de Contas, regulação econômica, contencioso administrativo e judicial. Autor de diversos artigos nas searas do Direito Constitucional e do Direito Admi-nistrativo; “Licitações Sustentáveis”, elaborado pela Dra. Gina Copola, Advogada militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela FMU, Ex-Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceirização (São Paulo, 2006), A Lei dos Crimes Ambien-tais, Comentada Artigo por Artigo (Minas Gerais, 2008, 2. ed. em 2012) e A Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro (Minas Gerais, 2011). Coautora do livro Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos (São Paulo, 2016). Autora de mais de uma centena de artigos sobre o tema de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

Ainda na Parte Geral, não deixe de conferir os Ementários Administrativo e Judicial, ambos com valor agregado pela equipe Editorial SÍNTESE, além das íntegras de interessan-tes acórdãos.

Na Parte Especial, contamos com a Seção “Em Poucas Palavras”, com artigo intitulado “ME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014”, elaborado pelo Assessor Técnico do TCE-SP Marcus Augusto Gomes Cerávolo e o Agente da Fiscalização Financeira Chefe do TCE-SP Rodrigo Corrêa da Costa Oliveira.

Por fim, não deixe de ver também nossa seção denominada “Aconteceu”, em que oferecemos a você, leitor, textos concisos que destacam de forma resumida as principais Notícias do período.

Aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

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SUMÁRIOSUMÁRIO

norMAS eDItorIAIS pArA enVIo De ArtIGoS..............................................................................................................................................................................7

DeStAqUe DA eDIção

Licitações com Financiamento Internacional e Direito da InfraestruturaThaís Boia Marçal ..........................................................................................................................................................................................................................................................9

pArte GerAl

Doutrinas

1. A Aplicação do Compliance na Administração Pública Como Meio de Reprimir Crimes nas LicitaçõesHelena Liebl e Roberto Epifanio Tomaz ......................................................................................................................................................................................................19

2. Contratação Direta, sem Licitação, e o Novo Marco Legal da Ciência e TecnologiaVictor Scholze ..............................................................................................................................................................................................................................................................30

3. Licitações SustentáveisGina Copola ..................................................................................................................................................................................................................................................................40

Jurisprudência Administrativa

AcÓRDãO nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................58

2. Tribunal de Contas do Estado da Paraíba ...................................................................................................................................................................................................71

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................76

Jurisprudência Judicial

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Supremo Tribunal Federal ....................................................................................................................................................................................................................................84

2. Superior Tribunal de Justiça ................................................................................................................................................................................................................................90

3. Superior Tribunal de Justiça ................................................................................................................................................................................................................................98

4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 102







11. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios .......................................................................................................................................................................... 155

12. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ................................................................................................................................................................................ 164

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 176

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pArte eSpeCIAl

em poucas palavras

1. ME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014 – Parte I – As “Condicionantes” do Artigo 49Marcus Augusto Gomes Cerávolo e Rodrigo Corrêa da Costa Oliveira ................................................................................................................................ 204

AConteCeU

notícias do período1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 206

ínDICe AlfAbétICo e reMISSIVo ............................................................................................................................................................................................................ 215

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomenda-rá ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de pro-por eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

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8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RESUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do tex-to, as finalidades, os aspectos abordados e as con- clusões.

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10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SU-MÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Edi-tora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

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zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

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15. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações biblio-gráficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

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17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Licitações com Financiamento Internacional e Direito da In-fraestrutura

ThAíS BOIA MARçAl1

Mestranda em Direito da Cidade pela UerJ, especialista em Direito público pela UCAM, pós-Graduada pela eMerJ, bacharel em Direito pela UerJ,

ex-Assessora no trf da 2ª região, Advogada.

RESUMO: A escassez de recursos orçamentários para investimentos em infraestrutura importa em uma crescente necessidade de expandir as fontes de financiamento. Neste contexto, dotar de segurança jurídica as licitações com financiamento internacional torna-se imperioso, sob pena de desestimular o desenvolvimento econômico nacional.

PALAVRAS-CHAVE: Licitações com financiamento internacional; direito da infraestrutura; segurança jurídica.

ABSTRACT: The lack of budget resources for investments in infrastructure matters in a growing need to expand the sources of funding. In this context, provide legal certainty bids with international financing becomes imperative, otherwise discourage the national economic development.

KEYWORDS: Bids with international funding; law infrastructure; legal security.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Investimentos em infraestrutura: realidade necessária; 2 Direito Administrativo global; 3 Licitações com financiamento internacional; Síntese conclusiva; Referências.

1 E-mail: [email protected].

INTRODUÇÃO

“Impasses são oportunidade de se encontrar novos caminhos”. Essa frase do ex-Ministro da Fazenda Joaquim Levy re-trata, com boa dose de realidade, o cená-rio nacional atual.

Em momento político conturbado, onde o diálogo entre propostas nem sem-pre leva em consideração a autoridade do argumento, e sim o argumento de autori-dade, mostra-se indispensável a busca por novos caminhos.

Ideologias não mais respondem às necessidades sociais. É preciso buscar so-luções concretas para problemas efetivos. Esforços argumentativos vazios e sem con-teúdo prático nunca foram aptos à resolu-ção de conflitos. Propostas e planejamento são efetivos e imprescindíveis instrumentos de gestão.

Neste contexto, não se pode ignorar o fato de que os recursos orçamentários estão cada vez mais escassos, diante do cenário de retração econômica, tornando--se premente se valer de novas fontes de

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 Nº 38 – Abr-Maio/2017 – Destaque da Edição

financiamentos para lidar com a crise, fontes essas de origem privada ou estrangeira.

No setor de infraestrutura, tal questão é nevrálgica, pois este é imperioso para o de-senvolvimento social e econômico do País.

Por isso, o tema de licitações com fi-nanciamento internacional para o setor da infraestrutura precisa ser orientado pela se-gurança jurídica, de modo a possibilitar o in-teresse do mercado em investimentos no País, conforme se tentará demonstrar no presente estudo.

1 INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA: REALIDADE NECESSÁRIA

A expressão infraestrutura se refere a “um conjunto de bens indispensáveis ao aten-dimento de necessidades coletivas e indivi-duais, que se tornam essenciais no âmbito da civilização capitalista, se traduzindo em um meio para o cumprimento de um objetivo de interesse público”2.

O setor é estratégico e essencial para o Brasil, revelando-se condição imprescindível para sustentabilidade do crescimento econô-mico nacional e para melhoria da condição de vida de toda a população3.

As falhas na infraestrutura significam aumento dos custos e diminuição da compe-titividade. Enquanto que a ausência de infra-estrutura impede a instalação de atividades econômicas que dela dependam. Em ambas as situações, há potencialização das dificul-

2 WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge; BERCOVICI, Gilberto; SIQUEIRA NETO, José Francisco. Um plano de ação para o salvamento do projeto nacional de infraestrutura. São Paulo: Contracorrente, 2015. p. 12.

3 TORRES, Heleno Taveira. Comentários. In: WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge; BERCOVICI, Gilberto; SIQUEIRA NETO, José Francisco. Um plano de ação para o salvamento do projeto nacional de infraestrutura. São Paulo: Contracorrente, 2015. p. 97.

dades empresariais, na maioria das vezes in-sanável pelos próprios operadores4.

As complexidades que envolvem a criação e manutenção da infraestrutura dos grandes centros urbanos necessitam de inves-timentos constantes, a fim de atender às ne-cessidades dos cidadãos, bem como permitir o gradativo desenvolvimento econômico.

Nesse cenário, o estímulo de inves-timentos por parte de organismos de finan-ciamento internacionais e bancos privados estrangeiros torna-se fator relevante para permitir a conciliação do interesse estatal, consistente em desenvolver ativos de infra-estrutura, com os interesses da iniciativa privada.

Diante das experiências do cenário na-cional, é inegável que se precisa concertar os interesses do capital privado às necessida-des infraestruturais nas mais diversas áreas, como, por exemplo, saneamento básico, mo-bilidade, entre outras. Além disso, o êxito em tais áreas acaba gerando uma externalidade positiva: a melhoria da competitividade dos produtos nacionais, haja vista que, quanto mais eficiente for a infraestrutura, menor será Custo Brasil5.

Importa destacar que o volume de in-vestimento público em infraestrutura foi cru-cial para formação de taxa de crescimento na China6. Além disso, estudo do FMI demonstra que o aumento do investimento público afeta a economia de duas maneiras: (i) no curso

4 MOREIRA, Egon Bockman. A experiência das licitações para obras de infraestrutura e a nova lei de parceria público pri-vadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 118.

5 Custo Brasil é comumente definido como o conjunto de difi-culdades estruturais, burocráticas e econômicas que encare-cem o investimento no Brasil.

6 BELLUZZO, Luiz Gonzaga. Comentários. In: WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge; BERCOVICI, Gilberto; SIQUEIRA NETO, José Francisco. Um plano de ação para o salvamento do projeto nacional de infraestrutura. São Paulo: Contracorrente, 2015. p. 109.

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 38 – Abr-Maio/2017 – Destaque da Edição

curto prazo, impulsiona a demanda agre-gada mediante a operação do multiplicador fiscal, incitando o investimento privado, dada a forte complementaridade ensejada pelo in-vestimento em serviços de infraestrutura; (ii) a longo prazo, há um efeito sobre a oferta, na medida em que a capacidade produtiva se eleva com a construção de um novo estoque de capital7.

Ressalte-se que os mercados de insu-mos, consumo e financeiro têm a dimensão de mundo, com bens e capitais circulando sem restrições de fronteiras, tendo a produ-ção deixado de ser um processo local e se transformado em um complexo de operações sem base territorial fixa8.

Assim, o investimento em infraestrutura executado ou organizado pelo setor público não concorre com o investimento privado, mas, ao contrário, serve como indutor e o complementa9.

Por isso, é tão nefasto o nível de ne-bulosa incerteza que paira sobre a economia brasileira (basicamente, resultado da queda de confiança do setor privado no Governo e na paralisia do investimento público). Sem a recuperação da confiança e a superação des-se problema, resta inviável retornar ao cresci-mento10.

A certeza do direito é imprescindível para a estabilidade das instituições, elimina-ção do arbítrio e previsibilidade na aplicação do Direito. A variedade de soluções possíveis, os espaços de discricionariedade dos aplica-dores e a realidade cambiante e complexa

7 Idem, p. 105-106.

8 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 284.

9 BELLUZZO, Luiz Gonzaga. Op. cit., p. 106.

10 DELFIM NETO, Antônio. Comentários. In: WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge; BERCOVICI, Gilberto; SIQUEIRA NETO, José Francisco. Um plano de ação para o salvamento do projeto nacional de infraestrutura. São Paulo: Contracorrente, 2015. p. 95.

definem um quadro de inúmeras dificulda-des para uma plena segurança jurídica. Com isso, incumbe ao jurista a tarefa de ordenar os instrumentos jurídicos para viabilizar solu-ções voltada para a previsibilidade das rela-ções jurídicas e econômicas da sociedade11, principalmente na seara de investimentos in-ternacionais.

A demonstrar a preocupação com o setor, o Governo Federal brasileiro editou o Programa de Parceria para Investimentos (PPI) por meio da Lei nº 13.334/2016, destinado à ampliação e ao fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada, por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de deses-tatização.

Ainda no plano federal, foi editado o Decreto nº 8.874/2016, que regulamenta as condições para aprovação dos projetos de in-vestimento considerados como prioritários na área de infraestrutura ou de produção econô-mica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação.

Diversos são os projetos de lei em tra-mitação para alterar a Lei nº 8.666/1993 com o propósito de modernizá-la, de modo a atrair investimentos privados para o desenvol-vimento dos setores estratégicos.

Há, ainda, que se destacar as iniciati-vas estaduais que buscam, muitas vezes, por incentivos fiscais, alavancar investimentos em infraestrutura. Valendo-se, por fim, apenas ci-tar, por não ser o foco desta pesquisa, os ins-trumentos que os Municípios dispõe em seus plano diretores, devidamente autorizados pelo Estatuto da Cidade, com vistas a pro-

11 TORRES, Heleno Taveira. Comentários. In: WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge; BERCOVICI, Gilberto; SIQUEIRA NETO, José Francisco. Um plano de ação para o salvamento do projeto nacional de infraestrutura. São Paulo: Contracorrente, 2015. p. 98.


mover o desenvolvimento da infraestrutura no plano local.

2 DIREITO ADMINISTRATIVO GLOBAL

Conforme citado, os processos de glo-balização instituíram no mercado mundial uma nova ordem supra e transnacional que permite a livre circulação de capitais, merca-dorias, bens e serviços. Fez-se espaço para o exercício de um poder hegemônico de na-tureza técnica, econômica e financeira es-praiada planetariamente, o qual demonstra a redução do Estado e institui instrumentos de governança global12.

Isso porque a sociedade contemporâ-nea convive com um crescente fluxo de inves-timentos internacionais, em teias de crescente complexidade13.

O direito global apresenta, nas pala-vras de Carlos Ari Sundfeld14, as seguintes características: (i) variadas cadeias de nor-mas, algumas geradas no mercado jurídi-co interno, outras tantas de origem externa; (ii) uma complexa estrutura de órgãos (alguns estatais outros estatais), produzindo normas e aplicando o Direito; (iii) a mundialização da economia, fazendo valer seus interesses (tanto influenciando a reforma dos Estados e criando-lhes uma nova organização, como impondo novas regulações para todo tipo de assunto. Uma prática que pode ser exem-plificada é a edição as guidelines do Banco Interamericano de Desenvolvimento em ma-téria de contratações públicas, onde, por ex-pressa autorização do art. 42, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, afasta-se o direito interno re-gulador de licitações públicas, a fim de se se-

12 STAFFEN, Marcio Ricardo. Interfaces do direito global. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 20.

13 RIBEIRO, Marilda Rosa de Sá. Direito dos investimentos. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord.). Direito do petróleo e de outras fontes de energia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 405.

14 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 287.

guir os procedimentos previstos pelo Banco, naquilo que for condição para a liberação do financiamento.

Tal realidade aproxima-se do que Gustavo Binenbojm15 denomina de autorre-gulação e corregulação. Nesse cenário, o Estado perde o status de fonte exclusiva da regulação da economia, ao menos em am-bientes econômicos mais complexos e dinâ-micos. Da experiência e das necessidades práticas da vida econômica surgem razões que impulsionam a participação cooperativa dos agentes regulados e outras partes interes-sadas, por meio de mecanismos regulatórios mais ágeis, flexíveis e adaptados à necessida-de de cada setor.

Destaque-se que a realização de lici-tações com a aplicação de normas editadas por organismos internacionais nada mais é do que uma das facetas do direito adminis-trativo global16.

Nessa quadra, tornando-se vulneráveis à disciplina estabelecida por opções e deci-sões econômicas feitas em outros lugares por pessoas, grupos empresariais e instituições sobre as quais têm escasso poder de contro-le, as estruturas administrativas, políticas e jurídicas do Estado-nação são reformadas e redimensionadas por processos de deslegali-zação e privatização formulados e justificados em nome da “governabilidade” da resolução da crise fiscal”17.

Nesse cenário, as guidelines editadas pelo Banco Mundial de Desenvolvimento Econômico desempenham um papel impor-

15 BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação, regula-ção: transformações político, jurídicas, econômicas e institu-cionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 340.

16 SHWIND, Rafael Wallbach. Licitações internacionais: partici-pação de estrangeiros e licitações realizadas com financia-mento externo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 93.

17 FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 37.



tante, uma vez que, em diversas situações, afastarão a aplicação da legislação domés-tica, conforme será visto no ponto seguinte.

3 LICITAÇÕES COM FINANCIAMENTO INTERNACIONAL

Duas constatações orientam para uma conclusão: (i) o Estado, per si, não consegue atender às necessidades infraestruturais; (ii) a iniciativa privada tem interesse em obras de infraestrutura18. A conclusão lógica é: impe-riosa a conciliação de interesses público e privado.

Não são mais compatíveis com a realidade contemporânea discursos ideológi-cos de que seria inviável convergir o lucro das empresas privadas com os interesses estatais19.

É inegável a necessidade de que seja reconhecida a possibilidade de investimentos

18 Desde que, por óbvio, haja uma estabilidade no marco re-gulatório e este não preveja condições que desestimulem o interesse do particular, como, por exemplo, fixação de taxa interna de retorno em patamares abaixo de aplicações finan-ceiras dotadas de menor risco.

19 Questão ainda polêmica é a persecução do lucro por em-presas estatais, notadamente aquelas que contam com o concurso de capital de particulares, como se dá no caso das sociedades de economia mista. Indicando que o lucro talvez esteja em segundo plano, cita-se o teor do art. 27 da recente Lei nº 13.303/2016 (“Estatuto das Estatais”):

“Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.

§ 1º A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte:

I – ampliação economicamente sustentada do acesso de con-sumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

II – desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira eco-nomicamente justificada.”

O uso da locução “alocação socialmente eficiente”, que denota maximização do bem-estar social, de toda a coletivi-dade, parece preterir o lucro como finalidade primordial nas estatais.

relevantes sejam realizados por meio de ca-pital privado, com a previsão de amortização por meio da exploração de infraestruturas ao longo do tempo20.

Nesse cenário, as licitações com finan-ciamento internacional ganham espaço.

Contudo, obrigar que instituições de financiamento internacional sigam o regra-mento licitatório de cada um dos países po-deria implicar em se afastar investimentos estrangeiros, em razão da complexidade do sistema legal. Entre investir em um País com baixa complexidade legislativa e aquele com legislação complexa, poderia ser realizada a escolha mais fácil. Ou, em outra hipótese, poderiam ser realizados investimentos sempre em um mesmo país, onde já se conhecesse a sistemática legislativa.

Não fosse o suficiente, as instituições financeiras internacionais apresentam receio de realizar investimentos em países onde a corrupção é latente, pois a chance de haver desvio de finalidade no emprego dos recursos seria maior.

Assim, a forma encontrada para não se preterir países que necessitam de investimen-tos de organismos internacionais, mas que apresentam nível de corrupção elevado e alta complexidade na regulação dos certames li-citatórios, é a adoção de regramento próprio para os certames que se valham de seus re-cursos financeiros.

Assim, entram em cena as guidelines, que dispõem sobre a forma de contratação pública. Sidney Bittencourt21 elenca as seguin-tes modalidades de licitações internacionais, quais sejam: (i) licitação pública internacional

20 JUSTEN FILHO, Marçal. Prefácio. In: SHWIND, Rafael Wallbach. Licitações internacionais: participação de estrangei-ros e licitações realizadas com financiamento externo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 17.

21 BITTENCOURT, Sidney. Licitações internacionais. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 200.


– na qual podem participar licitantes de todos os países elegíveis; (ii) licitação internacional limitada – usual nos casos em que existam poucos e identificados fornecedores; (iii) lici-tação pública local – usual nos casos em que são anunciadas no local e que se realizam, conforme procedimentos locais; (iv) convite internacional e local – usual para pequenas obras e compras – nos limites de preços es-tabelecidos.

O art. 42, § 5º, da Lei nº 8.666/199322 dispõe sobre a possibilidade de se afastar as suas disposições nos casos de licitações reali-zadas com recursos oriundos de financiamen-to internacional, quando isso for condição para liberação da verba.

Contudo, não se pode conferir total prevalência às normas dos organismos inter-nacionais, em função apenas da redação lite-ral do § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/199323. A interpretação sistêmica do dispositivo revela que a imposição do afastamento do regime da Lei nº 8.666/1993 não poderá represen-tar o desrespeito aos demais princípios de or-dem constitucional aplicáveis aos certames. Com efeito, os princípios se relacionam de forma sistêmica entre si, não sendo possível

22 Art. 42, § 5º, da Lei nº 8.666/1993: “§ 5º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacio-nais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quan-to ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente su-perior”.

23 MUKAI, Toshio. As licitações internacionais e as normas da Lei nº 8.666. Revista de Direito Administrativo (RDA), v. 208, p. 82.

a aplicação isolada de apenas um deles em relação aos demais24.

Portanto, os atos internacionais não podem conter regras que violem o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput), o princí-pio do acesso à informação (CF, art. 5º, in-cisos XIV e XXXIII), o direito de petição (CF, art. 5º, inciso XXIV), o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, inciso LV), os princípios da legalida-de, impessoalidade, moralidade, publicidade e da eficiência (CF, art. 37, inciso XXI). Se o ato internacional estabelecer regras licitató-rias que contrariem esses preceitos básicos, não poderá haver a sua integração à ordem jurídica interna. Caso haja a integração de normas incompatíveis com a ordem interna, a sua inconstitucionalidade, inclusive, poderá ser declarada pelo Poder Judiciário, ficando sujeita ao controle pelo Supremo Tribunal Fe-deral, como prevê o art. 102, inciso III, alínea b, da Constituição Federal25.

É óbvio que a contratação deverá envol-ver uma situação de benefício para o Brasil, caracterizada pela transferência de recursos provenientes de entidades estrangeiras ou or-ganizações internacionais. Mas não é demais salientar que o dispositivo somente autoriza o afastamento da legislação nacional porque se cogita da percepção de uma vantagem para nação brasileira. Essa vantagem consiste na transferência gratuita (doação) ou não (finan-ciamentos a entidades governamentais) de recursos para empreendimentos no território nacional. Justamente por isso não se configu-ra o pressuposto de aplicação ao dispositivo, quando os recursos aplicados são de origem nacional. Assim, suponha-se que o Governo

24 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Licitação internacional: artigo 42 da Lei nº 8.666/1993. In: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres (Coord.). Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos. São Paulo: NDJ, 2016. p. 283.

25 SHWIND, Rafael Wallbach. Licitações internacionais: partici-pação de estrangeiros e licitações realizadas com financia-mento externo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 87.



brasileiro colabore com recursos para uma instituição internacional qualquer, inclusive com a previsão de que tal redundará na sua aplicação no território nacional26.

Em síntese, o art. 42, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 significa que podem ser alte-radas as regras acerca de procedimento lici-tatório, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critério de julgamento, etc. Não é possível eliminar os princípios inerentes à atividade administrativa, inclusive aqueles relacionados a direitos dos licitantes, mas podem ser adotadas outras opções, procedi-mentos e práxis27.

Outro pressuposto inafastável é a de-monstração da incompatibilidade das normas da Lei nº 8.666/1993. Ou seja, não basta constatar que os recursos são provenientes de fonte estrangeira. O art. 42, § 5º, é claro ao não admitir dispositivos da Lei nº 8.666/1993 apenas quando houver comprovação de que uma das condições da outorga do benefício foi a adoção de certas regras próprias ou es-pecíficas, distintas daquelas constantes da lei brasileira. Ressalta-se que, em vários casos, a entidade estrangeira promove a operação remetendo a observância da legislação na-cional. Em outros casos, restringe-se a exigir a observância de procedimentos licitatórios imparciais. Há hipóteses em que se estabe-lecem regras gerais plenamente compatíveis com a legislação brasileira. Em todos esses casos, é imperiosa a observância da Lei Geral de Licitações28.

Frise-se que o dever da Administração Pública é realizar o procedimento para que o

26 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e con-tratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 782-783.

27 Idem, p. 786.

28 Idem, p. 783.

contrato seja firmado com aquele que apre-sentar a melhor proposta29.

Estabelecidas tais premissas, surge a seguinte questão: Qual a segurança jurídica dos investidores em se aplicar guidelines e, posteriormente, ser considerado como aten-tado a algum princípio constitucional? O ris-co é traduzido em custo.

É preciso que instituam mecanismos institucionais que garantam a segurança jurí-dica, inclusive dos gestores, que muitas vezes pautam sua atuação nas orientações dos or-ganismos internacionais, afastando a aplica-ção da Lei nº 8.666/1993 e, a posteriori, são surpreendidos pela declaração de violação a princípio constitucional.

Pois bem.

A tentativa aqui não é de se propor um afastamento dos princípios e também não é de entender pela impossibilidade de guideli-nes. Radicalismos e extremos nunca são há-beis a orientar melhores soluções.

Recorre-se, portanto, à técnica dialógi-ca com ênfase nas razões e no consensualis-mo30. Explica-se.

A Administração Pública, no Estado Democrático de Direito, não pode mais en-contrar suas razões de decidir em sua lógica refratária. É preciso o diálogo, com a explo-ração das capacidades institucionais.

29 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito admi-nistrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 230.

30 “A consensualidade aplaina as dificuldades, maximiza os be-nefícios e minimiza as inconveniências para todas as partes, pois a aceitação de ideias e de propostas livremente discuti-das é o melhor reforço que pode existir para um cumprimento espontâneo e frutuoso das decisões tomadas. O Estado que substituir paulatinamente a imperatividade pela consensuali-dade na condução da sociedade será, indubitavelmente, o que garantirá a plena eficiência de sua governança pública e, como consequência, da governança privada de todos os seus setores.” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, direito e Estado: o direito administrativo em tempos de globa-lização. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 142-143)


Em que pese toda a tramitação inerente à adoção de procedimentos complicadíssi-mos para aprovação de financiamentos inter-nacionais, com pareceres de diversos órgãos, percebe-se que o mesmo não é realizado du-rante todo o processo de utilização do recur-so estrangeiro.

Veja-se. Não se está a propor a buro-cratização de procedimentos licitatórios, e sim que seja instituído órgão ou setor competente para acompanhar os financiamentos interna-cionais durante toda sua tramitação, ou seja, desde sua aprovação até a sua execução. Tratar-se-ia de órgão técnico, com a finalida-de justamente de analisar a compatibilidade das práticas previstas com os princípios norte-adores da ordem jurídica nacional.

Não se está a concluir que o mencio-nado órgão suplantaria a possibilidade de controle judicial acerca da violação aos prin-cípios constitucionais na esfera de licitações com financiamento internacional.

Contudo, o controle judicial seria me-lhor exercido com amplo corpo instrutivo com parecer técnico de instituição especializada para isso.

Não se nega que diversos são os pre-cedentes dos Tribunais de Contas da União em que é apreciada a possibilidade ou não de realização de licitação com financiamen-to internacional. Contudo, mesmo diante de pareceres favoráveis à realização da licitação nesse formato, há casos em que se entende que na execução do contrato deveria se se-guir à Lei nº 8.666/1993, gerando uma in-congruência sistêmica a abalar a segurança jurídica do gestor, do investidor e do próprio planejamento estatal.

É de se destacar que licitações com fi-nanciamento internacional, na maior parte das vezes, estão ligadas a projetos de infra-estrutura e a sua paralisação impacta grave-

mente em todo um planejamento31 estatal e até mesmo privado.

Instituir um órgão técnico com a fina-lidade de gerir tais contratos permite ampa-rar o Judiciário de razões que embasaram a análise que tornou aquele financiamento ne-cessário, o que seria hábil a ensejar uma de-ferência judicial nas escolhas administrativas, em respeito ao grau de discricionariedade que subjaz estas.

É preciso que se priorize o respeito ao planejamento estatal, pois ele se apresenta como o primeiro passo do ciclo da gestão, em sua acepção técnico-administrativa de gerir meios para a consecução de resultados do interesse da organização, seja esta uma sociedade empresarial privada (movida pelo lucro que a mantenha) ou uma entidade pú-blica (impulsionada pelo interesse público que lhe cumpre atender)32.

Quando se altera uma decisão estra-tégica estatal, estar-se-á a comprometer as decisões que dela derivam, por efeito lógico.

O planejamento estatal não é feito pon-tualmente (ou ao menos não deveria tecnica-mente o ser). Envolve toda uma análise de conjecturas. É todo interligado. Ao se alterar um ponto, altera-se a sua harmonia.

Exemplo maior para confirmar tal as-sertiva pode ser verificado no deferimento de

31 “Os desequilíbrios da gestão estatal – prioridades indefinidas ou mal definidas, decisões açodadas, desconsideração dos riscos inerentes à atividade, comprometimentos de recursos para finalidades pouco ou nada estruturadas, ensejando des-vios e malversações –, lesivos àquela consecução dos pla-nos orçados, são o autorretrato da sociedade brasileira, que, ao encaminhar cidadãos a cargos e funções públicos, deles não exige preparo para bem planejar antes de decidir, nem para identificar as causas antes de contentar-se em atacar os efeitos. Produzem respostas paliativas e inconsistentes, que se esmaecem no curto ou médio prazo, tornando crônicos os problemas e insuficientes ou desbaratados os meios orçamen-tários disponíveis ou mobilizáveis.” (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; MARÇAL, Thaís Boia. Orçamento público, ajuste fiscal e administração consensual. Fórum de Contratação e Gestão Pública, ano 14, n. 163, p. 47, jul. 2015)

32 Idem, p. 48.



liminares para suspensão das rodadas de li-citação dos blocos de petróleo da ANP, onde o planejamento energético nacional é afeta-do por decisões que desconsideram todo o planejamento governamental, e o pior, sem muitas vezes sequer ouvir suas razões.

Sem diálogo, a Administração Pública está fadada ao insucesso e com ela todas as promessas e objetivos constitucionais resva-laram em vazios hermenêuticos, sendo, com isso, afetados aqueles que mais dela necessi-tam: os cidadãos.

SÍNTESE CONCLUSIVA

1. O investimento em infraestrutura é imprescindível para retomar o desenvolvimen-to nacional. Contudo, a escassez de recursos orçamentários não permite que a demanda seja atendida apenas e tão somente com re-curso estatais, sendo imperioso recorrer-se a financiamento de organismos internacionais e ao capital privado.

2. Nesse cenário, o direito administrati-vo divide espaço com o que se convencionou chamar de direito global, diante da realidade fática de que as fronteiras entre os países não são mais fatores que delimitam as trocas co-merciais e de investimentos.

3. As licitações com fonte de financia-mento internacional são exemplificações do direito global, principalmente no setor de in-fraestrutura. Entretanto, diante do grande vul-to dos recursos envolvidos, é preciso dotar de segurança jurídica os investidores, sob pena de o risco ser traduzido em custo ou, até mes-mo, afastar o investidor.

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PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

A Aplicação do Compliance na Administração Pública Como Meio de Reprimir Crimes nas LicitaçõesThe Compliance Application in the Public Administration as a Means of Suppressing Crimes in Biddings

hElENA lIEBl1

Acadêmica do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – Univali (Itajaí/SC), Membro da Academia de letras do brasil – Seccional balneário piçarras.

ROBERTO EPIFANIO TOMAZ2

Doutor e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali, Dottore in ricercadi Diritto pubblico pela Università degli Studi di perugia, professor de Direito empresa-

rial dos Cursos de Graduação e pós-Graduação (Lato Sensu) em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali, onde também coordena os Cursos de pós-Graduação em Direito empre-

sarial e dos negócios e em Direito previdenciário e do trabalho, Advogado.

RESUMO: O presente artigo tem como escopo analisar a aplicação do sistema compliance na Administração Pública para reprimir crimes praticados em processos licitatórios, gerando ganho social e segurança jurídica. Especificou-se como objetivo principal analisar como essa aplicação na Administração Pública poderá coibir os crimes licitatórios e, por objetivos específicos, analisar este sistema e os crimes licitatórios. Inicialmente, analisa--se o sistema compliance de modo geral. Posteriormente, são analisados os crimes nos processos de licita-ções, praticados por funcionários públicos e particulares interessados. Por último, se examina como o sistema compliance pode ser aplicado na Administração Pública para reprimir os crimes licitatórios. Traçam-se consi-derações finais que constatam que o tema é de extrema relevância em virtude da grande gama de atos ilícitos praticados para alcançar “ganho” em processos licitatórios, acarretando consequências funestas à sociedade. Quanto à metodologia, se utiliza a base lógica indutiva aliada às técnicas do referente, categoria, conceito ope-racional e pesquisa bibliográfica.

PALAVRAS-CHAVE: Compliance; Administração Pública; licitações; crimes.

ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the application of the compliance system in public administra-tion to repress crimes committed in bidding processes, generating social gain and legal security. It was specified as main objective to analyze how this application in the public administration will be able to curb the licitations crimes and, for specific objectives, to analyze this system and the biddings crimes. Initially, the compliance sys-tem is analyzed in a general way. Subsequently, the crimes in the bidding processes, practiced by public officials



.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios20 Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE GERAL – Doutrina

and interested individuals, are analyzed. Finally, it is examined how the compliance system can be applied in the Public Administration to repress the bidding crimes. Final considerations are drawn that the issue is extremely relevant due to the wide range of illegal acts practiced, in order to achieve “gain” in bidding processes, with fatal consequences for society. As for the methodology, the inductive logic base is used, together with the techniques of the referent, category, operational concept and bibliographic research.

KEYWORDS: Compliance; Public Administration; biddings; crimes.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O sistema compliance; 2 Crimes nas licitações; 3 A aplicação do Compliance na Administração Pública; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O processo licitatório utilizado na Ad-ministração Pública tem por principal regên-cia as regras previstas na Lei nº 8.666/1993, além de adotar as disposições previstas no Código Penal, Título XI, no que concerne aos crimes relacionados à Administração Pública.

Essa legislação tem por fim garantir à Administração Pública a contratação de pro-dutos e serviços com a devida lisura, isenção e transparência exigida nos contratos públicos; entretanto, a prática tem demonstrado que, por diversas ocasiões, tanto o funcionalismo público quanto as empresas privadas mal in-tencionadas, de forma omissiva ou comissiva, têm utilizado das lacunas legais de forma es-púria objetivando fraudar o processo licitató-rio para obter êxito nas concorrências e, por conseguinte, retorno financeiro indevido.

Para combater as práticas ilícitas em processos licitatórios, se faz urgente a adoção de procedimentos que ilidam a corrupção e os crimes praticados em concorrência públi-cas e, por conseguinte, suas funestas conse-quências, já que essa prática tem resultado em grande perda à sociedade em geral, bem como em enorme insegurança jurídica nas relações estabelecidas entre particulares e a Administração Pública.

Em face disso, o presente artigo se pro-põe a analisar como o sistema compliance – criado e aplicado em empresa privadas para

combater a corrupção internamente e gerar resultados econômicos, sociais e adminis-trativos positivos e éticos – poderá auxiliar a Administração Pública a reprimir os crimes nas licitações, contribuindo para diminuir a corrupção estabelecida na esfera pública e gerando, por conseguinte, maior segurança jurídica que vise a ganhos à sociedade em geral.

Para alcançar tal intento, o artigo foi dividido em três momentos. No primeiro, se faz uma análise do sistema compliance, suas principais características e aplicação; no segundo momento, serão avaliados os crimes previstos na legislação acerca dos processos licitatórios; e, por fim, se analisa a aplicação do sistema compliance na Administração Pública.

O artigo se encerra com as considera-ções finais, em que se observam os possíveis resultados da aplicação do sistema compliance na esfera pública – mais significativos e sa-lutares do que aqueles aplicados apenas na esfera privada, já que abrange interesses de toda uma população, de acordo com a esfera pública afetada (federal, estadual ou munici-pal) – e, igualmente, aborda sobre a forma que poderá ser aplicado e se, realmente, se tornará efetivo.

Destaca-se que a metodologia adota-da, tanto na pesquisa quanto no relato dos resultados que compõem o presente artigo, é


Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE GERAL – Doutrina

composta na base lógica indutiva3. Nas diver-sas fases da pesquisa, foram utilizadas as téc-nicas do referente4, da categoria5, do concei-to operacional6 e da pesquisa bibliográfica7 e documental, esta última pela via eletrônica.

1 O SISTEMA COMPLIANCE

A palavra compliance tem origem do verbo em inglês, to Comply, significando agir de acordo com alguma regra ou um co-mando.

Como o sistema compliance se constitui em um programa de integridade que tem por objetivo estabelecer uma conjuntura de atos institucionais, gerenciamento, controle e re-gulamentação para que, assim, se promova a transparência e a redução do nível de risco de atitudes que violam princípios de integridade, adotando, portanto, ferramentas que impe-dem a ocorrência de casos de corrupção.

Para Candeloro8, o programa de compliance não é o mero cumprimento de re-gras, já que será o instrumento que controlará os riscos legais ou regulatórios e de reputa-

3 O método indutivo consiste em “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]” (PASOLD, Cesar Luiz. Me-todologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 12. ed. rev. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 86).

4 Denomina-se referente “[...] a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa” (Idem, p. 54 – grifos no original).

5 Entende-se por categoria a “[...] palavra ou expressão estra-tégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia” (Idem, p. 25 – grifos no original).

6 Por conceito operacional entende-se a “[...] definição esta-belecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas” (Idem, p. 198).

7 Pesquisa bibliográfica é a “técnica de investigação em li-vros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais” (Idem, p. 207).

8 CANDELORO, Ana Paula P.; RIZZO, Maria Balbina Martins de; PINHO, Vinícius. Compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevi-san Editora Universitária, 2012. p. 30.

ção, mas “é um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais, que, uma vez definido e implantado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como a atitu-de dos seus funcionários”.

Tal sistema “envolve questão estratégica e se aplica a todos os tipos de organização”9 – leia-se empresa –, já que a procura por condutas legais e éticas, parte do foco do de-senvolvimento econômico e socioambiental na direção dos negócios, além da busca por uma lucratividade sustentável.

A ideia de sustentabilidade em uma empresa não vem, somente, do desenvolvi-mento considerado sustentável da área am-biental, mas, sim, da intenção de perpetuar a empresa indefinidamente no tempo. Para tanto, um conjunto de ações deverá ser ado-tado para garantia de resultados não apenas econômicos, mas fiscais, empregatícios, am-bientais, de mercado, ou seja, um ganho so-cial de forma geral. O compliance enquadra--se neste meio como um programa que serve com objetivo maior de aniquilar o “vírus” da insustentabilidade na empresa.

Para instituir o sistema compliance, faz--se necessária a implantação de algumas medidas, como a elaboração do Código de Conduta, a implantação de Políticas de Co-municação Permanente, a criação do Comitê de Ética e do sistema de Recrutamento Cen-trado na Ética, e a instituição do Sistema de Controle Interno e Auditoria.

O Código de Conduta estabelece os valores éticos que serão seguidos, “levando em conta problemas específicos que se con-figuram como dilemas frequentes entre os

9 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; DINIZ. Patrícia Dittrich Fer-reira. Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas. Revista do Senado Federal, ano 52, n. 205, p. 87-105. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/509944/001032816.pdf?sequence=1>. Acesso em: 26 out. 2016.


quadros organizacionais, além de normas em relação ao comportamento esperado de seus agentes, em diferentes situações”10.

Deve ser abordada no Código de Con-duta a postura da empresa contra a corrup-ção e quaisquer outros atos que venham a comprometer a sua ética e integridade, en-fatizando o repúdio à prática de atos preju-diciais ao interesse público, além de conter sanções que possivelmente serão aplicadas em caso de violação às regras estabelecidas no próprio Código de Conduta.

É igualmente necessário que os Stakeholders11 sejam orientados para o trei-namento e a motivação dos funcionários, por meio de palestras e cursos, contando, tam-bém, com um amplo e permanente canal de comunicação, a fim de que sejam esclare-cidas eventuais dúvidas quanto à aplicação das normas. Daí surge a importância do es-tabelecimento de uma Política de Comunica-ção Permanente.

Ressalta-se, ainda, quanto à existência de uma Política de Comunicação Permanen-te, a necessidade da empresa em divulgar constantemente o cumprimento do Código de Ética estabelecido, tendo em vista que a sua efetiva aplicação não é garantida apenas pela sua existência.

10 CGU – Controladoria Geral da União; Ethos – Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social; Grupo de Trabalho do Pacto Social Empresarial pela Integridade contra a Cor-rupção. A responsabilidade social das empresas no combate à corrupção. CGU, jun. 2009. Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manu-alrespsocialempresas_baixa.pdf>. Acesso em: 26 out. 2016, p. 33.

11 Os stakeholders são os públicos de interesse de uma orga-nização. São as partes interessadas e envolvidas voluntária ou involuntariamente com a mesma, onde há um objetivo específico de relacionamento, trazendo benefícios para am-bas as partes (MANESCO, Maria. Quem são os stakeholders. Disponível em: <http://www.racecomunicacao.com.br/blog/quem-sao-os-stakeholders/>. Acesso em: 26 out. 2016).

No manual elaborado pela Controla-doria-Geral da União12 existe a previsão de outras propostas e formas de divulgação dos princípios e valores éticos da empresa:

Outras atividades de divulgação dos prin-cípios e valores éticos da empresa contem-plam, por exemplo, a elaboração de jornais internos para distribuição aos funcionários; um espaço próprio dedicado à ética na in-tranet da empresa; a divulgação de exem-plos de boas práticas de condutas éticas; a fixação de panfletos e cartazes em murais; a apresentação de resultados positivos ob-tidos a partir da implantação do código de conduta na empresa; e a inserção dos prin-cípios e valores de ética e integridade na missão e visão de futuro da empresa.

Urge salientar que tal divulgação não deve ser somente interna, voltada aos funcio-nários e agentes da empresa, mas, também, aos seus fornecedores, acionistas e autorida-des do Governo, para que se consiga uma eficaz Política de Comunicação Permanente.

A terceira medida a ser implantada é a criação do Comitê de Ética. O Comitê servirá para monitoramento e divulgação das nor-mas ética, de forma que sejam conhecidas e compreendidas por todos. Os membros de tal comitê desenvolverão estratégias e políti-cas de promoção e divulgação da ética, a capacitação, o treinamento e a orientação dos agentes, para que as regras de condutas sejam aplicadas efetivamente na rotina dos funcionários.

Ao Comitê de Ética caberá, ainda, a função de apurar os desvios, monitorando a

12 CGU – Controladoria Geral da União; Ethos – Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social; Grupo de Trabalho do Pacto Social Empresarial pela Integridade contra a Cor-rupção. A responsabilidade social das empresas no combate à corrupção. CGU, jun. 2009. Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manu-alrespsocialempresas_baixa.pdf>. Acesso em: 11 ago. 2016, p. 36.



observância das normas de conduta, e aplicar ações corretivas em eventual desobediência.

Ressalta-se que os membros do Comi-tê precisam ter um profundo conhecimento político da empresa, estando conscientes da responsabilidade do seu trabalho e manten-do uma reputação ilibada.

A quarta medida é o Sistema de Recru-tamento Centrado em Ética, que dispõe sobre o estabelecimento de ações relativas aos can-didatos a funcionários e agentes da empresa, já que a conduta que é adotada por eles é de suma relevância ao comprometimento da empresa com valores e princípios éticos.

A empresa que adota o sistema compliance deve estabelecer processos se-letivos para novos funcionários pautados na ética, a fim de que sejam acrescidos aos crité-rios de avaliação aspectos de valores e con-dutas adotados pelos candidatos.

Posteriormente, é relevante que a em-presa efetue treinamentos aos aprovados com o intuito de divulgar a postura anticor-rupção e valorização dos princípios éticos nos comportamentos dos funcionários.

Por fim, será ainda necessária a institui-ção de Sistema de Controle Interno e Audi-toria na empresa que aplica o compliance, e isso resultará no implemento de mecanismos de controles internos ou a revisão destes.

Controle interno é o conjunto de ações, métodos, procedimentos e rotinas que a em-presa exerce sobre seus atos, para preservar a integridade do seu patrimônio ético, bem como a análise da compatibilidade entre as operações desenvolvidas, parâmetros estabe-lecidos e princípios e métodos pactuados.

Tem como objetivo a redução da vul-nerabilidade da empresa aos riscos, identi-ficando e corrigindo possíveis desvios rela-cionados a parâmetros e diretrizes, inclusive contábeis e financeiros.

Para que se garanta a efetividade des-se controle interno, a Corregedoria-Geral da União13 recomenda a adoção das seguintes medidas:

• Ampliaradivulgaçãodas informa-ções relativas à estrutura adminis-trativa e ao funcionamento do de-partamento de controle interno da empresa;

• Estimular os dirigentes das empre-sas a declarar em relatórios anuais os mecanismos de controle interno, incluindo aqueles que contribuem para prevenir o suborno;

• Incentivar a criação de departa-mentos de supervisão, independen-tes dos responsáveis pelo geren-ciamento, tais como os comitês de auditoria das mesas diretoras e das mesas supervisoras;

• Estimular as empresas a oferecercanais de comunicação e proteção para as pessoas que não desejam violar os padrões éticos ou profis-sionais sob instrução ou pressão de superiores hierárquicos.

O programa de compliance, portanto, apresenta como principais objetivos: cumprir com a legislação nacional e internacional, permitindo a certificação da empresa como empresa ética; cumprir com as regulações do mercado e as normas internas da empresa, como a missão, a visão e os valores; preve-nir as demandas judiciais, já que, seguindo as legislações, se previnem os litígios e, em caso de suposta ocorrência, se procura re-solvê-los extrajudicialmente; a transparência na condução dos negócios; a salvaguardar a confidencialidade de informações dos clien-tes; evitar conflito de interesses; evitar ganhos pessoais indevidos e a lavagem de dinheiro;

13 Idem, p. 41.


e disseminar a cultura organizacional, pau-tada nos valores, na missão e na visão da empresa.

Quem estará à frente no exercício do programa é o denominado compliance officer, que será o responsável por aconselhar as linhas de negócios da instituição e demais áreas de suporte, em relação à regulação lo-cal e políticas corporativas que sejam aplicá-veis à empresa. O compliance officer deve ser independente, além de obter o acesso direto ao conselho de administração ou assembleia/reunião de sócios da empresa.

Incumbe, ainda, salientar que não há apenas uma espécie de Programa ou Sistema de Compliance, já que cada programa deve seguir e ser adaptado à realidade econômica, financeira, de abrangência e de exploração da empresa. Assim, há diversos Programas de Compliance, mas, em todos eles, o objetivo central será o cumprimento de todas as nor-mas – trabalhistas, tributárias, ambientais, do consumidor, criminal, entre outras14 – em que está inserida a empresa.

Por fim, mister salientar que, por força da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 – Lei Anticorrupção ou Empresa Limpa –, na eventual ocorrência de um evento ilícito, se a empresa comprova a existência de um efetivo Programa de Compliance e que o ato ilícito fora praticado como um ato isolado de um funcionário ou de um pequeno grupo de fun-cionário, a sua defesa e a dos seus gestores fica muito mais fácil, evitando que a empresa sofra as pesadas perdas financeiras em virtu-de das multas impostas.

Os resultados da adoção do sistema de compliance têm garantido, por sua vez, a continuidade da empresa e de seus valores

14 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O que é compliance no âmbito do Direito Penal. Revista Consultor Jurídico, 30 abr. 2013. Dis-ponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-abr-30/direi-to-defesa-afinal-criminal-compliance>. Acesso em: 15 nov. 2016.

na perseguição de práticas danosas que des-troem os ganhos efetivos financeiros, econô-micos e sociais.

De igual forma, pressupõe-se que a adoção de um sistema de compliance pela Administração Pública contribuiria na dimi-nuição da prática de crimes e, por conse-guinte, garantiria um ganho social de maior monta. Cabe, porém, antes, entender quais os crimes tipificados na legislação brasileira que incidem sobre os processos licitatórios, como se verá a seguir.

2 CRIMES NAS LICITAÇÕES

A Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, em seu art. 37, inciso XXI15, estabelece que nas obras, nos serviços, nas compras e nas alienações será obrigatório o uso de licitação pública, ressalvados casos especificados em lei.

Todavia, de acordo com o art. 17516, a Carta Magna não abre nenhuma exceção de afastamento da licitação quando se tratar de contratos de concessão e permissão de servi-ços públicos.

Segundo Alexandrino17, conforme o art. 3º18 da Lei de Licitações (Lei

15 Art. 37, XXI, da CRFB/1988: “Ressalvados os casos especifi-cados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 25 jan 2017).

16 Art. 175 da CRFB/1988: “Incumbe ao Poder Público, na for-ma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou per-missão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (Idem).

17 ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descompli-cado. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2016. p. 645.

18 Art. 3º da Lei nº 8.666/1993: “A licitação destina-se a ga-rantir a observância do princípio constitucional da isonomia,



nº 8.666/1993), deve-se observar princípios constitucionais da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa para a Administra-ção e da promoção do desenvolvimento na-cional sustentável. Assim, depreende-se desse artigo os princípios básicos que regem as li-citações, quais sejam: legalidade, impessoa-lidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao ins-trumento convocatório e julgamento objetivo.

A Lei nº 8.666/1993 dispõe, entre os arts. 89 a 98, as condutas que são passíveis de sanções nos procedimentos licitatórios por parte dos agentes públicos, constituindo in-frações penais contra a licitação e possuindo como sujeitos ativos os licitantes, servidores públicos e pessoas que são a eles vinculadas. Estão sujeitos a esses artigos tanto os agentes públicos quanto os particulares licitantes.

O tipo da ação penal é pública incon-dicionada, de acordo como art. 10019 da re-ferida Lei. Ademais, o seu cometimento não impedirá a aplicação das sanções previstas da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).

As condutas previstas como crimes são as seguintes:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dis-pensa ou à inexigibilidade.

a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da mo-ralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade ad-ministrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” (BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: jan. 2017.

19 Art. 100 da Lei nº 8.666/1993: “Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la” (BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: jan. 2017).

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento lici-tatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da ad-judicação do objeto da licitação.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, in-clusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocató-rio da licitação ou nos respectivos instru-mentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a re-alização de qualquer ato de procedimento licitatório.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apre-sentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devas-sá-lo.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitan-te, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou con-trato dela decorrente:

a) elevando arbitrariamente os preços;

b) vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;


c) entregando uma mercadoria por outra;

d) alterando substância, qualidade ou quan - tidade da mercadoria fornecida;

e) tornando, por qualquer modo, injusta-mente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar con-trato com empresa ou profissional declara-do inidôneo.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injus-tamente, a inscrição de qualquer interes-sado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.20

Na lição de Justen Filho21, o art. 89 possui dois tipos diversos de crimes, pois o caput é a conduta que agente estatal praticou ao deliberar sobre a observância ou não da licitação, enquanto o parágrafo único envol-ve a conduta de um terceiro, que se benefi-ciou com a contratação direta indevida.

Sobre esse crime, extrai-se a juris-prudência do STF quanto a sua configura-ção: “O crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 só se configura se ocorrer seu antecedente lógico, isto é, o ilícito ad-ministrativo – que no caso concreto inexistiu” (Ap 348-5/SC, Plenário, Rel. Min. Eros Grau, J. 15.12.2006, DJ 03.08.2007)22.

Para Justen Filho23, a existência de dano é essencial para o aperfeiçoamento do ilícito

20 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: jan. 2017.

21 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e con-tratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1170/1171.

22 BRASIL. Jurisprudências. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2937965/acao-penal-ap-348-sc>. Acesso em: jan. 2017.

23 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e con-tratos administrativos, p. 1172.

penal, portanto “não se pune a mera condu-ta, ainda que reprovável, de deixar de adorar a licitação. O que se pune é a instrumenta-lização da conduta direta para gerar lesão patrimonial à Administração”. Portanto, se tal contratação indevida gerou uma vantagem à Administração, não existirá crime.

Segundo Gasparini24, para a configura-ção do crime é necessário a culpa ou dolo; entretanto, a modalidade culposa não se aplica nos crimes licitatórios, e, portanto, de acordo com o mesmo doutrinador, não ha-verá a responsabilização do agente se fora agido de forma culposa.

Todavia, conforme o estabelecido no art. 8325 da Lei de Licitações, a modalidade tentada, já que independem do resultado fim. Assim, vê-se que apenas as modalidades do-losas e tentadas é que serão punidas.

As penas a serem aplicadas para even-tuais práticas dos crimes nessa lei tipificados são as de detenção e multa, sendo que esta última é aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade.

Conforme o art. 99, a pena pecuniária corresponderá ao valor da vantagem obtida ou auferida pelo agente, sendo fixada na sen-tença e calculada entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou contrato, o qual será re-vertido para a Fazenda Pública lesada.

Porquanto, vê-se que tanto o particular quanto o servidor público poderá responder criminalmente, e este último também admi-nistrativamente, pelos crimes praticados no ato da licitação indevida.

24 GASPARINI, Diógenes. Crimes na licitação. 3. ed. São Paulo: NDJ, 2004. p. 146.

25 Art. 83 da Lei nº 8.666/1993: “Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus au-tores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo” (BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: jan. 2017).



Assim, se observa que a implantação do sistema compliance na Administração Pú-blica pode colaborar com a prevenção de cri-mes nos processos licitatórios, tanto por parte dos servidores públicos quanto por parte dos particulares, acarretando ganho à sociedade em geral, como se verá no tópico seguinte.

3 A APLICAÇÃO DO COMPLIANCE NA ADMINISTRAÇÃO PúBLICA

Alguns países, entre eles os Estados Unidos da América e a Alemanha, têm ado-tado a aplicação de um sistema compliance nas práticas da Administração Pública com objetivo de hostilizar as estruturas corporati-vas corruptoras e recuperar a confiança nas relações entre o Estado, a iniciativa privada e os cidadãos.

No Brasil, a adoção de sistema anticor-rupção ainda não segue o mesmo padrão; entretanto, processos como o do Mensalão e da Lava Jato têm estabelecido novos para-digmas ao Direito brasileiro, como o da te-oria denominada domínio do fato. Segundo essa teoria, trabalha-se com a ideia de que o gestor deve saber o que está acontecendo em sua empresa, levando em consideração a sua função, devendo, portanto, ser responsa-bilizado também em caso de inércia da sua parte, já que os funcionários estão sob o seu comando.

Igualmente, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, ratificada pelo Brasil com o Decreto nº 5.687/2006, dis-põe sobre a necessidade da instituição de um programa de gestão pública para assun-tos relativos ao bem público, à integridade, à transparência e ao controle das contas públicas. Tal convenção deu origem à Lei nº 12.846/2013, tida como Lei Anticorrup-ção, que responsabiliza objetiva, administra-tiva e civilmente as pessoas jurídicas pela prá-tica de atos ilícitos e lesivos à Administração Pública, seja ela nacional ou estrangeira.

Com a edição da Lei nº 12.846/2013 – Lei Anticorrupção –, se tornou uma obriga-ção das empresas à adoção do Programa de Integridade medida, que tem como finalidade evitar práticas corruptas contra a Administra-ção Pública, exigindo-se, inclusive, credibili-dade e transparência das empresas nas con-tratações de qualquer tipo junto ao serviço público, salvaguardando este.

O art. 8º do mesmo diploma dispõe, também, sobre a implementação de Códigos de Conduta para servidores públicos, visan-do ao combate preventivo da corrupção, por meio do desenvolvimento institucional da in-tegridade, honestidade e responsabilidade do agente estatal.

Medidas como essas têm repercutido na postura das empresas; entretanto, ainda não é obrigatório ao Estado à adoção de progra-mas de gestão preventiva anticorrupção, fa-zendo com que permaneça certa insegurança quanto às práticas públicas de gestão. Inves-tigações do Ministério Público e da Polícia Federal e ações integradas têm demonstrado a existência de inúmeros casos de licitações indevidas, ou seja, corruptivas, com origem tanto por parte do Estado quanto por parte dos particulares, demonstrando a necessida-de da implementação de um programa de combate às práticas nocivas e criminosas.

O programa de compliance na esfera pública deve seguir o padrão adotado na aplicação do instituto na iniciativa privada, como estudado no item 1 desta pesquisa, efetuando-se, evidentemente, as necessárias adequações.

A elaboração e aplicação de um Có-digo de Conduta para servidores públicos, primeiro passo na implementação de um programa de compliance, já estão previstas na Lei nº 12.843/2013, visando ao com-bate preventivo da corrupção, por meio do desenvolvimento institucional da integridade,


honestidade e responsabilidade do agente estatal.

A previsão de Políticas de Comunica-ção Permanente, igualmente, segue o pa-drão de exigência de total publicidade das negociações e contratações públicas; no entanto, deve vir acompanhada de outras ações, como a criação de um Comitê de Éti-ca que estabeleça não apenas o monitora-mento das ações e dos processos licitatórios, mas como os programas de treinamento e educação para a integridade e honestidade institucional.

O Sistema de Recrutamento do Funcio-nalismo já é público; entretanto, deve levar em consideração características éticas do candidato, e não apenas as habilidades para o exercício de determinada função.

As ações anteriores só se tornarão efeti-vas se forem integradas à adoção do Sistema de Controle Interno e de Auditoria que pre-veja, inclusive, a exoneração de funcionário público que seja comprovado que esteja pra-ticando atos de corrupção nos processos de licitação.

Como se percebe, existem várias ações que são adotas individualmente na Adminis-tração Pública que, no entanto, precisam ser integradas a um grande programa de com-pliance para que se tornem realmente efetivas no combate às práticas de corrupção e aos crimes previstos na Lei nº 8.666 e em outras legislações, como na Lei nº 12.846/2013.

A implementação de um programa de compliance público ainda poderá prever, como defende Lobato26, certas vantagens às empresas que adotem o sistema compliance em licitações federais, o que deve ser esten-

26 LOBATO, Bárbara. Compliance pode beneficiar empresas em licitações federais. Jornal Jota, 22 fev. 2016. Disponível em: <http://jota.info/justica/compliance-pode-beneficiar-empre--sas-em-licitacoes-federais-22022016>. Acesso em: 12 dez. 2016.

dido também às estaduais e municipais, além de outras ações que colaborem com as práti-cas de integridade pública e privada.

Desta forma, a adoção de um progra-ma integrado de integridade – compliance – no combate às práticas ilícitas e nocivas oriunda da Administração Pública parece conciliar não só ações que poderão auxiliar no combate à corrupção, mas também como forma de se reconquistar a segurança moral nas esferas públicas e privadas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar da exigência legal que subme-tem às empresas aos processos licitatórios para contratação com a Administração Pú-blica, como se destacou no decorrer do pre-sente artigo, isso não significa que tal pro-cedimento pode ser corrompido por práticas ilícitas, tanto por parte dos servidores públicos quanto por parte das empresas, gerando cer-ta insegurança por parte dos cidadãos quan-to à credibilidade e integridade dos processos licitatórios.

O sistema de compliance, adotado por empresas para dirigirem suas práticas com base na honestidade e integridade, tem de-monstrado uma efetiva ação de combate às práticas criminosas e aos seus efeitos nocivos, conforme destacado no primeiro item da pes-quisa.

Diversas condutas de corrupção do processo licitatório estão previstas como cri-mes na legislação brasileiras, destacados no segundo item, como na Lei de Licitações, Lei nº 8.666/1993, e na Lei Anticorrupção, Lei nº 12.846/2013, gerando penas privativas de liberdade e multa, bem como outras san-ções administrativas, como a proibição de contratar com a Administração Pública.

Por fim, se constata que a implantação de um sistema de compliance na Administra-ção Pública que consiga integrar as várias



ações adotadas isoladamente em um gran-de programa de integridade pode resultar em efetivos resultados de combate à corrupção e no resgate da segurança moral, na credi-bilidade e na transparência, nos contratos entabulados com a Administração Pública, reprimindo a prática de crimes nas licitações.

Destaca-se, entretanto, que o presente artigo não tem caráter exauriente, mas pre-tende tecer reflexões sobre o tema que pro-voquem outros e mais aprofundados estudos que possam colaborar com a efetivação des-se instrumento que pode ser apto a prevenir crimes nos processos licitatórios, renovando a confiança dos cidadãos nas licitações pú-blicas.

REFERÊNCIAS

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BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O que é compliance no âmbito do Direito Penal. Revista Consultor Jurídico, 30 abr. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-abr-30/direito-defesa--afinal-criminal-compliance>. Acesso em: 15 nov. 2016.

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CANDELORO, Ana Paula P.; RIZZO, Maria Balbina Martins de; PINHO, Vinícius. Compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevisan Editora Universitária, 2012.

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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

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PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 12. ed. rev. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas empresas. Revistado Senado Federal, ano 52, n. 205, p. 87-105. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/509944/001032816.pdf?sequence=1>. Acesso em: out. 2016.


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Contratação Direta, sem Licitação, e o Novo Marco Legal da Ciência e Tecnologia

VICTOR SChOlZEAdvogado e Consultor da Jacoby fernandes & reolon Advogados, pós-Graduando em Direito Administrativo pelo Instituto brasiliense de Direito público – IDp. foi membro da Comissão de

Assuntos Constitucionais da oAb/Df. Atuação precípua em Direito público, com ênfase em licitações e contratos administrativos, tribunais de Contas, regulação econômica, contencioso

administrativo e judicial. Autor de diversos artigos nas searas do Direito Constitucional e do Direito Administrativo.

INTRODUÇÃO

A Administração Pública, em regra, utiliza o procedimento licitatório para re-alizar as contratações que atendam suas necessidades. Em casos particulares, essas necessidades podem ser realizadas sem o instrumento da licitação, por meio de con-tratação direta.

Com a entrada em vigor da Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016, denominada comumente como “Novo Marco Legal da Ciência, Tecnologia e Ino-vação”, criou-se hipótese específica para contratação direta. O presente texto ob-jetiva examinar, em essência, essa possi-bilidade.

Em abordagem geral, tratar-se-á sobre regra de licitar e possibilidade de contratação direta, pressupostos legitima-dores para contratação e diferenças entre licitação dispensada, dispensável ou ine-xigível.

Em exame particular, objetiva--se minuciar a experiência anterior à Lei nº 13.243/2016, a dispensa de licitação para contratação de produtos para pes-quisa e desenvolvimento, como também a

contratação direta de Instituição Científi-

ca, Tecnológica e de Inovação, entidades

de direito privado sem fins lucrativos ou

empresas.

A REGRA DE LICITAR E A POSSIBILIDADE DE CON

TRATAÇÃO DIRETA

A regra de licitar, elevada à catego-

ria de princípio da Administração Pública

por força do art. 37, inciso XXI, da Cons-

tituição Federal1, determina prévia realiza-

ção de certame para contratação pública

1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Fe-derativa do Brasil, Brasília/DF, 5 out. 1988: “Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabele-çam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e eco-nômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.



de obras, serviços, compras e alienações, res-salvadas as hipóteses previstas em lei2.

Essa regra não é absoluta, devendo ser balizada dentro do ordenamento em relação a valores como economicidade, segurança nacional, desenvolvimento socioeconômico e outros3.

A licitação não é um fim em si mesmo, mas instrumento para concretização do inte-resse público. Assim, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, estabeleceu as ressalvas em que é possível realizar contratação direta.

PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO

Importante evidenciar que a exceção à regra de licitar não ocasiona predisposição à atuação arbitrária da Administração Pública. A contratação direta requer ainda maior den-sidade na aplicação dos postulados constitu-cionais de legalidade, impessoalidade, mora-lidade, publicidade e eficiência.

Nesse modelo também imperam os pressupostos de indisponibilidade dos interes-ses da coletividade, seleção da proposta mais vantajosa, motivação do ato administrativo, assim como exigências de qualificação técni-ca e econômica que assegurem a execução do objeto contratado.

O Tribunal de Contas da União – TCU possui jurisprudência no sentido de que, con-soante o princípio da motivação dos atos ad-ministrativos, a contratação direta deve ser instruída com razão da escolha do contra-

2 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá ou-tras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 22 jun. 1993.

3 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação. 10. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

tado, justificativa do preço e aprovação dos projetos de pesquisa4.

Em essência, a contratação direta sem licitação deve observar o primado do interes-se público, buscando-se, sempre que possí-vel, a maior qualidade pelo menor preço.

Esse primado, contudo, pode se con-cretizar na prática pela incidência de diversos fatores. Ora será de interesse público reduzir custos, ora incentivar setor estratégico, ora será reduzir desigualdades regionais. Coube ao parlamentar ditar, caso a caso, o princípio específico prevalente.

LICITAÇÃO DISPENSADA, DISPENSÁVEL OU INExIGÍVEL

Conforme sistemática prevista na Lei de Licitações, a contratação direta pode ser rea-lizada mediante licitação dispensada (art. 17, incisos I e II), dispensável (art. 24) ou inexigí-vel (art. 25).

As licitações dispensada e dispensável integram a mesma categoria de dispensa de licitação. Na modalidade dispensada, afasta--se a obrigatoriedade de licitação principal-mente em relação à alienação de bens públi-cos móveis e imóveis.

A principal diferença entre licitação dis-pensada e dispensável concerne ao sujeito ativo que promove a alienação. No primeiro caso, a Administração figura como interessa-da em ceder parte de seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços. Já, na segunda hi-pótese, a Administração se apresenta na con-

4 BRASIL. Tribunal de Contas da União, Processo nº 006.023/2004-5, Acórdão nº 1705/2007, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro. Diário Oficial da União [da] Repú-blica Federativa do Brasil, Brasília/DF, 29 ago. 2007; BRASIL. Tribunal de Contas da União, Processo nº 014.215/2006-5, Acórdão nº 127/2007, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 9 fev. 2007.


dição de compradora ou tomadora de bens ou serviços5.

Na dispensa de licitação, existe possi-bilidade de competição que justifique licitar, mas a contratação pode ser realizada direta-mente, conforme parâmetros previstos em lei.

A licitação se torna inexigível quando não há possibilidade de competição, por-quanto só existe um objeto ou uma pessoa que satisfaça as necessidades da Adminis-tração6.

Note-se que, na dispensa de licitação, o procedimento pode ser realizado, mas em decorrência da particularidade da situação, o legislador optou por afastar a obrigação de licitar. Já, na inexigibilidade, o certame é in-viável.

ESPECIFICIDADES SOBRE A DISPENSA DE LICITAÇÃO

Como referido, o art. 24 da Lei nº 8.666/1993 elenca os casos em que a lici-tação é dispensável. Essas hipóteses represen-tam exceção à regra de licitar e são taxativas.

Lucas Rocha Furtado assevera que as “hipóteses previstas neste dispositivo não po-dem ser aumentadas pelo administrador. Tra-ta-se de lista fechada que não admite que, a pretexto de interpretações extensivas ou ana-logias, venham a ser criadas hipóteses não autorizadas pelo legislador”7.

Para que determinada situação possa ensejar dispensa do procedimento licitatório, o fato concreto deve se amoldar ao disposi-


6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 395.

7 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos admi-nistrativos. 6. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015 (grifos não constam do original).

tivo legal correspondente, preenchendo seus requisitos8.

Registra-se a possibilidade de amplia-ção das hipóteses de dispensa de licitação, por meio de alteração legislativa, conforme recentemente verificado com o advento da Lei nº 13.243/2016, que instituiu o novo marco legal da ciência, tecnologia e inovação9.

CONTRATAÇÃO DIRETA, SEM LICITAÇÃO, ESTIPULADA PELO NOVO MARCO LEGAL DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO

Recém em vigor no ordenamento, a Lei nº 13.243/2016 estabelece medidas de in-centivo para pesquisa, inovação e desenvol-vimento científico e tecnológico, bem como disciplina a relação entre os setores público e privado nesse ambiente.

Uma das principais mudanças promo-vidas pelo novo marco legal consiste na alte-ração da Lei nº 8.666/1993, mediante cria-ção de nova hipótese de dispensa de licitação referente à contratação de bens, insumos, serviços e obras para pesquisa e desenvolvi-mento10.


9 BRASIL. Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016. Dispõe so-bre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à ca-pacitação científica e tecnológica e à inovação e altera a Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, a Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, a Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, a Lei nº 8.010, de 29 de março de 1990, a Lei nº 8.032, de 12 de abril de 1990, e a Lei nº 12.772, de 28 de dezembro de 2012, nos termos da Emenda Constitucional nº 85, de 26 de fevereiro de 2015. Diário Oficial [da] Repú-blica Federativa do Brasil, Brasília/DF, 12 jan. 2016.

10 BRASIL. Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016. Dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação [...]. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 12 jan. 2016: “Art. 4º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘Art. 24. É dispensável a licitação: [...] XXI – para a aquisição ou contratação de pro-duto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea b do inciso I do caput do art. 23’”.



Destaca-se, também, a alteração da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que possibilitou utilizar o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC para ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação11.

A ExPERIÊNCIA ANTERIOR à LEI Nº 13.243/2016

Para melhor compreender a dimensão da alteração legislativa, faz-se pertinente analisar, com brevidade, a experiência ante-rior ao ingresso da Lei nº 13.243/2016 no ordenamento.

Antes do novo marco legal, o art. 24, inciso XXI, da Lei nº 8.666/1993 tinha a se-guinte redação:

Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

XXI – para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa cien-tífica e tecnológica com recursos concedi-dos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento e pesqui-sa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

[...].

Como se percebe, na disposição pre-cedente somente era permitida aquisição de bens e insumos, sendo impossibilitada a con-tratação direta para serviços ou obras.

Essa aquisição devia ser destinada ex-clusivamente para atividades de pesquisa

11 BRASIL. Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016. Dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação [...]. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 12 jan. 2016: “Art. 5º O art. 1º da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso X: ‘Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos ne-cessários à realização: [...] X – das ações em órgãos e entida-des dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação’”.

científica e tecnológica, ao passo que os re-cursos eram provenientes de fontes específi-cas, com fornecimento concentrado na Ca-pes, na Finep ou no CNPq.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes já aler-tava sobre as feições de inconstitucionalida-de desse modelo de privilégio a programas aprovados junto a instituições federais:

Participando de debates promovidos por al-gumas instituições, temos demonstrado que a redação da norma deveria ser aprimo-rada com vistas à expungir qualquer traço de inconstitucionalidade decorrente da re-dação atual.

Explicaremos:

• de acordo com o art. 24, inciso V, daConstituição Federal, e art. 218, § 5º, é inafastável que o incentivo à pesquisa com-pete às três esferas de Governo;

•o incisoXXI,emcomento,aopretenderimpor certa parcimônia à possibilidade de contratação direta que regula, centralizou o credenciamento de instituições na esfera federal.

É consabido que em todos os Estados bra-sileiros existem instituições oficiais de pes-quisa ou fomento à pesquisa, às vezes de pequeno porte, mas que, pelo nível de es-pecialização, seriam capazes de obter re-cursos internacionais, inclusive junto a or-ganismos estrangeiros, e repassá-los para projetos que aprovassem.

Assim, se é verdade que o inciso não impe-diu as atividades dessas instituições, tam-bém é correto afirmar que privilegiou os programas que tivessem buscado aprova-ção junto aos órgãos federais.12

12 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação. 9. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 488.


DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE PRODUTOS PARA PESqUISA E DESENVOLVIMENTO

Precipuamente, é significativo destacar que o novo marco legal instituiu o conceito de produto para pesquisa e desenvolvimento13, com a inclusão do inciso XX no art. 6º da Lei nº 8.666/1993: “[...] produtos para pesquisa e desenvolvimento - bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discrimi-nados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante”.

Em confluência com essa definição, a Lei nº 13.243/2016 promoveu alteração da Lei de Licitações e Contratos para criar nova hipótese de dispensa, nos seguintes termos:

Art. 4º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes al-terações:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

XXI – para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de en-genharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea b do inciso I do caput do art. 23;

[...]

§ 3º A hipótese de dispensa prevista no in-ciso XXI do caput, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedi-

13 BRASIL. Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016. Dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação [...]. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 12 jan. 2016: “Art. 4º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘Art. 6º [...] XX – produ-tos para pesquisa e desenvolvimento – bens, insumos, servi-ços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante’”.

mentos especiais instituídos em regulamen-tação específica.

§ 4º Não se aplica a vedação prevista no inciso I do caput do art. 9º à hipótese pre-vista no inciso XXI do caput.”

Em análise à alteração legislativa, ve-rifica-se que o marco legal inaugura novas premissas para a hipótese de dispensa de li-citação relacionada à pesquisa e ao desen-volvimento:

a) ampliação do escopo de contra-tação direta para serviços e obras, sendo agora possível adquirir ou contratar bens, insumos, serviços e obras voltados para pesquisa e de-senvolvimento;

b) alteração do critério de atividades exclusivas de pesquisa para o crité-rio de produtos necessários às ativi-dades de pesquisa, desenvolvimen-to ou inovação;

c) necessidade de discriminação pré-via em projeto de pesquisa aprova-do pela instituição contratante; e

d) afastamento da restrição do forneci-mento de recursos, antes concentra-da em instituições federais.

A mudança do escopo, incluindo a pos-sibilidade de contratação direta para serviços e obras, revela a opção legislativa de ampliar a abrangência da dispensa de licitação.

Atualmente, com a alteração de critério, não se pretende apenas fomentar a pesquisa, mas também promover o desenvolvimento de tecnologia e a inovação tecnológica com maior ênfase.

Esse novo cenário, refletindo a urgência brasileira para com o progresso científico e tecnológico, justifica a contratação direta de serviços e obras necessários para atividades de pesquisa, desenvolvimento ou inovação.



Sobre esse aspecto, registra-se que deve existir necessária correlação entre a atividade de pesquisa, desenvolvimento ou inovação e a finalidade do órgão, respeitando-se a dis-tribuição sistêmica das leis que organizam o serviço público e o interesse coletivo14.

A discriminação prévia em projeto de pesquisa, aprovado pela instituição con-tratante, visa a determinar que esse tipo de contratação direta seja precedida de planeja-mento adequado.

O projeto de pesquisa deverá justificar, com solidez, a necessidade da contratação futura, formando as balizas em que a dispen-sa deve estar pautada. Nesse sentido, além de pertinência temática, deverá existir corre-lação substancial entre o projeto e o objeto a ser contratado.

O requisito proporciona maior segu-rança jurídica, visto que a deficiência no pla-nejamento das contratações tem se mostrado uma das principais causas de desperdício de dinheiro público.

Já a extinção do requisito de forneci-mento de recursos por fontes específicas, an-tes concentradas em entidades federais, tem o condão de polarizar as atividades de pes-quisa, desenvolvimento e inovação por todo o território nacional.

Importante evidenciar que os novos critérios de dispensa de licitação, para con-tratação de produtos para pesquisa e desen-volvimento, seguem a diretriz constitucional atualizada.

Conforme alteração instituída pela Emenda Constitucional nº 85, de 26 de feve-reiro de 2015, o art. 218 da Carta determina que “o Estado promoverá e incentivará o de-senvolvimento científico, a pesquisa, a capa-citação científica e tecnológica e a inovação”.


DISPENSA DE LICITAÇÃO NO CASO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENhARIA VOLTADOS A PRODUTOS PARA PESqUISA E DESENVOLVIMENTO

Observa-se que, em regra, a hipótese de dispensa de licitação para aquisição ou contratação de produto para pesquisa e de-senvolvimento não apresenta limite de valor.

Conforme visto no dispositivo vigente – art. 24, inciso XXI, da Lei nº 8.666/1993 –, há restrição específica para obras e serviços de engenharia.

Nesse caso, a contratação direta fica li-mitada a 20% (vinte por cento) do valor defini-do para a modalidade de tomada de preços. Significa que, atualmente, para essa hipótese, apenas será possível dispensar licitação até R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

O § 3º do dispositivo em comento es-tabelece, ainda, que a dispensa de licitação para obras e serviços de engenharia deverá ser regulamentada por meio de decreto.

POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO AUTOR DO PROjETO BÁSICO OU ExECUTIVO NA DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAR PRODUTOS PARA PESqUISA E DESENVOLVIMENTO

Entre as mudanças promovidas pelo novo marco legal na Lei de Licitações, tam-bém merece ênfase a possibilidade de partici-pação do autor do projeto básico ou executi-vo na dispensa de licitação.

O art. 9º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 dispõe que o autor do projeto básico ou exe-cutivo não poderá participar de licitação para obra ou serviços correspondentes15.

15 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá ou-tras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 22 jun. 1993: “Art. 9º Não poderá partici-par, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:


A inclusão do § 4º no art. 24 do Esta-tuto16 preconizou que essa condicionante não se aplica à contratação direta de produtos para pesquisa e desenvolvimento.

O projeto básico de pesquisa pode ser tão complexo que tenha domínio restrito. Ao aproveitar a inteligência para elaborar e exe-cutar a Administração, consegue viabilizar muitos projetos. É preciso, porém, assegurar que a aplicação dessa regra não descambe para licitações com objetos dirigidos, ou seja, com violação injustificada da isonomia.

OUTROS REqUISITOS PARA DISPENSA DE LICITAÇÃO RELACIONADA A PRODUTOS PARA PESqUISA E DESENVOLVIMENTO

Para a dispensa de licitação na con-tratação de produtos para pesquisa e desen-volvimento, ficaram mantidos os requisitos previstos no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993:

a) caracterização da situação emer-gencial ou calamitosa a justificar a dispensa, quando for o caso;

b) razão da escolha do fornecedor ou executante;

c) justificativa do preço;

d) documento de aprovação dos pro-jetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

A ressalva de que o processo adminis-trativo da contratação direta seja instruído com o documento de aprovação dos projetos

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica”.

16 BRASIL. Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016. Dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação [...]. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 12 jan. 2016: “Art. 4º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘§ 4º Não se aplica a vedação prevista no inciso I do caput do art. 9º à hipótese prevista no inciso XXI do caput’”.

de pesquisa objetiva evitar subterfúgios ile-gais na utilização das verbas públicas17.

Enfatizando esse último requisito, o con-ceito de produto para pesquisa e desenvolvi-mento estabelecido no art. 6º, inciso XX, da Lei de Licitações estabeleceu expressamente que os bens, insumos, serviços e obras a se-rem contratados devem ser discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante.

DESOBRIGAÇÃO DE APRESENTAR DOCUMENTOS DE hABILITAÇÃO

Como previsto para as modalidades de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão18, foi agregado o § 7º ao art. 32 da Lei nº 8.666/1993, dispondo sobre a possibilidade de dispensa dos docu-mentos de habilitação, no todo ou em parte, na contratação direta de produtos para pes-quisa e desenvolvimento19.

A incidência dessa hipótese demanda regulamentação em decreto. Somente foi au-torizada para realização de pronta entrega ou quando o valor não ultrapassar o parâmetro

17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito admi-nistrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2014. p. 264.

18 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 22 jun. 1993: “Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em origi-nal, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. § 1º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, forneci-mento de bens para pronta entrega e leilão”.

19 BRASIL. Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016. Dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação [...]. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 12 jan. 2016: “Art. 4º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘§ 7º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 e este artigo poderá ser dispen-sada, nos termos de regulamento, no todo ou em parte, para a contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, desde que para pronta entrega ou até o valor previsto na alí-nea a do inciso II do caput do art. 23’”.



monetário do convite, que atualmente equi-vale a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)20.

CONTRATAÇÃO DIRETA DE INSTITUIÇÃO CIENTÍFICA, TECNOLóGICA E DE INOVAÇÃO, ENTIDADES DE DIREITO PRIVADO SEM FINS LUCRATIVOS OU EMPRESAS

Por meio de alteração da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, o novo marco le-gal estabeleceu, ainda, hipótese especial de contratação direta de Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação – ICT, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou em-presas. Examine-se o dispositivo:

Art. 20. Os órgãos e entidades da Admi-nistração Pública, em matéria de interesse público, poderão contratar diretamente ICT, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou empresas, isoladamente ou em consórcios, voltadas para atividades de pesquisa e de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação que envolvam risco tecnológi-co, para solução de problema técnico es-pecífico ou obtenção de produto, serviço ou processo inovador. (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016)

Para melhor análise, indicam-se os se-guintes requisitos para essa modalidade de contratação direta:

a) o contratante seja órgão ou entida-de da Administração Pública;

b) o objeto da contratação envolva ma - téria de interesse público;

20 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá ou-tras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 22 jun. 1993: “Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: [...] II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”.

c) o contratado seja ICT, entidade de direito privado sem fins lucrativos, ou empresas – de forma isolada ou em consórcio –, voltado para ativi-dades de pesquisa e de reconhecida capacitação tecnológica no setor;

d) o objeto da contratação seja desti-nado a atividades de pesquisa, de-senvolvimento e inovação:

d.1) envolvendo matéria de interes-se público; e

d.2) envolvendo risco tecnológico;

d.3) para solução de problema téc-nico específico; ou

d.4) obtenção de produto, serviço ou processo inovador.

Há de se considerar que essa métrica de contratação direta se apresenta como hi-pótese de dispensa de licitação prevista em legislação específica. No caso, identifica-se possibilidade de competição, mas a contrata-ção pode ser direta, conforme os menciona-dos requisitos legais.

A hipótese especial em destaque se di-ferencia da dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XXV, da Lei nº 8.666/199321. Na primeira, as ICTs figuram, ao lado de en-tidades sem fins lucrativos e empresas, como sujeito passivo na contratação; ao passo que, na segunda, as ICTs e as agências de fomen-to são os órgãos contratantes.

CONCLUSÃO

O mercado globalizado e a veloci-dade da informação em tempos cotidianos

21 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil. Brasília/DF, 22 jun. de 1993: “Art. 24. É dispensável a licitação: [...] XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agên-cia de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida”.


exigem que o Brasil esteja apto à indução e ao fomento eficientes da ciência, tecnologia e inovação. O dinamismo inerente ao setor demanda celeridade e desburocratização em favor de um desenvolvimento que reflita be-neficamente em todas as camadas da socie-dade.

O aprimoramento do sistema de ciên-cia, tecnologia e inovação nacional passa em grande medida pela atualização da legis-lação de regência, que deve nortear ações, projetos e parcerias em objetivos comuns.

Nesse contexto, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 85, de 26 de fe-vereiro de 2015, para atualizar o tratamento das atividades de ciência, tecnologia e inova-ção em âmbito nacional22.

A Emenda destinou ao Estado a res-ponsabilidade de promover e incentivar o de-senvolvimento científico, a pesquisa, a capa-citação científico-tecnológica e a inovação, assim como de estimular a articulação entre entidades públicas e privadas, nas diversas esferas governamentais23.

A Lei nº 13.243/2016 foi editada com o propósito de imprimir concretude à referida emenda constitucional, estabelecendo me-didas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produti-vo, com vistas à capacitação tecnológica, ao

22 BRASIL. Emenda Constitucional nº 85, de 26 de fevereiro de 2015. Altera e adiciona dispositivos na Constituição Federal para atualizar o tratamento das atividades de ciência, tecno-logia e inovação. Diário Oficial da União [da] República Fe-derativa do Brasil. Brasília/DF, 27 fev. 2015.

23 BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil. Brasília/DF, 5 out. 1988: “Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvi-mento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tec-nológica e a inovação. (Redação dada pela Emenda Consti-tucional nº 85, de 2015) § 1º A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnolo-gia e inovação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015) [...] § 6º O Estado, na execução das ativi-dades previstas no caput, estimulará a articulação entre en-tes, tanto públicos quanto privados, nas diversas esferas de governo”.

alcance da autonomia tecnológica e ao de-senvolvimento do sistema produtivo nacional e regional do País24.

Como observado, o novo marco legal dispôs sobre a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de produtos rela-cionados à pesquisa e ao desenvolvimento, permitindo, inclusive, a utilização do RDC.

Foi promovida ampliação do escopo de contratação para serviços e obras, alteração do critério de dispensa para produtos neces-sários às atividades de pesquisa, desenvolvi-mento ou inovação, inclusão da necessidade de discriminação prévia em projeto de pes-quisa aprovado pela instituição contratante e o afastamento da restrição do fornecimento de recursos.

O regramento tratou, ainda sobre limi-tes no caso de obras e serviços de engenha-ria, possibilidade de participação do autor do projeto básico ou executivo, desobrigação de apresentar documentos de habilitação, bem como a contratação direta de Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação, enti-dades de direito privado sem fins lucrativos ou empresas.

Verifica-se que a opção legislativa em atualizar o tratamento das atividades de ciên-cia, tecnologia e inovação, com definição de novos parâmetros para aquisições e contrata-ções de produtos para pesquisa e desenvol-vimento, busca maior celeridade e eficiência.

24 BRASIL. Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016. Dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação [...]. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília/DF, 12 jan. 2016: “Art. 2º A Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘Art. 1º Esta Lei estabelece medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação tecnológica, ao alcance da autonomia tecnoló-gica e ao desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional do País, nos termos dos arts. 23, 24, 167, 200, 213, 218, 219 e 219-A da Constituição Federal. Parágrafo único. As medidas às quais se refere o caput deverão observar os seguintes princípios: I – promoção das atividades científicas e tecnológicas como estratégicas para o desenvolvimento eco-nômico e social’”.



O propósito é acelerar e ampliar os investimentos em projetos científicos e de inovação no País, visando a suprir o déficit de desenvolvimento ainda presente do segmento.

Nada obstante, importante lembrar que não há qualquer espaço para atuação arbitrária da Administração Pública nas con-tratações diretas sem licitação. Nesse mo-

delo, exigência e atenção devem ser redo- bradas.

Não se pode descuidar dos primados de atendimento aos interesses da coletivida-de, seleção da proposta mais vantajosa, mo-tivação do ato administrativo, como também das exigências de qualificação técnica e eco-nômica que propiciem a execução do objeto contratado.


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Licitações Sustentáveis

GINA COPOlAAdvogada militante em Direito Administrativo, pós-Graduada em Direito Administrativo pela

fMU, ex-professora de Direito Administrativo na fMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceirização (São paulo, 2006), A Lei dos

Crimes Ambientais, Comentada Artigo por Artigo (Minas Gerais, 2008, 2. ed. em 2012) e A Impro-bidade Administrativa no Direito Brasileiro (Minas Gerais, 2011). Coautora do livro Comentários

ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos (São paulo, 2016). Autora de mais de uma centena de artigos sobre o tema de direito administrativo e ambiental, todos

publicados em periódicos especializados.

RESUMO: Tema atualíssimo é o relativo às licitações sustentáveis. É cediço em Direito que, para o Poder Público contratar bens, obras ou serviços, busca a proposta mais vantajosa e, para isso, realiza licitação que deve ob-servar os princípios constitucionais previstos no art. 37, caput, da Constituição e também os princípios contidos na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e, entre eles, está o relevante princípio do desenvolvimento sustentável. A sustentabilidade, a seu turno, consiste em garantir um desenvolvimento social e econômico sem agredir o meio ambiente, nos termos preconizados pelo assaz de vezes suscitado art. 225 da Constituição Fede-ral. Diante dos termos da legislação aplicável, é possível afirmar desde já que todas as licitações realizadas hoje pelo Poder Público devem respeitar o desenvolvimento sustentável.

PALAVRAS-CHAVE: Licitação; meio ambiente sustentável.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Das licitações e dos princípios a elas concernentes; 1.1 Do conceito de licitações; 1.2 Das licitações regidas pela Lei Federal nº 8.666/1993; 1.2.1 Concorrência; 1.2.2 Tomada de preços; 1.2.3 Convite; 1.2.4 Concurso; 1.2.5 Leilão; 1.3 O pregão instituído pela Lei Federal nº 10.520/2002; 1.4 Das fases das licitações; 1.5 Da dispensa e da inexigibilidade de licitação; 1.6 Da relevância dos princípios; 1.7 Os princípios concernentes às licitações; 1.8 O princípio do desenvolvimento sustentável; 2 As licitações sustentáveis; 2.1 A jurisprudência do egrégio Tribunal de Contas da União; Breve conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O tema concernente às licitações sustentáveis é atual e de relevante preo-cupação.

É cediço em Direito que, para o Po-der Público contratar bens, obras ou ser-viços, busca a proposta mais vantajosa e, para isso, realiza licitação que deve obser-var os princípios constitucionais previstos no art. 37, caput, da Constituição Fede-

ral – legalidade, moralidade, impessoa-lidade, publicidade e eficiência – e tam-bém os princípios contidos na Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Entre os princípios mais relevantes contidos na Lei Federal nº 8.666/1993 está o princípio do desenvolvimento sus-tentável, introduzido expressamente no art. 3º da lei, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010.



A sustentabilidade consiste em garantir um desenvolvimento social e econômico sem agredir o meio ambiente, nos termos preconi-zados pelo assaz de vezes suscitado art. 225 da Constituição Federal, que reza:

Todos têm direito ao meio ambiente ecolo-gicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à co-letividade o dever de defendê-lo e preservá--lo para as presentes e futuras gerações.

Tem-se, portanto, que é dever do Poder Público defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, sendo forçoso concluir que toda a atuação do Poder Público deve sempre buscar a preservação do meio ambiente, inclusive quando realiza licitações, situação em que o Poder Públi-co precisa buscar o desenvolvimento social e econômico sem, contudo, agredir o meio ambiente.

Com todo efeito, o desenvolvimento sustentável é aquela espécie de progresso, experimentado pela coletividade, que permite o crescimento econômico sem afetar o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sa-dia qualidade de vida das gerações presentes e futuras, e tal princípio deve ser observado pelo Poder Público em suas licitações.

O meio ambiente, conforme é cediço em Direito, constitui tema corrente e muito em voga na atualidade, com enorme destaque, sobretudo, para normas legais que visam ao desenvolvimento e ao consumo sustentável, assim como ao meio ambiente ecologicamen-te equilibrado, nos termos do supratranscrito art. 225, caput, da Constituição Federal.

Sim, porque o tema ambiental tem con-quistado espaço de enorme relevância nos dias de hoje, e a razão de tal destaque re-pousa, sobretudo, na necessidade de se di-fundir a consciência de preservação do meio ambiente.

Com efeito, a preocupação excessiva com o meio ambiente que atualmente se de-nota não é despropositada, porque, quanto maior o desenvolvimento científico, tecnoló-gico e industrial experimentado, maior é a de-gradação e a poluição ambiental provocadas e, via de consequência, maior se torna tam-bém a necessidade de preservação do meio ambiente.

Existe, conforme é cediço em Direito, um enorme feixe de princípios que protegem o meio ambiente, assim como inúmeros dis-positivos legais e constitucionais amplamente protetivos. Não obstante todos os princípios e ditames legais existentes, porém, verificam--se, lamentavelmente, ainda hoje, inúme-ros danos causados ao meio ambiente que, dessa forma, oferecem grande risco à toda humanidade e à coletividade, que, conforme é sabido, é a titular do bem ambiental, que constitui direito difuso.

Observe-se, porém, que, diante desse tenebroso quadro, algumas indústrias poten-cialmente poluidoras revelaram-se muito pre-ocupadas com a própria imagem perante os consumidores e a sociedade e, dessa forma, passaram a adotar medidas e políticas ten-dentes a diminuir seu potencial poluidor.

São as chamadas indústrias verdes, que possuem e desenvolvem programas e estu-dos no sentido de evitar a poluição, ou ao menos mitigá-la. Essas indústrias reciclam os resí duos sólidos, possuem catalisadores e fil-tros que diminuem a poluição, entre outras medidas chamadas “verdes”. Tem-se, portan-to, que, em decorrência de tais práticas, as indústrias verdes contaminam menos o meio ambiente do que as tradicionais indústrias.

Trata-se do desenvolvimento sustentável colocado em prática, uma vez que as indús-trias verdes objetivam a produção industrial, com a finalidade de manter o equilíbrio eco-lógico e a sadia qualidade de vida.


Em nosso País, as indústrias que atuam sem agredir o meio ambiente, ou, em outras palavras, praticam o desenvolvimento susten-tado, ganham um selo verde, que comprova a grande preocupação de tais indústrias com a questão ambiental.

Em compasso com todo esse quadro de necessidade de preservação ambiental, a Lei de Licitações promoveu alteração em seu art. 3º para dispor, também, sobre o princípio do desenvolvimento sustentável, que deve ser observado pelo Poder Público nos certames que realiza.

Diante dos termos da legislação aplicá-vel, é possível afirmar desde já que todas as licitações realizadas hoje pelo Poder Público devem respeitar o desenvolvimento sustentá-vel, sob pena de ilegalidade.

É o que passamos a demonstrar.

1 DAS LICITAÇÕES E DOS PRINCÍPIOS A ELAS CONCERNENTES

1.1 Do conceito de licitações

Ensina Ivan Barbosa Rigolin1 que

licitação não é apenas um ato, mas todo um complexo procedimento administrativo através do qual a Administração elege, en-tre várias possíveis, a proposta mais vanta-josa a seu interesse – que é sempre o inte-resse público –, com vista a algum contra-to, em geral de aquisição de material ou de serviço, que pretenda celebrar. (grifo nosso)

Celso Antônio Bandeira de Mello2 pre-leciona:

1 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 24.

2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito admi-nistrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 492.

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determina-das relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às con-veniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e apti-dões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. (grifos nossos e do autor)

Professara o saudoso Diógenes Gasparini3 que

[...] a licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obriga-da seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. (com grifos originais)

Diante dos ensinamentos transcritos, podemos concluir que licitação, portanto, é o procedimento administrativo formal para reali-zação de obras, serviços, compras, alienações e locações, nos termos regidos, sobretudo, pela Lei Federal nº 8.666/1993, cujo objetivo é a escolha da proposta mais vantajosa que atenda ao interesse público, e, ainda, que é eleita por critérios previamente previstos em instrumento convocatório.

1.2 Das licitações regidas pela Lei Federal nº 8.666/1993

O art. 22 da Lei nº 8.666/1993, que é a Lei de Licitações, prevê cinco modalidades de licitação. São elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

3 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 471.



1.2.1 Concorrência

A concorrência é a modalidade de li-citação definida pelo art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e utilizada para contratos que envolvam grandes obras e que, por isso, exige a mais ampla divulgação para maior participa-ção de interessados. No dizer de Marçal Justen Filho4, “o que diferencia a concorrência é a amplitude de participação de interessados”.

José dos Santos Carvalho Filho5 prele-ciona:

Exatamente porque os recursos financei-ros a serem empregados pela Administra-ção são mais elevados, essa modalidade é a que apresenta, em seu procedimento, maior rigor formal e exige mais ampla di-vulgação. Por isso, dela podem participar quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mínimos de qualifica-ção fixados no edital.

1.2.2 Tomada de preços

A tomada de preços é a modalidade de licitação definida pelo art. 22, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, devendo obedecer aos limi-tes de valores previstos pelo art. 23 da mes-ma lei; envolve apenas licitantes previamente cadastrados ou que atendam a todas as exi-gências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas.

Carlos Pinto Coelho Motta6 ensinava sobre a tomada de preços que:

Trata-se de procedimento menos complexo que a concorrência, mas depende basica-mente de um cadastramento bem processa-do e atual (arts. 34 a 37). O cadastramento

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5. ed. São Paulo: Dialética, 1998. p. 179.

5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito admi-nistrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 215.

6 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações & contra-tos. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 195.

até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas obrigará a Comissão à agi-lidade no exame da documentação, para evitar possível participação de licitante “sob condição”.

Marçal Justen Filho7 preleciona que:

A finalidade da tomada de preços é tornar a licitação mais sumária e rápida. O prévio cadastramento corresponde à fase de habi-litação. No cadastramento, a habilitação é antecipada para um momento anterior ao início da licitação.

1.2.3 Convite

O convite é a modalidade licita-tória definida pelo art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, destinada a licitantes ca-dastrados ou não, convidados em número mínimo de três, estendida a interessados que manifestem a sua vontade de participar do procedimento licitatório, com antecedência de vinte e quatro horas da apresentação das propostas, observados os limites de valores contidos no art. 23 da mesma lei.

Ivan Barbosa Rigolin8 ensina de forma elucidativa que:

O convite é a terceira modalidade de licita-ção, que leva em conta o valor estimado da operação. Dispensa edital, bastando nes-se novo direito que a Administração ape-nas convide ao menos três interessados do ramo a que pertence o objeto respectivo, os quais discricionariamente escolherá, ob-servadas as ordens constantes do art. 22, sobretudo seus §§ 3º a 7º.

1.2.4 Concurso

O concurso, também denominado con-curso de projetos, é a modalidade de licitação

7 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 179.

8 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Op. cit., p. 201.


prevista pelo art. 22, inciso IV e § 4º, da Lei nº 8.666/1993, sendo destinada a qualquer interessado; é utilizada exclusivamente para escolha de trabalho técnico, científico ou ar-tístico, com contraprestação econômica, que é o prêmio ou remuneração paga ao vence-dor, e cujos critérios devem ser publicados em edital, com antecedência mínima de quarenta e cinco dias.

O concurso é a modalidade de licita-ção que, em geral, é utilizada para objetos ilicitáveis, como projetos que poderiam per-feitamente ser adquiridos de forma direta, por inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 13, inciso I, c/c o art. 25, inciso II, ambos da Lei nº 8.666/1993, conforme ensina, de for-ma percuciente, Ivan Barbosa Rigolin9.

O concurso deve ser precedido de regu-lamento próprio, a ser retirado pelos interes-sados em local indicado no edital, conforme reza o art. 52 da Lei de Licitações. Tal regu-lamento constitui verdadeiro edital completo do concurso, conforme professa Ivan Barbosa Rigolin10.

A documentação exigida pelos arts. 28 a 31 da Lei de Licitações (habilitação jurídi-ca, regularidade fiscal, qualificações técnica e econômico-financeira) pode ser dispensada no todo ou em parte no caso de concurso, conforme se lê do § 1º do art. 32 da Lei de Licitações.

1.2.5 Leilão

O leilão é a modalidade de lici-tação definida pelo § 5º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993, destinada a quaisquer inte-ressados, para a venda de bens móveis inser-víveis para a Administração ou de produtos apreendidos ou penhorados na forma da lei,

9 Idem, p. 202.

10 Idem, ibidem.

a quem oferecer o maior lance, igual ou su-perior ao valor da avaliação do bem.

Sobre o leilão, preleciona Marçal Justen Filho11 que a lei cometeu erro jurídico, porque, em vez de bens “penhorados”, de-veria dizer bens “empenhados”, uma vez que alienar bens penhorados é atividade privativa do Poder Judiciário. Afora o equívoco legal, tal modalidade de licitação resta necessária para a venda de bens que não apresentam mais serventia à Administração.

1.3 O pregão instituído pela Lei Federal nº 10.520/2002

O pregão, conforme é cediço em di-reito, difere-se das cinco outras modalida-des licitatórias instituídas pela Lei federal nº 8.666/1993 – concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão – e deve ser adotado exclusivamente para aquisição de bens e serviços comuns.

As aquisições de bens e serviços comuns são, no dizer da lei, aquelas “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser ob-jetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Em outras palavras, são aqueles bens e serviços de fácil definição no edital e que não exigem maiores detalhamentos ou estudos detidos pela entidade licitante ao elaborar o ato convocatório; por isso, podem ser adqui-ridos de forma muito mais rápida e simples.

A definição de todos os detalhes – que não são muitos, pois se trata de um procedi-mento muito menos detalhado e menos com-plicado – será realizada toda no edital, não dependendo de anexos com estudos prévios ou de pesquisas aprofundadas, pois são utili-zadas as especificações rotineiras do merca-do – e, se não puder ser assim, o objeto esta-rá sendo impróprio para o pregão, apesar de que na prática tal modalidade tem sido utili-




zada amplamente e até mesmo para objetos mais complicados e serviços especializados.

A fase externa do pregão se difere mui-to da fase externa das outras modalidades de licitação, uma vez que, no pregão, primeiro se procede ao julgamento das propostas e somente depois é que se analisa a documen-tação de habilitação dos proponentes, o que torna o procedimento mais simples e racional.

O pregão pode ser eletrônico ou pre-sencial.

O pregão eletrônico tem expresso fun-damento no § 1º do art. 2º da Lei Federal nº 10.520/2002 ao rezar que “poderá ser realizado [...] por meio da utilização de recur-sos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica”, e a regula-mentação da lei ocorreu por meio do Decreto nº 3.617, de 21.12.2000.

O pregão presencial é aquele realizado com a presença dos licitantes e fora definido pelo art. 2º do Anexo I do Decreto federal nº 3.555, de 08.08.2000, nos seguintes ter-mos: “É a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances ver-bais”.

Sobre o pregão, merece ser compul-sada a obra de Jair Eduardo Santana intitu-lada Pregão Presencial e Eletrônico (2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008).

1.4 Das fases das licitações

As licitações têm uma fase interna e ou-tra externa.

A fase interna é constituída da aber-tura de procedimento administrativo formal específico, devidamente autuado, protoco-lado e numerado, nos termos do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993. Em seguida, define--se o objeto da licitação, com a determina-

ção das respectivas especificações técnicas e quantitativos, e é elaborado o projeto básico, também denominado de memorial descritivo. Após, ocorrem a estimativa do valor da con-tratação, com pesquisa de preços, e a elabo-ração da planilha orçamentária estimativa; e, ainda, elabora-se a justificativa da necessida-de da contratação, nos termos do art. 16 da LC 101, de 4 de maio de 2000, que é a Lei de Responsabilidade Fiscal.

É definida a modalidade de licitação – concorrência, tomada de preços, convi-te, concurso, leilão ou pregão –, que é es-colhida conforme o objeto a ser contratado e nos limites impostos pelo art. 23 da Lei nº 8.666/1993, e se procede à escolha do tipo de licitação – menor preço, melhor téc-nica, técnica e preço e maior lance ou oferta na modalidade de licitação do leilão –, con-forme o art. 45, § 1º, da Lei de Licitações12. Em seguida, ocorre a elaboração do edital. Por fim, ocorrem a reserva orçamentária, a elaboração do parecer da área jurídica e a autorização para abertura da licitação.

A fase externa, por sua vez, começa com a publicação do edital e engloba a fase de habilitação, o julgamento das propostas, a homologação do procedimento, a adjudica-ção ao vencedor e, por fim, a convocação do vencedor para a assinatura do contrato. No pregão, conforme é sabido, as etapas con-tidas na fase externa são invertidas, uma vez que primeiramente se procede ao julgamento das propostas, e somente após a escolha da proposta mais vantajosa é que se analisa a documentação dos proponentes, iniciando--se, assim, a fase de habilitação.

Na habilitação, são analisados os do-cumentos relativos à habilitação jurídica, qualificações técnica e econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do dispos-

12 O pregão, porém, é realizado somente pelo tipo menor preço, conforme se lê do art. 4º, inciso VIII, da Lei federal nº 10.520/2002.


to no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, tudo isso conforme se lê do art. 27 da Lei nº 8.666/1993, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº 9.854, de 27.10.1999.

São declarados habilitados os licitantes que apresentam os documentos nos termos regidos pela Lei nº 8.666/1993 e, ainda, conforme todas as exigências contidas no ins-trumento convocatório; da decisão que habi-lita ou inabilita licitante cabe recurso adminis-trativo, nos termos do art. 109, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.666/1993.

Após transcorrido o prazo sem interpo-sição de recurso, ou após desistência expres-sa do direito de recorrer, ou, ainda, após o julgamento dos recursos interpostos, é reali-zada a abertura dos envelopes contendo as propostas dos licitantes, para julgamento e classificação destas, de acordo com os crité-rios de avaliação constantes do edital e nos termos do art. 43 da Lei de Licitações.

O julgamento das propostas é sempre realizado conforme critérios objetivos e pre-viamente previstos no instrumento convocató-rio do certame, cabendo do julgamento das propostas recurso administrativo, com funda-mento no art. 109, I, b, da Lei de Licitações.

Transcorrido o prazo recursal, ou, de outra forma, após o julgamento dos recursos interpostos, o certame é homologado, e, por fim, adjudica-se o objeto ao vencedor, com o qual poderá ser celebrado o respectivo con-trato administrativo, nos termos dos arts. 54 e seguintes da Lei de Licitações.

Esse é um breve resumo das principais fases contidas nas licitações públicas.

1.5 Da dispensa e da inexigibilidade de licitação

A dispensa e a inexigibilidade de licita-ção constituem duas exceções, previstas ex-pressamente em lei, à regra de licitar.

A dispensa de licitação ocorre quando ao menos em tese haveria competição; po-rém, diante do disposto em lei, a Administra-ção é dispensada de licitar. Difere-se a licita-ção dispensável da licitação dispensada; na primeira hipótese, existe discricionariedade da Administração, que, diante da situação concreta, decide se licita ou não, sempre com fundamento no art. 24, incisos I usque XX-XIV, da Lei de Licitações, cujo rol é exaustivo, numerus clausus, enquanto na licitação dis-pensada não há nenhuma discricionariedade da Administração, e a licitação é efetivamen-te dispensada em decorrência do contido no art. 17, inciso II, da Lei de Licitações, cujo elenco também é taxativo.

A inexigibilidade de licitação ocorre quando não há a menor possibilidade de disputa entre os interessados, ou seja, por razões fáticas, não há competição entre os interessados, e o fundamento legal está no art. 25 da Lei de Licitações, cujo rol é me-ramente exemplificativo, podendo ocorrer outras situações de inexigibilidade que não estão expressamente previstas na lei.

1.6 Da relevância dos princípios

A absoluta relevância dos princípios jurídicos, como fonte de Direito, resta incon-testável. Isso porque não são só as normas regras que precisam ser observadas e respei-tadas, mas, também, todos os princípios jurí-dicos.

Com efeito, é mais grave violar prin-cípio do que norma regra. Nesse sentido é o célebre ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Diógenes Gasparini13. Vejamos:

Os princípios são mandamentos nuclea-res de um sistema, seu verdadeiro alicer-ce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes

13 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 7.



o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (RDP, 15:284). Sendo assim, é certo que “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma nor-ma. A desatenção ao princípio ofende não a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou incons-titucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insur-gência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irre-missível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”, afirma esse notá-vel administrativista (RDP, 15:284).

Os princípios, portanto, são a base do sistema jurídico, e em relação às licitações não é diverso, porque um plexo de princípios jurídicos fundamenta os procedimentos de li-citação, conforme se verá a seguir.

1.7 Os princípios concernentes às licitações

Reza o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/1993 que:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais van-tajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita con-formidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da mora-lidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O princípio da legalidade é o mais relevante princípio a nortear e orientar to-dos os atos praticados pela Administração, e qualquer ato administrativo só será legíti-mo e somente produzirá efeitos jurídicos se seguir fielmente todas as prévias determina-ções contidas na lei, em sentido lato. Isso

porque o administrador e o agente público podem agir e realizar somente aquilo que a lei previamente autoriza ou determina. Nesse sentido, e conforme ensina o grego Michel Stassinopoulos, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, a Administração não atua contra legem ou praeter legem, mas, sim, secundum legem14. E, quanto às licitações públicas, não poderia ser diverso, já que “a licitação é um procedimento vinculado, e o significado da afirmação é precisamente o de que a vontade da lei vincula a vontade do licitador”, conforme ensina, com habitual propriedade, Ivan Barbosa Rigolin15 (grifo do autor).

O princípio da moralidade é aquele se-gundo o qual todos os agentes devem agir, atuar e pautar-se dentro da lealdade e da boa-fé, da ética, dos bons costumes e, assim, dentro da moral administrativa, que constitui requisito de validade para todo ato emana-do pela Administração Pública. Difere-se da moralidade da probidade administrativa, uma vez que a primeira é gênero da qual a se-gunda é espécie, conforme preleciona Weida Zancaner16. Isso porque “a probidade, no contexto constitucional, é forma qualifica-da da moralidade administrativa”, conforme ensina o professor Marcelo Figueiredo (grifo nosso)17. Em outras palavras, a improbidade é a imoralidade praticada com dolo, má-fé, intenção e que tenha como resultado danos ao Erário. Com todo efeito, tanto a morali-dade administrativa não é, nem poderia ser, sinônimo de probidade que existem vias e meios processuais diversos, autônomos e adequados para tutelar cada qual desses dois princípios constitucionais. No sentido

14 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 90.


16 ZANCANER, Weida. Direito administrativo e constitucional – Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba vº 2. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 630.

17 FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na consti-tuição. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 51.


de que moralidade e probidade não são ex-pressões sinônimas, cite-se Marcello Caeta-no, mencionado pelo Ex-Procurador-Geral da República Aristides Junqueira Alvarenga18 e por renomados mestres, como José Afon-so da Silva,19 Marcelo Figueiredo20 e Mauro Roberto Gomes de Mattos21, entre outros.

O princípio da publicidade obriga a pu-blicação de todos os atos oficiais, uma vez que na Administração Pública não deve haver segredo, sigilo ou ocultação, e, em matéria de licitação, o princípio determina a publici-dade de todo o procedimento para conheci-mento de todos os interessados, mesmo por-que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação, nos termos do art. 41, § 1º, da Lei de Licitações. A licitação deve ser “escancarada aos olhos de qualquer cidadão, nela interessado diretamente ou não”, no dizer de Ivan Barbosa Rigolin22. A publicidade deve, via de regra, ser realizada em órgão oficial, e o edital da licitação deve ser publicado conforme as regras previstas no art. 21 da Lei nº 8.666/1993 (grifo do autor).

O princípio da impessoalidade deter-mina que todos os administrados devem ser tratados sem distinções, discriminações, pre-ferências ou privilégios. A Administração deve agir sempre com vista ao interesse público, à finalidade pública, e não para beneficiar ou prejudicar quem quer que seja. Isso porque não pode existir nenhum subjetivismo no jul-gamento das propostas, uma vez que a Admi-nistração não pode levar em conta, no decor-rer da licitação, nenhuma condição pessoal do licitante, salvo aquelas expressamente pre-

18 CAETANO, Marcello. Improbidade administrativa – Questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 87.

19 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 649.

20 FIGUEIREDO, Marcelo. Op. cit., p. 51.

21 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbida-de administrativa. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 395.


vistas em lei. O princípio da impessoalidade decorre do princípio da igualdade, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal – segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, ga-rantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” –, e também do princípio da isonomia, que será ainda visto no presente trabalho.

O princípio da vinculação do instrumen-to convocatório constitui regra de segurança jurídica, expressamente previsto pelo art. 41 da Lei nº 8.666/1993. Com todo efeito, a partir do momento em que o instrumento con-vocatório é publicado, ele recebe força de lei, e, por isso, suas regras e disposições preci-sam ser fielmente cumpridas pela Administra-ção; qualquer alteração pode ferir de morte a legalidade, a moralidade e outros princípios atinentes e aplicáveis. Trata-se, portanto, de uma garantia que deve ser concedida a todos os interessados e licitantes. O eg. Superior Tri-bunal de Justiça, em Mandado de Seguran-ça nº 5.755/DF, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, já decidiu que,

desde que iniciado o procedimento do cer-tame, a alteração do edital, com reflexo nas propostas já apresentadas, exige a divulga-ção pela mesma forma que se deu ao texto original, determinando-se a publicação (do edital) pelo mesmo prazo inicialmente esta-belecido. (grifo nosso)

O princípio do julgamento objetivo de-corre e constitui vertente do princípio da vin-culação ao instrumento convocatório, o qual, a seu turno, deverá sempre definir, de forma objetiva e clara, os tipos de licitação e, tam-bém, os critérios de julgamento das propos-tas. É cediço que os critérios de julgamento variam de acordo com o tipo de licitação es-colhida, mas eles devem sempre estar previa-mente previstos no instrumento.



Outros princípios não estão insertos no indigitado art. 3º da Lei nº 8.666/1993, porém são absolutamente aplicáveis e neces-sários a todos os procedimentos de licitação. Citemos, entre eles, o princípio da eficiência, que está contido no art. 37, caput, da Cons-tituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998. O princípio da eficiência revela a absoluta imperiosidade na otimização de todos os serviços públicos, atos, processos e procedimentos administrativos, que devem ser, na medida do possível, eficientes, de boa qualidade, econômicos e céleres.

Outro relevante princípio que merece ser citado é o da adjudicação compulsória, ou seja, se a Administração quiser celebrar o contrato, tem de fazer a adjudicação do ob-jeto ao vencedor da licitação, não podendo ser a nenhum outro, a não ser, obviamente, que o vencedor, nos termos permitidos pela lei, desista de celebrar contrato com a Admi-nistração. É sabido que o vencedor não tem direito adquirido à contratação, mas tem, por outro lado, expectativa de direito que precisa ser respeitada.

O princípio do formalismo ou do proce-dimento formal, previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei de Licitações, decorre do princí-pio da legalidade e determina que a Adminis-tração, ao realizar licitação, deve obedecer a todas as exigências da lei. Ocorre, porém, que o formalismo não pode ser excessivo, conforme já decidiu o eg. Superior Tribu-nal de Justiça, em Mandado de Segurança nº 5.602/DF (Rel. Min. Adhemar Maciel, Jul-gado em 09.09.1998).

É forçoso concluir, portanto, que o ci-tado princípio do formalismo deve ser aplica-do em conjunto com o princípio da razoabi-lidade, ao determinar que todo certame deve ser justo, racional e atenda à equidade e, com isso, não elabore exigências desmedi-das, sem justificação, incoerentes, despro-

porcionais, excessivas, inadequadas ou des-necessárias. O atendimento ao princípio da razoabilidade tem como finalidade evitar o excesso de formalismo em licitações públicas ou, em outras palavras, evitar o rigor formal que viole o interesse público, que, por sua vez, deve nortear todos os certames de lici-tação. Tal princípio, conforme é cediço, está expressamente previsto no art. 111 da Consti-tuição do Estado de São Paulo. A jurisprudên-cia superior tem repudiado o excesso de for-malismo em licitações públicas, conforme se lê do v. acórdão do eg. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.190.793/SC (2ª T., Rel. Min. Castro Meira, Julga-do em 24.08.2010); no Recurso Especial nº 797.179/MT (1ª T., Relª Min. Denise Arruda, Julgado em 19.10.2006); e no Recurso Es-pecial nº 657.906/CE (1ª T., Rel. Min. José Delgado, Julgado em 04.11.2004). E no mesmo diapasão é o entendimento do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme se lê do v. acórdão prolatado na Apelação nº 0039246-92.2010.8.26.0053 (11ª CDPriv., Rel. Des. Pires de Araújo, Julga-do em 05.02.2013); e também na Apelação nº 0006630-93.2012.8.26.0053 (2ª CDPriv., Rel. Des. Cláudio Augusto Pedrassi, Julgado em 04.12.2012).

O princípio da isonomia confere trata-mento igual aos licitantes em igual situação. Com todo efeito, cabe à Administração con-ceder tratamento isonômico a todos os pos-síveis interessados em participar de licitação; sendo frustrada a isonomia entre os licitan-tes, resta frustrado o próprio procedimento de licitação. É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo das licitações (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993), ou estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, pre-videnciária ou qualquer outra (art. 3º, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993).


Ensina Marçal Justen Filho23 que:

Seria equívoco supor que a isonomia veda diferenciação entre os participantes para contratação com a Administração. [...] A isonomia significa o tratamento uniforme para situações uniformes, distinguindo-se--as na medida em que exista diferença. Essa fórmula acarreta inúmeras conseqüências.

Celso Antônio Bandeira de Mello24, por sua vez, professa que:

[...] o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Don-de não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais. (grifo do autor)

E a Juíza Lúcia Valle Figueiredo25 ensina que:

O princípio da isonomia, além de ser princípio constitucional, é também princí-pio do próprio direito administrativo. Esse princípio, todavia, deve ser entendido com cautela. A isonomia, com efeito, há de ser compreendida dentro do princípio de igual-dade entre os iguais; não podendo ostentar a abrangência que chegue ao absurdo de promover nivelamento de desiguais.

Ainda na mesma esteira são os ensi-namento do saudoso Diógenes Gasparini26, de Ivan Barbosa Rigolin27, de Maria Sylvia


24 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 44-45.

25 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 35.

26 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 20.


Zanella Di Pietro28, de Ricardo de Mattos Piccoli29 e de Leonardo Motta Espírito Santo30.

Citem-se, por fim, os ensinamentos do argentino Roberto Dromi31:

La Administración no puede conceder prer-rogativas o privilegios a unos y negar arbi-trariamente derechos a otros. Cundo existen intereses contrapuestos de los administrados en un procedimiento (p.ej., concursos, lici-taciones públicas, franquicias, exenciones, etc.), éste adquiere caráter contradictorio y la Administración está obligada a dar una participación igualitaria a los interesados, sob pena de ilegitimidad de la decisión por afectar la imparcialidad que debe guardar en el trámite. [...]

El principio de la igualdad supone un trata-miento igual para situaciones iguales.

A isonomia não é absoluta, conforme o célebre ensinamento de Aristóteles, assaz de vezes suscitado, e que desde já merece ser relembrado, ao ensinar que isonomia não é senão a igualdade entre os iguais e a desi-gualdade entre os desiguais na exata medida de suas desigualdades.

De acordo com as lições anteriormente transcritas, conclui-se que todo procedimento de licitação deve conceder tratamento iguali-tário, isonômico e justo a todos os possíveis interessados, observando-se, porém, e na mesma medida, as diferenciações e distin-ções naturalmente existentes entre possíveis licitantes.

28 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 295.

29 PICCOLI, Ricardo de Mattos. Licitações & sociedades coope-rativas. Curitiba: Juruá, 2005. p. 65.

30 ESPÍRITO SANTO, Leonardo Motta. Curso prático de direi-to administrativo (coautor). Coordenação de Carlos Pinto Coelho Motta. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 28.

31 DROMI, Roberto. Licitación pública. 2. ed. Buenos Aires: Edi-ciones Ciudad Argentina, 1995. p. 83.



O que não se admite, porém, e confor-me se lê da mais autorizada doutrina transcri-ta, é que possíveis interessados sejam alija-dos, de forma propositada, arbitrária, infun-dada e intencional, de participar de licitação.

O princípio da escolha da proposta mais vantajosa significa que a escolha da proposta mais vantajosa à Administração é, sem dúvi-da, o objetivo primordial de qualquer certa-me público. Isso não quer dizer, porém, que a Administração tem de escolher a proposta de menor preço entre as apresentadas, mas, sim, a proposta que melhor atenda ao interesse público, porque a proposta mais vantajosa para a Administração Pública é sempre aque-la que melhor atende ao interesse público.

A escolha da proposta mais vantajo-sa – que atende ao interesse público, e não ao interesse de terceiros – está intimamente ligada ao princípio da isonomia, conforme se depreende da mais abalizada doutrina.

Nesse diapasão, citemos as lições de Antônio Roque Citadini32, que, por sua vez, transcreve ensinamentos dos célebres juristas Eros Roberto Grau e Raul Armando Mendes. Vejamos:

Em sua obra Licitação e Contrato Admi-nistrativo (Estudos sobre a Interpretação da Lei), o jurista Eros Roberto Grau afirma que: “A Licitação está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de as-segurar aos administrados a oportunidade de concorrerem em igualdade de condições à contratação pretendida pela Adminis-tração”.

Diz Raul Armando Mendes: “Para que o princípio da igualdade ou da isonomia pre-valeça no procedimento licitatório, é ne-

32 CITADINI, Antônio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. São Paulo: Max Limonad, 1996. p. 26-27.

cessário que a Administração se mantenha imparcial, neutra, alheia aos interesses dos proponentes, para objetivar apenas o mais idôneo e com a proposta mais vantajosa para o contrato”. (grifos do autor)

No mesmo sentido professa Airton Rocha Nóbrega33, para quem:

A licitação, como procedimento adminis-trativo, visa a atingir uma dupla finalidade, conforme proclama a Lei de Licitações e Contratos em seu art. 3º. Volta-se, como nessa norma se estabelece, a selecionar a proposta que se apresente como a mais vantajosa para a futura contratação, bus-cando, no entanto, preservar, no curso do certame, a isonomia entre os diversos par-ticipantes, respeitando, para esse efeito, condições previamente fixadas e que não se constituam em infundado e desnecessá-rio impedimento à livre competição.

Conclui-se, portanto, que todo proce-dimento de licitação deve ter, como fulcro, cerne e objetivo, a escolha da proposta mais vantajosa, sem, contudo, discriminações, dis-tinções injustificadas ou imparcialidades.

É imperiosa, portanto, a conjugação dos dois princípios: a escolha da proposta mais vantajosa e a isonomia.

1.8 O princípio do desenvolvimento sustentável

O desenvolvimento sustentável consiste em retirar matéria-prima do meio ambiente para a produção de bens e produtos, cau-sando, com isso, o mínimo de impacto, para que, assim, o meio ambiente possa ser devi-damente reconstruído.

Com todo efeito, o desenvolvimento sustentável é aquela espécie de progresso, experimentado pela coletividade, que permite

33 NÓBREGA, Airton Rocha. Sociedades cooperativas nas lici-tações públicas. BLC – Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo: NDJ, n. 6, p. 429, jun. 2002.


o crescimento econômico sem afetar o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sa-dia qualidade de vida das gerações presentes e futuras.

Nada mais é, portanto, do que a con-ciliação entre três importantes vertentes, que são: o desenvolvimento científico, tecnológico e industrial; a preservação ambiental; e a sa-dia qualidade de vida de toda a coletividade.

Com efeito, o desenvolvimento susten-tável constitui célebre princípio encontrado em várias declarações internacionais, como o art. 1º da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento da Organização das Na-ções Unidas de 1986. Nesse mesmo sentido já previam anteriormente o Princípio 8 da De-claração de Estocolmo de 1972 e também o Princípio 18 da mesma Declaração de Esto-colmo.

O princípio do desenvolvimento susten-tado é encontrado também em nossos diplo-mas federais, como, por exemplo, no art. 1º da Lei Federal nº 6.803, de 3 de julho de 1980, ao rezar que as indústrias devem ser instaladas mediante zoneamento urbano “que compatibilize as atividades industriais com a proteção ambiental”. Ou seja, o desenvolvi-mento industrial é perfeitamente permitido, desde que o meio ambiente seja preservado.

Sobretudo, o princípio do desenvolvi-mento sustentável consta do art. 225, caput, da Constituição Federal. Vejamos:

Art. 225. Todos têm direito ao meio am-biente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defen-dê-lo e preservá-lo para as presentes e fu-turas gerações.

Como já decidiu o eg. Supremo Tribu-nal Federal, desenvolvimento sustentável é o justo equilíbrio entre as exigências da econo-mia e a ecologia. É o que se lê do v. acórdão

proferido na ADIn-MC 3540/DF (Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, publicado no DJ de 03.02.2006), com o seguinte excerto:

[...] A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSI-DADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDA-DE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OB-TENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA – O princípio do desenvolvi-mento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compro-missos internacionais assumidos pelo Esta-do brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo es-sencial de um dos mais significativos direi-tos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futu-ras gerações.

O consumo sustentável, por sua vez, consiste na utilização dos recursos do meio ambiente com a preocupação de preservá--los e conservá-los. Com efeito, os recursos do meio ambiente devem ser utilizados com critério, e esta é a grande preocupação atual, uma vez que o consumo sustentável tornou-se vital para toda a humanidade.

2 AS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS

Reza o art. 3º, caput, da Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei Federal nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010:



Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais van-tajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita con-formidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da mora-lidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (gri-famos)

Lê-se, portanto, que o princípio do de-senvolvimento sustentável consta de forma expressa do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, e, portanto, o desenvolvimento sustentável deve ser o objetivo da Administração nas contrata-ções que realiza.

O art. 3º da Lei nº 8.666/1993 foi re-gulamentado pelo Decreto Federal nº 7.746, de 5 de junho de 2012, que regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e di-retrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realiza-das pela Administração Pública federal e insti-tui a Comissão Interministerial de Sustentabili-dade na Administração Pública – Cisap.

A adoção de critérios de sustentabilida-de deverá ser justificada nos autos do proces-so de licitação e observar sempre o caráter competitivo do certame, conforme reza o pa-rágrafo único do art. 2º do referido decreto.

Os critérios e práticas de sustentabi-lidade de que trata o art. 2º serão veicula-dos como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada, conforme se lê do art. 3º do decreto.

O art. 4º do decreto estabelece as se-guintes diretrizes de sustentabilidade: I – me-nor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; II – preferên-

cia para materiais, tecnologias e matérias--primas de origem local; III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; V – maior vida útil e menor custo de manuten-ção do bem e da obra; VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos natu-rais; e VII – origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, ser-viços e obras.

E também “a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por ma-terial reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade”, nos termos do art. 5º do decreto.

Conforme reza o art. 7º do decreto, “o instrumento convocatório poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabili-dade na execução dos serviços contratados e critérios de sustentabilidade no fornecimento dos bens”.

É de relevo destacar, contudo, que as exigências de consciência ambiental e susten-tabilidade, em regra, não podem ser inseri-das na fase de habilitação do certame, sob pena de violação ao art. 27 da Lei Federal nº 8.666, de 1993, mas, sim, na especifica-ção do objeto e na execução dos serviços.

Tem-se, portanto e resumidamente, que licitação sustentável está relacionada às con-tratações realizadas no âmbito da Adminis-tração Pública que se pautam pelo consumo sustentável e pelo respeito ao meio ambien-te, com a observância dos princípios conce-rnentes.

Ou, em outras palavras, é a licitação que visa a uma contratação que permita o crescimento e o desenvolvimento econômico e social, sem, contudo, afetar o meio am-


biente ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida das gerações presentes e futuras, tudo isso em conjunto com a busca da proposta mais vantajosa à Administração.

Assim sendo, os editais de licitação po-dem conter exigências que visem à proteção do meio ambiente ou o fornecimento de bens e serviços que não causem relevante impacto ou agressão ambiental.

2.1 A jurisprudência do egrégio Tribunal de Contas da União

O eg. Tribunal de Contas da União tem se posicionado a favor da inclusão de exigên-cias em instrumentos convocatórios que obe-deçam à promoção do desenvolvimento sus-tentável, nos termos do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/1993.

É o que se lê do v. Acórdão nº 6047/2015, proferido no TC 037.311/2011-5 (Pedido de Reexame, 2ª C., Rel. Min. Raimundo Carreiro, Julgado em 25 de agosto de 2015), com o seguinte excerto:

4. Nos últimos tempos têm sido frequentes os debates envolvendo sustentabilidade e licenciamento ambiental. Os governos es-tão sendo cada vez mais demandados para que realizem contratações sustentáveis, ao mesmo tempo em que obras públicas es-tão sendo paralisadas por falha ou falta do licenciamento ambiental. Vale lembrar que a responsabilização, no caso em tela, resultou da exigência de que os licitantes apresentassem termo de fornecimento de CBUQ, por usina legalmente licenciada, na falta de usina própria. [...]

217. Como é notório, cada vez mais a so-ciedade participa (e exige a participação) de movimentos em prol da sustentabilidade ambiental. E a Administração Pública não pode, nem deve, deixar de inserir esse tipo de critério para escolha das aquisições a serem realizadas ou dos serviços a serem contratados. Nesse sentido, as chamadas li-

citações sustentáveis constituem importante instrumento a ser adotado pelas entidades públicas para, utilizando seu significativo poder de compra, induzir o setor produtivo a adotar processos de produção ambiental-mente mais sustentáveis. [...]

32. Com a perspectiva dada pelo TCU (Portaria TCU nº 107/2008), o Estado dei-xaria de ser o simples adquirente de ma-terial produzido de maneira sustentável e passaria a assumir a função de fomentador no desenvolvimento sustentável. Assim, o momento em que se deve exigir a compro-vação do licenciamento ambiental é impor-tante para a definição da postura do con-tratante. Se por um lado ao se exigir a cer-tificação após a homologação do certame e antes da assinatura do contrato amplia o rol de possíveis participantes, pois que uma eventual desclassificação só ocorrerá ao término do julgamento das propostas, por outro a aferição da regularidade ambiental das jazidas que irão fornecer o material já na fase da habilitação obriga que todos os interessados em contratar com a adminis-tração assumam previamente uma postura ambiental correta.

33. Ademais, eleger as fases finais da lici-tação como o momento adequado para se exigir o licenciamento ambiental pode frus-trar o certame, porquanto há a possibilida-de de que nenhum participante disponha do mencionado licenciamento.

34. Vale observar que não se está defen-dendo que outras exigências técnicas sejam previamente comprovadas pelos interessa-dos, mas que as certificações ambientais sejam destacadas das demais e se passe a prever a sua apresentação já na fase de qualificação técnica. Dessa forma, a solu-ção encaminhada não possui o condão de alterar a jurisprudência da Corte de Contas acerca da inclusão de exigências indevidas na fase de qualificação técnica, prestando--se apenas ao tratamento diferenciado das questões ambientais. [...]



CONCLUSÃO

38. O TCU, por considerar indevida a inclu-são de exigência para que as empresas na fase de qualificação apresentem compro-vação do licenciamento ambiental das jazi-das que irão fornecer matéria-prima para o CBUQ, aplicou multa a diversos servidores envolvidos na condução das Concorrências nºs 7/2008 (peça 17, p. 4) e 4/2009 (peça 13, p. 4). A decisão foi amplamente fun-damentada em jurisprudência do Tribunal.

39. Por considerar que a legislação afeta às licitações e contratações tem modificado com vistas a contemplar questões ambien-tais, prestigiando as licitações sustentáveis, a conclusão é favorável aos responsáveis, visto que a mudança de paradigma está a requerer ajustes na jurisprudência do Tribu-nal. (com grifos originais)

Observa-se, portanto, que o eg. TCU tem admitido como regulares e legais as exi-gências no edital de licitação que visem à promoção do desenvolvimento sustentável, e tais exigências, segundo o eg. Tribunal de Contas da União, podem constar até mesmo da documentação de qualificação técnica do licitante (fase de habilitação).

Decidiu em outra oportunidade o eg. TCU, proferindo o Acórdão nº 8482/2013, no TC 028.865/2013-8 (1ª C., Rel. Min. Benjamin Zymler, Julgado em 26 de novem-bro de 2013), com os seguintes trechos:

8. Assim, quanto aos itens 3, 4 e 5 do edi-tal, em relação aos quais foram exigidos, em atenção ao art. 5º e seus incisos da IN 1/2010 da SLTI/MPOG, critérios de susten-tabilidade ambiental, o pregoeiro deveria, conforme item 24.2 do edital e 3.2 do ter-mo de referência, ter exigido a apresenta-ção de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou qualquer outro meio de prova que ates-tasse que o bem fornecido cumpria as exi-gências descritas na especificação do ob-

jeto. No entanto, consoante explicitado na instrução inicial (peça 5), não foi possível identificar, na proposta da empresa vence-dora, nenhum documento que indicasse o atendimento aos critérios de sustentabilida-de ambiental estabelecidos para os itens.

9. Além disso, conforme análise do recurso interposto pela representante no pregão, verifica-se que o pregoeiro e a autorida-de competente não enfrentaram objetiva-mente a questão que fora levantada pelo licitante, não apresentando elementos para comprovar que os objetos ofertados pela empresa que se sagrara vencedora na dis-puta atendiam aos critérios de sustentabili-dade ambiental definidos no edital (peça 2, p. 52/57). [...]

CONCLUSÃO

11. Ante o exposto, confirmada a irregula-ridade levantada pelo representante, qual seja, a aceitação de propostas em desa-cordo com as especificações do termo de referência, propõe-se a anulação dos atos praticados após a fase de lances, retornan-do-se à aceitação de propostas para os itens questionados, ou, a depender da con-veniência administrativa, que seja iniciado novo processo para aquisição dos itens 3, 4, 5, 12, 14, 15, 16 e 17. [...]

9. De se destacar que, nos termos do item 24.2 do edital, a seguir transcrito, cabia ao pregoeiro exigir a comprovação desses requisitos de sustentabilidade ambiental, o que não ocorreu:

A comprovação do disposto no item 24.1 e seus incisos poderá ser feita mediante apresentação de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição cre-denciada, ou por qualquer outro meio de prova que ateste que o bem fornecido cum-pre com as exigências editalícias. (peça 2, p. 21)

10. Quanto ao fornecimentos de pincéis, a proposta aceita apresentou catálogo in-


dicativo de produtos com ponta redonda e não sextavada, como exigido no edital. Assim, até porque a matéria foi objeto de questionamentos por parte de outros lici-tantes, caberia realização de diligência an-tes de se aceitar a oferta da proponente, o que também não ocorreu.

11. Nessa linha, acato a proposta da uni-dade técnica no sentido de que cabe ao órgão providenciar a anulação dos atos de aceitação das propostas, bem como os de-les decorrentes, referentes aos itens do cer-tame aqui tratados.

Lê-se do v. acórdão que o eg. TCU de-terminou a anulação da aceitação das pro-postas que não atendiam ao item do edital que, a seu turno, exigia a comprovação de requisitos de sustentabilidade ambiental.

No sentido de que exigência de que a licitante adota medidas para evitar o des-perdício de água tratada pode ser formula-da apenas na fase de execução dos serviços e não na fase de habilitação é o v. acórdão proferido no Acórdão nº 122/2012 do TC 019.377/2011-8 (Rel. Min. Weder de Oli-veira, Plenário, Julgado em 25 de janeiro de 2012), com o seguinte excerto:

26. A exigência de que a empresa deve comprovar que adota medidas para evi-tar o desperdício de água tratada (item 10.7.1.4 do edital) está prevista no art. 6º, II, da IN MPOG/SLTI 1/2010. No entanto, essa prática de sustentabilidade deve ser exigida durante a execução dos serviços. Logo, não pode ser usada como condição para habilitação técnica da licitante: [...]. (grifamos)

Tem-se, de tal sorte, que é salutar que as exigências de sustentabilidade sejam for-muladas nas licitações realizadas, porém tais exigências devem observar o momento opor-tuno e legal.

BREVE CONCLUSÃO

A licitação é realizada pela Administra-ção Pública em busca da proposta mais van-tajosa, com observância dos ditames contidos na Lei Federal nº 8.666/1993, bem como nos princípios regedores da matéria, escritos expressamente no art. 3º da lei.

Entre os princípios mais relevantes con-tidos na Lei Federal nº 8.666/1993 está o princípio do desenvolvimento sustentável, introduzido de forma expressa no art. 3º da lei, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010.

A sustentabilidade consiste em garantir um desenvolvimento social e econômico sem agredir o meio ambiente.

O desenvolvimento sustentável é aque-la espécie de progresso experimentado pela coletividade que permite o crescimento eco-nômico sem afetar o meio ambiente ecologi-camente equilibrado e a sadia qualidade de vida das gerações presentes e futuras, e tal princípio deve ser observado pelo Poder Pú-blico em suas licitações.

A licitação sustentável está relaciona-da às contratações realizadas no âmbito da Administração Pública que se pautam pelo consumo sustentável e pelo respeito ao meio ambiente, com a observância dos princípios concernentes.

Portanto, os editais de licitação podem conter exigências que visem à proteção do meio ambiente ou ao fornecimento de bens e serviços que não causem relevante impacto ou agressão ambiental.

A jurisprudência do eg. Tribunal de Contas da União tem seguido tais premissas.

Nosso entendimento é no sentido de que a Administração deve buscar sempre a proteção ambiental e o consumo sustentável, motivo pelo qual é de império que adote me-



didas eficazes nesse sentido, inclusive em seus processos de licitação que devem obedecer ao princípio da sustentabilidade.

É nosso entendimento.

REFERÊNCIASBANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malhei-ros, 2005.

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CAETANO, Marcello. Improbidade administrativa – Questões polêmicas e atuais. São Paulo: Ma-lheiros, 2001.

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CITADINI, Antônio Roque. Comentários e juris-prudência sobre a Lei de Licitações Públicas. São Paulo: Max Limonad, 1996.

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PARTE GERAl – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAl – Jurisprudência Administrativa

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Tribunal de Contas da União

3518Grupo I – Classe VI – 1ª Câmara

TC 034.507/2016-7

Natureza(s): Representação

Órgão/Entidade: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária

Representação legal: Adriana Neder de Faro Freire (18.011/OAB-DF) e outros, representando Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária; Noraldino Rocha Machado (8117/OAB-MG) e outros, representando Techles Construção Instalação e Serviços.

SUMÁRIO

REPRESENTAÇÃO – PREGÃO ELETRôNICO – CONhECIMENTO – IMPROCEDÊNCIA – ARqUIVA MENTO.

RELATóRIOAdoto, como relatório, a instrução da Secretaria de Controle Externo de Aquisições

Logísticas (Selog) (peça 11), cujas conclusões e proposta de encaminhamento contaram com a anuência dos respectivos dirigentes.

Transcrevo a peça a seguir, in verbis:

“INTRODUÇÃO

1. Trata-se de representação de licitante, com pedido de medida cautelar, a res-peito de alegadas irregularidades que teriam ocorrido no Pregão Eletrônico nº 107/LABR/SBMK/2016 (PE 107/2016) promovido pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), cujo objeto é a contratação de ‘empre-sa especializada para executar os servi-ços de limpeza, higiene e conservação, copa, movimentação de carrinhos de bagagem, controle de pragas e vetores, por acordo de nível de serviço (ANS) a ser prestado nas dependências do

Aeroporto de Montes Claros Mário Ribeiro – SBMK’ (peça 3, p. 1).

1.1 O valor máximo previsto para o certame foi de R$ 970.345,44 (peça 3, p. 6). O valor da proposta da empresa vencedora – Releecun Comércio e Ser-viços Ltda. – ME – foi de R$ 949.549,5 (peça 4, p. 17). A licitação já se encon-tra homologada (peça 5).

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

2. Preliminarmente, registra-se que a presente representação preenche os re-quisitos de admissibilidade constantes no art. 235 c/c art. 237, parágrafo úni-


Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

co, do Regimento Interno do TCU (RI/TCU), haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em lingua-gem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada dos indícios concernentes a irregularidades ou ilegalidades que envolvem o interesse pú-blico.

2.1 Além disso, a sociedade empresá-ria Edson Roberto de Oliveira - ME pos-sui legitimidade para representar ao TCU, em virtude do previsto no inciso VII do art. 237 do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

2.2 Dessa forma, a representação poderá ser apurada, com o fim de comprovar a sua procedência, nos termos do art. 234, § 2º, segunda parte, do RI/TCU, aplicável às re-presentações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do RI/TCU.

EXAME TÉCNICO

Indícios de Irregularidades Apresentados pela Representante

3. O Representante apresenta, em síntese, as seguintes ocorrências como notícias de irregularidade e seus indícios:

a) desconsideração de seus atestados de capacidade técnica (peça 1, p. 2), em desacordo com os princípios da publi-cidade, moralidade, legalidade e moti-vação;

b) não realização, por parte da unidade jurisdicionada, de diligências (peça 1, p. 3-4), em desacordo com o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 e juris-prudência deste Tribunal (Acórdãos nºs 3.340/2015 e 1.795/2015, ambos do Plenário);

c) direcionamento da licitação (peça 1, p. 4-5); e

d) não especificação, no edital, de item es-pecífico quanto ao serviço a ser executa-do (peça 1, p. 4-5).

Pedidos da Representante

4. Diante disso, o Representante faz os se-guintes pedidos ao TCU (peça 1, p. 5):

a) determinar, inclusive liminarmente ou em tutela de urgência, a suspensão do pro-cedimento licitatório ou do contrato dele advindo; e

b) anulação do ato de inabilitação do re-presentante.

Análise Técnica das Alegadas Irregularida-des Representadas

5. A seguir, procede-se à análise do mé-rito das alegadas irregularidades represen-tadas:

5.1 Ocorrência: alegação de desconside-ração dos atestados de capacidade técnica apresentados (peça 1, p. 2).

Fundamentos apresentados:

a) princípios da publicidade, moralidade, legalidade e motivação (peça 1, p. 2);

Evidências:

a) atestados de capacidade técnica (peça 1, p. 15-18); e

b) item 3.1.1 do edital do PE 107/2016 (peça 1, p. 8).

Argumentos do Representante

5.1.1 O representante alega que, dos qua-tro atestados de capacidade técnica apre-sentados, apenas um foi aceito pela Infra-ero, dois indevidamente rejeitados e um sequer considerado. Este último teria sido rejeitado sem manifestação da Infraero.

5.1.2 Informa que a decisão de inabilita-ção por parte da Infraero não se justifica, uma vez que cumprira os requisitos míni-mos acerca da área coberta (1.421,50 m²

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios60 Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

para área edificada e 1.448,50 m² de área não edificada) e de tempo (três anos).

5.1.3 Os dois atestados, somados ao ates-tado de capacidade técnica apresentado e aceito, já mostrariam a capacidade técnica quanto ao prazo de prestação dos serviços e quanto à sua natureza.

Análise:

5.1.4 O item 3.1.1 do edital (peça 3, p. 8) solicita, como documentação relativa à qualificação técnica, atestados que com-provem ter a licitante executado serviços de limpeza e manutenção.

5.1.5 A representante apresentou os seguin-tes atestados referentes à sua capacidade técnica: MA Empreendimentos Imobiliários Ltda. (MA); Suporte Cirúrgica e Ortopedia Ltda. (Suporte); Empominas Construtora e Incorporações Ltda. (Empominas); e DN Administradora de Consórcios Ltda. (DN).

5.1.6 Os atestados provenientes das socie-dades empresárias Empominas e DN (peça 1, p. 17-18) foram recusados pela unidade jurisdicionada (peça 4, p. 14).

5.1.6.1 O primeiro citado no parágrafo acima possui a seguinte descrição (peça 1, p. 17):

Atestamos, para os devidos fins que se destinam, que o profissional Edson Ro-berto de Oliveira, Crea nº 5061457857, RNP 2608081630, Engenheiro Mecâ-nico, enquanto responsável técnico da empresa Edson Roberto de Oliveira, CPF XXXX – ME (Techles Construção Instalação e Energia), CNPJ: XXXX, Re-gistrada (sic) no Crea sob o nº 52.535 situada a Rua Mauro Araújo Moreira, 465, bairro Augusta Mota, Montes Cla-ros/MG, executou os serviços conforme listados abaixo:

Execução de montagem de tubulação para gás canalizado capacidade para 2,5 toneladas;

Instalação e Manutenção de equipa-mentos gerais grupo civil – área de co-bertura 5.850m²;

Execução Manutenção de equipamen-tos eletromecânicos, máquinas e ar con-dicionado 50un;

Execução de Manutenção Geral grupo civil outros fins 5.850 M².

Implantação e Manutenção de sistemas para o desempenho e controle de ins-talações mecânicas, civil e eletromecâ-nico na instalação e operação do con-domínio.

5.1.6.2 O segundo atestado, por sua vez, refere-se a (peça 1, p. 18)

Atesto para os devidos fins que se desti-nam, que a empresa Edson Roberto de Oliveira CPF XXXX-ME (Techles Constru-ção Instalação e Energia ), CNRI: XXXX, situada a Rua Mauro Araújo Morei-ra, 465, bairro Augusta Mota, Montes Claros/MG, tendo como responsá-vel técnico o Engenheiro Mecâni-co Edson Roberto de Oliveira, Crea nº 5061457857, RNP 2608081630, realizou e forneceu de forma plena-mente satisfatória as Obras e Serviços de Execução de Instalação montagem e manutenção em estruturas metálicas no galpão industrial com área de 7.042,07 m2 e Torres metálicas de inspeção, equi-pados com elementos de máquinas e força motriz para realização de manu-tenção.

Os trabalhos foram realizados em con-formidade com as Normas da ABNT (Associação Brasileira de Normas Téc-nicas) e procedimentos operacionais pré estabelecidos (sic) nos planos de manu-tenção periódica e em acordo com os projetos técnicos e em conformidade com a ART 14201400000001632059.

5.1.7 O atestado emitido pela sociedade empresária MA (peça 1, p. 15), que infor-



ma os serviços de: ‘Conservação, Limpeza e Higiene, Movimentação de cargas e ma-teriais através de carrinhos, transpaletes e empilhadeiras, Monitoração e Controle de Pragas e Vetores, Serviços de Manutenção Civil, Elétrica e Mecânica no galpão indus-trial / comercial’ foi aceito pela unidade ju-risdicionada (peça 4, p. 14).

5.1.8 Percebe-se que os atestados citados no item 5.1.6 não possuem objeto asseme-lhado àquele alvo da contratação desejada pelo PE 107/2016 (serviços de limpeza, higiene e conservação, copa, movimenta-ção de carrinhos de bagagem, controle de pragas e vetores). Desta forma, observa-se que, a priori, não há indícios de irregula-ridades da Administração por desconside-rá-los.

5.1.9 Assim, o atestado citado no item 5.1.7 atende, isoladamente, aos mínimos de metros quadrados (tanto para áreas edificadas quanto não edificadas), po-rém não o de tempo (sua duração fora de 10.06.2014 a 23.09.2016, inferior ao mí-nimo de três anos).

5.1.10 Acerca do atestado emitido pela sociedade empresária Suporte (peça 1, p. 16), o caso será discutido no item 5.2.

5.1.11 Assim, consideram-se improceden-tes os argumentos quanto a essa alegada irregularidade.

5.2. Ocorrência: alegação de não realiza-ção, por parte da unidade jurisdicionada, de diligências (peça 1, p. 3-4).


a) Lei nº 8.666/1993, art. 43, § 3º (peça 1, p. 3); e

b) jurisprudência do Tribunal de Contas da União (peça 1, p. 4).

Evidências:

a) comprovante de envio e recebimen-to de documento via Sedex (peça 1, p. 13-14); e

b) razões de recurso administrativo con-testando a não análise do atestado emitido pela sociedade empresária Suporte Cirúrgica e Ortopedia Ltda. (peça 1, p. 9).

Argumentos da Representante

5.2.1 A Representante alega que o atestado emitido pela sociedade empresária Suporte Cirúrgica e Ortopedia Ltda., doravante de-nominada Suporte, não fora sequer consi-derado na análise habilitatória da licitante, como se não houvesse sido apresentado ao procedimento licitatório. De acordo com a Representante (peça 1, p. 9-10):

Ora, tendo o documento sido entregue, dentro do prazo exigido no edital, deve-ria a Infraero dele ter se pronunciado, ainda que fosse para afastar sua apli-cação.

[...]

Já quanto ao atestado de capacidade técnica não considerado, da Empresa Suporte Cirúrgica e Ortopedia Ltda., se-quer considerado, é de se dizer que há indicativo de qualificação técnica com a prestação de serviços de limpeza, em área livre de 2850 m² (dois mil, oitocen-tos e cinquenta metros quadrados), du-rante um prazo de 01 (um) ano e nove (nove) meses.

[...]

Ora, tendo existido eventual dúvida so-bre a natureza dos atestados, deveria ter sido aplicado, analogicamente apli-cado (sic) ao pregão eletrônico, a regra atinente aos procedimentos licitatórios, ou seja, deveria ter sido realizada dili-gência para verificação dos termos dos atestados.

Análise:

5.2.2 Acerca dos atestados considerados impróprios pela unidade jurisdicionada, observa-se que realmente seus objetos não guardam correspondência com o objeto


do pregão eletrônico em tela, pois não se referiam a tópicos como limpeza e conser-vação, copa, movimentação de carrinhos de bagagem ou controle de pragas e veto-res, conforme discussão constante dos itens 5.1.5 e 5.1.6.

5.2.3 Quanto ao atestado emitido pela empresa Suporte, seu objeto é o seguinte (peça 1, p. 16):

Atesto para os devidos fins que se desti-nam, que a empresa Edson Roberto de Oliveira CPF XXXX-EPP (Techles Constru-ção Instalação e Serviços), CNPJ: XXXX, situada a Rua Mauro Araújo Morei-ra, 465, bairro Augusta Mota, Montes Claros/MG, tendo como responsá-vel técnico o Engenheiro Mecâni-co Edson Roberto de Oliveira, Crea nº 5061457857, RNP 2608081630, realizou e forneceu de forma plenamen-te satisfatória os Serviços de Limpeza e Higiene, Transporte e armazenamento de materiais através de equipamentos logísticos, transpaletes e empilhadeiras, Controle de Pragas e Vetores e monito-ração de ambientes cirúrgicos, os servi-ços foram realizados no edifício comer-cial com área edificada de 2.850,00 m² distribuídos em diversos ambientes entre atendimento, sanitários, armazenamen-to de materiais e área livre de estacio-namento.

5.2.4. Observa-se que o objeto do atesta-do acima é coerente com o objeto da lici-tação em tela. Todavia, a apresentação de tal documentação não ocorreu tempestiva-mente.

5.2.5. O edital continha a seguinte previ-são (peça 3, p. 23-24)

13.4. Encerrada a etapa competitiva, o pregoeiro procederá como segue:

[...]

c) solicitação, por meio do sistema ele-trônico, à(s) licitante(s) detentora(s)

do melhor(es) lance(s) ou valor(es) negociado(s) – Arrematante(s), do encaminhamento via fax ou e-mail (digitalizado), dos documentos rela-tivos às exigências para habilitação e da proposta de preços com os res-pectivos valores adequados ao lance vencedor, no prazo de até 4 (quatro) horas, com posterior encaminhamen-to dos originais ou cópias autentica-das destes documentos, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado a partir do 1º (primeiro) dia útil subseqüente (sic) à data de realização da licitação, e ainda os seguintes documentos: (gri-fos existentes no original)

5.2.6 Acontece que a Representante não enviou o supracitado atestado por meio eletrônico nem por fax, ao contrário do que fez com os outros três. Apenas realizou o envio por meio postal (peça 1, p. 13-14), em desacordo com a previsão editalícia.

5.2.7 A Administração alegou a intempesti-vidade da entrega da documentação como o motivo para não ter analisado o docu-mento (peça 4, p. 9)

Ante aos fatos apresentados pela recor-rente há, também, a alegação de que não foi incluso na análise dos documen-tos de habilitação o atestado de capa-cidade técnica emitido pela empresa Suporte Cirúrgica e Ortopedia Ltda. em favor da Recorrente. Ora, tal documen-to não constava na lista de documentos previamente encaminhados por correio eletrônico.

Apesar de entregues os documentos originais/cópias autenticadas no tempo hábil de 3 dias úteis, após o encerra-mento da sessão pública do pregão, o atestado de capacitação técnica emitido pela empresa Suporte Cirúrgica e Or-topedia Ltda. não foi apresentado ante-riormente por e-mail (sic).



Assim, tal atestado não poderia ser ob-jeto de análise, uma vez que configura-ria inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar origina-riamente da proposta2 – o que afronta o princípio da isonomia e é estritamente vedado pelo subitem 20.5 do Edital in verbis:

5.2.8 O § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993 informa que:

§ 3º É facultada à Comissão ou auto-ridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a comple-mentar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar origina-riamente da proposta. (grifos ausentes do original)

5.2.9 Eventual diligência a respeito do ates-tado apresentado pela Suporte não seria destinada a esclarecer ou complementar a instrução processual, e sim inclusão de do-cumento que deveria constar originalmente da proposta, porém não se incluíra no rol dos apresentados na forma definida no edi-tal; fato esse dissonante do dispositivo legal mencionado no item 5.2.8 desta instrução.

5.2.10 Assim, consideram-se improce-dentes os argumentos quanto à alegada irregularidade.

5.3 Ocorrência: alegação de direciona-mento de licitação (peça 1, p. 3-4)


a) não foram apresentados fundamen-tos que avalizassem tal alegação.

Evidências:

a) não foram apresentadas evidências que avalizassem tal alegação.

Argumentos da Representante

5.3.1 A Representante alega que o proce-dimento licitatório foi direcionado para a

vitória da sociedade empresária Releecun Comércio e Serviços Ltda. – ME, a qual pertence a estrangeiro supostamente irre-gular no Brasil e que possui 37 atividades econômicas secundárias.

Análise:

5.3.2 Quanto à alegação de que o dono da sociedade empresária declarada vence-dora do pregão questionado é estrangeiro em situação irregular no país, observa-se que esta Corte de Contas não possui com-petência para tal análise. Além disso, não foi apresentado qualquer indício a respeito desta alegação.

5.3.3 Da análise empreendida nas ocor-rências apresentadas nos itens 5.1 e 5.2 da instrução em tela, observa-se que não há indícios de atuações irregulares por parte da unidade jurisdicionada. Desta forma, consideram-se improcedentes os argumen-tos referentes à alegada irregularidade.

5.4 Ocorrência: não especificação, no edi-tal, de item específico quanto ao serviço a ser executado (peça 1, p. 4-5)


a) Súmula nº 448 do Tribunal Superior do Trabalho (peça 1, p. 4)

Evidências:

a) ausência de consideração acerca do volume de usuários dos banheiros a serem limpos e atendidos; (peça 1, p. 4)

Argumentos da Representante:

5.4.1 De acordo com a Representante, o edital não fornecera subsídios que permi-tissem o embasamento de uma proposta adequada pelo fato de não informar apro-ximadamente a quantidade de usuários dos banheiros públicos a serem limpos e aten-didos.

5.4.2 Informa que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconhece que a higieni-


zação de sanitários de uso público e de grande circulação justifica o pagamento de adicional de insalubridade, o que teria o condão de impactar o equilíbrio econômi-co financeiro contratual.

Análise:

5.4.3 Inicialmente, destaca-se que tal fato foi questionado na etapa de impugnação editalícia, conforme excerto abaixo (peça 6, p. 1-2):

A impugnante solicitou manifestação do Ilustre Pregoeiro e Equipe de Apoio, diante da existência do Enunciado nº 448, do TST, que estendeu aos traba-lhadores que laboram na higienização de instalações sanitárias de uso público de grande circulação o direito da per-cepção do adicional de 40% a título de insalubridade, uma vez que a aplicação do mencionado enunciado nos direitos trabalhistas dos empregados envolvidos na execução da limpeza das instalações sanitárias de uso público, que é objeto de parte da licitação, gerara um impac-to considerável no preço dos serviços a serem executados.

[...]

Observa-se que a empresa que apre-sentar a proposta para executar os servi-ços licitados ao preço máximo autoriza-do pela Infraero não estará admitindo, por óbvio, pagar aos seus trabalhadores o adicional de insalubridade no percen-tual de 40%, nos termos do Enunciado nº 448, do TST e se vencedora no pro-cesso licitatório, com esse propósito, estará assumindo o passivo trabalhista, que certamente será confirmado pela Justiça Especializada se acionada.

Por outro lado, observa-se que o custo mensal da empresa que assumir o cum-primento da determinação do Enuncia-do em questão, para a execução dos serviços, ultrapassará bastante o valor

máximo admitido pela Infraero como li-mite de pagamento, nos termos do seu Edital e posterior retificação.

Assim, torna-se praticamente inviável do ponto de vista administrativo-financeiro, participar da licitação nos termos pro-postos, ou seja, tem que pagar para tra-balhar, e o pior, pois além do fato de gerar o passivo trabalhista em decorrên-cia do não pagamento do adicional de insalubridade, eventuais reclamações trabalhistas certamente serão ajuizadas, acompanhadas com outros pedidos, como por exemplo, indenização por da-nos morais, decorrentes do não paga-mento de verba trabalhista, o que tem sido comumente concedido pela Justiça do Trabalho.

5.4.4 A Infraero respondeu tal pedido de impugnação, informando que (peça 7, p. 4-5):

Assim, o entendimento da Infraero é que a vinculação restringe-se à Carta Mag-na, às Leis, Súmulas Vinculantes (exclu-sivamente editadas pelo STF) e, nas lici-tações, ao Instrumento Convocatório e na Norma Coletiva da Categoria. Logo, a estimativa de preços do presente pro-cesso licitatório baseia-se na legislação trabalhista e na CCT vigente da catego-ria, a qual não menciona a obrigato-riedade de pagamento do adicional de insalubridade.

Assinale-se, ainda, que os preços dos serviços de limpeza estimados pela ln-fraero, têm seus preços parametrizados pelo Ministério do Planejamento, órgão responsável por fixar os limites máxi-mos a serem praticados, nos termos do art. 54 da IN 02/2008 SL TI/MPOG, muito embora a lnfraero não se en-contre submetida à referida Instrução Normativa. A correlação aos preços do MPOG se dá pela constatação de que o órgão consolida práticas administra-



tivas consagradas em sua metodologia de formação de preços. Assim, os pre-ços da presente licitação guardam cor-relação com a metodologia de cálculo dos valores referenciais divulgados pelo MPOG, visto o preconizado no art. 47 da IN supramencionado.

[...]

Por último, temos que a Norma Regula-mentadora nº 15 do MTE (NR 15) que trata das Atividades e Operações Insalu-bres, não contempla a atividade de lim-peza de banheiro e respectivo recolhi-mento de lixo. Diante do exposto acima, a impugnação ora interposta não deve ser acatada.

Consubstanciado no exposto acima, a área requisitante do objeto, responde pontualmente as questões levantadas pela impugnante, restando claro não haver qualquer irregularidade no instru-mento convocatório.

5.4.5 Observou-se, por meio da análise da ata do PE 107/2016, que houve a parti-cipação de quinze sociedades empresárias (peça 8, p. 1-2), inclusive a impugnante (Serviços Norte Funcional Ltda.) que ela-borou a peça citada no item 5.4.3. Desta forma, observa-se que a resposta da Admi-nistração foi satisfatória, uma vez que não afastou a competição. Portanto, conclui-se que a recusa da Infraero em aceitar a im-pugnação acerca de um eventual aumento dos valores a serem pagos, por causa da insalubridade dos profissionais responsá-veis pela higienização de sanitários de uso público, não afetou o caráter competitivo do certame.

5.4.6 Desta forma, consideram-se impro-cedentes os argumentos referentes à alega-da irregularidade.

Da Necessidade de Medida Cautelar

6. Requisitos para Concessão de Me-dida Cautelar (art. 276 do RI/TCU, art.

22, parágrafo único, da Resolução TCU nº 259/2014, e Memorandos-Circulares – Segecex nºs 25/2013 e 27/2014):

6.1 Houve a perda do objeto? não.

6.1.1 Até o presente momento, não houve contratação decorrente do PE 107/2016.

6.2 Há a plausibilidade jurídica? não.

6.2.1 Conforme analisado nos itens 5.1.6, 5.2.2, 5.2.9 e 5.3.3, não foi constatada plausibilidade jurídica acerca das alega-ções da Representante.

6.3 Há o perigo da demora? Sim.

6.3.1 Em tese existe, uma vez que a contra-tação ainda não foi concretizada.

6.4 Há o perigo da demora inverso? não há elementos suficientes para se pronunciar quanto a esse tópico.

6.4.1 Não se sabe se os serviços objetos do PE 107/2016 estão sendo prestados no âmbito do Aeroporto de Montes Claros, motivo pelo qual observa-se a inexistência de elementos suficientes para se pronunciar quanto a esse tópico.

6.5 De toda a análise empreendida quanto à necessidade de adoção de medida cau-telar, conclui-se pela inexistência de pres-supostos suficientes para a sua concessão, até o momento.

Conclusão

7. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do RI/TCU.

7.1 Não foram identificados os pressupos-tos necessários para a concessão da medi-da cautelar pedida.

7.2 Acerca das alegadas irregularidades apresentadas pela Representante, as aná-lises efetuadas na presente instrução não reconheceram suas procedências.


Proposta de encaminhamento

8. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer da presente representação, sa-tisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993;

b) no mérito, considerar a presente repre-sentação improcedente; (itens 5.1.6, 5.2.2, 5.2.9 e 5.3.3 desta instrução)

c) indeferir o pedido de concessão de me-dida cautelar formulado pela Represen-tante, tendo em vista a inexistência dos elementos necessários para sua adoção; (item 6.5 da presente instrução)

d) encaminhar cópia desta instrução e da deliberação que vier a ser adotada à Empresa Brasileira de Infraestrutura Ae-roportuária (Infraero) e à Representante e

e) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU.”

É o relatório.

VOTOEm análise, representação interpos-

ta pela empresa Edson Roberto de Oliveira – ME acerca de eventuais irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico nº 107/LABR/SBMK/2016 (PE 107/2016), promovido pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeropor-tuária (Infraero), cujo objeto foi a contratação de “empresa especializada para executar os serviços de limpeza, higiene e conservação, copa, movimentação de carrinhos de baga-gem, controle de pragas e vetores, por acor-do de nível de serviço (ANS) a ser prestado nas dependências do Aeroporto de Montes Claros Mário Ribeiro – SBMK” (peça 3, p. 1).

Desde logo, conheço da representação por preencher os requisitos de admissibilida-de estabelecidos pelo art. 235 c/c art. 237, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU.

O representante alega que o pregoeiro teria desconsiderado os atestados de capaci-dade técnica por ele apresentados, em desa-cordo com os princípios da publicidade, mo-ralidade, legalidade e motivação; bem como, teria deixado de diligenciar, a fim de sanar eventuais dúvidas referentes aos atestados, em desacordo com o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 e com a jurisprudência do TCU (Acórdãos nºs 3.340/2015 e 1.795/2015, ambos do Plenário).

O representante propugna, ainda, que o certame teria sido direcionado para em-presa vencedora, cujo edital não traria item específico quanto ao serviço a ser executado (peça 1, p. 4-5).

A empresa Edson Roberto de Oliveira--ME requer que este Tribunal determine, li-minarmente ou em tutela de urgência, a suspensão do procedimento licitatório ou do contrato dele advindo; e, após o exame de mérito da questão, a anulação do ato de sua inabilitação.

A licitação foi homologada em 29.11.2016 (peça 5).

IIConforme a instrução da Selog, o pro-

cesso se encontra em condições de ser deci-dido no mérito.

O representante alega que, dos quatro atestados de capacidade técnica que apre-sentou, apenas um foi aceito pela Infraero; dois teriam sido indevidamente rejeitados e um teria sequer sido considerado, sem mani-festação da Infraero.



O item 3.1.1 do edital (peça 3, p. 8) estabelece, como requisito de qualificação técnica, que a empresa apresente atestados comprovando a execução de serviços de lim-peza e manutenção.

O atestado apresentado pela empre-sa Edson Roberto de Oliveira – ME e acei-to pelo pregoeiro atende a área mínima, em metros quadrados (de áreas edificadas e não edificadas), para a qual a empresa já tenha prestado os serviços requeridos; porém, não atende o período mínimo estabelecido pelo edital (o período do contrato atestado fora de 10.06.2014 a 23.09.2016, inferior ao míni-mo de três anos exigido).

Quanto aos dois atestados conside-rados impróprios pela Infraero, seus objetos não guardam correspondência com o objeto do PE 107/2016, pois não se referem a pres-tação de serviços de limpeza e conservação, copa, movimentação de carrinhos de baga-gem ou controle de pragas e vetores. Não haveria, por conseguinte, irregularidade na rejeição destes atestados pela unidade juris-dicionada.

O Representante alega que o atestado emitido pela sociedade empresária Suporte Cirúrgica e Ortopedia Ltda. não teria sido considerado na análise dos documentos da li-citante, para fins de habilitação, como se não houvesse sido apresentado ao procedimento licitatório.

Compulsando os autos, verifico que a apresentação do documento foi intempestiva.

Em resposta ao recurso administrativo impetrado pela empresa Edson Roberto de Oliveira – ME (peça 4, p. 9), a Infraero dei-xou claro que o documento não foi analisado em razão de não ter sido enviado por e-mail nem por fax, tendo sido enviado posterior-mente por meio postal (peça 1, p. 13-14), em desacordo com a previsão do edital (peça 3, p.24), transcrita a seguir:

“13.4. Encerrada a etapa competitiva, o pregoeiro procederá como segue:

[...]

c) solicitação, por meio do sistema ele-trônico, à(s) licitante(s) detentora(s) do melhor(es) lance(s) ou valor(es) negociado(s) – Arrematante(s), do encaminhamento via fax ou e-mail (digitalizado), dos documen-tos relativos às exigências para habilitação e da proposta de preços com os respectivos valores adequados ao lance vencedor, no prazo de até 4 (quatro) horas, com poste-rior encaminhamento dos originais ou có-pias autenticadas destes documentos, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado a partir do 1º (primeiro) dia útil subsequente à data de realização da licitação, e ainda os se-guintes documentos: [...]”

Caso o documento fosse aceito, confi-guraria inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originaria-mente da proposta, o que afrontaria o princí-pio da isonomia, além de ser conduta vedada pelo subitem 20.5 do Edital e pelo § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993.

“20.5. É facultado ao Pregoeiro ou à auto-ridade superior, em qualquer fase do Pre-gão, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada à licitante a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originalmente da Proposta de Preços ou da Documentação de Habi-litação;”

(20.5 do Edital; peça 3, p. 31)

“§ 3º É facultada à Comissão ou autori-dade superior, em qualquer fase da licita-ção, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”

(§ 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993)


Portanto, a Infraero atuou em conformi-dade com a legislação, ao deixar de avaliar o atestado emitido pela sociedade empresária Suporte Cirúrgica e Ortopedia Ltda., apresen-tado intempestivamente pela empresa Edson Roberto de Oliveira – ME. A Empresa Pública também não incorreu em falha ao deixar de fazer diligência acerca deste atestado, uma vez que não cabia tal procedimento.

A Representante propugna que o PE 107/2016 teria sido direcionado para a so-ciedade empresária Releecun Comércio e Serviços Ltda. – ME, vencedora, a qual per-tenceria a estrangeiro supostamente irregular no Brasil e possuiria 37 atividades econômi-cas secundárias. Porém, não foi acostado aos autos qualquer documento comprobatório desta alegação.

Por fim, a representante alega que o edital de licitação não teria fornecido sub-sídios suficientes para a elaboração de pro-posta adequada, pelo fato de não informar a quantidade aproximada de usuários dos ba-nheiros públicos a serem limpos e atendidos. Esse ponto teria sido objeto de impugnação do edital, proposta pela empresa Serviços Norte Funcional Ltda., nos seguintes termos (peça 6, p. 1-2):

“A impugnante solicitou manifestação do Ilustre Pregoeiro e Equipe de Apoio, diante da existência do Enunciado nº 448, do TST, que estendeu aos trabalhadores que labo-ram na higienização de instalações sanitá-rias de uso público de grande circulação o direito da percepção do adicional de 40% a título de insalubridade, uma vez que a aplicação do mencionado enunciado nos direitos trabalhistas dos empregados envol-vidos na execução da limpeza das instala-ções sanitárias de uso público, que é objeto de parte da licitação, gerará um impacto considerável no preço dos serviços a serem executados.”

A Infraero negou provimento à impug-nação (peça 7, p.4-5), esclarecendo que as súmulas do TST, como a de nº 448, não tem caráter vinculante, diferentemente das súmu-las do STF. Dessa forma, o entendimento da empresa pública é de que estaria vinculada estritamente à Carta Magna, às Leis, às sú-mulas vinculantes exclusivamente editadas pelo STF, e, nas licitações, ao Instrumento Convocatório e à Norma Coletiva da Cate-goria. Acrescentou que a estimativa de pre-ços do processo licitatório estaria baseada na legislação trabalhista e na CCT vigente da categoria, a qual não mencionaria a obri-gatoriedade de pagamento do adicional de insalubridade.

Ressaltou que “a Norma Regulamen-tadora nº 15 do MTE (NR 15) que trata das Atividades e Operações Insalubres, não con-templa a atividade de limpeza de banheiro e respectivo recolhimento de lixo”.

Ainda que sua impugnação ao edital não tenha sido provida, a empresa Serviços Norte Funcional Ltda. participou da licitação.

Verifico que a desconsideração do Enunciado nº 448 do TST (que, de fato, não vincula toda a administração pública) na for-mulação do orçamento de referência não prejudicou a competitividade do certame. Houve a participação de quinze sociedades empresárias na licitação (peça 8, p. 1-2), sendo que seis delas ofertaram lances com descontos entre 5 e 7,4% em relação ao or-çamento de referência (R$ 1.025.793,51), cujos valores apresentaram variação de 2,2% entre o menor e o maior; ou seja, foram mui-to próximos.

Ressalto, a empresa Edson Roberto de Oliveira – ME, ora representante, ofertou o menor lance, no valor de R$ 949.609,00. Ofereceu, portanto, desconto de 7,42% em relação ao orçamento de referência e não se sagrou vencedora do certame em razão da insuficiência dos documentos apresentados



para sua qualificação técnica, conforme ex-posto.

A empresa Releecun Comércio e Servi-ços Ltda. – ME, que ofereceu o segundo me-lhor lance, no valor de R$ 949.611,50, su-perando o lance da representante em apenas R$ 2,50, venceu o certame.

Portanto, improcedentes os argumentos referentes à alegada irregularidade.

IIIPelo exposto, conheço desta represen-

tação, para, no mérito, considerá-la impro-cedente, razão pela qual perde o objeto o pedido de medida cautelar.

Feitas essas considerações, voto por que o Tribunal de Contas da União aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 14 de fevereiro de 2017.

Walton Alencar Rodrigues Relator

ACóRDÃO Nº 725/2017TCU1ª CÂMARA1. Processo nº TC 034.507/2016-7

2. Grupo I – Classe de Assunto: VI – Representação

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Órgão/Entidade: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Con-trole Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

8. Representação legal:

8.1 Adriana Neder de Faro Freire (18.011/OAB-DF) e outros, representando Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária.

8.2 Noraldino Rocha Machado (8117/OAB-MG) e outros, representando Techles Construção Instalação e Serviços.

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes au-tos de representação, interposta pela empre-sa Edson Roberto de Oliveira-ME, acerca de eventuais irregularidades ocorridas no Pre-gão Eletrônico 107/LABR/SBMK/2016 (PE 107/2016), promovido pela Empresa Brasi-leira de Infraestrutura Aeroportuária (Infrae-ro), cujo objeto foi a contratação de ‘empre-sa especializada para executar os serviços de limpeza, higiene e conservação, copa, movi-mentação de carrinhos de bagagem, controle de pragas e vetores, por acordo de nível de serviço (ANS) a ser prestado nas dependên-cias do Aeroporto de Montes Claros Mário Ribeiro – SBMK’;

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Primeira Câmara, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII do Regimento Inter-no deste Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e, diante das razões expostas pelo relator:

9.1 conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la improce-dente;

9.2 encaminhar cópia do voto e do rela-tório que acompanham este acórdão ao representante e à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero);

9.3 arquivar estes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU.

10. Ata nº 4/2017 – 1ª Câmara.


11. Data da Sessão: 14.02.2017 – Or-dinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0725-04/17-1.

13. Especificação do quórum:

13.1 Ministros presentes: Benjamin Zymler (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues (Relator) e Bruno Dantas.

13.2 Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

(Assinado Eletronicamente) Benjamin Zymler na Presidência

(Assinado Eletronicamente) Walton Alencar Rodrigues Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente) Lucas Rocha Furtado Subprocurador-Geral

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PARTE GERAl – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAl – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas do Estado da Paraíba

3519Desembargadora Renata Machado Cotta Relatora

Objeto: Licitação e Contrato

Relator: Conselheiro Substituto Renato Sérgio Santiago Melo

Responsável: Francisca Denise Albuquerque de Oliveira

Advogados: Dr. Johnson Gonçalves de Abrantes e outros

Interessados: Carlos Alberto Lima Sarmento e outros

Advogados: Dr. Johnson Gonçalves de Abrantes e outros

EMENTA

PODER ExECUTIVO MUNICIPAL – ADMINISTRAÇÃO DIRETA – LICITAÇÃO – PREGÃO PRESENCIAL – CONTRATO – LOCAÇÕES DE VEÍCULOS PARA TRANSPORTES DE ESTUDANTES – NÃO ATENDIMENTO DE ORIENTAÇÕES qUANTO AOS ANOS DE UTILIZAÇÕES DOS CARROS – FALhA qUE NÃO COMPROMETE INTEGRALMENTE A NORMALIDADE DOS FEITOS – REGULARIDADE COM RESSALVAS – RECOMENDAÇÕES

O não adimplemento das regras técnicas relacionadas ao tempo de uso dos veí-culos enseja, além do julgamento regular com ressalvas do certame e do contrato decorrente, o envio de recomendações.

ACóRDÃO AC1 – TC – 00574/17

Vistos, relatados e discutidos os au-tos do Pregão Presencial nº 003/2014 e do Contrato nº 014/2014 dele decursivo, originários do Município de Cajazeiras/PB, objetivando as locações de veículos para os transportes de estudantes, acordam, por unanimidade, os Conselheiros in-tegrantes da 1ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba – TCE/PB, em sessão realizada nesta data, com a ausência justificada do Conselheiro Fábio Túlio Filgueiras Nogueira e a convocação

do Conselheiro Substituto Antônio Gomes Vieira Filho, na conformidade da proposta de decisão do relator a seguir, em:

1. Considerar Formalmente Regula-res Com Ressalvas a referida licitação e o contrato decorrente.

2. Recomendar ao atual Prefeito do Município de Cajazeiras/PB, Sr. José Aldemir Meireles de Almeida, que, nos futuros certames, observe integralmente as normas estabelecidas na Lei Nacional nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasi-leiro – CTB), na Resolução nº 82/1998 do


Conselho Nacional de Trânsito – Contran, na Resolução Normativa RN – TC nº 04/2006 e na Cartilha do Transporte Escolar elaborada pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, notada-mente quanto à comprovação das exigências mínimas para o transporte de estudantes.

3. Determinar o arquivamento dos autos.

Presente ao julgamento o Ministério Pú-blico junto ao Tribunal de Contas Publique--se, registre-se e intime-se.

TCE – Sala das Sessões da 1ª Câmara, Mini-Plenário Conselheiro Adailton Coêlho Costa.

João Pessoa, 23 de março de 2017.

Assinado Eletronicamente no Final da Decisão Conselheiro Fernando Rodrigues Catão Presidente

Assinado eletronicamente no final da decisão Conselheiro Substituto Renato Sérgio Santiago Melo Relator

Presente:

Representante do Ministério Público Es-pecial

Assinado eletronicamente no final da decisão

RELATóRIOConselheiro Substituto Renato Sérgio

Santiago Melo (Relator): Tratam os presentes autos da análise dos aspectos formais do Pre-gão Presencial nº 003/2014 e do Contrato nº 014/2014 dele decursivo, originários do Município de Cajazeiras/PB, objetivando as

locações de veículos para os transportes de escolares.

Os peritos da antiga Divisão de Audi-toria de Licitações e Contratos – DILIC, com base nos documentos encartados aos au-tos, emitiram relatório inicial, fls. 260/263, evidenciando, dentre outros aspectos, que: a) a fundamentação legal utilizada foi a Lei Nacional nº 8.666/1993 e a Lei Nacional nº 10.520/2002; b) o pregoeiro e sua equipe de apoio foram nomeados através da Portaria nº 509, datada de 05 de dezembro de 2013; c) o critério utilizado para o julgamento das propostas foi o menor preço por item; d) a data para abertura do procedimento foi o dia 22 de janeiro de 2014; e) a referida licitação foi homologada pela então Prefeita da Urbe, Sra. Francisca Denise Albuquerque de Oliveira, em 03 de fevereiro do mesmo ano; f) o va-lor total licitado foi de R$ 737.205,00; g) a licitante vencedora foi a empresa J & C Cons-truções e Serviços Ltda. – ME; e h) o Contra-to nº 014/2014, datado de 03 de fevereiro, vigorou até o final do exercício financeiro de 2014.

Em seguida, os técnicos da então DILIC destacaram, como irregularidades, a contra-tação de vários veículos com mais de 10 (dez) anos de fabricação, alguns com até 34 (trinta e quatro) anos de uso, bem assim a utilização de carros inadequados, tipo Kombi, todos para o transporte de estudantes.

Realizadas as devidas citações, fls. 265/271, 273, 275, 277, 731/733 e 735, a empresa J & C Construções e Servi-ços Ltda. – ME, deixou o prazo transcorrer in albis, enquanto a ex-Prefeita, Sra. Francisca Denise Albuquerque de Oliveira, o pregoei-ro responsável pelo procedimento, Sr. Carlos Alberto Lima Sarmento, bem como os mem-bros da equipe de apoio, Srs. José Ferreira Sobrinho e Thallys Thiego Ferreira Nóbrega Moesia, apresentaram defesa conjuntamente, fls. 283/727, onde alegaram, resumidamen-te, que: a) todos os veículos locados estavam



devidamente cadastrados e regularizados, como também passaram por rigorosa vistoria junto à SCTrans – Superintendência Cajazei-rense de Transporte e Trânsito, conforme ates-ta a documentação anexa; b) a legislação não proíbe o aluguel de automóveis com base no tempo de uso; c) os carros locados foram ins-pecionados e estavam em boas condições de utilização; e d) os veículos, tipo Kombi, foram utilizados em trechos da zona rural sem aces-so aos ônibus, pois inadequado seria o deslo-camento de discentes em caminhões abertos.

Remetido o caderno processual à extin-ta DILIC, os seus analistas, com base na ci-tada peça processual de defesa, elaboraram relatório, fls. 739/742, onde acolheram as justificativas e a declaração da autoridade de trânsito da Comuna de Cajazeiras/PB. E, ao final, opinaram pela regularidade com ressal-vas do procedimento licitatório em exame e do contrato dele decorrente, haja vista o não cumprimento das recomendações do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacio-nais Anísio Teixeira – INEP.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado da Paraíba – MPjTCE/PB, ao se pronunciar acerca da matéria, fl. 744, pugnou, em síntese, pela regularidade com ressalvas da licitação em apreço, com o en-vio de recomendações ao gestor responsável quanto à estrita observância às orientações do INEP, com o fim de evitar a reincidência das falhas apuradas pelos inspetores da Corte.

Solicitação de pauta para a presente assentada, fl. 745, conforme atestam o ex-trato de intimações publicado no Diário Ofi-cial Eletrônico do TCE/PB de 09 de março de 2017 e a certidão de fl. 746.

É o relatório.

PROPOSTA DE DECISÃO

Conselheiro Substituto Renato Sérgio Santiago Melo (Relator): In limine, é importan-te realçar que licitação é o meio formalmente

vinculado que proporciona à Administração Pública melhores vantagens nos contratos, oferece aos administrados a oportunidade de participar dos negócios públicos e pro-move o desenvolvimento nacional sustentado (art. 3º da Lei Nacional nº 8.666/1993). Quando não realizada ou efetivada de forma irregular, representa séria ameaça aos princí-pios constitucionais da legalidade, impessoa-lidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como da própria probidade adminis-trativa.

In casu, da análise realizada pelos pe-ritos da unidade técnica deste Sinédrio de Contas, constata-se que a contratação dos veículos para a condução de escolares pelo Município de Cajazeiras/PB, em decorrên-cia do Pregão Presencial nº 003/2014, en-contra sua disciplina básica na Lei Nacional nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Có-digo de Trânsito Brasileiro), notadamente em seus arts. 136 a 138, verbatim:

Art. 136. Os veículos especialmente des-tinados à condução coletiva de escolares somente poderão circular nas vias com au-torização emitida pelo órgão ou entidade executivos de trânsito dos Estados e do Dis-trito Federal, exigindo-se, para tanto:

I – registro como veículo de passageiros;

II – inspeção semestral para verificação dos equipamentos obrigatórios e de segurança;

III – pintura de faixa horizontal na cor ama-rela, com quarenta centímetros de largura, à meia altura, em toda a extensão das par-tes laterais e traseira da carroçaria, com o dístico escolar, em preto, sendo que, em caso de veículo de carroçaria pintada na cor amarela, as cores aqui indicadas de-vem ser invertidas;

IV – equipamento registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo;

V – lanternas de luz branca, fosca ou ama-rela dispostas nas extremidades da parte superior dianteira e lanternas de luz verme-


lha dispostas na extremidade superior da parte traseira;

VI – cintos de segurança em número igual à lotação;

VII – outros requisitos e equipamentos obri-gatórios estabelecidos pelo Contran.

Art. 137. A autorização a que se refere o artigo anterior deverá ser afixada na par-te interna do veículo, em local visível, com inscrição da lotação permitida, sendo ve-dada a condução de escolares em número superior à capacidade estabelecida pelo fabricante.

Art. 138. O condutor de veículo destinado à condução de escolares deve satisfazer os seguintes requisitos:

I – ter idade superior a vinte e um anos;

II – ser habilitado na categoria D;

III – (vetado)

IV – não ter cometido nenhuma infração grave ou gravíssima, ou ser reincidente em infrações médias durante os doze últimos meses;

V – ser aprovado em curso especializado, nos termos da regulamentação do Contran.

Ademais, os automóveis com essa des-tinação só poderão circular com a devida autorização emitida pela respectiva entida-de executiva de trânsito dos Estados ou do Distrito Federal, exigindo-se, para tanto, os requisitos e equipamentos obrigatórios es-tabelecidos nos já mencionados dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, bem como no art. 3º da Resolução nº 82/1998 do Conselho Nacional de Trânsito – Contran, ipsis litteris:

Art. 3º São condições mínimas para con-cessão de autorização que os veículos este-jam adaptados com:

I – bancos com encosto, fixados na estrutu-ra da carroceria;

II – carroceria, com guardas altas em todo o seu perímetro, em material de boa quali-dade e resistência estrutural;

III – cobertura com estrutura em material de resistência adequada;

Parágrafo único. Os veículos referidos neste artigo só poderão ser utilizados após visto-ria da autoridade competente para conce-der a autorização de trânsito.

Além do mais, na implementação do sistema de transporte de estudantes, os ges-tores públicos devem observar, também, os requisitos mínimos em relação ao perfil pro-fissional dos condutores dos veículos locados. Portanto, o cumprimento destes requisitos e daquelas exigências deve constar obrigatoria-mente do edital do certame como elemento indispensável à participação dos licitantes, não se admitindo interessados que desaten-dam àquelas necessidades.

Neste sentido, vale ressaltar que este Pretório de Contas, com base nas exigências acima descritas, normatizou a fiscalização do uso de recursos públicos para custeio de trans-porte escolar, concorde Resolução Normativa RN – TC nº 04/2006, verbum pro verbo:

Art. 1º Na fiscalização do uso de recursos públicos para o custeio de transporte esco-lar, por meio de execução direta dos serviços ou por contratação de terceiros, será obser-vado, como exigência inafastável, para o julgamento regular das contas respectivas, sejam estas as anuais ou as de convênios, o cumprimento das determinações do Código de Trânsito Brasileiro (arts. 136 a 138) e das Resoluções do Contran, que estatuem nor-mas de segurança, a serem cumpridas, para efeito de circulação de veículos destinados à condução coletiva de escolares.

§ 1º Na implementação do sistema de transporte aqui tratado, os órgãos públicos



utilizarão exclusivamente veículos apropria-dos para esse fim, como também observa-rão os requisitos mínimos em relação ao perfil profissional dos condutores dos referi-dos transportes.

§ 2º Os órgãos públicos que optarem pela terceirização dos serviços em tela observarão as normas insertas na Lei nº 8.666/1993, para realização dos pro-cedimentos licitatórios pertinentes, caben-do verificar, obrigatória e adicionalmente, a satisfação das exigências e quesitos téc-nicos contidos no Código de Trânsito Bra-sileiro e nas Resoluções do Contran, tanto para os veículos utilizados, como para os respectivos condutores, para efeito da cele-bração de contratos e ajustes.

§ 3º O cumprimento daquelas exigências e satisfação daqueles requisitos constarão obrigatoriamente do edital de licitação como elemento indispensável à participa-ção dos disputantes, não se admitindo en-tre estes ninguém que desatenda àquelas necessidades.

Art. 2º O Tribunal de Contas do Estado jul-gará irregulares as licitações e as presta-ções de contas dos recursos gastos com tais serviços, se prestados sem o cumprimento das determinações aqui postas. (destaque existente no texto original)

Feitas estas considerações, evidencia--se, consoante exposto pelos analistas desta Corte, fls. 739/742, que os carros alugados foram efetivamente vistoriados pela autarquia de trânsito municipal, SCTrans – Superinten-dência Cajazeirense de Transporte e Trân-sito, e considerados aptos ao transporte de estudantes, conforme declaração, fl. 286, e laudos do setor de fiscalização, fls. 287/288, 290/291, 293/294, 297/298, 301/302, 304/305, 308/309, 311/312, 315/316, 319/320, 322/323, 327/328, 331/332, 334/335, 339/340, 344/345, 348/349, 351/352, 354/355, 358/359 e 362/363, restando, todavia, caracterizado o descum-

primento das orientações contidas na Carti-lha do Transporte Escolar elaborada pelo Ins-tituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educa-cionais Anísio Teixeira – INEP relacionadas ao tempo de uso dos veículos.

Ante o exposto, comungando com o entendimento dos especialistas da unidade de instrução e o posicionamento do Ministério Público Especial, proponho que a 1ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba – TCE/PB:

1) Considere formamente regulares com ressalvas a referida licitação e o contrato decorrente.

2) Recomende ao atual Prefeito do Muni-cípio de Cajazeiras/PB, Sr. José Aldemir Meireles de Almeida, que, nos futu-ros certames, observe integralmente as normas estabelecidas na Lei Nacional nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Bra-sileiro – CTB), na Resolução nº 82/1998 do Conselho Nacional de Trânsito – Contran, na Resolução Normativa RN – TC nº 04/2006 e na Cartilha do Transporte Escolar elaborada pelo Ins-tituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, no-tadamente quanto à comprovação das exigências mínimas para o transporte de estudantes.

3) Determine o arquivamento dos autos.

É a proposta.

Assinado eletronicamente Cons. Fernando Rodrigues Catão Presidente

Assinado eletronicamente Cons. Subst. Renato Sérgio Santiago Relator

Assinado eletronicamente Luciano Andrade de Farias Membro do Ministério Público

PARTE GERAl – Ementário AdministrativoPARTE GERAl – Ementário Administrativo

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3520 – Concorrência pública – contratação de serviços de publicidade – princípio da legalidade – violação – ocorrência

“Recurso ordinário. Edital de Licitação de Concor-rência Pública nº 001/2011/Secon. Contratação de serviços de publicidade. Ofensa ao art. 2º, §§ 3º e 4º da Lei Federal nº 12.232/2010. Violação do princípio da legalidade. Conhecimento e improvi-mento do recurso.” (TCETO – Rec. 10491/2015 – (94/2017) – TP – Rel. Cons. Subst. Leondiniz Gomes – DJe 24.02.2017)

3521 – Concorrência pública – representação de agente público – supostas irregularidades – configuração

“Representação de agente público acerca de su-postas irregularidades na Concorrência Pública nº 003/2011 e contrato decorrente (Objeto: Obras de requalificação do calçadão da avenida central).” (TCESC – REP 11/00687189 – (0041/2017) – Rel. Julio Garcia – DJe 10.03.2017)

3522 – Convênio – impugnação total de despesas – ausência de comprovação de realização do evento – licitação – inexigibilidade

“Tomada de contas especial. Convênio. Impugna-ção total de despesas. Falta de comprovação da realização do evento. Inexigibilidade de licitação. Inexistência de carta de exclusividade. Autorização somente para data e local certos. Irregularidade das contas. Condenação em débito. Multa.” (TCU – TCont.Esp. 015.814/2015-7 – (1634/2017) – 2ª C. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 14.02.2017)

3523 – Convênio – irregularidades – execução parcial da obra – aplicação dos recursos recebidos – não comprovação

“Tomada de contas especial. Análise quanto à exe-cução de convênio. Irregularidades na aplicação dos recursos referentes do convênio. Execução par-cial da obra. Não comprovação da aplicação dos recursos recebidos. Prática de atos de gestão ilegí-timos, antieconômicos, infração à norma constitu-cional e dano ao Erário. Julgamento pela irregulari-

dade. Aplicação de multa ao convenente. Envio ao cartório de contas.” (TCETO – TCont. 9366/2013 – (98/2017) – 1ª C. – Rel. Cons. Severiano José Costandrade de Aguiar – DJe 08.03.2017)

3524 – Convênio – não prestação de contas – tomada de contas especial – ocorrência

“Decisão PL/TCE/MA nº 120/2014, instaura toma-da de contas especial em decorrência da não pres-tação de contas do Convênio nº 095/2009. Sinfra. De acordo como Ministério Público de contas. Pela irregularidade, imputação de débito e multa. Envio de cópias deste Acórdão e de peças processuais à Procuradoria-Geral de Justiça e à Procuradoria--Geral do Estado, para os devidos fins.” (TCEMA – Proc. 11114/2012 – Rel. Cons. Raimundo Nonato de Carvalho Lago Júnior – DE 22.02.2017)

remissão editorial SínteSe

Vide RLC nº 29, out./nov. 2015, ementa nº 2780 do TCETO.

3525 – Convênio – tomada de contas especial – Governo de Estado por meio da Secma com associação de moradores – exercício 2016 – julgamento irregular das contas – configuração

“Tomada de contas especial do Convênio nº 169/2010/Secma, celebrado pelo Governo do Estado do Maranhão por meio da Secretaria de Estado da Cultura (Secma) com a Associação de Moradores do Conjunto Residencial Parque das Palmeiras, Pedreiras/MA, no exercício financeiro de 2010. Julgamento irregular das contas do convênio. Imputação de débito e aplicação de multas. Envio de cópia de peças processuais à Procuradoria-Ge-ral de Justiça e à Procuradoria-Geral do Estado.” (TCEMA – Proc. 1930/2012 – Rel. Cons. Joaquim Washington Luiz de Oliveira – DE 15.02.2017)

3526 – Convênio – tomada de contas especial – prestação de contas – Secretaria de Estado de Saúde e Prefeitura – exercício 2016 – multa – aplicabilidade

“Tomada de contas especial da prestação de con-tas do convênio nº 727/2006/SES, celebrado en-


Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

tre a Secretaria de Estado de Saúde e a Prefeitura de Cururupu, exercício financeiro de 2016. Julgamento regular com ressalva. Aplicação de multa. Envio de cópia de peças processuais à Procuradoria-Geral de Justiça e à Procuradoria-Geral do Estado.” (TCEMA – Proc. 8882/2008 – Rel. Cons. Álvaro César de França Ferreira – DE 22.02.2017)

3527 – Convênio – tomada de contas especial – reforma de unidade de saúde – licitação – contratação de empresa de familiares do prefeito – execução parcial da obra – contas irregulares – configuração

“Tomada de contas especial. Convênio. Reforma de unidade de saúde. Execução parcial da obra. Partes executadas entraram em funcionamento. Responsável não deu causa à execução parcial. Afastamento do débito. Direcionamento da licitação para a contrata-ção de empresa pertencente a familiares do ex-prefeito. Contas irregulares. Multa. Recurso de reconsideração. Conhecimento sem efeito suspensivo. Direcionamen-to da licitação não descaracterizado. Observância do princípio da proporcionalidade na multa aplicada. Ne-gativa de provimento do recurso.” (TCU – TCont.Esp. 028.099/2013-3 – (1493/2017) – 1ª C. – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – J. 07.03.2017)

3528 – Convite – sustação do processo licitatório – extrato de contrato – multa diária – possibilidade

“Medida cautelar sustando o processo licitatório, na mo-dalidade convite nº 05/001/2017. Extrato de contrato. Aplicação de multa diária em caso de descumprimento. Oficiar a prefeitura municipal e Ministério Público do Es-tado. Comunicar os Poderes Públicos.” (TCEPA – Proc. 201702201-00 – (30.003) – Rel. Cons. Cezar Colares – DOE 09.03.2017)

3529 – Contratação direta – correios – prestação de serviço de logística – inviabilidade

“Consulta. Contratação direta dos correios para presta-ção de serviço de logística. Inviabilidade. Questão pa-cificada pelo Acórdão nº 6.931/2009-TCU-1ª Câmara. Resposta ao consulente. Embargos de declaração. Au-sência de omissão ou obscuridade. Não provimento.” (TCU – Proc. 030.129/2015-0 – (213/2017) – Plen. – Rel. Min. Bruno Dantas – J. 15.02.2017)

Destaque editorial SínteSe

Do voto do Ministro Relator destacamos:

“[...]

As alegações sobre a suposta aplicabilidade da novel Lei nº 13.303/2016 à presente consulta também carecem de senti-do. Pelo que se depreende dos embargos, a AGU aponta que o art. 29, inciso X, da Lei nº 13.303/2016, dispensa as empresas es-tatais de licitar a contratação de prestadoras de serviço público e que, por isso, seria conflitante com a interpretação conferida pelo Acórdão nº 1.800/2016-TCU-Plenário ao art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/1993:

‘38. Veja-se então que a administração direta estaria impedida de se utilizar do instituto da dispensa, enquanto as empresas públicas criadas especialmente para determinado fim, como longa manus da administração o poderiam fazê-lo, sem maio-res celeumas. Parecem carecer de sentido estas conclusões. Como poderia o ente criador estar sujeitos a maiores limitações que o ente criado? Como poderia garantir às criaturas maiores privilégios que a si próprio, em contratações com objetos e condições semelhantes? [...]

40. Dessa forma, não nos parece consentâneo com o princípio de unidade do ordenamento jurídico que existam hipóteses conflitantes como as acima demonstradas. Se diferenciações houvesse seriam exatamente no sentido contrário: as empre-sas públicas deveriam se submeter às licitações segundo suas regras próprias enquanto a administração direta, fundações e autarquias teriam maiores facilidades para contratarem entida-des empresariais a si vinculadas’.”

3530 – Contratação direta – mediante inexigibilidade de licitação – prestação de serviços – ausência dos respectivos créditos orçamentários – configuração

“Tomada de contas ordinária. Exercício de 2011. Falhas em procedimentos para contratações. Indevida contrata-ção direta mediante inexigibilidade de licitação. Contra-tação emergencial decorrente de falha de planejamento. Prestação de serviços sem os respectivos créditos orça-mentários. Audiência dos responsáveis. Rejeição parcial das razões de justificativa. Contas irregulares de um ges-tor. Multa. Contas regulares dos demais gestores.” (TCU – Proc. 023.438/2012-6 – (2294/2017) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho – J. 07.03.2017)

remissão editorial SínteSe

Vide RLC nº 19, fev./mar. 2014, Ementa nº 1903 do TCEPR.

3531 – Contrato administrativo – realização de rodeio – irregularidades do Proar – multa – aplicabilidade

“Comunicação de irregularidade do Proar. Tomada de contas extraordinária. Contratação de empresa para a

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios78 Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

realização de rodeio. Irregularidade com aplicação de multa à ordenadora de despesas e ao Assessor Jurídi-co.” (TCEPR – Proc. 137744/2016 – (680/2017) – Rel. Cons. Artagão de Mattos Leão – DJe 10.03.2017)


Do voto do Ministro Relator destacamos:

“[...]

Dispõe o art. 25 da Lei nº 8.666/1993[1] acerca das hipóteses de inexigibilidade de licitação, dentre elas, a inviabilidade de competição, especificamente, para a contratação de profissio-nal do setor artístico, seja diretamente ou por intermédio de empresário exclusivo, limitados àqueles consagrados pela críti-ca qualificada ou pela opinião pública. Ainda, o art. 26 do cita-do diploma legal[2], prevê os elementos mínimos que devem constar do processo de inexigibilidade, a citar: razão da escolha do fornecedor ou executante e justificativa do preço.

Veja-se que o espírito da norma supracitada diz respeito aos casos em que a Administração Pública, ao se valer de um pro-cedimento licitatório, inviabilizaria a contratação e correlato cumprimento do interesse jurídico, gerando situações em que, inclusive, inexistiriam prestadores de serviços que se enqua-drariam na disputa de determinado certame, razão pela qual as hipóteses legais de inexigibilidade são meramente exempli-ficativas.

Sobre o tema, oportuna é a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘[...] sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradição entre o atendimento a uma finalidade jurídica que incumba a Administração perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a realização de certame licitatório, porque este frustraria o correto alcance do bem jurídico posto sob sua cura, ter-se-á de concluir que esta ausente o pressuposto jurí-dico da licitação e, esta não for dispensável com base em um dos incisos do art. 24, devera ser havida como excluída com supedâneo no art. 25, caput.’ [3]

Complementando, são as autorizadas palavras de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

‘A inexistência de competição não afasta a exigência de justifi-cativa do preço apresentado pela futura contratada, na forma do art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8.666/1993.

Nesse caso, ainda que seja inviável a cotação de preços com outras sociedades empresárias, em razão da exclusividade, é possível justificar o preço contratado com a apresentação dos preços praticados pelo fornecedor com outros entes públicos ou privados.

[...]

É inviável estabelecer critérios objetivos para se selecionar o “melhor artista”, razão pela qual a escolha será sempre pautada por certos critérios subjetivos, tornando a licitação inviável.

Isso não quer dizer que a contratação direta não possua qual-quer limite. O profissional de setor artístico, segundo a norma em comento, deve ser consagrado “pela crítica especializada ou pela opinião pública”. A consagração é uma noção que va-

ria no tempo e no espaço, sendo certo que alguns artistas são

consagrados apenas em determinada região do País. A análise

da “consagração” do artista deve levar em consideração o local

de execução do contrato.’[4]

Diante disso, resta evidente que a Municipalidade não se aten-

tou aos critérios legais para a contratação direta por inexigibili-

dade, especialmente por ofensa ao disposto no art. 26, II e III, da

Lei nº 8.666/1993, em face das rasas justificativas para a escolha

da empresa, assim como por não minuciar, nos moldes legais,

o preço dos serviços prestados.”

3532 – Contrato administrativo – tomada de contas especial – Funasa – apuração de prejuízos na contratação de empresa – software corporativo de gestão de recursos humanos – condenação ai ressarcimento do valor e multa – aplicabilidade

“Tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para apurar prejuízos na contratação de empresa para aquisição de software cor-porativo de gestão de recursos humanos. Realização de citação e audiência dos responsáveis. Condenação ao ressarcimento no valor de R$ 3.320.292,93 e aplica-ção de multa. Recursos de reconsideração. Percentual irrisório de execução contratual não justifica os valores pagos à contratada. Serviços não realizados ou inserví-veis. Diversas irregularidades praticadas na fase interna da licitação. Conhecimento. Negativa de provimento.” (TCU – Proc. 009.587/2011-0 – (681/2017) – 1ª C. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 14.02.2017)

3533 – Denúncia – irregularidades em procedimento licitatório – contratação de serviços de realização de concurso público – suspensão do concurso – configuração

“Denúncia. Irregularidades em procedimento licitatório levado a efeito pela Prefeitura de Carolina (Pregão Pre-sencial nº 19/2016) para contratar serviços de realiza-ção de concurso público. Probabilidade de expansão da despesa de pessoal desse município em desacordo com os arts. 16, inciso I, e 21, inciso I, da Lei Complementar nº 101/2000. Medida cautelar expedida pelo Presidente do Tribunal de Contas, sem a oitiva da parte. Suspensão do concurso público. Citação do prefeito de Carolina. Medida cautelar confirmada pelo Plenário.” (TCEMA – Proc. 13761/2016 – Rel. Cons. Subst. Melquizedeque Nava Neto – DE 06.03.2017)



3534 – Denúncia – supostas irregularidades no pregão presencial – Secretário do Estado – improcedência

“Denúncia, com pedido de medida cautelar, so-bre supostas irregularidades no Pregão Presencial nº 02/2016-Segov, realizado pela Secretaria de Estado do Governo, tendo como responsáveis os Senhores Antonio de Jesus Leitão Nunes (Secretário de Governo) e Jhonatas Mendes Silva (pregoeiro oficial). Conhecimento. Impro-cedência. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 10982/2016 – Rel. Cons. Subst. Osmário Freire Guimarães – DE 15.03.2017)

3535 – Dispensa de licitação – irregularidades na contratação – FGV – configuração

“Representação nº 10/2015-Ml, formulada pelo MPJTCDF, versando acerca da ocorrência de irregu-laridades na contratação, mediante dispensa de lici-tação, da fundação Getúlio Vargas. FGV, para a rea-lização do processo seletivo e eletivo de Conselhei-ros Tutelares do Distrito Federal, objeto do Processo nº 417.000.445/2015, no valor de R$ 9.045.027,40, cujo extrato de ratificação de dispensa de licitação foi publicado na edição do DODF de 29.06.2015. Repre-sentação tendo por subscritor o Excelentíssimo Senhor Deputado Distrital Rodrigo Delmasso. Audiência de-terminada no item IV da Decisão nº 3.314/2015. Ra-zões de justificativa improcedentes. Aplicação de multa, nos termos do art. 57, inciso II, da Lei Complementar nº 01/1994, c/c o art. 272, inciso II, do Regimento Inter-no do TCDF.” (TCDF – Proc. 18.104/2015 – (07/2017) – Rel. Cons. Inácio Magalhães Filho – DOE 21.02.2017)

3536 – Licitação – concorrência pública – contratação de serviços de publicidade – princípio da legalidade – violação – configuração

“Recurso ordinário. Edital de licitação de Concorrência Pública nº 001/2011/Secon. Contratação de serviços de publicidade. Ofensa ao art. 2º, §§ 3º e 4º da Lei Federal nº 12.232/2010. Violação do princípio da le-galidade. Conhecimento e improvimento do recurso.” (TCETO – Rec. 10491/2015 – (94/2017) – TP – Rel. Cons. Subst. Leondiniz Gomes – DJe 24.02.2017)

transcrição editorial SínteSe

Lei Federal nº 12.232/2010:

“Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que te-nham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação,

a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicida-de aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer nature-za, difundir ideias ou informar o público em geral.

[...]

§ 3º Na contratação dos serviços de publicidade, faculta-se a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitá-rias, mediante justificativa no processo de licitação.

§ 4º Para a execução das ações de comunicação publicitária realizadas no âmbito dos contratos decorrentes das licitações previstas no § 3º deste artigo, o órgão ou a entidade deverá, obrigatoriamente, instituir procedimento de seleção interna entre as contratadas, cuja metodologia será aprovada pela ad-ministração e publicada na imprensa oficial.”

3537 – Licitação – fracionamento de despesa – serviços de assessoramento jurídico – inexigibilidade

“Prestação de contas de ordenador de despesa. Exercí-cio de 2013. Prefeitura de Araguacema/TO. Julgar irre-gulares. Fracionamento de despesa. Inexigibilidade de licitação para serviços de assessoramento jurídico. Dé-bito. Multa.” (TCETO – Proc. 3399/2014 – (72/2017) – 1ª C. – Relª Consª Doris de Miranda Coutinho – DJe 23.02.2017)

3538 – Licitação – inexigibilidade – supostas irregularidades em contratações – prefeitura e empresa de propriedade do viceprefeito – configuração

“Representação (art. 113, § 1º, da lei nº 8.666/1993) acerca de supostas irregularidades em contratações, mediante inexigibilidade de licitação, entre a prefeitura e empresa de propriedade do vice-prefeito.” (TCESC – REP 15/00166380 – (0806/2016) – Rel. Gerson dos Santos Sicca – DJe 01.03.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribu-nal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do siste-ma de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos inte-grantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.”


3539 – Licitação – pregão presencial – contrato – aquisição de materiais de construção – estimativa de consumo – definição – quantidades a serem adquiridas – ausência

“Poder executivo municipal. Administração direta. Lici-tação. Pregão presencial. Contrato. Aquisições de ma-térias de construção. Ausência de estimativa de consu-mo para definição das quantidades a serem adquiridas. Descumprimento ao disposto no art. 15, § 7º, inciso II, da Lei Nacional nº 8.666/1993. Eiva que compro-mete parcialmente a normalidade dos feitos. Regula-ridade com ressalvas. Aplicação de multa. Fixação de prazo para recolhimento. Recomendações. A carência de dimensionamento da necessidade dos bens a serem utilizados, sem evidentes danos mensuráveis ao Erário, enseja, além do julgamento regular com ressalvas do procedimento e do contrato decorrente, a aplicação de penalidade, ex vi do disposto no art. 56, inciso II, da Lei Orgânica do TCE/PB.” (TCEPB – Proc. 02688/2014 – (00365/2017) – Rel. Cons. Subst. Renato Sérgio }Santiago Melo – J. 23.02.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

[...]

§ 7º Nas compras deverão ser observados, ainda:

[...]

II – a definição das unidades e das quantidades a serem adqui-ridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja esti-mativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação.”

3540 – Licitação – procedimento suspenso – princípio da autotutela – declaração de nova licitação – possibilidade

“Consulta. Procedimento licitatório suspenso pelo tri-bunal de contas. Princípio da autotutela. Anulação do certame. Possibilidade de deflagração de nova licitação. Possibilidade de contratação direta. Obrigatoriedade de observância da lei de licitações. 1. Com base no princípio da autotutela, a administração pública pode anular procedimento licitatório suspenso pelo Tribunal de Contas. É possível, também, a deflagração de novo certame, todavia, o gestor deve atentar-se para a neces-sidade de que as ilegalidades ensejadoras da anulação estejam devidamente corrigidas, sob pena de sua con-duta ser considerada desvio de finalidade e caracteri-zada como tentativa de fuga ao controle. 2. É possível,

ainda, a contratação direta, visando à continuidade da prestação do serviço, cujo procedimento licitatório este-ja suspenso por determinação do Tribunal de Contas. A regularidade da dispensa de licitação depende da ob-servância da Lei de Licitações e, caso reste comprovado que a contratação direta decorreu de desídia ou má-fé do gestor, os responsáveis estarão sujeitos à aplicação das sanções cabíveis. Súmula de acórdão – Tribunal ple-no decisão (Acórdão): a publicação da Súmula a seguir vale como intimação das decisões proferidas às partes e seus procuradores, nos termos do art. 167 da Resolu-ção nº 12/2008 (RITCMG), com a redação dada pelo art. 25 da Resolução nº 10/2010.” (TCEMG – Consul-ta 987977 – Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão – DOC 09.03.2017)

3541 – Licitação – suspensão – serviço de gerenciamento de risco em transportes – beneficiamento à atual contratada – competição – ausência

“Representação. Licitação suspensa por medida cau-telar determinada pelo Acórdão nº 783/2016. Plená-rio. Serviços de gerenciamento de risco em transportes. Adoção de critérios de habilitação técnica não restritos às parcelas mais relevantes do serviço. Beneficiamento à atual contratada. Ausência de competição. Assinatu-ra de prazo para anulação do certame. Esclarecimen-tos, recomendações e remessa de cópias.” (TCU – RP 035.209/2015-1 – (301/2017) – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 22.02.2017)

3542 – Pregão eletrônico – irregularidades – denúncia – procedência

“Denúncia. Irregularidades no Pregão Eletrônico SRP nº 52/2015, promovido pela AGU. Conhecimento. Pro-cedência. Direcionamento do certame a um único fabri-cante. Restrição da competitividade e da isonomia do certame. Impossibilidade de aferir débito. Multa aos ges-tores. Determinações.” (TCU – DEN 029.929/2015-6 – (248/2017) – Plen. – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – J. 15.02.2017)

3543 – Pregão eletrônico – licitação – anulação – ocorrência

“Embargos de declaração, com efeitos infringentes, opostos em face de acórdão que determinou a anulação de pregão eletrônico. Ausência de omissão. Informação trazida aos autos no sentido do cumprimento do acór-dão embargado. Anulação da licitação. Embargos de



declaração considerados prejudicados. Ciência.” (TCU – EDcl 031.062/2015-6 – (312/2017) – Plen. – Rel. Min. Vital do Rêgo – J. 22.02.2017)

3544 – Pregão presencial – edital de licitação – presença – irregularidade – princípios da legalidade e da autotutela da Administração Pública – cabimento

“Representação. Lei nº 8.666/1993. Edital de licitação do Pregão Presencial nº 013/2016 POE/MA de interes-se do Detran/MA. Pedido de arquivamento do feito em virtude da anulação de ofício do instrumento convoca-tório. Presença de irregularidade no edital. Princípios da legalidade e da autotutela da Administração Pública. Incidência da Súmula nº 473, do STF. Deferimento do pedido de arquivamento da Representação por perda do objeto. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 11954/2016 – Rel. Cons. Joaquim Washington Luiz de Oliveira – DE 15.02.2017)

3545 – Pregão presencial – irregularidades nos editais – contratação de transporte de pacientes e transporte escolar – configuração

“Representação (art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993) acerca de supostas irregularidades nos editais de pregão presencial nºs 006 e 14/2015 (Objeto. Contratação de transporte de pacientes em tratamento fora do domicílio e de transporte escolar do ensino fundamental).” (TCESC – Rep. 15/00484080 – (0742/2016) – Rel. Gerson dos Santos Sicca – DJe 14.02.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribu-nal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do siste-ma de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos inte-grantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.”

3546 – Pregão presencial – licitação – inexigibilidade – frustração da competição – configuração

“Recurso de revista. Representação da Lei nº 8.666/1993. Acórdão nº 4158/15-STP. Município de

Diamante do Norte. Pregão Presencial nº 19/2009. Pro-cesso de inexigibilidade de licitação. Frustração da com-petição. Prejulgado nº 06. Descumprimento. Conheci-mento e não provimento do recurso de revista.” (TCEPR – Proc. 747310/2015 – (190/2017) – Rel. Cons. Nestor Baptista – DJe 14.02.2017)

Comentário editorial SínteSe

Cuida-se de recurso de revista interposto pelo município de Diamante do Norte contra acórdão cujo julgamento de-terminou a procedência parcial de Representação da Lei nº 8.666/1993 e “a aplicação da multa administrativa prevista no art. 87, inciso III, alínea f, da Lei Complementar Estadual nº 113/2005”.

Consta dos autos que a empresa contratada não poderia ter sido realizada com inexigibilidade de licitação, além disso es-taria fora dos padrões determinados pelo Prejulgado nº 06, especificamente quanto à singularidade da consultoria jurídica contratada.

Alegou o recorrente a inexperiência do gestor público, adicio-nado à situação política conturbada do Município.

A Coordenadoria de Fiscalização de Transferência e Contratos e o Ministério Público de Contas se manifestaram pelo despro-vimento do recurso.

Assim, o nobre Relator entendeu:

“[...]

Observo que tais atividades não se tratam de serviços singu-lares, conforme sustenta o Recorrente. A hipótese de inexigi-bilidade de licitação prevista não se estende à realização de serviços ordinários dos servidores estatutários, cuja natureza descaracteriza o conceito de serviço singular previsto no art. 25, II, da Lei de licitações. A singularidade do serviço envol-ve questões que não podem ser realizadas pela Administração Municipal sem a mesma eficiência do profissional especializa-do, o que não é o caso dos presentes autos.

Consequentemente, temos a questão da assessoria jurídica prevista nos objetos da contratação. Deve ser levado em conta que a contratação de consultoria jurídica especializada está cir-cunscrita a serviços advocatícios/consultivos especiais, ligados à especialização do profissional contratado. No caso concreto, é possível observar atividades ordinárias do procurador muni-cipal, o que deveria ser realizado por profissional jurídico con-cursado pela administração municipal.

Desta forma, no presente caso não houve observância das re-gras de licitação, uma vez que havia a possibilidade de compe-tição no rol de serviços previstos na contratação. Além disso, houve o descumprimento do Prejulgado nº 06/TCE, pois a assessoria jurídica contratada não representa serviço singular, podendo ser realizada pelo próprio procurador municipal.

Assim, o não provimento do Recurso de Revista é medida que se impõe, com a consequente manutenção do Acórdão recor-rido em sua integralidade.

[...]


A partir do exposto, voto pelo conhecimento e, no mérito, pelo não provimento do Recurso de Revista interposto pelo Municí-pio de Diamante do Norte.”

Dessa forma, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná votou pelo não provimento do recurso de revista.

3547 – Pregão presencial – sustação do processo licitatório – caso de descumprimento – multa diária – possibilidade

“Medida cautelar sustando o processo licitatório, na modalidade Pregão Presencial SRP/09/2017/001/FME. Aplicação de multa diária em caso de descumprimento. Oficiar a prefeitura municipal e Ministério Público do Es-tado. Comunicar os Poderes Públicos.” (TCEPA – Proc. 201702119-00 – (29.994) – Rel. Cons. Cezar Colares – DOE 09.03.2017)

3548 – Prestação de contas – convênio – Secretaria de Estado de Saúde e a Prefeitura – tomada de contas especial – configuração

“Tomada de contas especial da prestação de contas do Convênio nº 727/2006/SES, celebrado entre a secre-taria de estado de saúde e a prefeitura de Cururupu, exercício financeiro de 2016. Julgamento regular com ressalva. Aplicação de multa. Envio de cópia de peças processuais à Procuradoria-Geral de Justiça e à Procu-radoria-Geral do Estado.” (TCEMA – Proc. 8882/2008 – Rel. Cons. Álvaro César de França Ferreira – DE 22.02.2017)

3549 – Prestação de contas – recursos antecipados – notas de subempenho – configuração

“Prestação de contas de recursos antecipados, através das notas de Subempenho nºs 4/001, 4/002, 4/004 e 4/006, pertinentes a repasses decorrentes do Convênio nº 29/1992 celebrado com a Udesc.” (TCESC – PC-TC 0009668/35 – (0805/2016) – Rel. Herneus de Nadal – DJe 03.03.2017)

3550 – Prestação de contas – recursos repassados – associação de skatistas – tomada de constas especial – instauração

“Tomada contas especial, instaurada pela SOL, referen-te à prestação de contas de recursos repassados, através das NEs 39, de 29.02.2008, no valor de R$ 20.000,00, e 133, de 11.04.2008, no valor de R$ 20.000,00, à Associação de Skatistas do Extremo Sul de SC – Asesc, de Sombrio.” (TCESC – TCont.Esp. 12/00544347

– (0802/2016) – Rel. Gerson dos Santos Sicca – DJe 03.03.2017)

3551 – Prestação de contas – transferência – problemas materiais – inexistência

“Prestação de contas de transferência. Não existência de problemas materiais. Repasses a menor do previsto em convênio. Regularidade das contas com recomen-dação.” (TCEPR – Proc. 581020/12 – (389/17) – Rel. Cons. Nestor Baptista – DJe 21.02.2017)

3552 – Tomada de contas – anual – gestores da administração direta de município – responsabilidade do prefeito – exercício 2012 – fenômeno da revelia – ocorrência

“Tomada de contas anual de gestores da administração direta do Município de Buriti, de responsabilidade do Senhor Francisco Evandro Freitas Costa Mourão, Prefei-to do Município de Buriti, exercício financeiro de 2012. Ocorrência do fenômeno da revelia. Permanência das irregularidades. Julgamento irregular. Aplicação de mul-ta. Encaminhamento de cópia de peças processuais à Procuradoria-Geral de Justiça, à Procuradoria-Geral do Estado e à Secretaria da Receita Federal do Brasil.” (TCEMA – Proc. 3319/2013 – Rel. Cons. Joaquim Washington Luiz de Oliveira – DE 23.02.2017)

3553 – Tomada de contas especial – apuração de possíveis irregularidades – ausência de prestação de contas – associação de pais, alunos e servidores – configuração

“Tomada de contas especial instaurada para apurar pos-síveis irregularidades decorrentes da ausência de presta-ção de contas dos recursos (R$ 156.433,44) repassados à Associação de Pais, Alunos e Servidores – Apas do Cen-tro de Ensino Fundamental 1 do Lago Norte, à conta do Programa de Descentralização Administrativa e Financei-ra – PDAF, nos exercícios de 2008 e 2009. Contas jul-gadas irregulares. Imputação de débito à responsável.” (TCDF – Proc. 12.565/2013 – (22/2017) – Rel. Cons. José Roberto de Paiva Martins – DOE 07.03.2017)

3554 – Tomada de contas especial – convênio – construção de moradias – aprovação da prestação de contas pela Funasa – configuração

“Tomada de contas especial. Convênio. Construção de moradias. Prestação de contas em conformidade com a IN-STN 1/1997. Aprovação da prestação de contas pela Funasa. Fiscalização da CGU. Execução do ob-



jeto do convênio. Contratação direta de profissionais pelo município. Não apresentação de comprovantes de despesas. Prejuízo à defesa. Arquivamento sem julga-mento de mérito.” (TCU – TCont.Esp. 003.915/2013-1 – (712/2017) – 1ª C. – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – J. 14.02.2017)

3555 – Tomada de contas especial – execução do convênio – omissão no dever de prestar contas – configuração

“Tomada de contas especial. Análise quanto à execução de convênio. Omissão no dever de prestar contas da 1ª parcela. Modificação do objeto sem anuência do conce-dente. A alteração não atingiu a totalidade da essência do objeto conveniado. Prestação de contas da 2ª e 3ª parcela do Convênio nº 018/2004. Omissão. Ausên-cia de dano ao Erário. Julgamento pela irregularidade. Aplicação de multa. Publicação. Envio ao cartório de contas.” (TCETO – TCont. 5952/2014 – (117/2017) – 1ª C. – Rel. Cons. Severiano José Costandrade de Aguiar – DJe 15.03.2017)

3556 – Tomada de contas especial – irregularidades – prestação de contas – Federação Brasiliense de Atletismo – configuração

“Tomada de contas especial instaurada para apurar possíveis irregularidades verificadas na prestação de contas referente aos recursos repassados à Federação Brasiliense de Atletismo – FBRA para custear, em parte, a realização da ‘2ª corrida de Taguatinga’, no exercí-cio de 2001. Contas julgadas regulares, com ressalva. Quitação aos responsáveis.” (TCDF – Proc. 6.827/2007 – (10/2017) – Rel. Cons. José Roberto de Paiva Martins – DOE 21.02.2017)

3557 – Tomada de contas ordinária – falhas em procedimentos – contratação indevida – licitação – inexigibilidade

“Tomada de contas ordinária. Exercício de 2011. Fa-lhas em procedimentos para contratações. Indevida contratação direta mediante inexigibilidade de licita-ção. Contratação emergencial decorrente de falha de planejamento. Prestação de serviços sem os respectivos créditos orçamentários. Audiência dos responsáveis. Rejeição parcial das razões de justificativa. Contas ir-regulares de um gestor. Multa. Contas regulares dos demais gestores.” (TCU – Proc. 023.438/2012-6 – (2294/2017) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho – J. 07.03.2017)

PARTE GERAl – Jurisprudência JudicialPARTE GERAl – Jurisprudência Judicial

84

Supremo Tribunal Federal

355831.03.2017 Primeira Turma

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.007.918

Distrito Federal

Relatora: Min. Rosa Weber

Agte.(s): Igreja Cristã Maranata Presbitério Espírito Santense

Adv.(a/s): Willer Tomaz de Souza

Agdo.(a/s): Distrito Federal

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Distrito Federal

Agdo.(a/s): Companhia Imobiliária de Brasília – Terracap

Adv.(a/s): Luciana de Oliveira Ramos

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – DESTINAÇÃO DO IMóVEL – ALEGADA DISSONÂNCIA ENTRE OS TERMOS DO EDITAL E AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – SúMULAS NºS 279 E 454 DO STF – SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – SúMULA Nº 636, DO STF – RECURSO ExTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973 – EVENTUAL OFENSA REFLExA NÃO VIABILIZA O MANEjO DO RECURSO ExTRAORDINÁRIO – ART. 102 DA LEI MAIOR – AGRAVO MANEjADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015

1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança es-tatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indica-dos nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legisla-ção infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblí-qua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.

2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários advocatícios anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.

4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.


Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos estes au-

tos, acordam os Ministros do Supremo Tribu-nal Federal em conhecer do agravo regimen-tal e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora e por unanimidade de votos, em sessão virtual da Primeira Turma realizada entre 24 a 30 de março de 2017, na con-formidade da ata do julgamento. Aplicada a penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. Majorados os honorários advo-catícios anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Brasília, 31 de março de 2017.

Ministra Rosa Weber Relatora

RELATóRIOA Senhora Ministra Rosa Weber (Relato-

ra): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo interno Igreja Cristã Maranata Presbi-tério Espírito Santense.

A matéria debatida, em síntese, diz com a impossibilidade de construção de templo religioso em terreno adquirido em licitação, a teor da Norma de Gabarito nº 38/1994.

A agravante ataca a decisão impugna-da ao argumento de que a violação dos pre-ceitos da Constituição Federal se dá de forma direta.

Reitera a afronta ao art. 5º, II e VI, da Constituição Federal.

O TJDFT julgou a controvérsia em deci-são cuja ementa reproduzo:

“DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO DE IMÓVEIS – TERRACAP – ERRO MA-TERIAL NA DESTINAÇÃO DO IMÓVEL – OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL

– PREVALÊNCIA DAS NORMAS DE GABA-RITO

1. Constatado o erro material na destina-ção do imóvel arrematado pela apelante, aplica-se a regra prevista no Edital de Li-citação, prevalecendo a destinação cons-tante das Normas de Gabarito (NGB) da área em que se situa o terreno, não haven-do que se falar em imposição de condição estranha ao instrumento licitatório, nem descumprimento das regras editalícias por parte da Administração Pública.

2. Embora se reconheça o papel da religio-sidade no meio social, a NGB nº 38/1994 não prevê dentre as áreas com destinação ‘institucional ou comunitário com ativida-des de lazer, social, cultural, saúde, educa-ção, administração e circulação’ a possibi-lidade de construção de templo religioso, como se vê das tabelas de usos constantes de referida Norma de Gabarito.

3. Apelação conhecida e não provida.”

Recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/1973.

Agravo manejado sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015.

É o relatório.

VOTOA Senhora Ministra Rosa Weber (Rela-

tora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo interno e passo ao exame do mérito.

Nada colhe o agravo.

Transcrevo o teor da decisão que desa-fiou o agravo:

“Vistos etc.

Contra o juízo negativo de admissibilida-de do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi maneja-do agravo. Na minuta, sustenta-se que o

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios86 Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

recurso extraordinário reúne todos os re-quisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, II e VI, da Constituição Federal.

É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos.

Da detida análise dos fundamentos da de-cisão denegatória de seguimento do re-curso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.

O exame de eventual ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais demanda, em primeiro plano, a interpreta-ção das normas infraconstitucionais aplicá-veis à espécie, além do exame de cláusulas contratuais, bem como o revolvimento do quadro fático delineado, procedimentos vedados em sede extraordinária conforme disposto nas Súmulas nºs 279 e 454/STF. Colho Precedentes:

‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECUR-SO EXTRAORDINÁRIO COM AGRA-VO – DIREITO ADMINISTRATIVO – LI-CITAÇÃO – RESCISÃO UNILATERAL – DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – LEI Nº 8.666/1993 – REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRA-CONSTITUCIONAL, FATOS E PROVAS E DE CLÁUSULAS DO CONTRATO – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 279 E 454 DO STF

1. É inviável o recurso extraordinário cuja apreciação exige o reexame de legisla-ção infraconstitucional, de fatos e provas, e de cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454 do STF.

2. Agravo a que se nega provimento.’ (ARE 909.886-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª T., DJe de 14.04.2016)

‘Agravo regimental no recurso extraordi-nário com agravo. Administrativo. Lici-tação. Ilegalidade. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Fatos e provas. Cláusulas do edital. Ree-xame. Impossibilidade. Precedentes

1. É inadmissível o recurso extraordiná-rio se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devi-damente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. É inviável, em recurso extraordiná-rio, o exame da legislação infraconsti-tucional, de cláusulas editalícias e do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 636, 454 e 279/STF.

3. Agravo regimental não provido.’ (ARE 923.683-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª T., DJe de 08.03.2016)

Acresço, ainda, precedente em que decla-rada a inexistência de repercussão geral, em questão análoga à dos presentes autos:

‘EMENTA: RECURSOS EXTRAORDINÁ-RIOS – LICITAÇÃO – LEI Nº 8.666/1993 E PORTARIA MME Nº 112/2006 – DIS-CUSSÃO SOBRE REGRAS DE PROCEDI-MENTO LICITATÓRIO – CONTROVÉR-SIA REFERENTE A CLÁUSULAS PREVIS-TAS EM EDITAL – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTI-TUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALI-DADE – MATÉRIA A CUJO RESPEITO O PLENÁRIO VIRTUAL DESTA SUPREMA CORTE RECONHECEU INEXISTENTE A REPERCUSSÃO GERAL – RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS RECUSADOS.’ (RE 688.984-RG, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, DJe de 26.04.2013)

Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se deno-ta dos fundamentos da decisão que desa-



fiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela au-sência de ofensa a preceito da Constituição da República.

Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).”

Irrepreensível a decisão agravada.

As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da Repúbli-ca e aos óbices das Súmulas nºs 280, 279 e 454/STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário.

A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extre-mo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucio-nal (Lei nº 8.666/1993 e Nota de Gabarito nº 38/1994), a tornar oblíqua e reflexa even-tual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido, inter plures: ARE 909.886-AgR, 1ª T., Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 14.04.2016, ARE 923.683-AgR, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 08.03.2016, ARE 713.314-AgR, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 11.03.2013, AI 764.133-AgR, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17.12.2012, AI 796.336-AgR, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 06.08.2012.

O exame de eventual afronta aos pre-ceitos constitucionais apontados, consagra-dores dos princípios da legalidade, da prote-ção ao direito adquirido, ao ato jurídico per-feito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie. De tal modo, se afronta à Constituição ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência

do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal (STF, AI-AgR 495.880/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª T., DJ 05.08.2005; STF, AI-AgR 436.911/SE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 17.06.2005; STF, RE-AgR 154.158/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., DJ 20.09.2002 e STF, RE 153.781/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., DJ 02.02.2001).

Na esteira da Súmula nº 636/STF: “Não cabe recurso extraordinário por contrarieda-de ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitu-cionais pela decisão recorrida”.

A Corte de origem consignou que a Ad-ministração não descumpriu nem modificou o disposto no edital que regeu a licitação. Ao contrário, posicionou-se de modo a cum-prir os devidos termos dispostos no certame. Nesse passo, ao constatar o erro material na destinação do imóvel arrematado pela ora agravante, a Administração aplicou a regra prevista no próprio edital, que conduz à Nota de Gabarito nº 38/1994, pelo que não há falar em imposição de condição estranha ao instrumento licitatório. Por sua vez, a destina-ção do imóvel que a agravante colima não está disposta nas tabelas da mencionada nor-ma. Constato, no ponto, que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou na prova produzida para firmar seu convenci-mento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvi-mento do quadro fático delineado e de cláu-sulas contratuais, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação das Súmulas nºs 279 e 454/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Simples interpretação de cláusulas contra-tuais não dá lugar a recurso extraordinário”.

Por fim, ainda que superado o óbice acima apontado, o Plenário Virtual, em con-


trovérsia análoga, na qual discutida a legiti-midade do comportamento da Administração Pública no curso de procedimento licitatório, relativa à suposta modificação de critérios previamente estabelecidos no instrumento convocatório, decidiu pela ausência de re-percussão geral da matéria. Cito o julgado:

“RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS – LICI-TAÇÃO – LEI Nº 8.666/1993 E PORTARIA MME Nº 112/2006 – DISCUSSÃO SO-BRE REGRAS DE PROCEDIMENTO LICITA-TÓRIO – CONTROVÉRSIA REFERENTE A CLÁUSULAS PREVISTAS EM EDITAL – ALE-GADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRI-TOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONS-TITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – MATÉRIA A CUJO RESPEI-TO O PLENÁRIO VIRTUAL DESTA SUPRE-MA CORTE RECONHECEU INEXISTENTE A REPERCUSSÃO GERAL – RECURSOS EX-TRAORDINÁRIOS RECUSADOS.”

(RE 688.984-RG, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ o Ac. Min. Celso de Mello, DJe de 26.04.2013)

De outro lado, cumpre destacar que a garantia de prestação jurisdicional em tem-po razoável, decorrência lógica da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repúbli-ca Federativa do Brasil, passou a figurar, de forma explícita, entre as cláusulas pétreas, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, quando inserido o inciso LXXVIII no art. 5º da Lei Maior. Ressalte-se que a proteção contida no referido dispositivo não se dirige apenas às partes, individualmente consideradas, es-tendendo-se a todos os usuários do Sistema Judiciário, porquanto beneficiados pelo desa-fogo dos Tribunais Pátrios.

Se a parte, ainda que não interessada na postergação do desenlace da demanda, utiliza a esmo o instrumento processual co-locado à sua disposição quando já obteve uma prestação jurisdicional completa, todos

os demais jurisdicionados são virtualmente le-sados no seu direito à prestação jurisdicional célere e eficiente.

A utilização indevida das espécies re-cursais, consubstanciada na interposição de recursos manifestamente inadmissíveis, im-procedentes ou contrários à jurisprudência desta Suprema Corte como mero expedien-te protelatório, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa e configura abuso do direito de recorrer, a ensejar a apli-cação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. Nesse sentido: ARE 951.191-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe de 23.06.2016; e ARE 955.842-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª T., DJe de 28.06.2016.

Agravo interno conhecido e não provi-do, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. Majoração em 10% (dez por cento) dos ho-norários advocatícios anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuida-de da Justiça.

É como voto.

PRIMEIRA TURMA ExTRATO DE ATA

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.007.918

Proced.: Distrito Federal

Relatora: Min. Rosa Weber

Agte.(s): Igreja Cristã Maranata Presbitério Espírito Santense

Adv.(a/s): Willer Tomaz de Souza (22715/CE, 32023/DF, 22134/ES)



Agdo.(a/s): Distrito Federal

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Distrito Federal

Gdo.(a/s): Companhia Imobiliária de Brasília – Terracap

Adv.(a/s): Luciana de Oliveira Ramos (34752/DF)

Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo e negou-lhe provimen-to, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, e majoração dos honorários anteriormente fixados, obede-cidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual

concessão do benefício da gratuidade da jus-tiça, nos termos do voto da Relatora. Primeira Turma, Sessão Virtual de 24 a 30.03.2017.

Composição: Ministros Marco Aurélio (Presidente), Luiz Fux, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

Disponibilizou processo para esta Ses-são o Ministro Edson Fachin, não tendo par-ticipado do julgamento desse processo o Mi-nistro Alexandre de Moraes por sucedê-lo na Primeira Turma.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


90

Superior Tribunal de justiça

3559AgInt-EDcl no Recurso Especial nº 1.464.591 – DF (2014/0060804-0)

Relator: Ministro Francisco Falcão

Agravante: Fundação Getúlio Vargas

Advogados: Décio Flavio Gonçalves Torres Freire – MG056543 Gustavo Andere Cruz – MG068004 Thiago Vilardo Loes Moreira e outro(s) – DF030365

Agravado: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

Interes.: Companhia do Metropolitano do Distrito Federal Metrô – DF

Interes.: Distrito Federal

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CONTRATAÇÃO DIRETA – ART. 24, xIII, DA LEI Nº 8.666/1993 – NULIDADE DO CONTRATO – VERIFICAÇÃO DOS REqUISITOS NECESSÁRIOS à DISPENSA DA LICITAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 333, I, DO CóDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973, REExAME DAS PROVAS – INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS NºS 5 E 7 DA SúMULA DO STj

I – Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal e Terri-tórios objetivando a declaração de nulidade de contrato de prestação de serviços celebrado mediante contratação direta.

II – Segundo consignado no acórdão recorrido, à luz das provas dos autos, “diante da ausência do preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei de Licitações e da falta de comprovação de que a contratação levada a efeito teria observado todas as exigências para o alcance da proposta mais vantajosa para a administração pública, merecem prosperar os argumentos trazidos pelo Parquet, com o fim de declarar a nulidade do Contrato nº 014/2001 firmado entre as rés-apeladas, por meio de Dispensa de Licitação, com amparo no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993”.

III – A análise da alegação de que foram atendidos os requisitos para a contra-tação sem licitação, inclusive a respeito da necessidade de projeto básico, de-mandaria, reexame dos elementos fático-probatórios do acórdão recorrido, o que esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ. Precedentes: REsp 448.442/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 24.09.2010; AgRg-AREsp 20.469/GO, Rel. Min.



Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 14.09.2011; AgRg-EDcl-AREsp 156.226/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 18.03.2013.

IV – Agravo interno improvido.

ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em que são partes as acima indicadas, acor-dam os Ministros da Segunda Turma do Su-perior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos ter-mos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques vota-ram com o Sr. Ministro Relator.

Impedida a Sra. Ministra Assusete Magalhães.

Brasília (DF), 04 de abril de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Francisco Falcão Relator

RELATóRIOO Exmo. Sr. Ministro Francisco Falcão

(Relator):

Na origem trata-se de ação civil públi-ca que objetiva a declaração de nulidade de contrato de prestação de serviços com fun-damento em indevida dispensa de licitação, com valor da causa fixado em R$ 1.000,00 (mil reais).

O pedido foi julgado improcedente (fls. 1.024-1.034), tendo o Tribunal de origem reformado parcialmente a sentença, conso-ante ementa do acórdão (fls. 1.120-1.144):

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – LICITAÇÃO – CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO – METRÔ/DF – INOVAÇÃO – SEDE RE-

CURSAL – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 517 DO CPC – CONTRATAÇÃO DIRETA – ART. 24, XIII, DA LEI Nº 8.666/1993 – NULIDADE DO CONTRATO DECLARADA EM SEGUNDO GRAU – CONCORRÊNCIA PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TRANS-PORTE METROVIÁRIO – PEDIDO DE NU-LIDADE AB INITIO DO CERTAME – IMPOS-SIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA

1. As questões não suscitadas nem discu-tidas no processo, salvo as apreciáveis de ofício, não podem ser objeto de apreciação pelo tribunal no julgamento da apelação, sob pena de incorrer em supressão de ins-tância e consequente ofensa ao princípio do juízo natural, posto que não fomenta-da a questão ao juízo de origem. Havendo questão não debatida, trazida à baila do recurso, enseja o conhecimento parcial do recurso.

2. A importância do princípio da legalidade, norte da atuação do gestor público, um dos principais pilares do direito administrativo, é de observância obrigatória, em especial no que toca à edição de atos de maior con-teúdo vinculado. Isso porque, ainda que ao administrador público se conceda parcela de poder discricionário, cabe-lhe ponderar os fins perseguidos pelo ato à realização do interesse público, considerando sua competência, ainda que, em alguns casos, refiram-se a interesses plurais.

3. Alegação de que o edital da licitação se baseou no projeto elaborada pela Institui-ção-ré, que fora contratada por meio de irregular Dispensa de Licitação, não teria o condão de macular toda a licitação, por-


quanto o produto desse contrato teria ins-truído a feitura do edital do certame.

4. A Lei de Licitações prevê a possibilida-de de contratação de projetos para instruir a elaboração da lei interna da licitação e, pela inteligência da norma, deve-se pri-mar pelo princípio da isonomia e da le-galidade, o que fora observado no caso dos autos (arts. 9º, incisos I e II, § 1º; 40, caput, incisos I a VII, e § 2º, ambos da Lei nº 8.666/1993).

5. Na hipótese, os comportados dos licitan-tes e de outros possíveis interessados corro-boraram com a atuação da Administração Pública, no sentido de inexistirem no pro-cesso administrativo notícia de impugnação ao instrumento convocatório.

6. Diante da moldura fática dos autos, invi-ável a declaração de nulidade do processo licitatório da Concorrência nº 001/2001 realizada pela Companhia Metrô/DF.

7. Recurso conhecimento e parcialmente provido.

Opostos embargos declaratórios (fls. 1.152-1.153), esses foram acolhidos parcialmente sem alteração do julgado so-mente para declarar a ilegalidade da contra-tação impugnada por dispensa indevida de licitação, sem devolução dos valores pagos (fls. 1.182-1.244).

Foram interpostos recurso extraordiná-rio e recurso especial. No recurso especial, fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alega-se violação dos arts. 535, inciso II, 333, inciso I, do Código de Processo Civil de 1973 e 24, inciso XIII, 6º, inciso IX, 7º, incisos I e II, § 2º incisos I e III, 9º, 14 e 40, todos da Lei nº 8.666/1993 (fls. 1.251-1.291).

Sobreveio juízo de admissibilidade ne-gativo na instância de origem por aplicação do Enunciado nº 7 da Súmula do Supe-rior Tribunal de Justiça e Enunciado nº 284

da Súmula do Supremo Tribunal Federal (fls. 1.339-1.344), tendo a parte recorren-te interposto agravo em recurso especial (fls. 1.348-1.376).

O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão negando conhecimento ao agra-vo, tendo em vista a ausência de impugna-ção específica dos fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso especial (fls. 1.438-1.443).

Interposto agravo interno com pedido de reconsideração, adveio decisão pela qual o agravo interno foi provido e convertido em recurso especial (fls. 1.482-1.487).

O Ministério Público Federal apresen-tou manifestação pelo não provimento do re-curso especial (fls. 1.509-1.513).

O recurso especial foi improvido, conforme a seguinte ementa da decisão (fls. 1.515-1.542):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INE-XISTÊNCIA – DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS – MERA IN-DICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS SUPOS-TAMENTE VIOLADOS – FUNDAMENTA-ÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA Nº 284/STF – CONTRATAÇÃO DIRETA – ART. 24, XIII, DA LEI Nº 8.666/1993 – NULIDADE DO CONTRATO DECLARADA EM SEGUNDO GRAU – VERIFICAÇÃO DOS REQUISI-TOS NECESSÁRIOS À DISPENSA DA LICI-TAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 333, I, DO CPC/1973, MÁ VALORAÇÃO DAS PROVAS – REEXAME – SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ – RECURSO ESPECIAL CONHECI-DO EM PARTE E IMPROVIDO.

Opostos embargos declaratórios com efeitos modificativos (fls. 1.549-1.559), foi proferida a decisão ora agravada, pela qual os embargos de declaração foram acolhidos em parte apenas para corrigir erro material (fls. 1.573-1.577).



No agravo interno, a parte agravante alega que a Lei nº 8.666, de 1993, prevê a contratação por dispensa de licitação sem exigir a demonstração da singularidade e da impossibilidade de competição, ao passo que esses requisitos se aplicam à hipótese de ine-xigibilidade. Sustenta que a análise da vio-lação do art. 24, inciso XIII, da referida lei independe de reexame de provas. Argumen-ta, ainda, que o disposto no art. 7º contém requisitos aplicáveis aos processos licitatórios, e não às contratações diretas, sendo que o alcance desse artigo ocorre apenas nas hipó-teses nas quais há a realização de licitação (fls. 1.583-1.593).

Intimada, a parte agravada apresentou manifestação pela manutenção da decisão (fls. 1.601-1.602).

É o relatório.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Francisco Falcão

(Relator):

Ainda que o presente julgamento ocor-ra quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, como a decisão sobre a qual foi interposto o recurso especial foi publica-da sob a égide da legislação processual civil anterior, quanto ao cabimento, aos demais pressupostos de admissibilidade e ao proces-samento do recurso, aplicam-se as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo nº 2 do Superior Tribunal de Justiça.

O agravo interno não merece provi-mento.

No que tange à suposta afronta aos arts. 24 da Lei nº 8.666/1993 e 333, inciso I, do Código de Processo Civil de 1973, as questões relativas ao preenchimento das con-dições para dispensa do processo licitatório

foram resolvidas pelo Tribunal de origem com base na análise dos elementos fático-proba-tórios constantes nos autos.

Quanto à necessidade de realização de projeto básico e à necessidade de demonstra-ção de inviabilidade de competição, a Corte de origem assim decidiu:

[...]

Portanto, tanto o projeto básico quanto a pesquisa de preços seriam indispensáveis para a efetivação da presente contratação, vejamos:

A formalização de Projeto básico, ou do-cumento compatível, reputa-se indispen-sável, pois se refere ao detalhamento das características mínimas necessárias do que se pretende contratar, e à identificação das especificidades do objeto, fornecendo os parâmetros mínimos ao processamento da pesquisa de preços de mercado. Esse do-cumento irá viabilizar a determinação do preço de referência da licitação, ou mesmo da sua dispensa, sempre objetivando que o administrador público realize “a melhor contratação” possível, o que visa o resguar-do da boa gestão dos recursos públicos.

É certo que consta dos autos uma consulta realizada ao Metrô-São Paulo acerca dos preços de contratação de serviço similar re-alizado por àquele órgão. No entanto, pela informação dos autos, a contratação efeti-vada, à época, foi, também, com a apela-da – FGV, consoante informação dos autos de fls. 107/108.

Ao compulsar os documentos trazidos, e à míngua de uma pesquisa de mercado, constata-se que as informações dos autos não são hábeis à formação de um preço de referência, com vistas a inferir-se acerca dos aspectos relacionados à vantajosidade e à economicidade da contratação realiza-da. Diante da ausência de um Projeto bási-co, confeccionado pelo agente público res-ponsável pela contratação, não se logrou


formar parâmetros prévios de comparação entre o preço que foi contratado e o que poderia ser sido ofertado por outra possível instituição interessada.

Outro aspecto relacionado à ausência do Projeto básico e da pesquisa de preços re-fere-se à impossibilidade de se inferir acer-ta da qualidade dos serviços contratados, porque a falta de uma segunda proposta válida inviabilizou a análise do objeto/pro-jeto executado pela instituição contratada, pois, segundo relato do Parquet, foi a pró-pria ré-apelada quem apresentou, em sua proposta técnica, a quantidade de técnicos, o cronograma dos serviços, ensejando in-versão do princípio da Supremacia do Inte-resse Público.

[...]

No caso em apreço, infere-se a existência de viabilidade de realização de licitação pública de pesquisa de preço de mercado, diante da existência de outras possíveis in-teressadas em contratar com a Administra-ção Pública.

As rés-apeladas afirmam a legalidade da contratação, e que o certame público seria inoportuno e inconveniente para a Admi-nistração, mas essas situações não resta-ram comprovadas nos autos. A dispensa de licitação, ou, pelo menos, a escolha da ré-apelada para o fornecimento dos servi-ços contratados, não restou justificada pelo gestor, com vistas a comprovar, indiscutivel-mente, a sua conveniência e a vantajosida-de da contratação, resguardando o interes-se social público.

Somado a isso, não se observou o cumpri-mento dos demais requisitos exigidos para a demonstração da legalidade da contrata-ção e, percebe-se que, pelo julgado acima, o gestor público deve observar, além da adequação do objeto contratado à nature-za da instituição, todos os demais requisitos legais e constitucionais ressaltados acima neste voto.

[...]

Quanto à dispensa de licitação de acordo com o objeto do contrato, merecem atenção, também, as conclusões exposta no acórdão (fl. 1.136):

[...]

Vale ressaltar que a descrição do objeto que consta do teor do contrato firmado en-tre as partes difere da publicação do Diário Oficial do DF (fl. 114). Confira-se:

“CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO:

I.1. O objeto do presente Contrato é a prestação, pela Contratada, de serviços para a Formulação e Implementação do Projeto de Modelagem para Concessão de serviços do Metrô, conforme especi-ficação na proposta da Contratada, que será parte integrante deste Contrato”. (fl. 122)

“A prestação de serviços de análise de alternativas e modelos institucionais, operacionais, financeiros e econômicos mais adequados ao Governo do Distri-to Federal, visando estruturar uma mo-delagem de concessão dos serviços do metrô do Distrito Federal”.

(fl. 114)

Diante da ausência do preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei de Licitações e da falta de comprovação de que a contra-tação levada a efeito teria observado todas as exigências para o alcance da proposta mais vantajosa para a administração pú-blica, merecem prosperar os argumentos trazidos pelo Parquet, com o fim de decla-rar a nulidade do Contrato nº 014/2001 firmado entre as rés-apeladas, por meio de Dispensa de Licitação, com amparo no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993.

[...]



Quanto à alegação de violação do art. 333 do Código de Processo Civil de 1973, assim decidiu a corte de origem (fl. 1.136):

Nesse passo, tem-se que as rés-apeladas não se desincumbiram de fazer prova do direito que alegaram (art. 333, II, do CPC), qual seja: a regular utilização de hipótese de dispensa de licitação com vistas à con-tratação direta levada à efeito, pois apenas juntou cópia de documentos que não lo-graram comprovar a economicidade, a le-galidade e a conveniência da contratação.

Assim, ao se realizar uma interpretação sistemática das normas regentes do caso, com vistas a legitimar o exercício do poder discricionário e o ato de dispensa de lici-tação levado a efeito, ficando certa a pre-valência das normas da Lei de Licitações, e demais regras supramencionadas, para afastar, nesse caso específico, a possibili-dade do permissivo constitucional (art. 37, inciso XXI) para a realização de contratação direta.

Colaciono, abaixo, jurisprudência dos e. STJ e TJDFT, que corroboram o posiciona-mento adotado por esta Relatoria:

[...]

Portanto, pelo que até foi aqui exposto, te-nho que o Contrato nº 014/2000, firmado por Dispensa de Licitação, cuja dispensa fora ratificada, segundo cópia do extrato de publicação, em 07.11.2000 (fl. 114), en-contra-se eivado pelo vício da ilegalidade.

Não há como aferir, portanto, a supos-ta vulneração dos arts. 7º e 24, XIII da Lei nº 8.666/1993 e do art. 333, inciso I, do Có-digo de Processo Civil de 1973, em razão dos óbices contidos nos Enunciados nºs 5 e 7 da Súmula desta Corte Superior. Nesse sentido, é a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO POPULAR – CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO DE CES-

TAS BÁSICAS – LEI Nº 8.666/1993 – DIS-PENSA – EMERGÊNCIA FABRICADA OU FICTA – ILICITUDE – REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA – SÚMULA Nº 7/STJ – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – DANO IN RE IPSA – INDENIZAÇÃO PELO CUSTO DE PRODUÇÃO – PROVIMENTO PARCIAL – RELATO DOS FATOS

1. Trata-se na origem de Ação Popular movida em 2004 em decorrência de cele-bração, sem licitação, de contrato de for-necimento de cestas básicas com a muni-cipalidade de Santos, no montante de R$ 3.235.410,00 (com a atualização do valor, aproximadamente R$ 5 milhões). A contra-tação foi feita por dispensa de licitação por suposta emergência, nos termos do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993. Pediu-se a nuli-dade do contrato de devolução dos valores despendidos.

[...]

SOBRE O CERCEAMENTO DE DEFESA – 9. Não houve cerceamento de defesa. O acórdão recorrido entendeu estarem pre-sentes elementos nos autos suficientes para o julgamento antecipado da lide, diante de premissas fáticas bem estabelecidas na sen-tença e no acórdão sobre a ausência de caráter emergencial, a existência de preços inferiores praticados no mercado e a falta de racionalidade nos valores do contrato. Tais tópicos não comportam agora revisão por conta da incidência da Súmula nº 7/STJ. No mais, remetam-se às partes as conclu-sões expostas acima.

[...]

12. No caso concreto, as premissas fáticas extraídas das decisões proferidas apontam para uma dispensa indevida recorrente, derivada da postura descuidada do admi-nistrador. As decisões proferidas reconhe-ceram que “a Administração Pública tinha cabal conhecimento da necessidade da lici-tação”; “não ocorreu nenhuma situação de emergência ou de calamidade pública”; “a


situação foi criada pelos próprios réus que, dolosa ou culposamente, pouco importa, deixaram transcorrer o prazo para se ulti-mar, de acordo com a lei, a contratação do fornecimento de cestas básicas”. A prova documental referida atesta ainda existirem preços inferiores ao contratado praticados no varejo e tal informação foi apresentada pelos próprios recorrentes à fl. 164/STJ, ao descreverem os procedimentos de licitação (dado, portanto, incontroverso). É inad-missível o reexame da matéria fática dos autos para identificar a existência ou não de situação emergencial que justifique a contratação na forma do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993. Precedente do STJ.

QUANTIFICAÇÃO DO PREJUÍZO – 13. Acolho a alegação dos recorrentes Paulo Roberto Gomes Mansur e Emerson Marçal no sentido de que a restituição não deve representar a integralidade do valor, mas o custo básico das cestas entregues (REsp 1.153.337/AC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 24.05.2012).

CONCLUSÃO – 14. Recurso Especial par-cialmente provido para determinar a inde-nização pelo custo básico das cestas en-tregues, a ser apurada em liquidação de sentença.

(REsp 1.192.563/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 12.05.2015, DJe 06.08.2015)

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE – CONTRATAÇÃO DE AD-VOGADO – INEXIGIBILIDADE DE LICITA-ÇÃO – PRESSUPOSTOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – INTRODUÇÃO [...]

8. In casu, a aferição das condições para a contratação direta por inexigibilidade de-manda, como regra, reexame fático-proba-tório, vedado pela Súmula nº 7/STJ. Cito, na íntegra, trechos de acórdão referido pelo próprio Relator: “a notória especiali-zação jurídica, para legitimar a inexigibili-dade de procedimento licitatório, é aquela

de caráter absolutamente extraordinário e incontestável – que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápi-ce de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio. [...] A análise da alegação de que foram atendidos os requisitos para a contratação sem licitação demandaria, na hipótese dos autos, ree-xame dos elementos fático-probatórios do acórdão recorrido, o que esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ” (REsp 448.442/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 24.09.2010, grifei). No mesmo sentido, confiram-se: AgRg-AREsp 20.469/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 14.09.2011; AgRg-EDcl-AREsp 156.226/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 18.03.2013; REsp 1.285.378/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 28.03.2012; AgRg-Ag 581.848/SP, Rel. Min. Hum-berto Martins, 2ª T., DJ 28.08.2006; REsp 1.202.715/AC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 08.11.2011; AgRg-Ag 1.052.231/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 02.09.2009; REsp 764.956/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJe 07.05.2008.

9. Na hipótese dos autos, “O cotejo da ver-são do voto vencedor (‘não há justificativa para a ausência de licitação prévia’) com a versão do voto vencido (‘vislumbro no profissional contratado a notória especia-lização’) demanda o revolvimento de ma-téria fática. Súmula nº 7/STJ” (AgRg-AREsp 148.306/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 08.03.2013).

10. Os serviços advocatícios não consti-tuem exceção per se à regra prevista cons-titucionalmente para a contratação de ser-viços pela Administração Pública (art. 37, inc. XXI). Os precedentes sobre o tema apuram a presença dos requisitos legais para a situação de exceção à regra consti-tucional (v. STF, RE 466.705/SP, 1ª T., Rel.



Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28.04.2006; STJ, REsp 1.285.378/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 28.03.2012).

11. A fiscalização da legitimidade e lega-lidade do ato administrativo depende da sua prévia ou contemporânea motivação.Vislumbro que o eminente Ministro Relator, brilhante como sempre, não se debruçou, s.m.j., sobre o tema, que julgo relevante para o deslinde da controvérsia; além dis-so, o Recurso Especial de Orlando de Souza não impugna tal fundamento, suficiente para a manutenção do acórdão recorrido (Súmula nº 283/STJ); e, finalmente, esmiu-çar eventual controvérsia sobre o cumpri-

mento do requisito demanda, como regra, incursão em matéria probatória (Súmula nº 7/STJ).

[...]

(REsp 1.220.005/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Rel. p/ Ac. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 14.10.2014, DJe 10.11.2016)

Ante o exposto, não havendo razões para modificar a decisão recorrida, nego pro-vimento ao agravo interno.

É o voto.


98

Superior Tribunal de justiça

3560AgInt-EDcl no Agravo em Recurso Especial nº 712.400 – DF

(2015/0113633-4)

Relator: Ministro Herman Benjamin

Agravante: Luiz Antonio Peres Flores

Advogados: Maximiano Souza Araújo Neto e outro(s) – DF014584 Cleber Lopes de Oliveira – DF015068 Adriano Soares Branquinho – DF019172

Agravado: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

Interes.: Instituto Candango de Solidariedade

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PúBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATO DE GESTÃO – ADMISSÃO DE PESSOAL – LOCAÇÃO DE VEÍCULOS – OFENSA àS NORMAS DE CONCURSO PúBLICO E LICITAÇÃO – ANÁLISE DE LEI LOCAL E REExAME DOS ELEMENTOS DE PROVA – IMPOSSIBILIDADE – SúMULAS NºS 280/STF E 7/STj – APLICAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO

1. A alegada ofensa ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993 exige que seja interpre-tada a legislação distrital para afastar a conclusão do Tribunal de origem de que o objeto do contrato destoa da finalidade legal. Com efeito, a análise da legislação distrital é obstada em Recurso Especial pela incidência, por analogia, da Súmula nº 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário”.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu que o contrato de gestão foi utilizado para a contratação de pessoal, sem realização de concurso público, bem como ao aluguel de veículos, sem licitação, motivo pelo qual ficou configurado o ato de improbidade administrativa.

3. A análise da tese de não ocorrência de dano ao erário é inviável, portanto, já que, para analisar a tese defendida no Recurso Especial, é inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula nº 7/STJ.

4. Agravo Interno não provido.



ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos os au-

tos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agra-vo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília, 21 de fevereiro de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

RELATóRIOO Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

(Relator): Trata-se de Agravo Interno contra decisão monocrática (fls. 787-788, e-STJ) que desproveu o recurso.

A parte agravante alega, em síntese, serem inaplicáveis os óbices das Súmulas nºs 280/STF e 7/STJ, tendo em vista que, para a análise da controvérsia, seria desne-cessária a interpretação de legislação local ou o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

Afirma (fls. 823-837, e-STJ):

[...] o Tribunal a quo, de forma muito cla-ra, inclusive, não achou razoável a escolha do contrato de gestão para se contratar a remoção de lixo, varrição, catação de pa-pel, capina, reciclagem e compostagem de lixo, pintura e manutenção de meios fios. Para ele, a preservação do meio ambiente envolve a “manutenção da natureza”, mas nunca a prestação disseminada de serviços.

Neste ponto, portanto, é preciso retrucar tal argumento, pois não se pode julgar ímpro-ba a conduta do administrador público por entender que a interpretação dada à norma não foi razoável! Como esta Corte Superior já disse inúmeras vezes, a ilegalidade por si só do ato não o caracteriza como ato de improbidade administrativa.

Concessa venia, o Agravante ((ii)) con-tratou com base em lei local específica, ((iiii)) elegeu para o contrato um objeto que a lei previa como contratável pelo mode-lo de gestão e ((iiiiii)) com uma “OS” que a própria lei qualificava com as condições exigidas para figurar no polo passivo do contrato.

No mais, entender que o contrato foi utili-zado para contratação de pessoal desvian-do-se da exigência de concurso público é ignorar o próprio instituto da “gestão” como disciplinado na legislação pátria, que permite o repasse dos gastos com o pessoal tidos pela OS para a administração pública – art. 7º, II, da Lei Distrital, transcrito no v. acórdão.

Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou provimento, pelo colegiado, do Agravo Interno, para determinar a sua con-versão em Recurso Especial, oportunizando ao agravante o debate mais aprofundado das questões.

Parecer do MPF às fls. 842-843, e-STJ, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

(Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 17.10.2016.

O Agravo Interno não merece prospe-rar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora


agravada torna incólume o entendimento nela firmado.

Conforme já disposto no decisum com-batido, a alegada violação ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993 exige que seja inter-pretada a legislação distrital para afastar a conclusão do Tribunal de origem de que o objeto do contrato destoa da finalidade legal.

Com efeito, a análise da legislação dis-trital é obstada em Recurso Especial pela inci-dência, por analogia, da Súmula nº 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário”.

Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMEN-TAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA-VO EM RECURSO ESPECIAL – ARGUMEN-TOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTI-TUIR A DECISÃO ATACADA – ACÓRDÃO EMBASADO EM NORMA DE DIREITO LOCAL – LEI MUNICIPAL Nº 3.360/2002 E DECRETO MUNICIPAL Nº 31.052/2009 – INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚ-MULA Nº 280/STF – AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO DOS ARTS. 3º DA LEI Nº 8.666/1993 E 2º DA LEI Nº 9.074/1995 – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 211/STJ

I – Não cabe ao Superior Tribunal de Justi-ça, no Recurso Especial, rever acórdão que demanda interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal.

II – A ausência de enfrentamento da ques-tão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo, não obstante oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instân-cia especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestiona-mento, nos termos da Súmula nº 211/STJ.

III – O Agravante não apresenta, no regi-mental, argumentos suficientes para des-constituir a decisão agravada.

IV – Agravo Regimental improvido.

(AgRg-AgRg-AREsp 434.190/RJ, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., J. 23.02.2016, DJe 01.03.2016)

No mais, melhor sorte não assiste ao agravante.

Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstân-cias fáticas e probatórias da causa, concluiu que o contrato de gestão foi utilizado para a contratação de pessoal, sem realização de concurso público, bem como para o aluguel de veículos, sem licitação, motivo pelo qual ficou configurado o ato de improbidade ad-ministrativa.

Consignou (fl. 674, e-STJ, grifei):

Por via de consequência, como antes ressal-tado, a conduta ilegal causadora da lesão foi opção do Réu por autorizar a prestação de um serviço mais caro sem licitação, sem observância dos princípios e regras que in-formam os atos dos agentes públicos e que conferem validade aos atos administrativos.

[...]

Note-se que não se trata de incursão de mérito quanto à conveniência, e oportu-nidade quanto ao fim do ajuste firmado, mas de reconhecimento inequívoco de que agentes púbicos, dispuseram de verba,- pú-blica para fins não autorizados por lei. E mais. De que esses mesmos gentes públi-cos, não tomaram as cautelas necessárias para a ultimação do ajuste que propiciava o desvio de patrimônio público.

A análise da tese de não ocorrência de dano ao erário é inviável, portanto, já que, para analisar a tese defendida no Recurso Especial, é inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premis-sas fáticas estabelecidas pelo acórdão recor-rido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula nº 7/STJ.

A título exemplificativo, confira-se:



PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ – CABIMENTO DO JULGAMENTO MO-NOCRÁTICO – SÚMULA Nº 568/STJ – DISCUSSÃO PREJUDICADA COM A INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DES-VIO DE RECURSOS ORIUNDOS DO FUN-DEF – INEXISTÊNCIA DE COMPLEMENTA-ÇÃO FEDERAL – COMPETÊNCIA DA JUS-TIÇA ESTADUAL – APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTI-COS – NEGATIVA DE AUTORIA E DES-PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ

[...]

4. O acórdão recorrido , ao concluir pela aplicabilidade da Lei de Improbidade a agentes políticos, se aproxima da orienta-ção jurisprudencial desse Sodalício. Prece-dentes.

5. O Tribunal a quo entendeu, com funda-mento nos elementos fáticos e probatórios constantes dos autos, pela efetiva configu-ração de ato de improbidade administrati-va. A condenação se baseou não somente nas conclusões do Tribunal de Contas, mas também nos elementos probatórios trazidos

aos autos pelas partes da ação de impro-bidade.

Portanto, a análise da alegação demanda-ria o revolvimento do conjunto fático e pro-batório constante dos autos, o que é inviá-vel na via recursal eleita a teor da Súmula nº 7/STJ.

6. As sanções foram aplicadas levando-se em consideração as condutas praticadas, bem como os danos causados ao erário. Assim, a análise da alegação sub examine demandaria o revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos, a análise da alegação é inviável na via recur-sal eleita, a teor da Súmula nº 7/STJ.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt-AREsp 926.632/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 17.11.2016, DJe 23.11.2016)

Ausente a comprovação da necessida-de de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos sufi-cientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agra-vo Interno que contra ela se insurge.

Por tudo isso, nego provimento ao Agra-vo Interno.

É como voto.


102

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

3561Poder Judiciário

Numeração Única: 0013582-72.2009.4.01.3400

Apelação/Reexame Necessário nº 2009.34.00.013666-1/DF

Relator: Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro

Apelante: União Federal

Procurador: Al00005348 – José Roberto Machado Farias

Apelado: Sindicato das Empresas de Informática do DF

Advogado: DF00013368 – Valerio Alvarenga Monteiro da Castro e outro(a)

Remetente: Juízo Federal da 9ª Vara – DF

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRôNICO – SERVIÇOS DE INFORMÁTICA – LEI Nº 10.520/2002 – hOMOLOGAÇÃO, ADjUDICAÇÃO E ExECUÇÃO DO CONTRATO – PERDA SUPERVENIENTE DO OBjETO

1. A Lei nº 10.520, de 2002, que instituiu a modalidade licitatória denominada Pregão, faculta a sua adoção para a aquisição de bens e serviços comuns, concei-tuando-os como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (parágrafo único do art. 1º).

2. Sobrevindo a homologação da licitação, a adjudicação do objeto e a total exe-cução do contrato, não mais subsiste o interesse processual, na espécie.

3. Apelação parcialmente provida para, acolhendo a preliminar, extinguir o pro-cesso sem resolução do mérito.

ACóRDÃO

Decide a 6ª Turma do Tribunal Re-gional Federal da 1ª Região, por unanimi-dade, dar parcial provimento à apelação.

Brasília, 13 de fevereiro de 2017.

Des. Federal Daniel Paes Ribeiro Relator

RELATóRIOO Exmo. Sr. Desembargador Fede-

ral Daniel Paes Ribeiro:



A União interpõe recurso de apelação (fls. 1.031-1.052) da sentença (fls. 1.022- -1.025) que concedeu a segurança, reconhe-cendo que o ato administrativo que elegeu o Pregão Eletrônico como legítimo para a sele-ção de empresa para executar serviços com-plexos de informática é ilegal, “por contrastar com o art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/1993”.

Em suas razões recursais, a apelante alega, preliminarmente, a perda do objeto da impetração, considerando que a licitação teve prosseguimento, com a adjudicação do objeto, sendo assinados os respectivos con-tratos, em razão do deferimento do pedido de efeito suspensivo em agravo de instrumento.

Afirma, então, em 18.11.2010, que a empresa vencedora do certame há muito tempo começou a prestar os serviços licita-dos, ocorrendo, assim, a perda do objeto da licitação.

Não obstante, em longas razões, sus-tenta que não há direito liquido e certo, ao argumento de que, para comprovar que os serviços licitados não são comuns, seria ne-cessária dilação probatória, procedimento inviável em mandado de segurança.

Aduz que a fundamentação da senten-ça está embasada no descumprimento do art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 e do Decreto nº 3.555/2000, quando, no caso, aplicaram-se as normas do Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão na forma eletrônica, para a aquisição de bens e serviços comuns.

Com isso o Decreto nº 3.555/2000 deve ter sua aplicação afastada, por tratar de pregão presencial e não eletrônico. O pre-gão eletrônico tem regulamentação própria, de acordo com o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 10.250/2002.

Ao final, postula o provimento do ape-lo, a fim de que seja extinto o processo, sem resolução de mérito, em face da perda super-

veniente do objeto, e, caso assim não se en-tenda, o conhecimento e provimento da ape-lação, para que seja reformada a sentença de primeiro grau, julgando-se improcedente o pedido.

Às fls. 1.084-1.088, há notícia do defe-rimento de medida liminar, nos autos da Ação Cautelar nº 0072987-20.2010.4.01.0000, para atribuição de efeito suspensivo ao recur-so de apelação interposto nestes autos.

Houve contrarrazões (fls. 1.303-1.314).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.


VOTOO Exmo. Sr. Desembargador Federal

Daniel Paes Ribeiro:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo Sin-dicato das Empresas de Informática do Dis-trito Federal (Sindesei), em face de suposto ato ilegal da Pregoeira do Pregão Eletrônico nº 13/2009 do Ministério do Trabalho e Em-prego, objetivando a declaração de nulidade do Pregão Eletrônico, em razão da impossibi-lidade de utilização da modalidade eletrônica para a seleção de empresa para prestação de serviços de informática, à alegação de não serem considerados tais serviços como de natureza “comum”, de acordo com exigência legal.

O Ministério Público Federal manifes-tou-se pela denegação da segurança.

A sentença concedeu a segurança, para declarar a nulidade do Pregão Eletrônico nº 13/2009, por considerar que os serviços de informática não são comuns, razão pela


qual não poderiam ser contratados por lici-tação na modalidade de Pregão Eletrônico.

Do exame dos autos, verifico que a li-citação teve seu prosseguimento autorizado, em razão de medida liminar em agravo de instrumento, já tendo sido encerrada, seu ob-jeto adjudicado, e os respectivos contratos assinados e cumpridos.

Em consonância com a jurisprudência dos tribunais, em hipóteses como a que se examina, perde o objeto o mandado de se-gurança quando, antes de seu julgamento, é concluído o procedimento licitatório, acar-retando, assim, a extinção do processo sem resolução de mérito por superveniente perda de objeto. Confiram-se, nesse sentido, prece-dentes do STJ e deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – INABILITAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PERDA DO OBJETO – EXTINÇÃO – APELAÇÃO – DESERÇÃO – INOCORRÊNCIA

1. O prazo de preparo do recurso, na Justi-ça Federal, é de cinco dias, após a intima-ção da conta, a teor do disposto no art. 14, II, da Lei nº 9.289/1996, não se aplicando o art. 511 do CPC.

2. Resta sem objeto mandado de seguran-ça impetrado contra a decisão de inabili-tação da impetrante, eis que já concluído o procedimento licitatório, com a adjudica-ção do objeto a outra licitante, tratando-se, como no caso, de fornecimento e implan-tação de solução integrada para o Sistema de Automação de Agências da ECT.

3. Processo extinto, sem julgamento de mé-rito.

4. Sentença confirmada.

5. Apelação desprovida

(AMS 2000.01.00.084275-5, Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, 6ª T., DJ de 24.03.2003, p. 147)

RECURSO ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – HOMOLO-GAÇÃO E ADJUDICAÇÃO – PROVA DA CONTRATAÇÃO – DISPENSA – PERDA DE OBJETO

1. O procedimento licitatório encerra-se com a homologação e a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do cer-tame.

2. A contratação não é negócio jurídico que compõe os atos procedimentais da lici-tação, embora deles seja decorrente.

3. Extingue-se, sem julgamento do mérito, o mandado de segurança, quando, duran-te seu trâmite, encerrar-se a licitação, des-de que não haja liminar deferida anterior-mente.

4. Recurso provido.

(REsp 2003/0154562-0, 2ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha)

Ante o exposto, dou parcial provimen-to ao recurso de apelação, para acolher a preliminar de perda do objeto, extinguindo o processo, sem resolução do mérito.

É o meu voto.


TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA jUDICIÁRIA

4ª Sessão Ordinária do(a) Sexta Turma

Pauta de: 13.02.2017

Julgado em: 13.02.2017

ApReeNec 0013582-72.2009.4.01.3400/DF

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembar-gador Federal Daniel Paes Ribeiro



Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). José Jairo Gomes

Secretário(a): Vanessa Ferreira dos Santos

Apte.: União Federal

Procur.: Niomar de Sousa Nogueira

Apdo.: Sindicato das Empresas de Informática do DF

Adv.: Valerio Alvarenga Monteiro da Castro e outro(a)

Remte.: Juízo Federal da 9ª Vara – DF

Nº de Origem: 135827220094013400

Vara: 9ª

Justiça de Origem: Justiça Federal

Estado/Com.: DF

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Sexta Tur-ma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a se-guinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu parcial pro-vimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian e Desembargador Federal Kassio Nunes Marques.


Vanessa Ferreira dos Santos Secretário(a)


106


3562Numeração Única: 0002934-72.2005.4.01.3400

Apelação Cível nº 2005.34.00.002922-7/DF

Relator: Desembargador Federal Kassio Nunes Marques

Apelante: Tayah e Guedes Advogados Associados

Advogado: DF00020802 – Jose Marco Tayah e outros(as)

Apelado: Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia – Conter

Advogado: DF00024786 – Rodolfo Hazelman Cunha e outros(as)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – LICITAÇÃO – CONVITE – hOMOLOGAÇÃO, ADjUDICAÇÃO E ExECUÇÃO DO CONTRATO – PERDA SUPERVENIENTE DO OBjETO – ExTINÇÃO DO PROCESSO SEM ANÁLISE DO MÉRITO – SENTENÇA MANTIDA

1. Este Tribunal possui entendimento no sentido de que a homologação da licita-ção, a adjudicação do seu objeto e a execução integral do contrato tem o condão de levar à extinção do processo onde a parte busca a sua participação naquele procedimento, sem análise do mérito, devido à perda superveniente do interesse processual.

2. No caso dos autos, a licitação na modalidade convite foi realizada em 28.01.2015, tendo sido homologada, adjudicado o seu objeto e assinado o con-trato em 03.02.2005, com prazo de vigência de 12 (doze) meses, razão pela qual deve ser mantida a sentença proferida em 16.10.2006, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual.

3. Apelação conhecida e, no mérito, não provida.

ACóRDÃO

Decide a Turma, por unanimidade,

conhecer da apelação e, no mérito, ne-

gar-lhe provimento, nos termos do voto do

relator.

6ª Turma do TRF da 1ª Região.


Desembargador Federal Kassio Marques Relator



RELATóRIOTrata-se de apelação interposta por

Tayah Guedes Advogados Associados em face de sentença que, nos autos do Proces-so nº 2005.34.00.002922-/, julgou extinto o processo sem análise do mérito, com funda-mento no art. 267, VI, do CPC/1973.

Alega a parte recorrente estar presente o seu interesse processual que não pode ser afastado com a simples adjudicação do bem objeto da licitação em comento.

Contrarrazões às fls. 127/136.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissi-bilidade, conheço do recurso de apelação e passo à análise do mérito.

Cuida a espécie de ação ordinária ajuizada por Tayah e Guedes Advogados As-sociados em face do Conselho Nacional de Técnico em Radiologia – Conter a objetivar sua participação na licitação para a contra-ção de sociedade de advogados, que foi obs-tada sob o fundamento de que não chegou no horário designado para a entrega dos do-cumentos e propostas, conforme previsto no Convite nº 03/2005 (dia 28.01.2008, às 15 horas).

Quando da prolação da sentença, o ilustre Juiz de primeiro grau declarou extinto o processo, sem resolução do mérito, ao fun-damento de que houve a perda superveniente do interesse de agir, uma vez que o procedi-mento licitatório já teria sido concluído com a consequente adjudicação de seu objeto.

Da análise dos autos, verifica-se que de fato, quando do ajuizamento da ação, em 15.02.2005, o procedimento licitatório em questão já havia terminado e com a adjudi-

cação de seu objeto e celebração do contrato (Contrato de fls. 61/66, que foi assinado em 03.02.2005), o qual tinha vigência de doze meses, tendo ele findado antes da prolação da mencionada sentença, que se deu em 16.10.2006.

Desta forma, tendo transcorrido um lapso de tempo superior ao da execução do contrato objeto da licitação, entendo não ha-ver melhor solução do que aquela escolhida pela sentença, qual seja, extinção do proces-so sem análise do mérito, pela perda de seu objeto.

Este Tribunal possui entendimento no sentido de que a homologação de certame licitatório, com a adjudicação do contrato e a sua integral execução, afasta o interesse pro-cessual no prosseguimento da ação judicial, cuja finalidade é o prosseguimento da parte licitante no procedimento licitatório, confor-me se vê dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SE-GURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO ELE-TRÔNICO – HOMOLOGAÇÃO, ADJUDI-CAÇÃO E EXECUÇÃO DO CONTRATO – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO

I – Em face do encerramento e homolo-gação do resultado do Pregão Eletrônico nº 75/2008, restou manifesta a ausência de interesse processual na participação do certame, cabendo ao Impetrante, sentindo--se lesado por sua inabilitação no processo licitatório, pleitear eventual indenização pe-las vias ordinárias.

II – A homologação de certame licitatório, com a adjudicação do contrato e a execu-ção de seu objeto, afasta o interesse pro-cessual no prosseguimento de ação man-damental que tem por finalidade a decla-ração de nulidade do procedimento. (AC 0027616-86.2008.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, 6ª T., e-DJF1 p. 1191 de 19.12.2011)


III – Apelação a que se nega provimento.

(AMS 0039144-20.2008.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques, 6ª T., e-DJF1 p. 89 de 23.06.2015)

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SE-GURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊN-CIA – ANULAÇÃO DO ATO QUE INABILI-TOU A IMPETRANTE – HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO CER-TAME – EXECUÇÃO DO CONTRATO – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO

1. Este Tribunal firmou orientação no sen-tido de que, homologado o certame lici-tatório, com a adjudicação do objeto do contrato e a sua integral execução, resulta prejudicado o interesse processual no pros-seguimento da ação mandamental.

2. No caso dos autos, o certame licitatório foi homologado e adjudicado o seu objeto, conforme contrato datado de 30.11.2007, o qual estipulava prazo de 540 (quinhen-tos e quarenta) dias para a execução dos serviços.

3. Com o indeferimento do pedido de li-minar e a sentença de extinção do proces-so, o procedimento licitatório prosseguiu, tendo sido homologado e adjudicado o objeto do certame à empresa EMSA – Em-presa Sul Americana de Montagens S/A, cujo estipulava o prazo de 540 (quinhen-tos e quarenta) dias para a execução dos serviços, prorrogável na forma do art. 57, §§ 1º, 2º da Lei nº 8.666/1993, ou seja, até 30.06.2014.

4. Tendo transcorrido, de há muito, o prazo de execução do contrato, não há interesse de agir que justifique o prosseguimento do feito, com o julgamento de mérito do re-curso de apelação, devendo ser mantida a sentença que declarou extinto o processo, sem resolução do mérito, por superveniente falta de interesse de agir.

5. Apelação a que se nega provimento.

(AMS 0032976-36.2007.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, 5ª T., e-DJF1 p. 2014 de 08.05.2015)

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SE-GURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO ELE-TRÔNICO – ANULAÇÃO DA HOMOLO-GAÇÃO DO CERTAME – CONTRATAÇÃO DA LICITANTE CLASSIFICADA EM SEGUN-DO LUGAR – EXECUÇÃO DO CONTRA-TO – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO

1. Este Tribunal firmou orientação no senti-do de que homologado o certame licitató-rio, com a adjudicação do contrato e a sua integral execução, fica afastado o interes-se processual no prosseguimento da ação mandamental, cuja finalidade é a declara-ção de nulidade do procedimento.

2. Na espécie em causa, a impetrante objetivava a anulação da homologação do pregão eletrônico realizado pela ECT, cuja segurança foi concedida, tendo a referida empresa pública informado em 11.01.2008 que contratou a empresa clas-sificada em segundo lugar, sendo certo que o prazo de vigência contratual era de 6 (seis) meses, prorrogado por igual período.

3. Transcorrido há muito o lapso de tempo da execução do objeto do contrato, não há como se prosseguir com o writ, devendo ser extinto o processo, sem resolução de mérito, ante a superveniente perda de seu objeto.

4. Processo extinto, sem resolução de méri-to, por perda superveniente de seu objeto.

5. Apelação e remessa oficial prejudicadas.

(AMS 0006968-13.2007.4.01.3500/GO, Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, 5ª T., e-DJF1 p. 962 de 31.10.2014)

PREGÃO – MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO A IMPEDIR A ADJUDICAÇÃO JÁ CONSUMADA E ANULAR PARTE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – LIMINAR INDEFERIDA – CONTRATO JÁ EM EXECU-ÇÃO – PERDA DE OBJETO DO WRIT – AU-SÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL



1. Carece de interesse processual o impe-trante que pretende sustar adjudicação já consumada do objeto de licitação, tendo sido assinado, antes da impetração, o con-trato para execução do serviço licitado.

2. Em tal caso, se já não estivesse prejudi-cado o objeto da impetração na data da impetração do writ, teria ocorrido a perda ulterior do objeto, de vez que, por não ter sido deferida a liminar, iniciou-se a execu-ção do contrato, já estando ultrapassado o seu prazo de vigência inicial, único a consi-derar-se para esse efeito, sendo irrelevante que tenha havido a renovação desse prazo, por mera faculdade da Administração.

3. Apelação improvida.

(AMS 2001.38.00.002782-0/MG, Rel. Des. Fed. Antônio Ezequiel da Silva, 5ª T., DJ de 10.07.2003, p. 96)

Nessas circunstâncias, concluído o ob-jeto da licitação, caberia à parte autora, sen-tindo-se lesada pela sua não participação no certame, pleitear eventual indenização pelas vias ordinárias.

Neste sentido, veja-se o seguinte enten-dimento:

PROCESSUAL CIVIL – PREGÃO – CONSU-MAÇÃO – PERDA DO OBJETO DO WRIT – EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM EXAME DO MÉRITO – SENTENÇA MANTIDA

1. Há perda superveniente do interesse pro-cessual com o exaurimento do objeto da li-citação, quando a pretensão do Impetrante era impedir a própria execução do contrato do certame.

2. Concluído o pregão, caberia à Impe-trante, sentindo-se lesada por sua inabili-tação, pleitear eventual indenização pelas vias ordinárias.

3. Apelação da Impetrante desprovida.

(AMS 0028181-21.2006.4.01.3400/DF, 5ª T., Rel. Juiz Fed. Cesar Augusto Bearsi (Conv.), e-DJF1 p. 197 de 21.05.2008)

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

Desembargador Federal Kassio Marques Relator


110



Apelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e Cível

Nº CNJ: 0001207-74.2014.4.02.5101 (2014.51.01.001207-0)

Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama

Apelante: Eletro Plano Comercial Elétrica Ltda.

Advogado: Marcos Cesar de Freitas

Apelado: Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero

Advogado: Livia Filgueiras de Franca

Origem: 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00012077420144025101)

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MULTA ADMINISTRATIVA – INFRAERO – PREGÃO ELETRôNICO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ASSUMIDA NO PROCESSO LICITATóRIO – INExISTÊNCIA DE CASO FORTUITO – IMPROVIMENTO

1. Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido formulado em embargos monitórios, declarando constituído o título exe-cutivo judicial relativo à multa administrativa imposta pela Infraero pelo descum-primento de obrigação assumida em Pregão Eletrônico.

2. In casu, nos termos do edital do processo licitatório, o material deveria ser entregue até 03.06.2013. Apesar das dilações de prazo deferidas em razão das defesas prévias apresentadas pela empresa contratada, até o dia 30.09.2013, o produto não havia sido entregue. Após mais de 3 meses de atraso, foram aplica-das as penalidades previstas no edital do pregão, de suspensão/impedimento do direito de licitar e contratar com a Infraero pelo prazo de 5 anos e de multa no valor correspondente a 10% do valor da SMS. A empresa foi notificada da decisão administrativa, deixando transcorrer in albis o prazo estabelecido para o pagamen-to da multa ou apresentação de recurso administrativo.

3. Não se verifica qualquer impropriedade no enquadramento da empresa con-tratada na hipótese prevista no item 17.1, alínea a do edital do pregão eletrônico, ou na aplicação das penalidades previstas no item 18, do referido edital, sendo irrelevante saber o motivo pelo qual outras empresas, estranhas ao processo licita-tório, não poderiam entregar a encomenda no prazo estabelecido. Se a vencedora



do pregão dependia de terceiros para o adimplemento do contrato, deveria tomar as devidas precauções para que estes permitissem a execução do que restou contratado.

4. Apelação conhecida e improvida.

ACóRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que

são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Fe-deral da 2ª Região, por unanimidade, conhe-cer e negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.

Rio de Janeiro, 01.02.2017 (data do Julgamento).

Carmen Silvia Lima de Arruda Juíza Federal Convocada

RELATóRIO1. Trata-se de apelação cível interposta

por Eletro Plano Comercial Elétrica Ltda. con-tra a sentença proferida nos autos da ação monitória proposta pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, relativa à multa administrativa imposta por descumprimento da alínea a do subitem 17.1 do Edital do Pregão Eletrônico nº 222/ADRJ/SRRJ/2011.

2. Na sentença o Magistrado julgou im-procedente o pedido formulado nos embar-gos monitórios, declarando constituído o título executivo judicial que aplicou a multa no valor de R$ 83.700,00 (oitenta e três mil e setecen-tos reais) pelo descumprimento da obrigação assumida em procedimento licitatório, sob o fundamento de que a embargante não pode justificar o descumprimento da obrigação, alegando caso fortuito, por não ter consegui-do fabricante que produzisse o material que se comprometeu previamente a fornecer, já que era seu dever certificar-se que teria condições

de entregar o material objeto do pregão no prazo estabelecido (fls. 235/238).

3. Em suas razões de apelação, a em-bargante alega que não descumpriu com sua obrigação voluntariamente; que sua atividade é o comércio de materiais elétricos e não fa-bricação; que a empresa que havia aceitado a encomenda de fabricação do material infor-mou, posteriormente, que não teria condições de entregar o produto, e que o descumprimen-to do prazo pode ser atribuído à ocorrência de caso fortuito, já que, apesar de seus esforços, “não conseguiu que as únicas empresas que fabricam o material objeto do pregão, entre-gassem no prazo assinalado”.

Sustenta que a cobrança é eivada de nulidade, pois ausente a motivação ou funda-mentação do processo administrativo que en-sejou a aplicação da multa excessiva; que só recebeu cópia da notificação da penalidade aplicada, não conhecendo do parecer emitido pelos procuradores do órgão administrativo, e ainda, que o ato da Infraero foi inadequado, incompatível e desproporcional, exorbitando os limites da discricionariedade.

Requer o provimento do recurso e a reforma da sentença, para que sejam decla-radas nulas e excluídas as cláusulas abusivas do ato administrativo nº 998/SRRJ/2013 de 11.11.2013, que aplicou a multa em valor re-ferente a 10% do valor da SMS (fls. 240/251).

4. Recebido o recurso (fl. 252), e apre-sentadas as contrarrazões (fls. 254/260), vie-ram os autos a este Tribunal Regional Federal, onde o Ministério Público Federal deixou de se manifestar ante a ausência de interesse públi-co no feito (fls. 265/268).


É o relatório. Peço dia para julgamento.


VOTO1. Conheço do recurso, porque presen-

tes os requisitos de admissibilidade.

2. Como relatado, trata-se de recur-so interposto contra a sentença que julgou improcedente o pedido formulado em em-bargos monitórios, declarando constituído o título executivo judicial relativo à multa ad-ministrativa imposta pela Infraero pelo des-cumprimento da alínea a do subitem 17.1 do Edital do Pregão Eletrônico nº 222/ADRJ/SRRJ/2011.

3. O recurso não merece prosperar, de-vendo ser mantida a sentença por seus pró-prios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, evitando-se transcrição, e os que se lhe acrescem, na forma adiante ali-nhada.

4. Com efeito, analisando os documen-tos trazidos aos autos, não se verifica qual-quer irregularidade por parte da Infraero na aplicação da multa administrativa que justifi-casse a procedência do pedido deduzido nos embargos monitórios. Ao contrário, os docu-mentos evidenciam a infração descrita no re-ferido documento.

5. A apelante participou do Pregão Ele-trônico nº 222/ADRJ/SRRJ/2011 para a con-tratação de empresa para fornecimento de cabos para auxílios visuais para o Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/Galeão. Nos termos do edital do processo licitatório, o ma-terial deveria ser entregue em 180 (cento e oitenta) dias corridos a partir da expedição da Solicitação de Material e Serviços, o que ocorreu em 05.12.2012 (fl. 149).

6. Vencido o prazo originário, em 03.06.2013, por 3 (três) vezes, a empresa

contratada foi notificada pela Infraero so-bre o não cumprimento da obrigação e das possíveis penalidades a serem aplicadas. No entanto, apesar das dilações de prazo deferi-das por aquele órgão em razão das defesas prévias apresentadas, até o dia 30.09.2013, o produto não havia sido entregue (fls. 151/158).

7. Assim, após mais de 3 (três) meses de atraso para entrega do material, foram aplicadas as penalidades previstas no edital, de suspensão/impedimento do direito de li-citar e contratar com a Infraero pelo prazo de 5 (cinco) anos e de multa no valor de R$ 83.700,00 (oitenta e três mil e setecentos reais), correspondente a 10% do valor global da SMS, através do Ato Administrativo nº 998/SRRJ/2013, de 11.11.2013 (fls. 162/168).

8. A empresa foi notificada da decisão da Infraero em 06.12.2013, sendo concedido o prazo de 5 (cinco) dias para o pagamento da multa ou apresentação de recurso admi-nistrativo, o que não ocorreu (fls. 176/177).

9. Não se verifica, portanto, qualquer impropriedade no enquadramento da apelan-te na hipótese prevista no item 17.1, alínea a do edital do pregão eletrônico, ou na aplica-ção das penalidades previstas no item 18, do referido edital, sendo irrelevante saber o mo-tivo pelo qual outras empresas, estranhas ao processo licitatório, não poderiam entregar a encomenda no prazo estabelecido.

10. Com efeito, se a vencedora do pre-gão dependia de terceiros para o adimple-mento do contrato, deveria tomar as devidas precauções para que estes permitissem a exe-cução do que restou contratado. A alegada “boa-fé” da apelante em nada modifica a realidade de que houve descumprimento do que foi acordado.

11. Nesse aspecto, como bem salienta-do pelo Juiz sentenciante, verifica-se a “total falta de planejamento da empresa contrata-



da, e não caso fortuito”, já que era “dever da embargante certificar-se que teria condições de entregar o material objeto do pregão no prazo estabelecido, restando injustificado o atraso na entrega do material”.

12. Desse modo, restando comprova-do o cometimento da infração e o exercício do direito de defesa pela empresa contrata-da, não merece qualquer reparo a r. sentença recorrida, que decidiu a lide com absoluta propriedade, esgotando a questão. Por outro

lado, a apelante não trouxe qualquer novi-dade em seu recurso, que pudesse abalar os fundamentos da sentença atacada.

13. Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo íntegra a sentença recorrida.

É o voto.



114


3564DE publicado em 15.02.2017

Poder Judiciário

Apelação/Remessa Necessária nº 0000575-34.2014.4.03.6002/MS

2014.60.02.000575-0/MS

Relatora: Desembargadora Federal Consuelo Yoshida

Apelante: Universidade Federal da Grande Dourados – UFGD

Procurador: Rafael Gustavo De Marchi e outro(a)

Apelado(a): Torrent do Brasil Ltda.

Advogado: MS018246A Celso de Maria Monteiro e outro(a)

Remetente: Juízo Federal da 1ª Vara de Dourados > 2ª SSJ > MS

Nº Orig.: 00005753420144036002 1ª Vr. Dourados/MS

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – DIVERGÊNCIA DE PREÇOS – INOCORRÊNCIA – ANULAÇÃO DAS PENALIDADES DE MULTA E DE IMPEDIMENTO DO DIREITO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PúBLICA

1. Afastada a matéria preliminar suscitada em contrarrazões, para não conhecer da apelação, uma vez que o recurso apresentado pela União atende aos requisitos previstos no art. 1.010 do CPC/2015, manifestando com clareza e de forma sufi-ciente, a irresignação em relação ao julgado.

2. A questão central cinge-se em saber se a imposição de multa e da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de 6 (seis) meses, em razão do alegado descumprimento do contrato admi-nistrativo, revelou-se ilegal ou desproporcional.

3. A Proposta de Preços ofertada pela impetrante, no certame previsto no Edital do Pregão Eletrônico nº 21/2012 HU/UFGD, para registro dos preços de futuras e eventuais contratações de medicamentos, sagrou-se vencedora nos itens 10, 11, 57 e 58.

4. Em 23.05.2012, foi expedida a Nota de Empenho nº 2012NE800595, deter-minando o fornecimento de 1.000 comprimidos de Risperidona 1mg (item 10) e 1.500 comprimidos de Risperidona (item 12), faturados em 20.06.2013, com a



emissão da Nota Fiscal nº 51.546, em absoluta conformidade com os preços cotados na proposta, tendo, porém, requerido a impetrada a expedição de novo documento fiscal, considerando que os valores apresentados estariam em desacordo com aqueles previstos no certame.

5. No entanto, na realidade, não ocorreu o alegado inadimplemento ou irregularidade no cumprimento da primeira Nota de Empenho, pela empresa impetrante, tendo sido praticado o procedimento determinado no Edital, inclusive com o desconto e valores idênticos àqueles propostos no certame.

6. A análise das Notas Fiscais demonstra claramente o fornecimento do total de compri-midos solicitados, de cada medicamento, resultando no montante final de valor igual ao proposto na tomada de preços, sendo que a diferença de valores imputada pela impe-trada não encontra resguardo nos documentos apresentados, visto que as notas fiscais mencionadas referem-se a ”box” e não a comprimidos.

7. Cada caixa ou ”box” conta com 20 comprimidos e, consoante o documento de fl. 404, foram solicitados 1.000 comprimidos do medicamento Risperidona 1mg e 1.500 comprimidos do medicamento Risperidona 2mg.

8. No caso do Respidon (Risperidona) 1mg, foram indicadas 50 (cinquenta) caixas, com o valor unitário de R$ 0,96, cada caixa. Considerando o conteúdo de 20 (vinte) com-primidos em cada caixa, o valor de cada comprimido resulta exatamente nos R$ 0,048 contratados.

9. No que diz respeito ao medicamento Risperidona 2mg, a situação é idêntica. Con-siderando o conteúdo de 20 comprimidos em cada caixa, o valor de cada comprimido resulta exatamente nos R$ 0,60 contratados.

10. A impetrante emitiu as notas fiscais em conformidade com a proposta de preços, ine-xistindo irregularidade a respeito, no que toca à nota de empenho nº 2012NE800595, na qual a impetrante postulou a rescisão do contrato e, quanto à nota de empenho nº 2012NE000034, não houve emissão de notas fiscais, tendo em vista a manifestação oferecida na esfera administrativa antes da análise da questão envolvendo a nota de em-penho nº 2012NE800595, sendo evidente a ilegalidade do ato praticado pela autorida-de impetrada, de modo que não prevalecem as penalidades impostas na esfera adminis-trativa, devendo ser mantida, por fundamento diverso, a sentença de primeira instância.

11. Matéria preliminar rejeitada. Apelação e remessa necessária improvidas, mantendo--se a sentença, por fundamento diverso.

ACóRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Sexta Turma do Tribunal Regional Fede-ral da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e negar provimento à apelação e à remessa necessária, manten-

do a sentença, por fundamento diverso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 02 de fevereiro de 2017.

Paulo Sarno Juiz Federal Convocado


RELATóRIOO Excelentíssimo Senhor Juiz Federal

Convocado Paulo Sarno (Relator):

Trata-se de apelação em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Torrent do Brasil Ltda., objetivando anular o ato administrativo da Fundação Universida-de Federal da Grande Dourados, consistente na aplicação de multa pecuniária e de sus-pensão do direito de licitar e contratar com órgãos da Administração Pública Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, sob a alega-ção de descumprimento do contrato firmado, após sagrar-se vencedora no processo de lici-tação, regido pelo Edital do pregão eletrôni-co nº 21/2012 HU/UFGD, para registro dos preços de futuras e eventuais contratações de medicamentos, nos itens 10, 11, 57 e 58. Sustenta a impetrante a patente ilegalidade do ato administrativo, pela violação de dispo-sitivos da Lei nº 8.666/1993.

O pedido de liminar foi indeferido.

O r. Juízo a quo concedeu a segurança, para decretar a nulidade do ato administrati-vo que aplicou à impetrante as penalidades de suspensão do direito de licitar e contra-tar com órgãos da Administração Pública Federal e de multa pecuniária no valor de R$ 2.012,34 (dois mil e doze reais e trinta e quatro centavos). Sem condenação em hono-rários advocatícios. A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apelou a União, requerendo a reforma do julgado, alegando que, após a formaliza-ção do contrato administrativo, instrumenta-lizado e acompanhado pelas notas de em-penho, o impetrante resolveu, sem consulta ao HU/UFGD, alterar indevidamente as ba-ses contratuais firmadas, querendo impor à Administração, quando da emissão da nota fiscal de venda, um preço superior ao regis-trado na proposta, na ata de registro de pre-ços e nos contratos. Diante da recusa no pa-

gamento de preços mais altos, a ora apelada negou-se a fornecer os medicamentos, ins-taurando-se processo administrativo, tendo sido a empresa Torrent do Brasil Ltda. puni-da pelo inadimplemento do contrato, quanto às notas de empenho nºs 2012NE800595 e 2012NE000034, as quais somadas chegam ao valor de R$ 6.707,80, bem como ficou impedida de atuar em licitações no âmbi-to da União por seis meses, na forma dos contratos e com base legal no art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Alega que as penas apli-cadas possuem base legal e fundamentação, não havendo quebra de proporcionalidade e razoabilidade, ressaltando que a empresa fora notificada das irregularidades, tendo sido devidamente oportunizada a apresentação de defesa, no tempo hábil, não tendo sido justi-ficadas as infrações cometidas.

Com contrarrazões, com pedido pre-liminar de não conhecimento da apelação, por se tratar de peça genérica, que não traz impugnação direta à sentença, e a manuten-ção do julgado, subiram os autos a este E. Tribunal.

O MPF opinou pelo provimento da apelação. É o relatório.


VOTOO Excelentíssimo Senhor Juiz Federal

Convocado Paulo Sarno (Relator):

Inicialmente, afasto a matéria prelimi-nar suscitada em contrarrazões, para não co-nhecer da apelação, uma vez que o recurso apresentado pela União atende aos requisitos previstos no art. 1.010 do CPC/2015, mani-festando com clareza e de forma suficiente, a irresignação em relação ao julgado.

A questão central cinge-se em saber se a imposição de multa e da penalidade de sus-



pensão do direito de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de 6 (seis) meses, em razão do alegado descumprimen-to do contrato administrativo, revelou-se ile-gal ou desproporcional.

No caso vertente, verifica-se que a Pro-posta de Preços ofertada pela impetrante, no certame previsto no Edital do pregão eletrôni-co nº 21/2012 HU/UFGD, para registro dos preços de futuras e eventuais contratações de medicamentos, acostada aos autos às fls. 73/74, que se sagrou vencedora nos itens 10, 11, 57 e 58, foi elaborada da seguinte maneira:

Item 10;

Especificações do Edital: Risperidona 1mg (comprimidos revestidos);

Unid.: comp.;

Qtde.: 4.000;

Produto Cotado: Respidon 1mg cx c/ 20 comp./Detentor: Torrent do Brasil Ltda. Fa-bricante Torrent Pharmaceuticals Ltd./RMS 1.0525.0003/006-3. Procedência Índia – Cod. Alf: 3004.90.69; R$ Estimativa: 1,61;

Desconto%: 97%;

P.Unit. Proposto R$: 0,048 (quarenta e oito milésimos de Real)

Preço Total Proposto: 192,00 (cento e no-venta e dois reais)

Item – 11;

Especificações do Edital: Risperidona 2mg (comprimidos revestidos);

Unid.: comp.;

Qtde.: 4.000;

Produto Cotado: Respidon 2mg cx c/ 20 comp./Detentor: Torrent do Brasil Ltda. Fa-bricante Torrent Pharmaceuticals Ltd./RMS 1.0525.0003/007-1. Procedência Índia – Cod. Alf: 3004.90.69/ R$ Estimativa: 3,35;

Desconto%: 98,2%;

P.Unit. Proposto R$: 0,06 (seis centavos de Real)

Preço Total Proposto: 240,00 (duzentos e quarenta reais)

Item – 57;

Especificações do Edital: Oxcarbazepina 300 mg (comprimido);

Unid.: comp.;

Qtde.: 1.200;

Produto Cotado: Oleptal 300mg cx c/ 30 comp./Detentor: Torrent do Brasil Ltda. Fa-bricante Torrent Pharmaceuticals Ltd./RMS 1.0525.0027/001-3. Procedência Índia – Cód. Alf: 3004.90.69;

R$ Estimativa: 9,60;

Desconto%: 93%;

P.Unit. Proposto R$: 0,672 (seis centos e se-tenta e dois milésimos de Real)

Preço Total Proposto: 806,40 (oitocentos e seis reais e quarenta centavos)

Item – 58;

Especificações do Edital: Oxcarbamazepi-na 600 mg (comprimido);

Unid.: comp.;

Qtde.: 1.200;

Produto Cotado: Oleptal 600mg cx c/ 30 comp./Detentor: Torrent do Brasil Ltda. Fa-bricante Torrent Pharmaceuticals Ltd./ RMS 1.0525.0027/001-3. Procedência Índia – Cód. Alf: 3004.90.69;

R$ Estimativa: 18,48;

Desconto%: 97%;

P.Unit. Proposto R$: 0,554 (quinhentos e cinquenta e quatro milésimos de Real)

Preço Total Proposto: 664,80 (seiscentos e sessenta e quatro reais e oitenta centavos)


Valor Total da Proposta R$ 1.903,20 (mil, novecentos e três reais e vinte centavos).

Nos termos do item 34 do Edital do cer-tame em questão: O percentual de desconto ou acréscimo oferecido na proposta da em-presa vencedora deverá incidir sobre o preço médio de venda ao governo (PMVG) confor-me tabela apurada pela Anvisa durante todo o período contratual.

Nesse diapasão, em 23.05.2012, foi expedida a Nota de Empenho nº 2012NE800595, determinando o forneci-mento de 1.000 comprimidos de Risperidona 1mg (item 10) e 1.500 comprimidos de Rispe-ridona (item 12), faturados em 20.06.2013, com a emissão da Nota Fiscal nº 51.546, em absoluta conformidade com os preços e des-contos cotados na proposta, tendo, porém, requerido a impetrada a expedição de novo documento fiscal, considerando que os valo-res apresentados estariam em desacordo com aqueles previstos no certame.

Alegou, então, a impetrada, no proces-so administrativo nº 23005.002703/2011-99 que:

Conforme o edital do Pregão Eletrônico nº 21/2012, o menor preço seria aferido através do maior desconto sobre o medica-mento apresentado na proposta do licitan-te. Isso devido a peculiaridade do mercado de medicamentos, que envolve a grande variação de preços entre medicamentos genéricos, similares e de referência. Sendo assim, com a intenção de evitar a falta de competitividade no certame, foi adotado como preço estimado o preço de medica-mentos de referência para as substâncias a serem adquiridas.

Tudo isso foi devidamente exposto no edi-tal, em seu Termo de Referência, em trecho que reproduzimos abaixo: [...]

No primeiro trecho, este órgão evidencia a fonte da estimativa de preços. No segun-

do trecho, esclarece como será aplicado o desconto para fins de faturamento.

Portanto, para a aferição do valor a ser praticado no contrato, diga-se, faturado para o HU/UFGD, devia o fornecedor se-guir 2 passos: 1) Consultar o valor do me-dicamento à ser entregue na Tabela Anvisa. 2) Aplicar o desconto praticado no certame.

Dessa forma, acreditamos não prosperar o argumento da empresa no sentido de que cumpriu as exigências do edital.

Afirmou, ainda, em suas informações (fl. 286) que:

[...] 17. O item 7, alínea i, do termo de referência, conjugado com o conteúdo da ata de registro de preços, não deixam qual-quer margem a dúvida quanto à clareza e objetividade do critério de pagamento ado-tado pelo edital para ser utilizado quando dos fornecimentos. O procedimento, pois, é o seguinte: a) verificação do preço do medicamento conforme a tabela vigente da Anvisa no momento da contratação; b) aplicação do desconto ofertado na lici-tação; c) valor a ser cobrado pelo medica-mento.

18. Observa-se, então, que a impetrante não aponta qualquer ilegalidade na con-duta da administração, a qual, diante do inadimplemento verificado, não tinha outro caminho a seguir senão o da imposição da penalidade cabível, na forma do devido processo legal.

19. Inequivocamente, o que se tem na hi-pótese é que a empresa apresentou um preço demasiadamente baixo no certame e, depois da sua finalização, tentou se des-vencilhar do vínculo jurídico. Mas isso, cla-ro, não pode ocorrer sem as consequências legais, o que já era de conhecimento da impetrante, quando intentou participar do certame.



No entanto, na realidade, não ocorreu o alegado inadimplemento ou irregularidade no cumprimento da primeira Nota de Em-penho, pela empresa impetrante, tendo sido praticado o procedimento determinado no Edital, inclusive com o desconto e valores ab-solutamente idênticos àqueles propostos no certame.

A análise das Notas Fiscais de fls. 80 e 398/400 demonstra claramente o forneci-mento do total de comprimidos solicitados, de cada medicamento, resultando no mon-tante final de valor igual ao proposto na to-mada de preços.

A diferença de valores imputada pela impetrada não encontra resguardo nos docu-mentos apresentados, visto que as notas fis-cais mencionadas referem-se a ”box” e não a comprimidos.

Cada caixa ou ”box” conta com 20 (vinte) comprimidos. É o que se extrai do do-cumento de fl. 404 e do teor das notas fiscais apresentadas. Consoante o documento de fl. 404, foram solicitados 1.000 (mil) com-primidos do medicamento Risperidona 1mg e 1.500 (mil e quinhentos) comprimidos do medicamento Risperidona 2mg. No que toca a estes medicamentos, as notas fiscais de fls. 80 e 398/400 referem-se a 50 (cinquenta) ”boxes”. Logo, dividindo o número de com-primidos pelo número de caixas (”boxes”), conclui-se que cada caixa contém 20 (vinte) comprimidos.

No caso do Respidon (Risperidona) 1mg, foram indicadas 50 (cinquenta) caixas, com o valor unitário de R$ 0,96, cada cai-xa. Considerando o conteúdo de 20 (vinte) comprimidos em cada caixa, é evidente que o valor de cada comprimido resulta exatamente

nos R$ 0,048 contratados, conforme segue: R$ 0,96 (valor da caixa) dividido por 20 com-primidos = R$0,048. Trata-se, pois, de singe-lo cálculo matemático.

No que diz respeito ao medicamento Risperidona 2mg, a situação é idêntica. Con-siderando o conteúdo de 20 (vinte) compri-midos em cada caixa, é evidente que o valor de cada comprimido resulta exatamente nos R$ 0,60 contratados, conforme segue: R$ 1,20 (valor da caixa) dividido por 20 com-primidos = R$ 0,60.

Logo, constato que a impetrante emi-tiu as notas fiscais em conformidade com a proposta de preços, inexistindo irregularidade a respeito, no que toca à nota de empenho nº 2012NE800595, na qual a impetrante postulou a rescisão do contrato.

Quanto à nota de empenho nº 2012NE000034, não houve emissão de notas fiscais, tendo em vista a manifestação oferecida na esfera administrativa antes da análise da questão envolvendo a nota de em-penho nº 2012NE800595.

Com amparo no assentado, é evidente a ilegalidade do ato praticado pela autorida-de impetrada, de modo que não prevalece as penalidades impostas na esfera adminis-trativa, devendo ser mantida, por fundamento diverso, a sentença de primeira instância.

Em face de todo o exposto, rejeito a matéria preliminar e nego provimento à ape-lação e à remessa necessária, mantendo-se a sentença, por fundamento diverso.

É como voto.



120



Remessa Necessária Cível nº 0022323-32.2008.4.03.6100/SP

2008.61.00.022323-2/SP

Relatora: Desembargadora Federal Marli Ferreira

Parte Autora: Cyclus Informática Ltda.

Advogado: SP245603 Andre Luiz Porcionato e outro(a)

Parte Ré: Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro

Advogado: DF004847 Ana Elisabete Moyá DF001129 Eucario Godinho Filho

Remetente: Juízo Federal da 19ª Vara São Paulo Sec. Jud. SP

EMENTA

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRôNICO – PROPOSTA INExEqUÍVEL – PEDIDO DE DESISTÊNCIA – VIOLAÇÃO AO ART. 7º DA LEI Nº 10.520/2002 – INOCORRÊNCIA – PENALIDADE – AFASTAMENTO

Nos termos do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, a licitação deve ser proces-sada e julgada com observância do procedimento de verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e com os preços correntes de mer-cado, os quais deverão ser registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis. Esse procedimento deve ser observado pelo pregoeiro.

Portanto, fere o princípio da razoabilidade impor ao licitante a manutenção da proposta, manifestamente inexequível, e ainda aplicar-lhe penalidade prevista na Lei nº 10.520/2002, a qual estabelece expressamente que a não manutenção da proposta pelo licitante vencedor resultará no impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e no descredenciamento no Sicaf ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até 5 (cin-co) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Remessa oficial improvida.

ACóRDÃOVistos e relatados estes autos em

que são partes as acima indicadas, decide

a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Re-gional Federal da 3ª Região, por unanimi-dade, negar provimento à remessa oficial,



nos termos do relatório e voto que ficam fa-zendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 1º de fevereiro de 2017.

Marcelo Guerra Juiz Federal Convocado

RELATóRIOO Excelentíssimo Senhor Juiz Federal

Convocado Marcelo Guerra (Relator):

Trata-se de reexame necessário de sen-tença concessiva proferida em sede de Man-dado de Segurança impetrado por Cyclos Informática Ltda. contra ato praticado pelo Diretor Superintendente do Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), que lhe aplicou a penalidade de suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública pelo período de um ano.

Sem interposição de recursos voluntá-rios, subiram os autos a esta Corte por força do reexame necessário.

Nesta instância, o i. representante do Ministério Público Federal opinou pela manu-tenção da r. sentença monocrática.

Nada obstante julgado o feito e lavrado o acórdão de fl. 218, restaram acolhidos em-bargos de declaração interpostos pela União Federal para o fim de anular todos os atos processuais posteriores à r. sentença proferi-da neste mandado de segurança, para inti-mação pessoal da União Federal dos termos dessa (fl. 230).

Remetidos os autos à Vara de origem e intimada a União Federal, esta apresentou a manifestação de fls. 237/238, na qual decla-ra expressamente que não possui interesse na demanda.

Intimado, o Serpro quedou inerte (fl. 240).

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, o i. Procurador da República reiterou os termos do parecer de fls. 204/205 vº.

É o relatório.

VOTOO Excelentíssimo Senhor Juiz Federal

Convocado Marcelo Guerra (Relator):

Desde logo ressalte-se que o presente recurso foi interposto antes da entrada em vi-gor do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual será apreciado de acordo com a forma prevista no CPC de 1973, “com as interpretações dadas, até então, pela ju-risprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado nº 2º do E. STJ).

Trata-se de mandado de segurança im-petrado por empresa que participou de licita-ção promovida pelo Serviço Federal de Pro-cessamento de Dados, na modalidade pre-gão eletrônico, cujo objetivo era a “aquisição de equipamentos passivos de rede”.

Alegou a impetrante em sua inicial que, por um equívoco quanto ao valor e quantida-de de itens, apresentara proposta inexequível e impossível de ser mantida no processo lici-tatório, obrigando-lhe a pedir sua desclassifi-cação do certame, ainda na fase de lances.

Aduz que o pregoeiro, malgrado tenha atendido seu pedido de desclassificação, en-tendeu em aplicar a penalidade prevista no item 12.1, f e g do edital, c/c art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

O cerne da questão controvertida dis-cutida nesta ação mandamental está na de-finição da ocorrência ou não de conduta inidônea da impetrante, que poderia ensejar sua penalização tal como feita.

E para isso deve ser perquirido se a em-presa impetrante não manteve sua proposta


em afronta ao que estabelece o art. 7º da Lei nº 10.520/02, bem assim ao que está expres-so no item 12.1, f e g do edital de licitação, ou se ocorreu sua desclassificação na forma prevista no art. 48, II, da Lei nº 8.666/1993.

Desde logo, mister analisar qual foi a conduta do pregoeiro, cuja função na dinâ-mica de uma sessão pública de pregão não se limita a de um mero dispensador de regras do edital, mas de condução de um processo licitatório no qual se deve ter em mira o in-teresse público, que é o fim colimado pelo certame.

Conforme anotado pelo próprio pre-goeiro relativamente à proposta apresenta-da pela impetrante “Sr. Licitantes embora a menor proposta lançada tenha uma enorme discrepância se comparada ao valor de re-ferência, não efetuarei a desclassificação, no entanto, lembro que caso o produto não atenda os requisitos do Edital, a empresa será punida por frustrar a competitividade”. E mais adiante declara “[...] Informei que a propos-ta seria desclassificada conforme seu pedido, mas que ele seria punido com a suspensão de licitar por 01 (um) ano, ao tempo em que informei que tinha direito à defesa prévia” (fls. 138/140).

Dispõe o art. 48 da Lei nº 8.666, de 1993, com a redação da Lei nº 8.883, de 1994:

“Serão desclassificadas:

I – as propostas que não atendam às exi-gências do ato convocatório da licitação;

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifes-tamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstra-da sua viabilidade através de documenta-ção que comprove que os custos dos in-sumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do

contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da lici-tação.”

Sem sequer adentrar no mérito da pro-posta da empresa impetrante ter ofertado um preço inexequível, o que também resta incontroverso, deveria o pregoeiro verificar se os valores da proposta coadunavam com preços de mercado e caso verificasse algu-ma incongruência deveria desclassificá-la ou no mínimo diligenciar na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993, independen-temente do pedido da impetrante nesse sen-tido, tal como prevê esse mesmo diploma normativo.

Cediço que, nos termos do art. 43, inci-so IV, da Lei nº 8.666/1993, a licitação deve ser processada e julgada com observância do procedimento de verificação da conformi-dade de cada proposta com os requisitos do edital e com os preços correntes de mercado, os quais deverão ser registrados na ata de jul-gamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatí-veis. Esse procedimento deve ser observado pelo pregoeiro.

Portanto, fere o princípio da razoa-bilidade impor ao licitante a manutenção da proposta, manifestamente inexequível, e ainda aplicar-lhe penalidade prevista na Lei nº 10.520/2002, a qual estabelece expres-samente que a não manutenção da propos-ta pelo licitante vencedor resultará no impe-dimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e no descredenciamento no Sicaf ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo pra-zo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Nesse sentido, foi proferida a r. senten-ça recorrida, cujos termos tomo como razões de decidir, verbis:



“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando a impetran-te obter provimento judicial que anule a decisão administrativa que impôs a ela a suspensão de licitar e contratar com a Ad-ministração Pública pelo período de 1 (um) ano.

Alega que participou da licitação promovi-da pelo Serpro – Serviço de Processamento de Dados, na modalidade pregão eletrôni-co sob o nº 1247/2008 para aquisição de equipamentos passivos de rede.

Sustenta que apresentou proposta baseada em valor global, equivocando-se ao dividi--lo pelo número de equipamentos solicita-dos no Edital, quando deveria multiplicá-lo, motivo pelo qual a manutenção da propos-ta restou inviável.

Afirma que, mesmo constatando que não poderiam cobrir a proposta apresentada pela impetrante, as demais concorrentes ofertaram suas propostas e efetuaram lan-ces, dando continuidade à disputa, tendo em vista que verificaram, de plano, que a proposta apresentada pela impetrante era inexequível.

Relata que, apesar de não poder se co-municar com o pregoeiro para informar o equívoco durante a fase de lances, res-tou evidente a ausência de má-fé em sua conduta, já que deixou de ofertar outros lances, sendo ilegal a aplicação da pena de suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de 1 (um) ano.

A apreciação do pedido de liminar foi pos-tergada para após a vinda das informa-ções.

A autoridade impetrada prestou informa-ções às fls. 131-145, arguindo, preliminar-mente, a inadequação da via eleita, tendo em vista que a Serpro é uma empresa pú-blica dotada de personalidade jurídica de direito privado não atuando no desempe-

nho de função pública, haja vista não ter recebido delegação de poderes para tanto.

No mérito, defende a penalidade imposta, sob o fundamento de que a impetrante não agiu de boa-fé durante o pregão eletrô-nico, pois retirou sua proposta apenas 54 minutos após a abertura do pregão eletrô-nico. Sustenta que a impetrante poderia ter solicitado a retirada da proposta equivoca-da antes da abertura da etapa de lances, hipótese que não prejudicaria a competi-ção entre os demais licitantes.

O pedido de liminar foi deferido às fls. 146-152 para suspender os efeitos da de-cisão administrativa impugnada neste feito.

Foi interposto agravo de instrumento pela União, noticiado às fls. 165-174, ao qual foi indeferido o efeito suspensivo pleiteado, conforme cópia da decisão às fls. 181-182. O Ministério Público Federal apresentou manifestação, às fls. 176-179, opinando pela concessão da segurança.

É o relatório. Decido.

Compulsando os autos, tenho que assiste razão à impetrante.

Consoante se infere dos fatos narrados na inicial, pretende a impetrante anular os efeitos da decisão administrativa que im-pôs a ela a suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública pelo período de 1 (um) ano, sob o fundamento de que a referida decisão foi desarrazoada, haja vista a possibilidade de desclassificação da proposta de valor ínfimo ofertada pela impetrante equivocadamente, bem como a ausência de má-fé e de prejuízo para o certame.

A autoridade impetrada sustenta em suas informações que a impetrante foi punida por não manter a proposta de preços apre-sentada e comportou-se de modo inidô-neo, conforme previsto no item 12.1, f e g do Edital.


‘12.1 Ficará impedida de licitar e con-tratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descre-denciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV, do art. 4º, da Lei nº 10.520/2002, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no contrato e das demais co-minações legais, a empresa que:

a) não celebrar o contrato, quando con-vocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

b) ensejar retardamento da realização do certame;

c) cometer fraude fiscal;

d) deixar de apresentar documento exi-gido para participação no certame;

e) apresentar documento ou declaração falsa;

f) não mantiver a proposta de preços;

g) comportar-se de modo inidôneo;

h) falhar ou fraudar a execução do con-trato; e

i) descumprir prazos.’ (grifei)

A Lei nº 10.520/2002 que instituiu no âm-bito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a modalidade de licitação de-nominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, assim estabelece:

‘Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ao apresentar documentação falsa exi-gida para o certame, ensejar o retarda-mento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar--se de modo inidôneo ou cometer frau-de fiscal, ficará impedido de licitar ou contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descre-

denciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.’

Por outro lado, o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão, na forma ele-trônica, para aquisição de bens e serviços comuns dispõe que:

‘Art. 5º A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, efi-ciência, probidade administrativa, vin-culação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.

Parágrafo único. As normas discipli-nadoras da licitação serão sempre in-terpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da admi-nistração, o princípio da isonomia, a fi-nalidade e a segurança da contratação.

Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma ele-trônica:

[...]

III – responsabilizar-se formalmente pe-las transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao prove-dor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por even-tuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros;

[...]



Art. 22. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha.

[...]

§ 2º o pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital.

§ 3º A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os impetrantes.[...]’ (grifei)

Já Lei nº 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da CF, institui normas para licitações e contratos da Administra-ção Pública e dá outras providências, pres-creve que:

‘Art. 48. Serão desclassificadas: II – pro-postas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços ma-nifestamente inexequíveis, assim consi-derados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condi-ções estas necessariamente especifica-das no ato convocatório da licitação.’

Como se vê, o Decreto nº 5.450/2005 impõe a desclassificação de propostas que estejam em desconformidade com os requi-sitos exigidos no Edital.

Contudo, conforme descrito nas informa-ções, o pregoeiro, apesar de verificar a existência de preços muito abaixo do esti-mado, deixou de desclassificar as propostas registradas sob o fundamento de que o Edi-tal não possui regras de inexequibilidade e pelo desconhecimento da composição dos preços.

Ora, em que pese as argumentações de-senvolvidas pela autoridade impetrada, entendo que caberia ao pregoeiro desclas-sificar a proposta da impetrante por ela vei-cular preços diferentes dos praticados no mercado, já que constatou a existência de outros muito abaixo do estimado.

Por outro lado, não diviso nesta quadra, o alegado comportamento inidôneo da im-petrante, tendo em vista que notou o equí-voco e não registrou lances, o que poderia prejudicar a competição entre os demais licitantes.

Posto isto, considerando tudo o mais que dos autos consta, concedo a segurança para anular a penalidade imposta pela autoridade impetrada à impetrante, de sus-pensão de licitar e contratar com a Admi-nistração Pública pelo prazo de 1 (um) ano.

Sem condenação em honorários advoca-tícios em face do entendimento jurispru-dencial cristalizado na Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal. Custas ex lege.”

Ante o exposto, voto no sentido de ne-gar provimento à remessa oficial.

É como voto.

Marcelo Guerra Juiz Federal Convocado


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3566Apelação/Remessa Necessária nº 500445373.2016.4.04.7200/SC

Relator: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Apelante: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT

Apelado: Castellar Engenharia Ltda.

Advogado: Rodrigo Oliveira do Canto Sergio Ricardo Cachapuz Silva Maria Karina Pinheiro do Canto

EMENTA

DIREITO CIVIL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – DIREITO ADMINISTRATIVO – DIREITO CONSTITUCIONAL – PRECLUSÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES (DNIT) – LICITAÇÃO – CONTRATO DE EMPREITADA – PAGAMENTO – PRAZO – TERMO A qUO – jUROS MORATóRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PRECEDENTES

Somente são capazes de gerar a preclusão lógica os atos praticados pela parte no decorrer do processo, de modo que os atos anteriores ao ajuizamento da ação não podem servir de parâmetro para se verificar a incompatibilidade de compor-tamento, visando à extinção do processo sem julgamento do mérito, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

O termo a quo do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data de conclusão da vis-toria (medição), ocasião em que se deve entender definitivamente adimplida a obrigação da contratada e surgida a exigibilidade do pagamento por parte da Administração.

A incidência de correção monetária e de juros moratórios independe de expressa previsão contratual em caso de atraso no pagamento por parte da Administração.

Tanto os juros moratórios como a correção monetária devem incidir a partir da data em que a Administração é constituída em mora, que, no caso concreto, é a do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para o pagamento. Isso porque, nos termos do art. 397 do Código Civil, as obrigações positivas e líquidas inde-pendem de interpelação para a constituição do devedor em mora, decorrendo esta do simples inadimplemento.



Reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os va-lores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução a definição quanto à forma da sua aplicação.

ACóRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por negar provi-mento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de março de 2017.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

RELATóRIOTrata-se de ação proposta pela empre-

sa Castellar Engenharia Ltda. contra o Depar-tamento Nacional de Infraestrutura de Trans-portes – DNIT, objetivando a reparação civil por alegados prejuízos havidos no contrato firmado com aquele Departamento.

A ação foi julgada procedente, para condenar o DNIT ao pagamento de corre-ção monetária e de juros de mora referen-tes às parcelas não quitadas até o 30º (tri-gésimo) dia a contar da data de cada me-dição dos serviços executados por força dos Contratos de Empreitada a Preços Unitários nºs 421/201400, 533/201400, 00752/2013 e 1008/201300, durante o quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação (Evento 14 dos autos originários).

Sentença sujeita ao duplo grau de juris-dição, nos termos do art. 496 do CPC.

Apela a parte ré. Suscita, preliminar-mente, a preclusão lógica da pretensão da autora. No mérito, nega a existência do atra-so imputado ao Departamento (Evento 18).

Com contrarrazões (Evento 20), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

VOTOExaminando os autos e as alegações

das partes, fico convencido do acerto da sentença de procedência proferida pelo Juiz Federal Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira, que transcrevo e adoto como razão de deci-dir, a saber:

“2. FUNDAMENTAÇÃO

Presente a hipótese do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo antecipa-damente a lide.

Trata-se de ação ordinária proposta por empreiteira de obra pública que busca, na presente lide, obter a condenação do réu ao pagamento de juros legais e correção monetária em face do atraso quando da quitação dos serviços prestados, objetos de Contratos de Empreitada a Preços Uni-tários.

A matéria não é nova perante este juí-zo, e já foi apreciada quando da senten-ça proferida nos autos da ação ordinária nº 502171422.2014.4.04.7200, envol-vendo os Contratos de Empreitada a Pre-ços Unitários nºs UT16.012/200800 e UT16.005/200800, celebrados entre a autora e o réu, quando o colega Juiz Fede-


ral Osni Cardoso Filho decidiu no seguinte sentido, in verbis:

‘Preclusão lógica.

Somente são capazes de gerar a preclu-são lógica os atos praticados pela parte no decorrer do processo, de modo que os atos anteriores ao ajuizamento da ação não podem servir de parâmetro para se verificar a incompatibilidade de comportamento, visando à extinção do processo sem julgamento do mérito, sob pena de violação ao princípio da ina-fastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Fe deral.

Afasto, desse modo, a preliminar.

Impossibilidade jurídica do pedido.

As alegações formuladas pelo DNIT para sustentar a impossibilidade jurídi-ca do pedido ausência de atraso nos pagamentos e observância dos dita-mes legais e das cláusulas contratuais confundem-se com o próprio mérito da ação e com ele será apreciado.

Demais, os pedidos formulados pela autora não encontram vedação expres-sa no ordenamento jurídico, razão pela qual não merece acolhimento a prelimi-nar arguida.

Prescrição.

Incide, no caso, a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/1932, cujos arts. 1º e 3º assim dispõem:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua nature-za, prescrevem em cinco anos conta-dos da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 3º Quando o pagamento se divi-dir por dias, meses ou anos a prescri-

ção atingirá progressivamente as pres-tações, a medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente de-creto.

No caso sob exame, a própria autora delimitou o seu pedido condenatório aos valores de correção monetária e de juros moratórios não atingidos pela prescrição quinquenal.

Estão prescritas as parcelas referentes aos atrasos de pagamento ocorridos em data anterior ao quinquênio que ante-cedeu o ajuizamento da ação.

Mérito.

A principal controvérsia a ser dirimi-da no caso sob exame diz respeito ao marco inicial do prazo de 30 (trinta) dias de que dispõe o DNIT para efe-tuar o pagamento pelos serviços exe-cutados em virtude da assinatura dos Contratos de Empreitada a Preços Unitários nºs UT16.012/200800 e UT16.005/200800, bem como a apli-cabilidade de correção monetária e de juros moratórios em caso de atraso.

Entende a autora que o referido prazo se inicia no primeiro dia útil após o ato de verificação praticado pela Adminis-tração denominado “medição”.

Marçal Justen Filho assim leciona a res-peito:

Especialmente quando se trata de obras e serviços de engenharia, é usual dimensionar a extensão da prestação executada pelo particular através de relatório denominado “medição” Pode haver medição parcial, destinada a de-terminar a extensão da execução parcial do objeto, de que deriva o direito a re-cebimento de parcela do preço pactua-do. [...] Não basta a mera execução de parcela do objeto para tornar-se exigí-vel o pagamento. É indispensável que a regularidade e extensão da parcela



sejam objeto de apuração por parte da Administração. Sem essa apuração, por via de uma medição-verificação, não surge para o particular direito de exigir o pagamento. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Con-tratos Administrativos. São Paulo: Dialé-tica, 2008. p. 111/112)

Por outro lado, o DNIT sustenta que o prazo para o pagamento do valor devi-do à contratada somente passa a correr na data de emissão do Atestado de Exe-cução dos Serviços, por meio do qual é manifestado o aceite da nota fiscal respectiva.

Os contratos em questão dispuseram expressamente sobre a matéria, com idêntica redação, da seguinte maneira:

Cláusula Quarta – Do Pagamento – Do Reajustamento – O DNIT pagará à contratada pelos serviços efetivamente executados, os preços integrantes da proposta aprovada, ressalvada a inci-dência de reajustamento e a ocorrên-cia de imprevistos. Fica expressamente estabelecido que os preços unitários incluem todos os custos diretos e indi-retos para a execução dos serviços, de acordo com as condições previstas nas Especificações e nas Normas contidas no Edital e demais documentos da lici-tação, constituindo assim sua única re-muneração pelos trabalhos contratados e executados.

Parágrafo Primeiro – Emitido o atestado de conformidade, o contratado deverá apresentar na sede da Superintendência Regional do DNIT/SC, a nota fiscal cor-respondente à medição, que será enca-minhada à Coordenação-Geral compe-tente, após devidamente atestada pela Superintendência Regional.

Parágrafo Segundo – Será observado o prazo de até trinta dias para pagamento, contados a partir da data da emissão do

Atestado de Execução dos Serviços, que equivale ao correspondente aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT.

Parágrafo Terceiro – Os valores a serem pagos, no caso de ocorrer atraso quan-to à data prevista de pagamento, serão atualizados financeiramente, desde que o contratado não tenha dado causa ao atraso, pelos índices da variação IPCA/IBGE, em vigor, adotados pela legisla-ção federal regedora da ordem eco-nômica, desde a data da emissão do Atestado de Execução dos Serviços, que equivale ao correspondente aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT até a data do efetivo pagamento, ressal-vada a responsabilidade da contratada, estabelecida no subitem 21.1 do Edital.(evento 1, CONTR4 e CONTR5).

Desse modo, o entendimento susten-tado pelo réu, de que o prazo de 30 (trinta) dias para o pagamento se inicia na data de emissão do Atestado de Exe-cução dos Serviços, possui respaldo nos instrumentos contratuais. Resta, então, verificar a legalidade do marco tempo-ral contratualmente estipulado.

O art. 40, XIV, alíneas a) e c), da Lei nº 8.666/1993, determina que o pra-zo para pagamento deve ser contado a partir da “data final do período de adimplemento de cada parcela”:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade,o regime de execu-ção e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documen-tação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

XIV – condições de pagamento, pre-vendo:


a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;

[...]

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pa-gamento;

O art. 73 do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece que, nos contratos de obras e serviços, o seu objeto será recebido definitivamente após o decurso do prazo de vistoria:

Art. 73. Executado o contrato, o seu ob-jeto será recebido:

I – em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscali-zação, mediante termo circunstancia-do, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou co-missão designada pela autoridade competente, mediante termo circuns-tanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequa-ção do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

Interpretando conjuntamente os dispo-sitivos acima transcritos, Marçal Justen Filho assim explanou o que deve ser entendido por “período de adimple-mento”:

O art. 73 da Lei nº 8.666 regula o ins-tituto do recebimento do objeto pela Administração. Ali se estabelece que a prestação, após executada, será recebi-da provisoriamente pela Administração.

Após o decurso de prazo de observação ou a realização de vistoria, dar-se-á o recebimento definitivo. Essa sistemática permite compreender, inclusive, a ano-malia da fórmula legal que alude a um “período de adimplemento”. Veja-se que, em princípio, a execução da pres-tação devida pelo particular ocorre (ou, pelo menos, termina) em um dia deter-minado e específico. A alusão a “perío-do” indica um certo prazo, um lapso de tempo. Somente se torna plenamente compreensível a fórmula em face do dis-posto no art. 73: existe um prazo, após a execução pelo particular da prestação que lhe incumbe, para a verificação da regularidade. Esse é o período de adim-plemento. Exaurido esse período, repu-ta-se verificado o adimplemento pelo particular. Surgirá, em decorrência, a exigibilidade da obrigação da Adminis-tração. (Ibidem, p. 110)

Portanto, o prazo para pagamento deve ser contado a partir da verificação de regularidade, por parte da Administra-ção, dos serviços prestados pelo parti-cular. A dívida não se torna exigível em razão do encaminhamento da fatura ou do aceite da nota fiscal, mas sim em vir-tude da conclusão da vistoria. Recorre--se, uma vez mais, aos ensinamentos do mencionado doutrinador:

A aquisição da eficácia média da obri-gação da Administração dá-se de modo automático, sem necessidade da forma-lização em ato escrito. Dispensa inter-ferência do particular tanto quanto da própria Administração. Ou seja, a dívida não depende, para tomar-se exigível, de algum documento formal encaminhado pelo particular. Justamente por isso, a prática de encaminhamento de faturas é algo irrelevante para o efeito da exigibi-lidade. O particular encaminha a fatura à Administração porque é titular de uma obrigação exigível e não o inverso. Ou seja, a obrigação da Administração não



se torna exigível porque recebeu uma fa-tura. [...] Por tudo, não há cabimento em que a dívida da Administração apenas se torne exigível após a ela encaminha-da um documento de cobrança. Esse documento é dispensável e irrelevante. A Administração tem o dever, inclusive, de realizar o pagamento sem qualquer outra iniciativa do particular. Uma vez que a Administração dispõe de perfeito e absoluto controle acerca da existência da contratação, acompanhou sua exe-cução passo a passo, adotou todas as formalidades para recebimento do obje-to nada mais é necessário ao particular fazer para tornar-se titular de obrigação exigível. A remessa de um documento de cobrança é formalidade secundária e irrelevante. [...] O entendimento não é alterado nem mesmo em função da eventual previsão contratual da obriga-toriedade da emissão pelo particular de uma medição fatura. Esse dever se rela-cionará com a obtenção do pagamento, não com a exigibilidade da obrigação. (Ibidem, p. 110112)

O Superior Tribunal de Justiça já se ma-nifestou nesse sentido, reconhecendo a ilegalidade de cláusula contratual que previa como marco inicial do prazo de pagamento a data da apresentação de faturas:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATI-VO – OFENSA AO ART. 535 DO CPC – NÃO CARACTERIZAÇÃO – CON-TRATO ADMINISTRATIVO – TERMO INICIAL DE CORREÇÃO MONETÁRIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 40, INC. XIV, E 55, INC. III, DA LEI Nº 8.666/1993 – CLÁUSULA NÃO ESCRITA – SÚMULA Nº 43 DESTA CORTE SUPERIOR – JU-ROS DE MORA – ILÍCITO CONTRATUAL – DATA DA CITAÇÃO – 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a exa-minar todas as teses levantadas duran-te um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida

e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Nes-te sentido, existem diversos precedentes desta Corte. 2. A cláusula específica de previsão do pagamento, no caso, viola o que prevêem os arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/1993. 3. Por um lado, o art. 40, inc. XIV, determina que o “prazo de pagamento não [pode ser] superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela” (com adaptações). 4. Ora, quando a Administração Pública diz que pagará em até trinta dias conta-dos da data da apresentação de fatu-ras, a conseqüência necessária é que o pagamento ocorrerá depois de trinta dias da data do adimplemento de cada parcela que, segundo o art. 73 da Lei nº 8.666/1993, se dá após a medição (inc. I). 5. Por outro lado, o art. 55, inc. III, daquele mesmo diploma normativo determina que a correção monetária cor-rerá “entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”, o que reforça que a data-base deve ser a do adimplemento da obrigação (que ocorre com a medição) e não a data de apresentação de faturas. 6. Portanto, a cláusula a que faz referência a instância ordinária para pautar seu entendimen-to é ilegal e deve ser considerada não escrita para fins de correção monetá-ria, chamando a aplicação da Súmula nº 43 desta Corte Superior, segundo a qual “incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”. 7. É pacífico o enten-dimento desta Corte Superior no sentido de que os ilícitos contratuais dão ensejo à incidência de juros moratórios con-tados da data da citação. Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente provi-do. (REsp 1079522/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., un., J. em 25.11.2008, Publ. em 17.12.2008)


O Tribunal Regional Federal da 4ª Re-gião não destoa desse entendimento:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CON-TRATO – RECUPERAÇÃO E CONSER-VAÇÃO DE TRECHOS DE RODOVIAS FEDERAIS – PAGAMENTO – PRAZO – TRINTA DIAS CONTADOS DO ADIM-PLEMENTO DA OBRIGAÇÃO – VISTO-RIA – MEDIÇÃO – MORA DO DNIT – COMPROVAÇÃO – 1. O início do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data de con-clusão da vistoria (medição), ocasião em que se deve entender definitivamen-te adimplida a obrigação da contratada e surgida a exigibilidade do pagamento por parte da Administração. 2. O atra-so no pagamento gera mora e, com ela, obrigação do impontual de pagar correção monetária e juros, independen-temente de previsão expressa no instru-mento do contrato. 3. O direito de exigir da Administração o pagamento de corre-ção monetária e juros moratórios decor-rentes do pagamento, a destempo, dos valores contratuais independe não só de previsão contratual, mas também de pré-via ressalva no momento da quitação das parcelas. 4. Quanto ao percentual e à forma de incidência dos juros de mora, até a entrada em vigor do Código Ci-vil vigente (10.01.2003), incidem juros de mora de 0,5% ao mês; a partir de 11.01.2003, juros de mora de 1% ao mês (art. 406 do CC), até 28.06.2009; e a partir de 29.06.2009, juros de mora e correção monetária nos moldes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. 5. Quanto à correção monetária (até 29.06.2009), cabível a aplicação do INPC/IBGE. 6. Com a integral procedência do pedi-do, cabe aos réus o pagamento dos ho-norários advocatícios sucumbenciais, no montante fixado na sentença. (Ap-Reex 501970121.2012.404.7200, Relª Desª

Fed. Marga Inge Barth Tessler, 3ª T., un., J. em 11.6.2014, Publ. em 13.06.2014)

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CON-TRATO – RECUPERAÇÃO E CONSER-VAÇÃO DE TRECHOS DE RODOVIAS FEDERAIS – PRESCRIÇÃO – PAGA - MENTO – PRAZO – TRINTA DIAS CON-TADOS DO ADIMPLEMENTO DA OBRI-GAÇÃO – VISTORIA – MEDIÇÃO – MORA DO DNIT E DA UNIÃO – COM-PROVAÇÃO – 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, nas pretensões decorrentes de responsabilidade civil do Estado, incide o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, não havendo que se falar na aplica-ção do disposto no art. 206, § 3º, do Código Civil. Precedente. 2. A perícia produzida na origem, com respeito ao contraditório, foi expressa ao gizar a verificação de atraso no pagamento das parcelas do contrato. 3. O início do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data de conclusão da vistoria (medição), ocasião em que se deve entender defi-nitivamente adimplida a obrigação da contratada e surgida a exigibilidade do pagamento por parte da Administração. 4. O atraso no pagamento gera mora e, com ela, obrigação do impontual de pagar correção monetária e juros, in-dependentemente de previsão expressa no instrumento do contrato. 5. O direito de exigir da Administração o pagamento de correção monetária e juros morató-rios decorrentes do pagamento, a des-tempo, dos valores contratuais indepen-de não só de previsão contratual, mas também de prévia ressalva no momento da quitação das parcelas. 6. Quanto ao percentual e à forma de incidência dos juros de mora, deve ser prestigia-da a sistemática constante da sentença objurgada (considerando a complemen-



tação efetuada em sede de embargos de declaração), qual seja: (a) até a en-trada em vigor do Código Civil vigente (10.01.2003), juros de mora de 0,5% ao mês; (b) a partir de 11.01.2003, juros de mora de 1% ao mês (art. 406 do CC), até 28.06.2009; (c) a partir de 29.06.2009, juros de mora e correção monetária nos moldes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. 7. Quanto à correção monetária (até 29.06.2009), mantém--se a aplicação do INPC/IBGE. 8. Com a integral procedência do pedido, cabe aos réus o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. (Ap-Reex 501390016.2010.404.7000, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 3ª T., un., J. em 13.06.2012, Publ. em 14.06.2012)

Por conseguinte, o prazo de 30 (trin-ta) dias para o pagamento previsto na cláusula quarta, parágrafo segundo, de cada um dos contratos em comento, inicia-se no primeiro dia após o término do período de medição.

De outra banda, a incidência de cor-reção monetária e de juros moratórios independe de expressa previsão contra-tual em caso de atraso no pagamento por parte da Administração.

Conforme prevê o art. 40, XIV, d), da Lei nº 8.666/1993, o ato convocatório da licitação deve indicar, obrigatoriamente, as compensações financeiras e penali-zações por eventuais atrasos:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade,o regime de execu-ção e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documen-tação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

XIV – condições de pagamento, pre-vendo:

[...]

d) compensações financeiras e penaliza-ções, por eventuais atrasos, e descon-tos, por eventuais antecipações de pa-gamentos;

Assim, a inexistência de previsão con-tratual em relação aos juros de mora não exime a Administração dos encar-gos decorrentes de sua mora, já que decorrem de expressa disposição legal. Além disso, o art. 54 do mesmo diplo-ma normativo determina que se aplicam aos contratos administrativos, supleti-vamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Desse modo, deve-se observar quanto aos juros moratórios o art. 406 do Código Civil, in verbis:

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provie-rem de determinação da lei, serão fixa-dos segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Nesse sentido são os precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região já mencionados acima e, ainda, o se-guinte:

DIREITO ADMINISTRATIVO – CONTRA-TO ADMINISTRATIVO – PAGAMENTO A MENOR – MORA DA ADMINISTRA-ÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – JU-ROS DE MORA – 1. Demonstrado nos autos que a administração efetuou pa-gamento a menor e com atraso, ainda que em consonância com a orientação do Tribunal de Contas da União, cau-sando prejuízo à contratada, não há meio de afastar a responsabilidade da autarquia no cumprimento integral do


contrato. 2. Comprovado o atraso da administração no pagamento dos ser-viços prestados pela autora é devido, nos termos do art. 40, XIV, d, da Lei nº 8.666/1993, o pagamento de juros de mora, apesar da omissão contratual no que tange ao consectário. (Ap-Reex 500909838.2011.404.7000, Rel. Juiz Federal Nicolau Konkel Junior, 3ª T., un., J. 17.7.2013, Publ. em 19.07.2013)

O Superior Tribunal de Justiça não des-toa desse entendimento, conforme o jul-gado abaixo:

ADMINISTRATIVO – CONTRATOS AD-MINISTRATIVOS – PAGAMENTO REALI-ZADO PELA FAZENDA PÚBLICA COM ATRASO – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO IMEDIATA DO ART. 406 DO NOVO CÓDIGO CIVIL – 1% AO MÊS – APLICABILIDADE A PARTIR DO NOVO CÓDIGO CIVIL – 1. Trata-se de pagamento efetuado com atraso pela Fazenda Pública decorrente de contrato efetuado pela administração que não se submete à regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, de modo que o regime de juros moratórios aplicável é aquele previsto no art. 406 do Código Civil, de seguinte teor: “Quando os juros mora-tórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, se-rão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.” 2. Sendo assim, aplica-se o entendi-mento de que, à luz do princípio do tem-pus regit actum, os juros devem ser fixa-dos à taxa de 0,5% ao mês (art. 1.062 do CC/1916), no período anterior à data de vigência do novo Código Civil (10.01.2003), e, em relação ao perío-do posterior, nos termos do disposto no art. 406 do Código Civil de 2002, a partir do qual passou a vigorar a taxa aplicável para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, art. 161,

§ 1º, do CTN. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1223045/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., un., J. 15.03.2011, Publ. em 22.03.2011)

Ressalta-se que tanto os juros morató-rios como a correção monetária devem incidir a partir da data em que a Ad-ministração é constituída em mora, que, no caso concreto, é a do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para o pagamento. Isso porque, nos termos do art. 397 do Código Civil, as obri-gações positivas e líquidas independem de interpelação para a constituição do devedor em mora, decorrendo esta do simples inadimplemento (dies interpellat pro homine).

No caso sob exame, os pagamento de-vidos pelo DNIT possuíam valor e data de vencimento certos a partir da medi-ção dos serviços prestados pela autora. Portanto, o termo a quo dos juros mo-ratórios e da correção monetária no presente caso não é a data da citação, mas sim o primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para cada pagamen-to. Confira-se, sobre o tema, o seguinte julgado da 1ª Seção do Superior Tribu-nal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMI-NISTRATIVO – JUROS DE MORA – ILÍ-CITO CONTRATUAL – TERMO A QUO – 1. Trata-se de embargos de divergên-cia contra acórdão da Primeira Turma que, ao apreciar a alegada violação ao art. 406 do Código Civil, firmou posi-cionamento no sentido de que, “por se tratar de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da ci-tação e são regidos pelo Código Civil vigente à época dos fatos que ensejaram a reparação civil”. Diversamente, a Se-gunda Turma desta Corte posicionou-se pela incidência dos juros de mora a par-tir do vencimento de cada uma das fa-turas não pagas. (REsp 437203/SP, Relª



Min. Eliana Calmon, DJ 18.11.2002). 2. A controvérsia dos autos refere-se ao termo a quo da incidência de juros moratórios sobre valores decorrentes de descumprimento de obrigações de contrato de empreitada para execução de obras e serviços, no qual há cláusula dispondo sobre a periodicidade mensal de pagamentos a partir do trigésimo dia subsequente ao término da medição. 3. In casu, a partir da aprovação das medições pela contratante, seguida da emissão das faturas com prazo de ven-cimento ajustado no contrato celebrado entre as partes, resulta incontroverso o inadimplemento do devedor em sua obrigação de saldar aquela dívida líqui-da, certa e exigível. A partir desse ilícito contratual, restou configurada a mora, ilação esta que se extrai do art. 960, primeira parte, do Código Civil/1916, atual art. 397 do Código Civil/2002. 4. Os juros de mora correm a partir do primeiro dia seguinte ao vencimento (tri-gésimo dia subsequente ao término da mediação), porque é despicienda a in-terpelação judicial, uma vez que há ter-mo para o adimplemento contratual. No caso, o devedor fica automaticamente constituído em mora desde o vencimen-to da obrigação inadimplida o termo in-terpela pelo homem, dies interpelat pro homine. 5. Embargos de divergência providos. (EREsp 964685/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., un., J. 28.10.2009, Publ. em 06.11.2009)

Assim, considerando que os juros de mora e a correção monetária são ca-bíveis independentemente de previsão contratual em caso de impontualidade nos pagamentos pela Administração, bem como que o termo inicial do prazo de 30 (trinta) dias para o pagamento é a data do encerramento de cada medi-ção, resta saber qual o índice aplicável à espécie.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os juros moratórios aplicados com base no art. 406 do Código Civil de-vem observar a taxa referencial do Sis-tema Especial de Liquidação e Custódia (Selic):

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECUR-SO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 282/STF – JUROS MORATÓRIOS – INCIDÊNCIA DO ART. 406 DO CÓDI-GO CIVIL – APLICAÇÃO DA TAXA SELIC – 1. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos disposi-tivos infraconstitucionais tidos como vio-lados, entretanto,é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamen-te, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indis-pensável para o conhecimento do recur-so. Incidência da Súmula nº 282/STF. 2. A Corte Especial do STJ firmou o en-tendimento de que o art. 406 do Código Civil se refere à taxa referencial do Sis-tema Especial de Liquidação e Custódia – Selic, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais. 3. Nesse sentido: REsp 1.111.117/PR, Corte Especial, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02.09.2010; REsp 1.102.552/CE, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 06.04.2009; EREsp 727842/SP, Corte Espe-cial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 20.11.2008. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 1427393/GO,

Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., un., J. em 18.9.2014, Publ. em 24.09.2014)

PROCESSO CIVIL – JUROS DE MORA – SENTENÇA ANTERIOR AO CÓDIGO


CIVIL DE 2002 – EXECUÇÃO – CLÁU-SULA REBUS SIC STANTIBUS – APLI-CAÇÃO DO NOVEL DIPLOMA LEGAL APÓS SUA VIGÊNCIA – POSSIBILI-DADE – 1. Não se discute no apelo a aplicação da Taxa Selic. A divergência suscitada cinge-se à aplicabilidade das normas do Código Civil de1916 e da-quelas instituídas pela codificação de 2002,considerando-se que a sentença foi prolatada em 04.02.1992 e deter-minou a aplicação de juros moratórios no percentual de 0,5% ao mês, nos ter-mos do art. 1.062 do CC/2016. 2. A Corte Especial, no julgamento do REsp 1.111.117/PR, Rel. p/Ac. Min. Mauro Campbell Marques, DJ. 02.09.2010, decidiu que o percentual de 6% ao ano deve incidir até 11 de janeiro de 2003. A partir daí, deve-se observar o disposto no art. 406 do CC/2002, “seguindo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fa-zenda Nacional” (atualmente, a taxa Se-lic). 3. Os juros moratórios, assim como a correção monetária, são consectários legais da obrigação principal e estão submetidos à cláusula rebus sic stanti-bus, o que implica reconhecer ter a sen-tença eficácia futura desde que mantida a situação de fato e de direito na época em que ela foi proferida. Assim, se o títu-lo judicial transitado em julgado aplicou o índice vigente à época, deve-se pro-porcionar a atualização do percentual em vigor no momento do cumprimento da obrigação. 4. Embargos de diver-gência providos. (EREsp 935608/SP, Rel. Min. Castro Meira, Corte Espe-cial, un., J. 24.11.2011, Publ. em 06.02.2012)

A taxa Selic, entretanto, não deve ser cumulada com outro índice, tendo em vista que já está embutida em sua for-mação tanto a correção monetária quanto os juros de mora.

Conforme se depreende das planilhas apresentadas com a contestação (even-to 6 PROCADM3, páginas 86 a 90 e PROCADM5, páginas 49 a 59), no pe-ríodo de outubro de 2008 a março de 2013, vários pagamentos referentes aos serviços prestados pela autora foram re-alizados com atraso pelo DNIT.

A título de exemplo, o pagamento re-ferente à medição nº 27, cujo período se encerrou em 31 de janeiro de 2011, somente foi realizado em 4 de maio de 2011 (evento 6, PROCADM5, página 58). Deveria haver sido efetuado em até 30 (trinta) dias a partir da data da medi-ção, ou seja, até 2 de março de 2011.

Constatada a existência de atraso nos pagamentos devidos pelo DNIT por for-ça dos Contratos de Empreitada a Pre-ços Unitários nºs UT16.012/200800 e UT16.005/200800, deverá a autarquia federal pagar à autora os respectivos valores de correção monetária e de ju-ros moratórios.

Em face do que foi dito, julgo procedente o pedido para condenar o Departamen-to Nacional de Infraestrutura de Trans-porte (DNIT) ao pagamento de correção monetária e de juros de mora referentes às parcelas não quitadas até o 30º (trigé-simo) dia a contar da data de cada me-dição dos serviços executados por força dos Contratos nºs UT16.012/200800 e UT16.005/200800, durante o quin-quênio que antecedeu ao ajuizamento da ação.

A quantia devida a título de condenação será calculada em liquidação de sen-tença utilizando-se a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custó-dia (Selic) que engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios, incidente a partir do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo de cada pagamento.



Condeno o DNIT ao pagamento de ho-norários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil’.

A questão jurídica objeto da pre-sente lide, envolvendo os Contra-tos de Empreitada a Preços Unitá-rios nº 421/201400; 533/201400; 00752/2013 e 1008/201300, é ab-solutamente idêntica, razão pela qual adoto como razão de decidir a sentença acima citada.

Com efeito, tal como constatado nos contratos administrativos que foram ob-jeto da citada ação ordinária anterior-mente sentenciada, também em relação aos contratos de empreitada que são objeto da presente lide (evento 1CON-TR4/7) existe cláusula comum a todas as avenças que prevêm expressamente o seguinte:

Cláusula Quarta Do Pagamento Do Re-ajustamento O DNIT pagará à CON-TRATADA pelos serviços efetivamente executados, os preços integrantes da proposta aprovada, ressalvada a inci-dência de reajustamento e a ocorrên-cia de imprevistos. Fica expressamente estabelecido que os preços unitários incluem todos os custos diretos e indi-retos para a execução dos serviços, de acordo com as condições previstas nas Especificações e nas Normas contidas no Edital e demais documentos da lici-tação, constituindo assim sua única re-muneração pelos trabalhos contratados e executados.

Parágrafo Primeiro Emitido o atestado de conformidade, o CONTRATADO deverá apresentar na sede da Superin-tendência Regional do DNIT/SC, a nota fiscal correspondente à medição, que será encaminhada no Setor competente,

após devidamente atestada pela Supe-rintendência Regional.

Parágrafo Segundo Será observado o prazo de até trinta dias para pagamen-to, contados a partir da data da emissão do Atestado de Execução dos Serviços, que equivale ao correspondente aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT.

Parágrafo Terceiro Os valores a serem pagos, no caso de ocorrer atraso quan-to à data prevista de pagamento, serão atualizados financeiramente, desde que o CONTRATADO não tenha dado cau-sa ao atraso, pelos índices da variação IPCA/IBGE, em vigor, adotados pela legislação federal regedora da ordem econômica, desde a data da emissão do Atestado de Execução dos Serviços até a data do efetivo pagamento, ressalvada a responsabilidade da CONTRATADA (evento 1, CONTR4, CONTR5 e CON-TR7).

Embora o Contrato de Empreitada a Pre-ços Unitários nº. 1008/201300 (evento 1 CONTR6) possua uma redação ligei-ramente modificada, também prevê em sua cláusula décima primeira o paga-mento no prazo de 30 (trinta) dias, ‘con-tados a partir da data final do período de adimplemento, mediante apresenta-ção, aceitação e atesto do responsável nos documentos hábeis de cobrança.’

Ora, tal como aludido na sentença an-teriormente proferida no âmbito desta 3ª Vara Federal, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a ilegalidade de cláusula contratual que previa como marco inicial do prazo de pagamento a data da apresentação de faturas (REsp 1079522/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., un., J. 25.11.2008, Publ. em 17.12.2008), de modo que em consonância com a tese da autora, o prazo de 30 (trinta) dias para o paga-


mento previsto nos contratos em comen-to, de fato inicia-se no primeiro dia após o término do período de medição.

Em conclusão, valendo-me dos demais fundamentos jurídicos da decisão ado-tada como razão de decidir, hei por bem acolher o pedido deduzido na ini-cial, para condenar o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT) ao pagamento de correção mo-netária e de juros de mora referentes às parcelas não quitadas no prazo até o 30º (trigésimo) dia a contar da data de cada medição dos serviços executados por força dos Contratos de Empreitada a Preços Unitários nºs 421/201400; 533/201400; 00752/2013 e 1008/201300, durante o quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação.

Cito também nesse sentido o seguinte precedente:

EMENTA: ADMINISTRATIVO – CON-TRATO – RECUPERAÇÃO E CONSER-VAÇÃO DE TRECHOS DE RODOVIAS FEDERAIS – PRESCRIÇÃO – PAGAMEN-TO – PRAZO – TRINTA DIAS CONTA-DOS DO ADIMPLEMENTO DA OBRI-GAÇÃO – VISTORIA – MEDIÇÃO – MORA DO DNIT – COMPROVAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – 1. O Superior Tribunal de Justiça fir-mou entendimento no sentido de que, nas pretensões decorrentes de respon-sabilidade civil do Estado, incide o pra-zo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, não havendo que se falar na aplica-ção do disposto no art. 206, § 3º, do Código Civil. Precedente. 2. Está de-monstrado o atraso no pagamento das parcelas do contrato. 3. O início do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data de conclusão da vistoria (medição), ocasião em que se deve entender defi-

nitivamente adimplida a obrigação da contratada e surgida a exigibilidade do pagamento por parte da Administração. 4. O atraso no pagamento gera mora e, com ela, obrigação do impontual de pagar correção monetária e juros, inde-pendentemente de previsão expressa no instrumento do contrato. 5. O direito de exigir da Administração o pagamento de correção monetária e juros morató-rios decorrentes do pagamento, a des-tempo, dos valores contratuais indepen-de não só de previsão contratual, mas também de prévia ressalva no momento da quitação das parcelas. (TRF 4ª R., Ap-Reex 504439771.2014.404.7000, 3ª T., Rel. Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 16.03.2016)”

Dito isso, passo a analisar os pontos controvertidos pelo recurso.

1 PRELIMINAR DE MÉRITO PRECLUSÃO LóGICA DA PRETENSÃO DA PARTE AUTORA

Somente são capazes de gerar a pre-clusão lógica os atos praticados pela parte no decorrer do processo, de modo que os atos anteriores ao ajuizamento da ação não po-dem servir de parâmetro para se verificar a incompatibilidade de comportamento, visan-do à extinção do processo sem julgamento do mérito, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

O instituto da preclusão, intimamen-te ligado à vedação ao venire contra factum proprium (regra que proíbe o comportamen-to contraditório), inerente à cláusula geral de proteção da boa-fé, apresenta-se como limi-tador do exercício abusivo dos poderes pro-cessuais das partes, impedindo que questões já decididas pelo magistrado possam ser ree-xaminadas, evitando-se, com isso, o retroces-so e a insegurança jurídica.



Ademais, o direito ao equilíbrio eco-nômico financeiro no contrato administrati-vo, previsto no art. 37, inciso XXI, da CRFB, é decorrência lógica da cláusula impeditiva do enriquecimento sem causa (art. 884, do CC) que encontra sua fonte de validade no princípio da boa-fé objetiva e no princípio da eticidade, fundamentos axiológicos do Códi-go Civil pátrio.

Trata-se de uma vertente em todo o contrato administrativo, devendo ser observa-do de forma fundamental e essencial pelos acordantes. Corolário do princípio da segu-rança contratual, torna-se primordial, como garantia das partes, a mantença da equação financeira do ajuste.

É pacífico na jurisprudência o enten-dimento de que, se há atraso nos paga-mentos na execução do contrato adminis-trativo, mesmo na ausência de previsão no instrumento contratual, é devida correção, sob pena de comprometer o equilíbrio da equação econômico-financeira e impor-tar no enriquecimento ilícito do contratante (TRF 4ª R., Apelação/Reexame Necessá-rio nº 503385524.2010.404.7100, 4ª T., Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, por unanimidade, juntado aos autos em 30.10.2013).

Não há preclusão lógica a ser reconhe-cida.

Afasto, portanto, a preliminar suscitada.

2 MÉRITO

2.1 Termo a quo para o adimplemento das parcelas executadas

A principal controvérsia a ser dirimida no caso sob exame diz respeito ao marco ini-cial do prazo de 30 (trinta) dias de que dispõe o DNIT para efetuar o pagamento pelos ser-viços executados, bem como a aplicabilidade

de correção monetária e de juros moratórios em caso de atraso.

Entende a empresa autora que o referi-do prazo se inicia no primeiro dia útil após o ato de verificação praticado pela Administra-ção denominado “medição”.

Por outro lado, o DNIT sustenta que o prazo para o pagamento do valor devido à contratada somente passa a correr na data de emissão do Atestado de Execução dos Servi-ços, por meio do qual é manifestado o aceite da nota fiscal respectiva.

Analisando os contratos referidos na inicial (CONTR4 e CONTR7 Evento 1), cons-tata-se que tais instrumentos estabeleceram marcos iniciais comuns para o início do pa-gamento.

Cláusula Quarta – Do Pagamento – Do Reajustamento – O DNIT pagará à contrata-da pelos serviços efetivamente executados, os preços integrantes da proposta apro-vada, ressalvada a incidência de reajusta-mento e a ocorrência de imprevistos. Fica expressamente estabelecido que os preços unitários incluem todos os custos diretos e indiretos para a execução dos serviços, de acordo com as condições previstas nas Especificações e nas Normas contidas no Edital e demais documentos da licitação, constituindo assim sua única remuneração pelos trabalhos contratados e executados.

Parágrafo Primeiro – Emitido o atestado de conformidade, o contratado deverá apre-sentar na sede da Superintendência Regio-nal do DNIT/SC, a nota fiscal correspon-dente à medição, que será encaminhada no Setor competente, após devidamente atestada pela Superintendência Regional.

Parágrafo Segundo – Será observado o pra-zo de até trinta dias para pagamento, con-tados a partir da data da emissão do Atesta-do de Execução dos Serviços, que equivale ao correspondente aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT.


Parágrafo Terceiro – Os valores a serem pagos, no caso de ocorrer atraso quan-to à data prevista de pagamento, serão atualizados financeiramente, desde que o contratado não tenha dado causa ao atra-so, pelos índices da variação IPCA/IBGE, em vigor, adotados pela legislação federal regedora da ordem econômica, desde a data da emissão do Atestado de Execução dos Serviços até a data do efetivo paga-mento, ressalvada a responsabilidade da contratada.

Embora o Contrato de Empreitada a Preços Unitários nº 1008/201300 (evento 1 CONTR6) possua uma redação ligeiramente modificada, também prevê em sua cláusula décima primeira o pagamento no prazo de 30 (trinta) dias, “contados a partir da data fi-nal do período de adimplemento, mediante apresentação, aceitação e atesto do respon-sável nos documentos hábeis de cobrança”.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido, reconhecendo a ilegalidade de cláusula contratual que previa como marco inicial do prazo de pagamento a data da apresentação de faturas.

De acordo com o julgado do STJ, a cláusula específica de previsão do pagamen-to, no caso, viola o que prevêem os arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/1993. Por um lado, o art. 40, inciso XIV, determina que o ‘prazo de pagamento não [pode ser] superior a trinta dias, contado a partir da data final do perío-do de adimplemento de cada parcela’ (com adaptações). Ora, quando a Administração Pública diz que pagará em até trinta dias con-tados da data da apresentação de faturas, a consequência necessária é que o pagamen-to ocorrerá depois de trinta dias da data do adimplemento de cada parcela que, segundo o art. 73 da Lei nº 8.666/1993, se dá após a medição (inciso I). Por outro lado, o art. 55, inciso III, daquele mesmo diploma normativo determina que a correção monetária correrá

“entre a data do adimplemento das obriga-ções e a do efetivo pagamento”, o que reforça que a data-base deve ser a do adimplemento da obrigação (que ocorre com a medição) e não a data de apresentação de faturas (STJ, REsp 1.079.522/SC, 2ª T., Min. Mauro Cam-pbell Marques, Julgado em 25.11.2008).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – OFENSA AO ART. 535 DO CPC – NÃO CARACTERIZAÇÃO – CONTRATO ADMI-NISTRATIVO – TERMO INICIAL DE COR-REÇÃO MONETÁRIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 40, INC. XIV, E 55, INC. III, DA LEI Nº 8.666/1993 – CLÁUSULA NÃO ESCRI-TA – SÚMULA Nº 43 DESTA CORTE SUPE-RIOR – JUROS DE MORA – ILÍCITO CON-TRATUAL – DATA DA CITAÇÃO – 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas duran-te um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coe-rentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. 2. A cláu-sula específica de previsão do pagamento, no caso, viola o que prevêem os arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/1993. 3. Por um lado, o art. 40, inc. XIV, determina que o “pra-zo de pagamento não [pode ser] superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada par-cela” (com adaptações). 4. Ora, quando a Administração Pública diz que pagará em até trinta dias contados da data da apre-sentação de faturas, a conseqüência neces-sária é que o pagamento ocorrerá depois de trinta dias da data do adimplemento de cada parcela que, segundo o art. 73 da Lei nº 8.666/1993, se dá após a medição (inc. I). 5. Por outro lado, o art. 55, inc. III, da-quele mesmo diploma normativo determina que a correção monetária correrá “entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”, o que reforça que a data-base deve ser a do adimplemento



da obrigação (que ocorre com a medição) e não a data de apresentação de faturas. 6. Portanto, a cláusula a que faz referência a instância ordinária para pautar seu en-tendimento é ilegal e deve ser considerada não escrita para fins de correção mone-tária, chamando a aplicação da Súmula nº 43 desta Corte Superior, segundo a qual “incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo pre-juízo”. 7. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que os ilícitos contratuais dão ensejo à incidência de juros moratórios contados da data da citação. Precedentes. 8. Recurso especial parcial-mente provido. (STJ, REsp 1.079.522/SC, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, Jul-gado em 25.11.2008)

Portanto, o início do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do inci-so XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data de conclusão da vistoria (medição), ocasião em que se deve entender definitiva-mente adimplida a obrigação da contratada e surgida a exigibilidade do pagamento por parte da Administração.

DIREITO CIVIL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – DIREITO ADMINISTRATIVO – DI-REITO CONSTITUCIONAL – CONTRA-TO ADMINISTRATIVO – DEPARTAMEN-TO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES DNIT – PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRA-TO – REMUNERAÇÃO – PAGAMENTO – PRAZO – TERMO A QUO – JUROS MO-RATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PRESCRIÇÃO – PRECEDENTES – Em se tratando de dívidas passivas da União, dos Estados, dos Municípios, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, o prazo prescricional é o previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/1932, qual seja, o de cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. A duração dos contratos administrativos está regula-

da no art. 57 da Lei nº 8.666/1993. O § 1º do dispositivo, acerca da prorrogação da execução dos contratos, prevê que “os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem pror-rogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo”. No caso dos autos, a dilação do prazo con-tratual foi requerida por interesse da Ad-ministração, fator que garante à empresa contratada o direito ao ressarcimento das despesas extraordinárias, desde que devi-damente comprovadas, visando resguardar a equação econômico-financeira original. Por despesas extraordinárias, entendo que a prorrogação da execução das atividades acarreta ao particular gastos que dizem respeito aos custos de manutenção da exe-cução das obras, uma vez que o canteiro de obras já estaria instalado e os gastos com a mobilização e desmobilização dos maquinários e equipamentos já teriam sido devidamente contemplados no valor do contrato originário. O termo a quo do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data de conclu-são da vistoria (medição), ocasião em que se deve entender definitivamente adimpli-da a obrigação da contratada e surgida a exigibilidade do pagamento por parte da Administração. A incidência de correção monetária e de juros moratórios independe de expressa previsão contratual em caso de atraso no pagamento por parte da Admi-nistração. Tanto os juros moratórios como a correção monetária devem incidir a partir da data em que a Administração é consti-tuída em mora, que, no caso concreto, é a do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para o pagamento. Isso porque, nos termos do art. 397 do Código Civil, as obrigações positivas e líquidas indepen-dem de interpelação para a constituição do devedor em mora, decorrendo esta do


simples inadimplemento. Reconhecido o di-reito à incidência de juros de mora e cor-reção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução a de-finição quanto à forma da sua aplicação. (TRF 4ª R., Apelação/Remessa Necessária nº 503889758.2013.404.7000, 4ª T., Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, por unanimidade, juntado aos autos em 30.09.2016)

DIREITO CIVIL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – DIREITO ADMINISTRATIVO – DI-REITO CONSTITUCIONAL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – DEPARTAMENTO NA-CIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANS-PORTES DNIT – PAGAMENTO – PRAZO – TERMO A QUO – JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PRECEDEN-TES – O termo a quo do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data de conclusão da vistoria (me-dição), ocasião em que se deve entender definitivamente adimplida a obrigação da contratada e surgida a exigibilidade do pa-gamento por parte da Administração. A in-cidência de correção monetária e de juros moratórios independe de expressa previsão contratual em caso de atraso no pagamen-to por parte da Administração. Tanto os ju-ros moratórios como a correção monetária devem incidir a partir da data em que a Administração é constituída em mora, que, no caso concreto, é a do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para o paga-mento. Isso porque, nos termos do art. 397 do Código Civil, as obrigações positivas e líquidas independem de interpelação para a constituição do devedor em mora, decor-rendo esta do simples inadimplemento. Re-conhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação juris-dicional, fica diferida para a fase de execu-

ção a definição quanto à forma da sua apli-cação. (TRF 4ª R., Apelação/Remessa Ne-cessária nº 505859805.2013.404.7000, 4ª T., Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, por unanimidade, juntado aos autos em 16.09.2016)

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CON-TRATO – PRESCRIÇÃO – PAGAMENTO – PRAZO – TRINTA DIAS CONTADOS DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO – VIS-TORIA – MEDIÇÃO – MORA – COMPRO-VAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONE-TÁRIA – 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, nas pretensões decorrentes de responsabi-lidade civil do Estado, incide o prazo pres-cricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, não havendo que se falar na aplicação do disposto no art. 206, § 3º, do Código Civil. Preceden-te. 2. Está demonstrado o atraso no paga-mento das parcelas do contrato. 3. O iní-cio do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data de conclusão da vistoria (medição), ocasião em que se deve entender definitivamente adimplida a obrigação da contratada e surgida a exigibilidade do pagamento por parte da Administração. 4. O atraso no pa-gamento gera mora e, com ela, obrigação do impontual de pagar correção monetá-ria e juros, independentemente de previ-são expressa no instrumento do contrato. 5. O direito de exigir da Administração o pagamento de correção monetária e juros moratórios decorrentes do pagamento, a destempo, dos valores contratuais inde-pende não só de previsão contratual, mas também de prévia ressalva no momento da quitação das parcelas. 6. Reconhecido o direito à incidência de juros de mora e cor-reção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicio-nal, fica diferida para a fase de execução a definição quanto à forma da sua aplica-



ção. (TRF 4ª R., Apelação/Reexame Ne-cessário nº 502171422.2014.404.7200, 3ª T., Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, por unanimidade, juntado aos autos em 05.04.2016)

No ponto específico, nego provimento ao recurso do DNIT e à remessa oficial.

b.2 Correção monetária e juros moratórios

A incidência de correção monetária e de juros moratórios independe de expres-sa previsão contratual em caso de atraso no pagamento por parte da Administração (STJ, REsp 1.178.903/DF, 2ª T., Min. Eliana Calmon, Julgado em 20.04.2010).

ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMI-NISTRATIVO – INEXECUÇÃO PARCIAL – APLICAÇÃO DE MULTA – RETENÇÃO DO PAGAMENTO – PRAZO – TRINTA DIAS CONTADOS DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO – MORA DA ADMINIS-TRAÇÃO – COMPROVAÇÃO – CONSEC-TÁRIOS – 1. O início do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data da entrega da mercadoria, ocasião em que se deve entender definitiva-mente adimplida a obrigação da contrata-da e surgida a exigibilidade do pagamento por parte da Administração. 2. O atraso no pagamento gera mora e, com ela, obriga-ção do impontual de pagar correção mo-netária e juros, independentemente de pre-visão expressa no instrumento do contrato. 3. O direito de exigir da Administração o pagamento de correção monetária e juros moratórios decorrentes do pagamento, a destempo, dos valores contratuais inde-pende não só de previsão contratual, mas também de prévia ressalva no momento da quitação das parcelas. 4. Quanto ao per-centual e à forma de incidência dos juros de mora, até a entrada em vigor do Có-digo Civil vigente (10.01.2003), incidem juros de mora de 0,5% ao mês; a partir

de 11.01.2003, juros de mora de 1% ao mês (art. 406 do CC), até 28.06.2009; e a partir de 29.06.2009, juros de mora e correção monetária nos moldes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. 5. Quan-to à correção monetária (até 29.06.2009), cabível a aplicação do INPC/IBGE. (TRF 4ª R., Apelação/Reexame Necessário nº 500582054.2010.404.7100, 4ª T., Des. Fed. Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle, por unanimidade, juntado aos autos em 24.03.2015)

A correção monetária é fator de recom-posição da moeda, sendo a sua aplicação in-dependente de prévio acordo entre as partes.

Nos termos do art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei nº 8.666/1993, o ato convocatório da licitação deve indicar, obrigatoriamente, as compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos.

Assim, a inexistência de previsão con-tratual em relação aos juros de mora não exi-me a Administração dos encargos decorren-tes de sua mora, já que decorrem de expressa disposição legal.

Ressalta-se que tanto os juros morató-rios como a correção monetária devem inci-dir a partir da data em que a Administração é constituída em mora, que, no caso concreto, é a do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para o pagamento. Isso porque, nos termos do art. 397 do Código Civil, as obri-gações positivas e líquidas independem de in-terpelação para a constituição do devedor em mora, decorrendo esta do simples inadimple-mento (STJ, REsp 1.466.703/SC, 2ª T., Min. Humberto Martins, Julgado em 12.02.2015).

No caso sob exame, os pagamento devidos pelo DNIT possuíam valor e data de vencimento certos a partir da medição dos serviços prestados pela autora.

Portanto, o termo a quo dos juros mo-ratórios e da correção monetária no presente


caso não é a data da citação, mas sim o pri-meiro dia útil seguinte ao término do prazo para cada pagamento.

Assim, considerando que os juros de mora e a correção monetária são cabíveis independentemente de previsão contratual em caso de impontualidade nos pagamentos pela Administração, bem como que o termo inicial do prazo de 30 dias para o pagamento é a data do encerramento de cada medição, deve ser reconhecido como termo a quo da incidência dos juros de mora e da correção monetária o 31º dia subsequente ao adim-plemento de cada etapa da obra, que se dá ao final de cada período medido.

Resta tratar acerca do índice aplicável à espécie.

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de en-tendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa con-trovérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos dé-bitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei nº 11.960/2009 restou abala-do com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a incons-titucionalidade, por arrastamento, da expres-são “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente la-cuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no perí-odo em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, conco-

mitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª S., Min. Castro Meira, Julgado em 26.06.2013).

Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamen-to para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em preca-tório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), so-breveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE nº 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aque-las decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requi-sitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o “Plenário virtual” do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre “a validade jurídico-cons-titucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações im-postas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009”, de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Diante deste quadro de incerteza quan-to ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplica-dos no período posterior à entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavel-mente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual



a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o pro-cesso fique paralisado, ou que seja submeti-do a sucessivos recursos e juízos de retrata-ção, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão princi-pal ainda não foi inteiramente solvida.

Reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária so-bre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução a definição quanto à forma da sua aplicação (STJ, EDcl-MS 14.741/DF, 3ª S., Min. Jorge Mussi, Julgado em 08.10.2014; TRF 4ª R., Apelação/Remessa Necessária nº 503889758.2013.404.7000, 4ª T., Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, por unanimidade, juntado aos autos em 30.09.2016; TRF 4ª R., Apelação/Reexame Necessário nº 502171422.2014.404.7200, 3ª T., Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, por unanimidade, juntado aos autos em 05.04.2016; TRF 4ª R., Apelação Cí-vel nº 504810926.2015.404.7100, 4ª T., Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, por unanimidade, juntado aos autos em 17.03.2016).

No ponto específico, nego provimento ao recurso do DNIT e dou parcial provimento à remessa oficial.

Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os se-guintes balizamentos:

(a) dado tratar-se de entendimento pa-cificado, fica desde já estabelecido que os juros moratórios e a corre-ção monetária relativos a cada pe-ríodo são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tem-

pus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disci-plina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplica-ção não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tem-po anterior à lei nova, que perma-nece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.205.946/SP (02.02.2012);

(b) da mesma forma, por não compor-tar mais controvérsias, até junho de 2009, inclusive, a correção mone-tária e os juros devem ser calcula-dos conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Proce-dimentos para os Cálculos na Justi-ça Federal, aprovado pela Resolu-ção nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e modificado pela Resolução nº 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do dé-bito;

(c) quanto ao período a partir da entra-da em vigor da Lei nº 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a decisão acerca dos cri-térios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julga-do, à luz do entendimento pacifica-do que porventura já tenha já ema-nado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação supervenien-te que trate da matéria, sem efeitos retroativos.

3 CONCLUSÃO

Por essas razões, estou votando por ne-gar provimento à apelação e dar parcial pro-


vimento à remessa necessária, apenas para determinar que o exame da correção mone-tária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública seja diferido para a fase de execução da sen-tença, nos termos da fundamentação acima.

Quanto ao prequestionamento, no in-tento de evitar eventual oposição de embar-gos de declaração com a finalidade de inter-posição de recurso às Cortes Superiores, dou por prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelas partes e referidos nesta decisão.

Não há necessidade de o julgador men-cionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo

Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores.

Por fim, considerando a complexidade da causa, entendo que os honorários advo-catícios fixados na sentença são adequados e suficientes para remunerar o trabalho rea-lizado pelo procurador da parte vencedora, inclusive em sede recursal, razão pela qual mantenho o valor fixado e deixo de majorá-lo em grau de apelação.

Ante o exposto, voto por negar provi-mento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos da funda-mentação acima.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

147



3567Gabinete do Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado)

Apelação Cível nº 562681-AL (0000410-21.2012.4.05.8000)

Apte.: J. V. F. Serviços Gerais Ltda.

Adv./Proc.: Clisthenes Barbosa da Silva e outros

Apdo.: Infraero – Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária

Adv./Proc.: Dene Mascarenhas Dantas

Recte. Ad.: Infraero – Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária

Origem: 13ª Vara Federal de Alagoas/AL

Relator: Des. Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado)

EMENTA

ADMINISTRATIVO – CIVIL – LICITAÇÃO – PREGÃO – REVOGAÇÃO – CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – ART. 49, DA LEI Nº 8.666/1993 – RAZÕES DE INTERESSE PúBLICO SUPERVENIENTE – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – INFRAERO – CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO – AEROPORTO INTERNACIONAL ZUMBI DOS PALMARES – OCUPAÇÃO APóS O TÉRMINO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO – ESBULhO CONFIGURADO – PERDAS E DANOS – NÃO CABIMENTO

1. Trata-se de apelação e de recurso adesivo em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer a pretensão reinte-gratória da Infraero, determinando a desocupação da área ocupada pela empre-sa ré no Aeroporto Internacional Zumbi dos Palmares, localizado na cidade de Maceió/AL; ao tempo em que afastou a pretensão reparatória da demandante, não condenando a parte ré ao pagamento de perdas e danos, bem como indeferiu os pedidos recíprocos de condenação por litigância de má-fé. Sem condenação em honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca.

2. Em suas razões de recurso, sustenta J. V. F Serviços Gerais Ltda. a ocorrência de nulidade na realização do Pregão Presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011, para concessão de uso da área em litígio, que teve como vencedora a empresa Nase Embalagens Especiais Ltda. Sustenta que não lhe foi garantido o benefício do em-pate ficto, previsto no art. 44, § 2º da LC 123/20006, por ser a única empresa de pequeno porte que participou do certame, tendo apresentado lance cuja diferença em relação ao vencedor foi menor do que 5% (cinco por cento).


3. Acrescenta que, nos autos do processo nº 0004612-87.2012.4.01.3300 (ação na qual se discute a anulação do certame Pregão Presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011), foi determinada a suspensão do procedimento licitatório em questão, bem como da celebração do contrato com a empresa vencedora, não podendo a Infraero revogar administrativamente o certame e lançar novo edital (Pregão Presencial nº 205/ADCE/SBMO/2012) com o mesmo objeto do edital suspenso judicialmente. Sustenta, ainda, a violação ao princípio da adjudicação compulsória.

4. A Infraero, por sua vez, requer a condenação da pessoa jurídica ré ao pagamento por perdas e danos pela ocupação irregular da área objeto do contrato após o fim da vigên-cia da avença, o que ocorreu em 30.11.2011. Por fim, pugna pela condenação da parte demandada em honorários advocatícios, pois considera que saiu vencedora quanto ao pedido principal da demanda.

5. Consta da petição inicial que até 30.11.2011 a empresa ré explorava a área objeto li-tígio da demanda, por força de contrato de concessão de uso da área nº 2.00.20.030-5, cujo objeto se destinava à utilização do espaço para exclusiva exploração comercial de uma máquina de lacrar malas e volumes.

6. Nesses termos, o cerne da discussão no presente feito não se volta a se perquirir o termo final da vigência do contrato celebrado entre as partes, restando constatado que, após 30.11.2011, a ocupação da empresa ré no bem público não encontra qualquer autorização concedente por parte da empresa pública.

7. Demonstrando insatisfação com o resultado do pregão presencial, a empresa ré ajui-zou ação ordinária nº 4612-87.2012.4.01.3300, objetivando discutir a legalidade e validade do Pregão nº 111/ADCE2/SRCE/2011, sob a alegação de existência de nuli-dade no referido procedimento, que não teria observado a regra que confere benefício do empate ficto a empresas licitantes de pequeno porte e microempresas (art. 44, § 2º, LC 123/2006).

8. Ato contínuo, a Infraero, por sua vez, decidiu por revogar administrativamente, com fundamento no art. 49 da Lei nº 8.666/1993, o pregão acima referido (fl. 821), e lançou mão do Pregão Presencial nº 205/ACDE/2SBMO/2012, homologado como fracassado, em 07.06.2013, conforme Despacho nº 104/CMDE (CMCE-1)/2013.

9. “À Administração Pública, no âmbito de seu poder discricionário, é dado revogar o procedimento licitatório, por razões de interesse público. Todavia, ao Poder Judiciário compete apenas avaliar a legalidade do ato, de maneira que lhe é vedado adentrar o âmbito de sua discricionariedade, fazendo juízo a respeito da conveniência e oportunida-de, bem como acerca da efetiva existência de interesse público. 5. A revogação do certa-me é ato administrativo, exigindo, portanto, a devida fundamentação e motivação (justo motivo para seu desfazimento), assim como o cumprimento das disposições legais. 6. O art. 49 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê a possibilidade de revoga-ção do procedimento licitatório, em caso de interesse público, “decorrente de fato super-veniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta”. Por sua vez, o art. 18, caput, do Decreto nº 3.555/2000, o qual regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão, dispõe que “a autoridade competente para determinar a contratação poderá revogar a licitação em face de razões de interesse público, deriva-



das de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado” (STJ, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 23360, Relª Min. Denise Arruda, publicado no DJe em 17.12.2008).

10. Operou-se a revogação, na hipótese, no âmbito do poder discricionário da admi-nistração por razões de interesse público superveniente, tendo em vista a necessidade de reformulação do processo licitatório, devido às alterações sofridas no instrumento convo-catório padrão, bem como na minuta do contrato (fl. 821).

11. De mais a mais, verifica-se que ainda que o pregão objeto da discussão fosse decla-rado nulo, em nada alteraria o esbulho possessório configurado pela ocupação da área sem autorização do poder concedente.

12. No caso em exame, considerando que mesmo após o término do prazo contra-tual, a apelante continuou a ocupar a área em discussão, a posse, outrora legítima, transformou-se em precária, caracterizando-se o esbulho possessório. Conforme Termo de Desocupação de fls. 1258/159 a empresa ré desocupou voluntariamente a área do Aeroporto de Maceió, em 13.10.2016.

13. Quanto às razões do recurso adesivo da Infraero, a pretensão de pagamento de indenização por danos materiais, em razão da ocupação irregular da área localizada no Aeroporto Internacional Zumbi dos Palmares resta incabível, eis que a Infraero não logrou comprovar efetiva ocorrência de perdas e danos no período em que a empre-sa demanda explorou comercialmente o bem, visto que a empresa pública revogou o pregão presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011, além de o pregão presencial nº 205/ACDE/2SBMO/2012 ter sido homologado fracassado, não podendo a Infraero explorar comercialmente a área no período em questão.

14. Apelação e recurso adesivo da Infraero improvidos.

[10].

ACóRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos

de Apelação Cível, em que são partes as aci-

ma mencionadas.

Acordam os Desembargadores Fede-

rais da Segunda Turma do Tribunal Regional

Federal da 5ª Região, à unanimidade, em

negar provimento à apelação e ao recurso

adesivo, nos termos do voto do Relator e das

notas taquigráficas que estão nos autos e que

fazem parte deste julgado.

Recife, 07 de fevereiro de 2017.

Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho Relator Convocado

RELATóRIOO Exmo. Desembargador Federal Ivan

Lira de Carvalho (Relator Convocado): Trata--se de apelação e de recurso adesivo em face de sentença que julgou parcialmente proce-dente o pedido autoral, para reconhecer a pretensão reintegratória da Infraero, deter-minando a desocupação da área ocupada pela empresa ré no Aeroporto Internacional Zumbi dos Palmares, localizado na cidade de Maceió/AL; ao tempo em que afastou a pre-


tensão reparatória da demandante, não con-denando a parte ré ao pagamento de perdas e danos, bem como indeferiu os pedidos recí-procos de condenação por litigância de má--fé. Sem condenação em honorários advoca-tícios, em face da sucumbência recíproca.

Em suas razões de recurso, sustenta J. V. F. Serviços Gerais Ltda. a ocorrência de nulidade na realização do Pregão Presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011, para conces-são de uso da área em litígio, que teve como vencedora a empresa Nase Embalagens Es-peciais Ltda. Sustenta que não lhe foi garan-tido o benefício do empate ficto, previsto no art. 44, § 2º da LC 123/20006, por ser a úni-ca empresa de pequeno porte que participou do certame, tendo apresentado lance cuja di-ferença em relação ao vencedor foi menor do que 5% (cinco por cento).

Acrescenta que, nos autos do Processo nº 0004612-87.2012.4.01.3300 (ação na qual se discute a anulação do certame Pregão Presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011), foi determinada a suspensão do procedimento licitatório em questão, bem como da celebra-ção do contrato com a empresa vencedora, não podendo a Infraero revogar administrati-vamente o certame e lançar novo edital (Pre-gão Presencial nº 205/ADCE/SBMO/2012) com o mesmo objeto do edital suspenso ju-dicialmente. Sustenta, ainda, a violação ao princípio da adjudicação compulsória.

A Infraero, por sua vez, requer a con-denação da pessoa jurídica ré ao pagamen-to por perdas e danos pela ocupação irre-gular da área objeto do contrato após o fim da vigência da avença, o que ocorreu em 30.11.2011. Por fim, pugna pela condena-ção da parte demandada em honorários ad-vocatícios, pois considera que saiu vencedora quanto ao pedido principal da demanda.

Contrarrazões da Infraero às fls. 1035/1045. Sem contrarrazões de J. V. F. Ser-viços Gerais Ltda.

Subiram os autos, sendo-me conclusos por força de distribuição.

É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.

VOTOO Exmo. Desembargador Federal Ivan

Lira de Carvalho (Relator Convocado):

Consta da petição inicial que até 30.11.2011 a empresa ré explorava a área objeto litígio da demanda, por força de contrato de concessão de uso da área nº 2.00.20.030-5, cujo objeto se destinava à utilização do espaço para exclusiva explo-ração comercial de uma máquina de lacrar malas e volumes.

Nesses termos, o cerne da discussão no presente feito não se volta a se perquirir o termo final da vigência do contrato celebra-do entre as partes, restando constatado que, após 30.11.2011, a ocupação da empresa ré no bem público não encontra qualquer au-torização concedente por parte da empresa pública.

A tese defensiva da parte demandada busca fundamento na alegação de existência de nulidade no Pregão Presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011, que não teria, conso-ante defende a parte recorrente, observado a regra que confere benefício do empate ficto (art. 44, § 2º da LC 123/2006) a empresas licitantes de pequeno porte que oferecem lan-ce cuja diferença em relação ao vencedor é menor do que 5% (cinco por cento) Assim, aduz que não houvesse ocorrido a referida nulidade, a empresa ré teria vencido o certa-me e continuado na posse do imóvel, o qual explora desde o ano 2000.

Demonstrando insatisfação com o resultado do pregão presencial, a em-presa ré ajuizou ação ordinária nº 4612-



87.2012.4.01.3300, objetivando discutir a legalidade e validade do Pregão nº 111/ADCE2/SRCE/2011, sob a alegação de exis-tência de nulidade no referido procedimento, que não teria observado a regra que confere benefício do empate ficto a empresas licitan-tes de pequeno porte e microempresas.

Ato contínuo, a Infraero, por sua vez, decidiu por revogar administrativamente, com fundamento no art. 49 da Lei nº 8.666/1993, o pregão acima referido (fl. 821), e lan-çou mão do Pregão Presencial nº 205/ACDE/2SBMO/2012, homologado como fracassado, em 07.06.2013, conforme Des-pacho nº 104/CMDE (CMCE-1)/2013.

O art. 49 da Lei nº 8.666/1993 pres-creve que a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse pú-blico decorrente de fato superveniente devi-damente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devi-damente fundamentado.

É possível a revogação da licitação de-pois da adjudicação, tendo em vista que “a adjudicação do objeto da licitação ao ven-cedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico subsume--se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública” (STJ, 1ª T., RMS 22.447/RS, DJe de 18.02.2009, Rel. Min. Luiz Fux).

Nesse sentido, transcrevo precedentes do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – LI-CITAÇÃO – MODALIDADE – PREGÃO ELE-TRÔNICO – REVOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE – POSSIBILIDADE – DEVIDO PROCESSO LEGAL – OBSERVÂN-CIA – RECURSO DESPROVIDO – 1. Na hi-

pótese dos autos, a Secretaria de Estado da Cultura instaurou pregão eletrônico para a aquisição de utilitários e eletrodomésticos. Após a habilitação das empresas licitan-tes, foi realizada a sessão pública de lici-tação, tendo sido classificadas as seguintes empresas: (a) Cibrel Comercial Brasilei-ra de Refrigeração Ltda. no Lote 1 – para a aquisição de móveis e equipamentos; (b) Kastelo Comércio de Manufaturados Ltda. no Lote 2 – para a aquisição de per-sianas. No entanto, o Governador do Esta-do do Paraná homologou apenas o Lote 1 e não aprovou o Lote 2, por entender que não houve competitividade neste último, tendo em vista a presença apenas de um único licitante. Determinou, a seguir, fosse aberta vista, pelo prazo de cinco dias, à empresa interessada, em respeito ao con-traditório e à ampla defesa. Nesse contex-to, a recorrente manifestou-se, requerendo a homologação do procedimento licitatório de que foi vencedora e, por conseguinte, sua contratação com o Estado. Todavia, seu pedido de reconsideração foi indeferi-do. Em seguida, foi revogado o Lote 2 do pregão eletrônico, com fundamento no art. 49 da Lei nº 8.666/1993 e nas informa-ções apresentadas pela Assessoria Jurídica da Casa Civil. 2. Não se configurou a ale-gada violação do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Isso, porque a revogação do pregão eletrônico ocorreu apenas após a manifestação da empresa que não obteve aprovação no cer-tame. 3. Ainda que não tivesse sido respei-tado o contraditório, o ato revogatório não estaria eivado de ilegalidade, porquanto a jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de revogação de licitação antes de sua homologação, faz ressalvas à apli-cação do disposto no art. 49, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 (“no caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa”). Entende, nesse aspecto, que o contraditório e a am-pla defesa somente são exigíveis quando o


procedimento licitatório houver sido con-cluído. Assim, “a revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. Só há contraditó-rio antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorren-tes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado” (RMS 23.402/PR, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe de 02.04.2008). 4. À Administração Pública, no âmbito de seu poder discricio-nário, é dado revogar o procedimento li-citatório, por razões de interesse público. Todavia, ao Poder Judiciário compete ape-nas avaliar a legalidade do ato, de maneira que lhe é vedado adentrar o âmbito de sua discricionariedade, fazendo juízo a respei-to da conveniência e oportunidade, bem como acerca da efetiva existência de inte-resse público. 5. A revogação do certame é ato administrativo, exigindo, portanto, a devida fundamentação e motivação (justo motivo para seu desfazimento), assim como o cumprimento das disposições legais. 6. O art. 49 da Lei de Licitações e Contra-tos Administrativos prevê a possibilidade de revogação do procedimento licitatório, em caso de interesse público, “decorrente de fato superveniente devidamente compro-vado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta”. Por sua vez, o art. 18, caput, do Decreto nº 3.555/2000, o qual regu-lamenta a modalidade de licitação deno-minada pregão, dispõe que “a autoridade competente para determinar a contratação poderá revogar a licitação em face de ra-zões de interesse público, derivadas de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal con-duta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pes-soa, mediante ato escrito e fundamentado”. 7. No caso em exame, o Governador do Estado do Paraná revogou o pregão ele-trônico, de forma fundamentada e com su-pedâneo nos referidos dispositivos legais e em parecer da Assessoria Jurídica da Casa

Civil, entendendo pela ausência de compe-titividade no certame, na medida em que houve a participação efetiva de apenas uma empresa, o que impossibilitou a Ad-ministração Pública de analisar a melhor oferta e dar cumprimento ao princípio da proposta mais vantajosa. 8. A participação de um único licitante no procedimento lici-tatório configura falta de competitividade, o que autoriza a revogação do certame. Isso, porque uma das finalidades da licitação é a obtenção da melhor proposta, com mais vantagens e prestações menos onerosas para a Administração, em uma relação de custo-benefício, de modo que deve ser ga-rantida, para tanto, a participação do maior número de competidores possíveis. 9. “Fal-ta de competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limi-te máximo estabelecido” (RMS 23.402/PR, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe de 02.04.2008). 10. Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 4º da Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), afirma que “poderia reconhecer-se, no entanto, que o legisla-dor não vislumbrou possível a hipótese de um número reduzido de sujeitos acorrerem para participar do pregão. Tal pressuposi-ção decorreu da presunção de que o mer-cado disputaria acesamente a contratação, em vista de versar sobre bem ou serviço nele disponível. Portanto, imagina-se que haverá um grande número de interessados em participar da disputa. Se tal não ocorrer, a Administração deverá revisar a situação para reafirmar se existe efetivamente bem ou serviço comum. Dito de outro modo, o problema do número reduzido de parti-cipantes não é a ofensa a alguma veda-ção expressa à Lei, mas o surgimento de indício de que a modalidade de pregão é inaplicável e redundará em contratação pouco vantajosa para o interesse público. Deve investigar-se a divulgação adotada e questionar-se o motivo pelo qual fornece-dores atuantes no mercado não demons-traram interesse em disputar o contrato”



(in Pregão – Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. São Paulo: Dialética, 2003, p. 120). 11. Recurso or-dinário desprovido. STJ, Recurso Ordiná-rio em Mandado de Segurança nº 23360, Relª Min. Denise Arruda, publicado no DJe em 17.12.2008.

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITA-ÇÃO – PREGÃO – REVOGAÇÃO – CON-VENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – ART. 49, DA LEI Nº 8.666/1993 – CONSUMAÇÃO DO CERTAME – SUPERVENIENTE CARÊN-CIA DO INTERESSE DE AGIR – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – 1. A conclusão de procedimento licitató-rio no iter procedimental de Mandado de Segurança, por não lograr êxito a tentativa paralisá-lo via deferimento de pleito liminar, enseja a extinção do writ por falta de inte-resse de agir superveniente (art. 267, VI, do CPC). Precedentes do STJ: RMS 23.208/PA, DJ 01.10.2007 e AgRg-REsp 726031/MG, DJ 05.10.2006. 2. In casu, a Administração Pública do Estado do Rio Grande do Sul realizou Licitação, sob a forma de Pregão Presencial nº 005732-24.06/06/8, para fins de contratação de serviços de telefo-nia de longa distância nacional e de longa distância internacional, no qual sagrou-se vencedora a empresa Brasil Telecom, por ter ofertado o melhor preço, tendo sido ad-judicado o objeto do certame, consoante se infere dos autos da MC 11.055/RS. 3. Ad argumentandum tantum, a pretensão veiculada no Mandado de Segurança ab origine, qual seja, suspensão dos efeitos do Pregão 047/SEREG/2005, com a con-sequente restauração e manutenção do Termo de Registro de Preços nº 066/2005, firmado entre a Embratel e a Administração Pública do Estado do Rio Grande do Sul, não revela liquidez e certeza amparáveis na via mandamental. 4. A exegese do art. 49, da Lei nº 8.666/1993, denota que a adju-dicação do objeto da licitação ao vence-dor confere mera expectativa de direito de

contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico subsume--se ao juízo de conveniência e oportunida-de da Administração Pública. Precedentes: RMS 23.402/PR, 2ª T., DJ 02.04.2008; MS 12.047/DF, 1ª S., DJ 16.04.2007 e MC 11.055/RS, 1ª T., DJ 08.06.2006. 5. In casu, a revogação do Pregão nº 001/SEREG/2005, no qual a empresa, ora Re-corrente, se sagrara vencedora, decorreu da prevalência do interesse público, ante a constatação, após a realização do certame, de que o preço oferecido pela vencedora era superior ao praticado no mercado. 6. Recurso ordinário desprovido. ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segu-rança nº 22447, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado no DJe em 18.02.2009.

Operou-se a revogação, na hipótese, no âmbito do poder discricionário da admi-nistração por razões de interesse público su-perveniente, tendo em vista a necessidade de reformulação do processo licitatório, devido às alterações sofridas no instrumento convo-catório padrão, bem como na minuta do con-trato (fl. 821).

De mais a mais, verifica-se que ainda que o pregão objeto da discussão fosse de-clarado nulo, em nada alteraria o esbulho possessório configurado pela ocupação da área sem autorização do poder concedente.

Nesse sentido, a v. sentença não me-rece ser reformada, visto que inexiste óbice à reintegração de posse que, desde o momento do encerramento do contrato administrativo em suas diversas prorrogações, revelou-se precária e, portanto, injusta.

No caso em exame, considerando que mesmo após o término do prazo contratual, a apelante continuou a ocupar a área em discussão, a posse, outrora legítima, trans-formou-se em precária, caracterizando-se o esbulho possessório.


A título de informação, conforme Termo de Desocupação de fls. 1258/159 a empre-sa ré desocupou voluntariamente a área do Aeroporto de Maceió, em 13.10.2016.

Nesse diapasão, não merecem acolhi-mento as alegações da empresa ré.

Quanto às razões do recurso adesivo da Infraero, tenho que a pretensão de paga-mento de indenização por danos materiais, em razão da ocupação irregular da área lo-calizada no Aeroporto Internacional Zumbi dos Palmares resta incabível, eis que a Infra-ero não logrou comprovar efetiva ocorrên-

cia de perdas e danos no período em que a empresa demanda explorou comercial-mente o bem, visto que a empresa pública revogou o pregão presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011, além de o pregão presencial nº 205/ACDE/2SBMO/2012 ter sido homo-logado fracassado, não podendo a Infraero explorar comercialmente a área no período em questão.

Diante do exposto, nego provimento à apelação e ao recurso adesivo da Infraero.

É como voto.

155


Tribunal de justiça do Distrito Federal e Territórios

3568Poder Judiciário da União

Fls.

Órgão: 3ª Turma Criminal

Classe: Apelação

Nº Processo: 20150111346693APR (0039221-93.2015.8.07.0001)

Apelante(s): Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, Romulo Augusto de Castro Felix

Apelado(s): os mesmos, Lourival Ferreira Gomes, Yara da Silva Geraldini

Relator: Desembargador João Batista Teixeira

Acórdão nº 1001331

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL – DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – ALTERAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTóRIA – INDEFERIMENTO

1. Para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não é suficiente o dolo genérico consistente na dispensa indevida de licitação e na inobservância das formalidades legais, exigindo-se, também, o dolo especí-fico de causar prejuízo ao erário e a efetiva demonstração do prejuízo aos cofres públicos.

2. Mantém-se a absolvição dos acusados, pois não restou demonstrado que eles agiram com dolo específico ao dispensar a licitação por meio de contrato emergencial.

3. Ausentes provas suficientes para demonstrar que o agente não tenha concorri-do para o crime, indefere-se o pedido do réu de readequação do fundamento da absolvição para o inciso IV do art. 386 do Código de Processo Penal.

4. Recursos conhecidos e desprovidos.

ACóRDÃO

Acordam os Senhores Desembarga-

dores da 3ª Turma Criminal do Tribunal

de Justiça do Distrito Federal e Territórios, João Batista Teixeira 1. Relator, Demetrius Gomes Cavalcanti – 1º Vogal, Nilsoni de Freitas – 2º Vogal, sob a presidência do


Senhor Desembargador João Batista Teixeira, em proferir a seguinte decisão: conhecido. Negou-se provimento. Unânime.

, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 9 de março de 2017.

Documento Assinado Eletronicamente João Batista Teixeira Relator

RELATóRIOO Ministério Público do Distrito Fede-

ral e Territórios e Rômulo Augusto de Castro Félix interpuseram Apelações Criminais con-tra a sentença de fls. 776-854, proferida pela Sexta Vara Criminal de Brasília, que julgou im-procedente a pretensão punitiva estatal para absolver, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, os acusa-dos Rômulo Augusto de Castro Félix e Yara da Silva Geraldini da prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 29, caput, do Código Penal, bem como o réu Lourival Ferreira Gomes da imputa-ção do crime previsto no parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, na forma do art. 29, caput, do Código Penal.

Consta da denúncia (fls. 2-17) e do adi-tamento (fls. 181-197) que, em 30.01.2014, o acusado Rômulo, na condição de Diretor Geral do Detran/DF, e a ré Yara, Diretora em exercício da Diretora de Engenharia de Trânsito – Diren, de forma livre e conscien-te, dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei, e Rômulo firmou o contrato emergencial nº 02/2014, no valor global de R$ 6.060.191,82, com o réu Lourival, repre-sentante da empresa Consórcio SDF-Sitran Data Prom Fiscal, que se beneficiou e concor-reu para a contratação ilegal.

O Ministério Público, nas razões de fls. 870-905, requer a condenação dos acu-sados pela prática dos crimes descritos na de-

núncia, sob o argumento de que a autoria e a materialidade estão devidamente compro-vadas. Alega que o delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é crime de mera con-duta, de modo que não se exige a demons-tração do dolo específico de fraudar o erário e causar efetivo prejuízo aos cofres públicos. Argumenta, ainda, que a desídia da Admi-nistração, em promover o procedimento lici-tatório com a antecedência necessária, não serve como justificativa para a contratação emergencial de serviços públicos de natureza contínua.

A Defesa do réu Rômulo, nas razões de fls. 945-959, pugna apenas pela reade-quação do fundamento da absolvição para o inciso IV do art. 386 do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões, os acusados Lourival, Rômulo e Yara (fls. 909- 938, 962-1.015 e 1.025-1.029) requereram o conhecimento e desprovimento do recurso do Órgão Minis-terial, e este pugnou pelo conhecimento e desprovimento da apelação do réu Rômulo (fls. 1.017-1.024).

A Procuradoria de Justiça, no parecer de fls. 1.034-1.036, pugnou pelo conheci-mento de ambos os recursos, provimento ao do Ministério Público e desprovimento ao do réu Rômulo.

É o relatório.

VOTOSO Senhor Desembargador João Batista

Teixeira – RelatorPresentes os pressupostos de admissibi-

lidade, conheço dos recursos.

RECURSO DO MINISTÉRIO PúBLICO

a) Do pedido de condenação

O Ministério Público requer a condena-ção dos acusados Rômulo Augusto de Castro



Félix e Yara da Silva Geraldini pela prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 29, caput, do Có-digo Penal, bem como do réu Lourival Ferrei-ra Gomes como incurso no art. 89, parágra-fo único, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 29, caput, do Código Penal, sob o argumento de que a autoria e a materialidade dos de-litos restaram devidamente comprovadas nos autos

Alega violação aos arts. 1º, 5º e 37, in-ciso XXI, todos da Constituição Federal, e aos arts. 2º, 24, inciso IV, e 26, parágrafo único, incisos I e II, todos da Lei nº 8.666/1993.

Razão não lhe assiste.

Materialidade e autoria não compro-vadas.

A Lei nº 8.666/1993, apesar de vincu-lar a Administração Pública ao procedimento licitatório na contratação de obras, serviços, compras e alienações de bens móveis, esta-belece algumas exceções. Dentre as hipóte-ses taxativas de contratação direta, encon-tra-se a dispensa de licitação nos casos de emergência, a qual deve observar os pressu-postos constantes no inciso IV do art. 24 e as formalidades previstas no art. 26, ambos do referido Diploma Legal, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

IV – nos casos de emergência ou de ca-lamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens ne-cessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as par-celas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou

calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilida-de referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ra-tificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos

Parágrafo único. O processo de dispen-sa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou exe-cutante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alo-cados.

A dispensa indevida de licitação e a inobservância das formalidades pertinentes constituem o tipo penal previsto no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, que prevê como sujeito ativo não somente o agente público que comete o crime, mas também aquele que, de qualquer forma, concorre para a prática delituosa e se beneficia da contratação ilegal, nos seguintes termos:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dis-pensa ou à inexigibilidade:

Pena. detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.


Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente con-corrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilida-de ilegal, para celebrar contrato com o Po-der Público.

É importante destacar que, em que pe-sem as argumentações do Ministério Público, a configuração do referido delito exige, além do dolo genérico consistente na dispensa in-devida de licitação e na inobservância das formalidades legais, a demonstração do dolo específico consubstanciado na intenção de causar danos ao erário e na efetiva ocorrên-cia do prejuízo aos cofres públicos.

Sobre o tema, confira-se o entendimen-to do e. Supremo Tribunal Federal:

Ação Penal. Ex-prefeito municipal que, atual mente, é deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993). Dolo. Ausência. Atipicida-de. Ação penal improcedente.

[...]

2. Não restou demonstrada a vontade li-vre e conscientemente dirigida por parte do réu de superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do ne-cessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitató-rio), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento in-devido da licitação.

3. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993 de-pende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político--administrativo e atos que revelam o come-timento de ilícitos penais.

5. Acusação improcedente.

6. Ação penal julgada improcedente. (STF, Ap 559/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, Data de Julgamento: 26.08.2014, 1ª T., Data de Publicação: Acórdão Eletrônico DJe-214 Divulg. 30.10.2014 Public. 31.10. 2014) (Grifou-se).

Também nesse sentido é a jurisprudên-cia do c. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL – AGRAVO REGIMENTAL EM RE-CURSO ESPECIAL – PREFEITO MUNICIPAL – DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – IMPRESCINDIBILIDA-DE DA DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO E DO DOLO – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que “o crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo imprescindível a de-monstração de prejuízo ou de dolo específi-co” (HC 164.172/MA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21.05.2012) [...]

2. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg-REsp 1470575 MA 2014/0185414-3, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Data de Julgamento: 16.06.2015, 6ª T., Data de Publicação: DJe 26.06.2015) (Grifou- se).

Na demanda, o Órgão Ministerial in-surge-se contra a regularidade do Contrato Emergencial nº 02/2014, firmado entre o Detran/DF e o Consórcio SDF – Sitran Data-prom FISCAL, para a prestação de fiscaliza-ção eletrônica de avanço semafórico, sob o argumento de que houve dispensa indevida de licitação, uma vez que o acusado Rômulo, Diretor Geral do Detran/DF à época dos fa-tos, e a ré Yara, Diretora em exercício da Di-retoria de Engenharia de Trânsito – DIREN, te-riam agido com o intuito de beneficiar a refe-rida empresa, representada pelo réu Lourival, o qual teria concorrido para a consumação da ilegalidade.

No entanto, em que pesem tais argu-mentações, os depoimentos judiciais e o con-



junto probatório coligido aos autos não são aptos a demonstrar qualquer ingerência na realização da referida contratação, conforme será explanado a seguir.

Depreende-se dos autos que, desde o ano de 2011, tramitava perante o Detran/DF um procedimento de licitação ordinária, com a finalidade de contratação de empresa pres-tadora de serviço de fiscalização eletrônica de avanço de sinal semafórico.

Em razão da demora na conclusão da licitação, foram realizados dois Con-tratos Emergenciais nº 02/2012 (Processo nº 055.037466/2012) e nº 02/2013 (pro-cesso 055.015019/2013) com o Consórcio SDF – Sitran Datapron Fiscal, na gestão do Di-retor Geral do Detran/DF à época, José Alves Bezerra, sendo que o vencimento do segundo seria no final do ano de 2013, o que moti-vou nova contratação emergencial (Contrato nº 02/2014, Processo nº 055.000.877/2014, fls. 151- 160), com a mesma empresa, este na gestão do acusado Rômulo como Diretor Geral do Detran/DF.

Em seu interrogatório judicial (mídia de fls. 497), o acusado Rômulo Augusto de Castro Félix, negou a prática do crime de dispensa indevida de licitação, informando que ingressou no Detran/DF em 11.09.1997 e exerceu o cargo de Diretor Adjunto de 07.01.2011 a 08.08.2013 e de Diretor Ge-ral entre 23.12.2013 e 31.12.2014. Narrou que, quando assumiu o cargo de Diretor Ad-junto, estava vigente o contrato ordinário com o Consórcio SDF para a prestação de serviços de fiscalização eletrônica de avanço semafó-rico, sendo que seu vencimento seria no final de 2012, razão pela qual o Diretor Geral à época, José Alves Bezerra, iniciou o proces-so licitatório pertinente. No entanto, não foi possível a conclusão desse procedimento em tempo hábil, em virtude de inúmeras interven-ções das empresas que participavam do cer-tame, do TCDF e do TJDFT, o que motivou o

então Diretor Geral a providenciar o primeiro contrato emergencial em dezembro de 2012. Quando assumiu o cargo de Diretor Geral, já se avizinhava o término do contrato anterior e, tendo em vista o fracasso da licitação ordi-nária, houve a necessidade de nova contrata-ção emergencial. Esclareceu que consultou a Diretoria de Engenharia e de Policiamento so-bre a possibilidade de o Distrito Federal ficar sem o serviço de fiscalização eletrônica, mas foi informado de que não havia efetivo huma-no suficiente para fazer a substituição do res-pectivo equipamento. Enfatizou que durante sua gestão fez todas as determinações neces-sárias para destravar o processo de licitação ordinária, mas o procedimento era dificultado pelo Diretor de Engenharia à época dos fatos, José Lima Simões. Negou ter assinado o con-trato objeto da demanda de maneira irregular e com a finalidade de beneficiar determinada empresa, pois seu único propósito era pre-servar vidas, com a manutenção dos baixos índices de mortes no trânsito. Salientou que o custo do contrato se assemelhava com o valor dos acordos vigentes, bem como que a contratação estava amparada por diversos pareceres jurídicos da Procuradoria Jurídica do Detran/DF – Projur, apontamento da As-sessoria Jurídica da Secretaria de Segurança – AJL/SSP/DF, além de a contratação ter pas-sado pelo crivo da Procuradoria Administrati-va Geral do Distrito Federal – Procad/PGDF, argumentando ser impossível que, como ser-vidor e agente de trânsito, pudesse analisar toda a documentação do processo e contes-tar os pareceres jurídicos e técnicos.

A acusada Yara, em seu interrogatório judicial (mídia de fls. 497), também negou a acusação descrita na denúncia, alegando que é engenheira civil e atuava como Geren-te de Engenharia no Detran/DF, sendo que não tinha relação com processos licitatórios. Informou que assumiu o cargo de Diretora de Engenharia por um mês, durante as férias do Diretor Titular, José Lima Simões, ocasião em


que foi surpreendida com a demanda para apresentar justificativa técnica para a realiza-ção do Contrato nº 02/2014. Salientou que apenas deu andamento ao processo, utili-zando um modelo de parecer adotado pela Diren em contratos similares, o qual ressal-tava a necessidade do serviço de controle de velocidade ou semafórico, além de rea-lizar estudos suplementares quando lhe era solicitado. Sustentou que era rotina daquela Diretoria apresentar subsídio técnico para pedidos de dispensa de licitação, bem como que a análise da forma e da legalidade da contratação era de responsabilidade do setor jurídico, matéria sobre a qual não tinha inter-ferência ou domínio. Esclareceu que foi de-signada para substituir o Diretor de Engenha-ria em razão da escassez de funcionários e por seus conhecimentos técnicos, mas apenas para cobrir situações emergenciais, de modo que contratos como o da presente deman-da não estavam na previsão da atividade. Acrescentou que não tinha contato com os responsáveis pelo Consórcio SDF, sendo que era a assessora da Diren quem encaminhava as correspondências eletrônicas às empresas interessadas na licitação para a apresentação de propostas, as quais eram posteriormente juntadas aos processos.

Por sua vez, o réu Lourival Ferreira Gomes, interrogado em Juízo (mídia de fls. 497), negou os fatos transcritos na denún-cia. Informou ser sócio da empresa Consór-cio SDF – Sitran Dataprom Fiscal e respon-sável pela celebração do contrato objeto da demanda. Disse que assinou o referido pacto em razão da suspensão do processo de licita-ção ordinário pelo TCDF, esclarecendo que a licitação ficou vazia porque o preço era ruim e nenhuma empresa apresentou proposta, ra-zão pela qual foram feitas novas tabelas, com a realização de novo edital. Assentou que o custo do Contrato Emergencial nº 02/2014 era menor do que o de mercado, uma vez que a empresa já possuía os equipamentos

instalados e a licitação não exigia a substitui-ção dos aparelhos, bem como asseverou que não houve a intenção de, em conjunto com o Detran/DF, arrecadar dinheiro pelo serviço prestado.

Ouvidas em Juízo (mídias de fls. 477 e 497), as testemunhas José Alves Bezer-ra, ex-Diretor Geral do Detran/DF, Josimar Almeida de Souza, servidor do Detran/DF lotado na Secretaria Executiva do Gabinete e depois na Assessoria Especial do Gabi-nete durante o período de 2011 a 2014, e Vera Lúcia Cardoso, Chefe da Procuradoria Jurídica do Detran/DF – Projur à época dos fatos, confirmaram os fatos acima narrados, enfatizando a necessidade da realização do Contrato Emergencial nº 02/2014, em razão do interesse público e do tempo exíguo para o encerramento da licitação ordinária em an-damento, sem que houvesse, por parte dos acusados Rômulo e Yara, qualquer intenção de burlar a legislação ou beneficiar determi-nada empresa.

Corroborando com as alegações dos acusados acerca da necessidade de se dar continuidade ao serviço de fiscalização ele-trônica por meio de contrato emergencial, o perito aposentado da Polícia Civil do Dis-trito Federal, Marcos Henrique dos Santos, e o perito criminal Edson Wagner de Souza Barroso, em Juízo (mídias de fls. 477 e 497), ressaltaram a eficiência dos equipamentos de fiscalização eletrônica para a segurança no trânsito, bem como assentaram a impossibi-lidade de substituição desses aparelhos por efetivo humano.

As declarações acima relatadas tam-bém estão corroboradas pelos demais ele-mentos probatórios juntados aos autos, es-pecialmente pelos Despachos emitidos pela Direção Geral do Detran/DF (fls. 21, 81, 90, 111 e 118) e pela DIREN (fls. 19, 36-39 e 112-115), pelo Parecer Técnico nº 17/2013 (fls. 23-34), pelo Projeto Básico (fls. 41-51),



pelo Despacho da Diretoria de Planejamento, Orçamentos e Finanças (fls. 76-77 e 79), pe-las Informações nº 11/2014 e nº 33/2014 da Projur (fls. 83-88 e 125-127), pelo Parecer da Procuradoria Administrativa – Procad/PGDF (fls. 98-107), pelo Despacho da Diretoria de Policiamento (fls. 79 do primeiro apenso, jun-tado por linha) e pela Nota nº 010/2014 da Assessoria Jurídico Legislativa da Secretaria de Estado e de Segurança do Distrito Federal – AJL/SSP/DF (fls. 135-144), que opinou pela concessão da autorização para a celebração do contrato emergencial objeto da demanda.

Diante da análise de tais documentos, verifica-se que o acusado Rômulo promoveu as diligências pertinentes para demonstrar a essencialidade e a necessidade de continui-dade do serviço de fiscalização eletrônica de avanço semafórico, atuando em proveito do interesse social e observando as formalidades atinentes à contratação emergencial prevista no inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações, sendo certo que a conclusão do procedimen-to (fls. 146-163) somente ocorreu após a elaboração de pareceres técnicos, jurídicos, inclusive da Secretaria de Segurança Pública, com a prévia autorização do seu respectivo Secretário.

Ademais, conforme se constata dos Ofícios emitidos pela Diren e das propostas apresentadas pelas empresas (fls. 28-44 do primeiro apenso – juntado por linha), o prin-cípio da livre concorrência foi devidamente observado, uma vez que o Consórcio SDF, representado pelo réu Lourival, venceu o cer-tame por apresentar a proposta de menor preço, especialmente porque já possuía os equipamentos de fiscalização eletrônica ins-talado, o que, inclusive, proporcionou que o preço do contrato objeto da demanda fosse inferior ao praticado nas contratações ante-riormente firmadas com a referida empresa.

Nesse sentido, conforme bem salienta-do pela r. sentença (fls. 852), apesar de se

tratar da terceira contratação emergencial do Detran/DF com o Consórcio SDF, não restou comprovado em que consistiu a contribuição do acusado Lourival para a prática de even-tual crime, mormente porque a mera assina-tura do contrato, após prévia autorização do Secretário de Segurança Pública, por si só, não caracteriza o delito do art. 89 da Lei de Licitações nem o dolo necessário para a sua configuração.

Quanto à ré Yara, verifica-se que ela apenas substituiu, por curto período, o Dire-tor Titular da Diretoria de Engenharia de Trân-sito – Diren, José Lima Simões, sendo que se ateve a dar andamento ao processo emer-gencial, apresentando justificativas técnicas para caracterizar a situação de emergência e atendendo solicitações de esclarecimen-tos da Projur (fls. 83-88) e da Procad/PGDF (fls. 98-107), órgãos responsáveis pela emis-são de pareceres jurídicos, conforme se veri-fica dos Despachos nº 48/2014, nº 15/2014 e nº 119 da Diren (fls. 19, 36-39 e 112-115).

Ressalta-se que não há qualquer indício de que a justificativa da situação emergencial apresentada pela acusada (fls. 36-39) tenha sido dolosa e, por consequência, viciado os pareceres que autorizaram a contratação e a manifestação do Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal. Ademais, o Minis-tério Público não apresentou provas inques-tionáveis no sentido de que o contrato emer-gencial seria dispensável nem que o controle de velocidade não interfere na redução de acidentes de trânsito.

Quanto à alegada desídia da Adminis-tração em adotar as providências necessárias à realização de licitação previsível, é impor-tante destacar que a situação prevista no in-ciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 não distingue a emergência real, resultante do im-previsível, daquela ocasionada pela desídia administrativa, sendo possível a contratação direta em ambas as hipóteses, desde que de-


vidamente caracterizada a urgência concre-ta e efetiva do atendimento da situação que possa ocasionar risco de dano à bens, à saú-de ou à vida das pessoas.

Ressalta-se que a situação emergencial não deve ser analisada de forma genérica, mas sim de maneira individualizada, em rela-ção a cada agente público.

Ocorre que, na demanda, ainda que se reconheça a situação de emergência decor-rente da falta de planejamento da Adminis-tração, não consta dos autos provas aptas a demonstrar que os acusados Rômulo e Yara, em conjunto com o réu Lourival, concorreram para o retardamento da licitação ordinária em andamento com o intuito de beneficiar a empresa Consórcio SDF, porquanto, confor-me anteriormente explanado, denota-se que as circunstâncias fáticas impuseram a contra-tação emergencial.

Nesse ponto, destaca-se que os de-poimentos judiciais e os documentos jun-tados aos autos evidenciam que a licitação não foi concluída em tempo hábil em razão de diversas intervenções internas e externas, ocasionadas pelas empresas participantes do certame, pelo licitante, pelo TCDF e pelo TJDFT. Salienta-se, ainda, que o réu Rômulo instaurou procedimento de Investigação pre-liminar para apuração das responsabilidades pela provável desídia administrativa (fls. 118).

Por fim, é importante destacar que, apesar de o inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 vedar a prorrogação do con-trato emergencial, é plenamente possível a nova contratação, ainda que com a mesma empresa, desde que caracterizada a situação de emergência e observado os requisitos pre-vistos no art. 26 do referido Diploma Legal.

Desse modo, não restou demonstrado o dolo específico dos acusados de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo, de modo que deve ser mantida a r. sentença que absolveu os acusados Rômulo,

Yara e Lourival dos crimes descritos na de-núncia.

DO RECURSO DO RÉU RôMULO

A Defesa de Rômulo requer a absolvi-ção do acusado nos termos do inciso IV do art. 386 do Código de Processo Penal, sob o argumento que restou comprovado que ele não concorreu para a prática do delito pre-visto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993.

Alega que a r. sentença absolutória as-sentou que “não restou evidenciada a existên-cia de um fato criminoso ou que (se existente), não seria o recorrente o autor da suposta in-fração penal ou quiçá tivesse concorrido para a sua prática” (fls. 957).

Razão não lhe assiste.

O pedido de absolvição com funda-mento no inciso IV do art. 386 do Código de Processo Penal só deve ser concedido quando constar dos autos prova satisfatória de que o réu não concorreu para o evento criminoso.

No caso, r. sentença (fls. 776-854) absolveu o réu Rômulo com fundamento no inciso II do art. 386 do Código de Proces-so Penal, uma vez que o conjunto probatório coligido aos autos não é suficiente e seguro acerca da existência do fato a ele imputado, o que foi mantido por esta Relatoria.

Em que pese a acusação não ter logra-do êxito em comprovar que os atos pratica-dos pelo réu Rômulo constituíram infração penal, tal fato não afasta a possibilidade de nova persecução penal dentro do prazo pres-cricional, ante o surgimento de novas provas.

Ademais, os elementos probatórios não são suficientes para afirmar que o réu não te-ria concorrido para a eventual prática do cri-me previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, mormente porque ele exercia o cargo de Di-retor Geral do Detran/DF à época dos fatos, a quem compete, dentre outras funções, deci-



dir sobre a contratação de serviços de tercei-ros (art. 9º, inciso VII, do Regimento Interno do Detran/DF, fls. 165-174v).

Desse modo, demonstrado não haver prova da existência do fato, não há como absolver o acusado Rômulo com fundamento pela não concorrência para a infração penal.

Logo, indefere-se o presente pedido.

Posto isso, voto no sentido de conhecer dos recursos do Ministério Público e do réu Rômulo e Negar Provimento a ambos.

Proceda-se na forma da Resolução nº 172, de 08 de março de 2013, do Conse-lho Nacional de Justiça.

É como voto.

O Senhor Desembargador Demetrius Gomes Cavalcanti – Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora Nilsoni de Freitas – Vogal

Com o relator

DECISÃ O

Conhecido. Negou-se provimento. Unâ- nime.


164

Tribunal de justiça do Estado do Rio de janeiro

35693ª Câmara Cível

Apelação nº 0001953-31.2009.8.19.0017

Apelante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

Apelados: Instituto Nacional de Concurso Público INCP e outro

Relatora: Desembargadora Renata Machado Cotta

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PúBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DISPENSA DE LICITAÇÃO – TAxA DE INSCRIÇÃO DE CONCURSO PúBLICO – INExISTÊNCIA DE PROVA DE ATOS DE IMPROBIDADE – SENTENÇA MANTIDA

A rigor, a ação civil pública é a ação de objeto não penal, proposta pelo Ministério Público. A ação civil pública, sem dúvida, está vocacionada a servir de instrumento à aplicação dos diversos dispositivos legais de proteção do meio ambiente, patri-mônio cultural e consumidor, dentre outros tantos direitos metaindividuais. Outor-gou a Constituição da República ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, como essencial à função jurisdicional do Estado, enumerando como função institucional a promoção do inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Logo, a ação civil pública é o meio cabível para o pleito de reparação de danos causados ao Erário decorrentes de ato de improbidade administrativa, conforme previsão do art. 1º, da Lei nº 7.347/1985 do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 e art. 37, § 4º, da CR. De acordo com os arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, os atos de im-probidade podem importar enriquecimento ilícito do sujeito ativo, danos ao erário ou violação de princípios da Administração Pública. Tal diploma legal estabelece, ainda, em capítulo próprio, normas e procedimentos, em sede administrativa ou judicial, para apuração das condutas de improbidade. Decerto, compete ao Mi-nistério Público ajuizar a ação de improbidade administrativa bem como investigar a prática dos referidos atos. Por outro turno, em que pese o fato de que no curso da ação de improbidade exista contraditório e produção de provas, o Ministério Público somente está autorizado a propor a ação se estiverem presentes os indícios da conduta ímproba do agente público. No caso em tela, aduz o recorrente que restou comprovada a prática de atos de improbidade, consubstanciados na inde-vida dispensa de licitação e no pagamento direto da taxa de inscrição de concurso público municipal à empresa contratada, uma vez que, tais valores representam



receita pública. Aduz, ainda, que a forma de remuneração do apelado não atendeu ao interesse público, porquanto os custos referentes à organização do concurso foram infe-riores ao montante auferido pelo instituto contratado. Sobre a dispensa de licitação, certo é que a Constituição da República acolheu a presunção de que a prévia licitação produz a melhor contratação – entendida como aquela que assegurava a maior vantagem pos-sível à Administração Pública, com observação do princípio da isonomia. Não obstante, a própria Constituição se encarregou de limitar tal presunção, facultando contratação direta, sem licitação, nos casos previstos em lei. In casu, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, não restaram comprovados os indicados atos de improbidade, sen-do certo que o apelante não se desincumbiu do seu ônus probatório, precipuamente no que se refere à divergência entre os valores arrecadados e o serviço prestado. Em primeiro lugar, deve-se destacar que a presente ação dirigiu-se apenas ao instituto con-tratado para a realização do concurso público, muito embora o convênio que culminou na contratação da empresa tenha sido assinado pelo então Prefeito, que não foi sequer incluído no polo passivo pelo Parquet. Ademais, à luz do frágil conjunto probatório pro-duzido pelo Ministério Público, inviável a reforma da sentença. A controvérsia reside, em verdade, na forma com que foi realizado o concurso público nº 01/2008, no Município de Casimiro de Abreu. Narra o autor que a contratação da empresa para realização do certame, sem licitação e mediante remuneração consubstanciada apenas no pagamento da taxa de inscrição, causa manifesto dano ao Erário, até mesmo porque a taxa de ins-crição é receita pública. No caso dos autos, o pagamento pelos serviços foi obtido com o valor das inscrições, pago pelos candidatos diretamente à empresa, o que equivale a dizer, que não houve a utilização de fundos ou de recursos públicos para a realização do certame. Além disso, nesse tipo de procedimento, quando da formalização do vínculo, não se sabe ao certo qual será o valor exato do contrato, sem uma precisa previsão do valor da remuneração do contratado. Não se desconhece que o valor pago, a título de taxa de inscrição tem natureza jurídica de receita pública, devendo integrar os haveres do ente. Contudo, como bem destacou o sentenciante, é possível que os pagamentos sejam realizados diretamente pelos administrados na conta-corrente do contratado pelo Poder Público, não ensejando qualquer violação aos princípios da moralidade ou da finalidade, mormente quando o concurso é devidamente realizado e homologado. Ora, entendida a lesão como um desfalque ao erário, imperioso é reconhecer que tal não ocorreu con-cretamente, cabendo ressaltar que caberia ao autor comprovar que o valor obtido com as inscrições, efetivamente, foi superior ao serviço prestado, o que não ocorreu. É bem verdade que o art. 21, da Lei nº 8.429/1992, em seu inciso I, prevê exatamente a desne-cessidade de comprovação de ocorrência de dano ao patrimônio público para que haja a aplicação das sanções previstas na referida lei, sendo certo que a lesão a princípios administrativos, contida no art. 11, da Lei nº 8.429/1992 não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao Erário público. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da Administração Pública exige, portanto, apenas a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Contudo, a reprimenda existente para a prática de atos de improbidade é deveras severa, de forma que deve haver certeza de sua realização, cabendo ao julgador analisar, com parcimônia, as provas produzidas, não podendo o Ministério Público transferir ao réu o ônus probatório, como pretende na hipótese dos autos. O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afaste-


-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público. No caso concreto, porém, o dolo não se encontra devidamente caracterizado, não se comprovando o prejuízo ao erário, nem tampouco a intenção do réu em violar os princípios que regem a Administração Pública, sendo certo que eventual erro em gestão pública, tal como supostamente ocor-rido no caso dos autos, deve ser analisado e, eventualmente, censurado pelo Tribunal de Contas, e não sob o enfoque da improbidade. Destarte, não provou o órgão ministerial, autor da ação civil pública, os atos de improbidade, que importassem em prejuízo ao erário público, dolo, culpa ou má-fé e ferimento aos princípios da Administração Pública, também compreendida a lesão à moralidade pública. Sendo assim, diante do conjunto probatório carreado aos autos, não merece qualquer reparo a sentença recorrida, que analisou, de forma fundamentada, todos os elementos fático-jurídicos alegados pelas partes. Desprovimento do recurso.

ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos es-

tes autos de Apelação nº 0001953-31.2009.8.19.0017 em que é Apelante: Mi-nistério Público do Estado do Rio de Janeiro e são Apelados: Instituto Nacional de Concurso Público INCP e outro.

Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por una-nimidade de votos, em conhecer e negar pro-vimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Relatora.

VOTOTrata-se de recurso de apelação inter-

posto contra sentença de fls. 297/302, que nos autos de ação civil pública, julgou impro-cedente o pedido, sob o argumento de não ter restado comprovado qualquer ato de im-probidade administrativa.

O recurso de apelação é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibili-dade.

A rigor, a ação civil pública é a ação de objeto não penal, proposta pelo Ministério Público.

Sobre o tema Hugo Nigro Mazzilli1:

“Sem melhor técnica, portanto, a Lei nº 7.347/1985 usou a expressão ação civil pública para referir-se à ação para defe-sa de interesses transindividuais, proposta por diversos colegitimados ativos, entre os quais até mesmo associações privadas, além do Ministério Público e outros órgãos públicos.”

A ação civil pública, sem dúvida, está vocacionada a servir de instrumento à aplica-ção dos diversos dispositivos legais de prote-ção do meio ambiente, patrimônio cultural e consumidor, dentre outros tantos direitos me-taindividuais.

Desse modo, podemos afirmar que se insere no objeto de trabalho da ciência pro-cessual civil, na medida em que espraia seus dispositivos sobre searas típicas do direito processual: foro, pedido, possibilidade de ação cautelar, legitimação, atuação do MP, sentença, coisa julgada, exceção, ônus de su-cumbência, aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

1 A defesa dos interesses difusos em juízo. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 73/74.



O Ministério Público é instituição essen-cial à função jurisdicional, tendo a Constitui-ção da República elencado algumas de suas atribuições.

O art. 129 traz rol de funções do Parquet, in verbis:

“Art. 129. São funções institucionais do Mi-nistério Público:

[...]

III – promover o inquérito civil e a ação ci-vil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...]

Outorgou, portanto, a Constituição da República ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, como essencial à função jurisdicional do Es-tado, enumerando como função institucional a promoção do inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio pú-blico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Relacionada ao inciso III, do art. 129 (acima transcrito), encontra-se em vigor a Lei nº 7.347/1985, cujo art. 1º disciplina as ma-térias que poderão ser objeto de ação civil pública:

“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994)

I – ao meio-ambiente;

II – ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, esté-tico, histórico, turístico e paisagístico;

IV – a qualquer outro interesse difuso ou co-letivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990).

V – por infração da ordem econômica e da economia popular; (Redação dada pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

VI – à ordem urbanística. (Incluído pela Me-dida provisória nº 2.180-35, de 2001).

Logo, a ação civil pública é o meio ca-bível para o pleito de reparação de danos causados ao erário decorrentes de ato de im-probidade administrativa, conforme previsão do art. 1º, da Lei nº 7.347/1985, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992 e art. 37, § 4º, da CR.

Nesse sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO – IMPRESCRITIBILIDADE – RELA-TIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA – ADE-QUAÇÃO DA VIA ELEITA – DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE DO PARQUET

1. A ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível (art. 37, § 5º, da CF).

2. A ação civil pública, como ação política e instrumento maior da cidadania, substi-tui com vantagem a ação de nulidade, po-dendo ser intentada pelo Ministério Público objetivando afastar os efeitos da coisa jul-gada.

3. Presença das condições da ação, consi-derando, em tese, a possibilidade jurídica da pretensão deduzida na inicial, a legitimi-dade do Ministério Público e a adequação da ação civil pública objetivando o ressar-cimento ao Erário.

4. Julgo prejudicada a MC 16.353/RJ por perda de objeto.

5. Recurso especial provido, para determi-nar o exame do mérito da Demanda” (REsp 1187297/RJ, Min. Eliana Calmon, DJe 22.09.2010).


“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – HOMOLOGAÇÃO DE LICITAÇÃO FRAUDULENTA – VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE JURÍDI-CA – DANO IN RE IPSA AO PATRIMÔNIO PÚBLICO INCORPÓREO – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – PREFEI-TO – INEXISTÊNCIA – LEI Nº 10.628/2002 DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF (ADI 2.797/DF) COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE 1º GRAU – PROVA – INQUÉ-RITO CIVIL PÚBLICO – VALIDADE – ALE-GAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PREJUDICADA – OITIVA DA TESTEMUNHA ARROLADA – INEXISTÊNCIA DE CONDU-TA ILÍCITA – MATÉRIA DE PROVA – SÚMU-LA Nº 7/STJ

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de Rondônia contra os ora recorrentes, em decorrência de ato de improbidade admi-nistrativa consistente em fraude no proces-so de licitação.

2. O STJ entende ser perfeitamente cabí-vel Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), bem como legitimado o Ministério Público para pedir reparação de danos causados ao Erário por atos de improbidade admi-nistrativa, tipificados na Lei nº 8.429/1992.

3. Outrossim, o simples fato de a conduta do agente não ocasionar dano ou prejuí-zo financeiro direto ao Erário não signifi-ca que seja imune a reprimendas, nos ter-mos dos arts. 11, caput, e 12, III, da Lei nº 8.429/1992. Precedentes do STJ.

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Fe-deral a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do CPP, não há falar em foro privilegiado por prerrogativa de função nas

Ações de Improbidade Administrativa ajui-zadas contra prefeitos.

5. Inexiste ilegalidade na propositura da Ação de Improbidade com base nas apu-rações feitas em Inquérito Civil público, mormente quando as provas colimadas são constituídas por documentos emitidos pelo Poder Público e os depoimentos das testemunhas foram novamente colhidos na esfera judicial. Precedentes do STJ.

6. A Lei da Improbidade Administrativa exi-ge que a petição inicial seja instruída com, alternativamente, ‘documentos’ ou ‘justifi-cação’ que ‘contenham indícios suficien-tes do ato de improbidade’ (art. 17, § 6º). Trata-se, como o próprio dispositivo legal expressamente afirma, de prova indiciária, isto é, indicação pelo autor de elementos genéricos de vinculação do réu aos fatos tidos por caracterizadores de improbidade.

7. O objetivo do contraditório prévio (art. 17, § 7º) é tão só evitar o trâmite de ações clara e inequivocamente temerárias, não se prestando para, em definitivo, re-solver – no preâmbulo do processo e sem observância do princípio in dubio pro socie-tate – tudo o que haveria de ser apurado na instrução. Precedentes do STJ.

8. In casu, o Tribunal de origem concluiu, no juízo de improbidade e com base na prova dos autos, que ocorreu infração à LIA, consistente em fraude no procedimen-to licitatório, cujo resultado era previsível e acertado entre os recorrentes, com a aquiescência do prefeito municipal. A alte-ração desse entendimento esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ.

9. Recursos Especiais não providos” (REsp 401472/RO, Min. Herman Benjamin, DJe 27.04.2011).

O dever de probidade é um dos deve-res dos agentes públicos, sendo definido por



Diogo de Figueiredo Moreira Neto2 como: “a particularização do dever ético geral de con-duzir-se honestamente (honeste vivere)”.

A violação deste dever leva à prá-tica dos chamados “atos de improbidade administrativa”, que estão descritos na Lei nº 8.429/1992 e que, de acordo com o § 4º do art. 37 da Constituição da República, im-portam “a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na for-ma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

De acordo com os arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, os atos de improbidade podem importar enriquecimento ilícito do su-jeito ativo, danos ao Erário ou violação de princípios da Administração Pública.

Tal diploma legal estabelece, ainda, em capítulo próprio, normas e procedimentos, em sede administrativa ou judicial, para apu-ração das condutas de improbidade.

Nas lições de José dos Santos Carvalho Filho3,

“o procedimento na via administrativa não tem idoneidade para ensejar a aplicação das sanções de improbidade. Resulta, por conseguinte, que, mesmo após o seu en-cerramento, deverá ser ajuizada a com-petente ação de improbidade para que o juiz sentencie no sentido da imposição das punições”.

Decerto, compete ao Ministério Público ajuizar a ação de improbidade administrativa bem como investigar a prática dos referidos atos.

Por outro turno, em que pese o fato de que no curso da ação de improbidade exista

2 In Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte ge-ral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

3 In Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

contraditório e produção de provas, o Minis-tério Público somente está autorizado a pro-por a ação se estiverem presentes os indícios da conduta ímproba do agente público.

Sobre o tema, vale citar a lição de Rogério Pacheco Alves4:

“O princípio nulla poena sine judice, sem prejuízo, é ainda insuficiente à demonstra-ção do interesse de agir do autor da ação de improbidade, visto que, se por um lado o processo é imprescindível, por outro, a pretensão sancionatória por ele veiculada só será digna de ser apreciada pelo Poder Judiciário quando arrimada em elementos mínimos demonstradores da existência do atuar ímprobo. Noutro giro: não se poden-do alcançar a integral incidência das san-ções previstas na Lei nº 8.429/1992 senão através da via jurisdicional, tem-se como implícito o interesse de agir tanto do Minis-tério Público quanto dos demais legitima-dos. Não obstante, em razão da gravidade das sanções aplicáveis, considerando-se, também, o strepitus fori desencadeado pela só existência de relação processual de tal natureza, capaz de afrontar seriamente o status dignitatis do réu e de colocar em xeque a própria credibilidade da adminis-tração, deve-se exigir que as pretensões formuladas pelo autor se vejam arrimadas, corroboradas por um mínimo de elementos probatórios, análise que, no momento de propositura da ação, se faz ainda em cará-ter provisório e superficial, contentando-se com a verificação da existência de meros indícios.”

No caso em tela, aduz o recorrente que restou comprovada a prática de atos de improbidade, consubstanciados na indevida dispensa de licitação e no pagamento direto da taxa de inscrição de concurso público mu-

4 In Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.


nicipal à empresa contratada, uma vez que, tais valores representam receita pública.

Aduz, ainda, que a forma de remune-ração do apelado não atendeu ao interesse público, porquanto os custos referentes à or-ganização do concurso foram inferiores ao montante auferido pelo instituto contratado.

Sobre a dispensa de licitação, certo é que a Constituição da República acolheu a presunção de que a prévia licitação produz a melhor contratação – entendida como aquela que assegurava a maior vantagem possível à Administração Pública, com observação do princípio da isonomia.

Não obstante, a própria Constituição se encarregou de limitar tal presunção, facul-tando contratação direta, sem licitação, nos casos previstos em lei, como, por exemplo, na hipótese de calamidade, em que haja ne-cessidade de adquirir suprimentos a desabri-gados.

Decerto, no exemplo supramenciona-do, o mero decurso do tempo poderia acar-retar danos irreparáveis e, por conseguinte, quando concluído o processo licitatório o dano já estaria concretizado.

Malgrado não se confunda com as es-pécies de licitação (concorrência, tomada de preços etc.), a contratação direta pressupõe um procedimento formal prévio, destinado a produzir a melhor escolha possível para a Ad-ministração Pública, motivo pelo qual não é absurdo afirmar que ela é modalidade anô-mala de licitação.

Asseverou o Tribunal de Contas da União:

“o processo administrativo pelo qual a Ad-ministração Pública – sem escolher uma das modalidades de licitação previstas no art. 22 da Lei nº 8.666/1993 – realiza pesquisa de preços no mercado é também um procedimento licitatório, pois objetiva a contratação da empresa que oferecer a

melhor proposta” (Acórdão nº 100/2003, Plenário).

Tal procedimento tem como objetivo comprovar o preenchimento dos requisitos para a contratação direta (dispensa ou ine-xigibilidade) e selecionar a melhor proposta possível.

Logo, a despeito de não existir licitação formal, há um procedimento administrativo de seleção de interessados, em que as forma-lidades são fixadas segundo competência dis-cricionária da Administração Pública, visando à verificação das condições de mercado.

Como mencionado, a Lei nº 8.666/1993 contempla duas modalidades de contratação direta: a dispensa e a inexigi-bilidade de licitação.

Conceito que antecede a dispensa, há inexigibilidade de licitação quando inviável a disputa entre particulares pelo contrato, moti-vo pelo qual o rol previsto no art. 25 do men-cionado diploma legal é meramente exempli-ficativo.

Segundo o art. 25, a inexigibilidade de licitação deriva da inviabilidade de com-petição, seja por ausência de pluralidade de alternativas, de mercado concorrencial, de definição objetiva da prestação ou mesmo pela impossibilidade de julgamento objetivo, dada a natureza personalíssima da atuação do particular.

No caso de dispensa de licitação (art. 24), embora viável a competição, a lici-tação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público, podendo as hipóteses de dispensa ser sistematizadas segundo o ângulo de manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício: custo temporal (inciso I e II), custo econômico (inciso III e IV), ausência de potencialidade de benefício (inciso V, VII, VIII, XI, XII, XIV, XVIII, XXIII e XXVI) e destinação da



contratação (VI, IX, XIII, XVI, XX, XXI, XXIV, XXV, XXVII, XXVIII).

In casu, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, não restaram comprova-dos os indicados atos de improbidade, sendo certo que o apelante não se desincumbiu do seu ônus probatório, precipuamente no que se refere à divergência entre os valores arre-cadados e o serviço prestado.

Em primeiro lugar, deve-se destacar que a presente ação dirigiu-se apenas ao ins-tituto contratado para a realização do con-curso público, muito embora o convênio que culminou na contratação da empresa tenha sido assinado pelo então Prefeito, que não foi sequer incluído no polo passivo pelo Parquet.

Ademais, apesar de o Município cons-tar no polo passivo, o próprio apelante não se opôs à modificação do polo, quando o ente passou a figurar no polo ativo, por aplicação analógica ao que ocorre na ação popular, de forma que se mostra evidente que o au-tor apenas pleiteia o reconhecimento de atos de improbidade pela empresa, não havendo qualquer ente público ou agente público no polo passivo.

Nesse passo e à luz do frágil conjunto probatório produzido pelo Ministério Público, inviável a reforma da sentença.

A controvérsia reside, em verdade, na forma com que foi realizado o concurso pú-blico nº 01/2008, no Município de Casimiro de Abreu. Narra o autor que a contratação da empresa para realização do certame, sem licitação e mediante remuneração consubs-tanciada apenas no pagamento da taxa de inscrição, causa manifesto dano ao erário, até mesmo porque a taxa de inscrição é re-ceita pública.

No caso dos autos, o pagamento pelos serviços foi obtido com o valor das inscrições, pago pelos candidatos diretamente à empre-sa, o que equivale a dizer, que não houve a

utilização de fundos ou de recursos públicos para a realização do certame.

Além disso, nesse tipo de procedimen-to, quando da formalização do vínculo, não se sabe ao certo qual será o valor exato do contrato, sem uma precisa previsão do valor da remuneração do contratado.

Ora, não se desconhece que o valor pago, a título de taxa de inscrição tem na-tureza jurídica de receita pública, devendo integrar os haveres do ente. Contudo, como bem destacou o sentenciante, é possível que os pagamentos sejam realizados diretamen-te pelos administrados na conta-corrente do contratado pelo Poder Público, não ensejan-do qualquer violação aos princípios da mo-ralidade ou da finalidade, mormente quando o concurso é devidamente realizado e homo-logado.

Ora, entendida a lesão como um des-falque ao erário, imperioso é reconhecer que tal não ocorreu concretamente, cabendo res-saltar que caberia ao autor comprovar que o valor obtido com as inscrições, efetivamente, foi superior ao serviço prestado, tese ministe-rial que não saiu do campo das “meras ale-gações”.

Sendo assim, certo é que os serviços foram devidamente prestados e o concurso devidamente realizado, mostrando-se desca-bida a devolução de todos os valores a ele correspondente.

É bem verdade que o art. 21, da Lei nº 8.429/1992, em seu inciso I, prevê exa-tamente a desnecessidade de comprovação de ocorrência de dano ao patrimônio público para que haja a aplicação das sanções pre-vistas na referida lei, senão vejamos:

“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patri-mônio público;”


Logo, certo é que a lesão a princípios administrativos, contida no art. 11, da Lei nº 8.429/1992 não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público.

Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade.

Quanto ao elemento subjetivo, anote--se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não exige o dolo específico, mas apenas o genérico, para efeito de viabilizar a punição do ato objetivamente ímprobo dis-ciplinado no art. 11, da Lei nº 8.429/1992.

À colação:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – DEMONSTRAÇÃO – DIVERGÊNCIA – INO-CORRÊNCIA – IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – CARACTERIZAÇÃO – DOLO GENÉRICO

[...]

2. Para a caracterização dos atos de impro-bidade administrativa previstos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, é necessário que o agente ímprobo tenha agido ao menos com dolo genérico, prescindindo a análise de qualquer elemento específico para sua tipificação. (g.n.)

3. Afirmado o dolo genérico pelo aresto impugnado, na medida em que o manda-tário do município deixou consciente e li-vremente de cumprir as disposições legais, mantém-se a condenação por ato de im-probidade administrativa.

4. Agravo regimental não provido” (AgRg-AREsp 307.583/RN, 2ª T., DJe de 28.06.2013)

A caracterização do ato de improbida-de por ofensa a princípios da Administração Pública exige, portanto, apenas a demonstra-ção do dolo lato sensu ou genérico.

Contudo, a reprimenda existente para a prática de atos de improbidade é deveras severa, de forma que deve haver certeza de sua realização, cabendo ao julgador analisar, com parcimônia, as provas produzidas, não podendo o Ministério Público transferir ao réu o ônus probatório, como pretende na hipóte-se dos autos.

O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos pa-drões éticos e morais da sociedade, preten-dendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público.

Nesse sentido, aliás, a lição de Alexandre de Moraes5:

“[...] o enquadramento da lei de improbi-dade exige culpa ou dolo por parte do su-jeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má--fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto”.

No caso concreto, porém, o dolo não se encontra devidamente caracterizado, não se comprovando o prejuízo ao erário, nem tampouco a intenção do réu em violar os princípios que regem a Administração Públi-ca, sendo certo que eventual erro em gestão pública, tal como ocorrido no caso dos autos, deve ser analisado e, eventualmente, censu-rado pelo Tribunal de Contas, e não sob o enfoque da improbidade.

Vale transcrever:

“Apelação Cível. Ação de improbidade ad-ministrativa manejada pelo Ministério Públi-co em face dos ora apelantes, por supostas ilegalidades na contratação de advogado pela edilidade para patrocinar a defesa, em

5 Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 366/374.



Juízo, de ex-Prefeito da cidade do Rio de Janeiro em ações populares e ações civis públicas. Preliminares de violação à ampla defesa, nulidade da sentença, ilegitimida-de passiva e incompetência absoluta do Juízo de primeira instância rejeitadas. Ale-gação de questão Prejudicial de inconstitu-cionalidade. Município do Rio de Janeiro que ofertou apelação alegando, como um dos principais pontos, o interesse na veri-ficação da compatibilidade do alegado Decreto com a ordem constitucional, uma vez que a decisão traz reflexos diretos para a municipalidade que se utiliza dos man-damentos do ato normativo para contratar advogados para a defesa de seus servido-res e autoridades que figuram como réus em processos judiciais. Sentença que, por sua vez, expressamente consigna ser o De-creto Municipal nº 20.430/2001 flagran-temente inconstitucional, pois, extravasou os limites consignados no art. 84, IV da CRFB/1988, não regulamentando a fiel execução de uma Lei. Entendeu-se que a Lei Estadual nº 4.832/2006 não poderia servir de base para a edição do Decreto, a uma porque os contratos foram firmados em 2004, anteriormente à edição da Lei, e, a duas, pois a referida Lei se refere a autoridades estaduais e não municipais (ex--prefeito). Possibilidade das Câmaras isola-das reconhecerem a constitucionalidade de atos do Poder Público. Inexistência de viola-ção ao art. 97 da CF e Súmula Vinculante nº 10 do C. STF. Como se sabe, o controle de compatibilidade vertical entre a Cons-tituição e as normas infraconstitucionais se faz por intermédio de dois caminhos, o do controle concentrado de constitucio-nalidade, da competência do STF ou dos Tribunais de Justiça dos Estados, conforme art. 102, I, a e 125, § 2º da CRFB/1988, a depender da natureza da norma de pa-râmetro, e ainda o controle difuso, que se concretiza por via incidental, da compe-tência de todos os órgãos jurisdicionais do País. Assim, não há que se falar em impos-sibilidade do Juízo de primeira instância

pronunciar-se sobre a questão, até porque, muitas vezes, o suporte normativo utilizado pelo administrador pode estar maculado pelo vício da inconstitucionalidade e aca-ba por ensejar a prática e atos de impro-bidade administrativa, questão apreciável nos limites subjetivos da causa, incidenter tantum. Embora em segundo grau de Juris-dição, a questão não possa ser apreciada por órgão fracionário do Tribunal de Justi-ça, na hipótese a causa pode ser decidida sem a discussão quanto à compatibilidade, até mesmo porque inexiste vestígios de que o Decreto Municipal tenha extrapolado de forma autônoma no ordenamento jurídi-co, pois, a legislação inerente ao tema (Lei nº 8.666/1993), norma geral, permite que em casos determinados nos artigos 17, 24 e 25 seja a licitação afastada. Mérito. As ações foram patrocinadas por atos prati-cados pelo prefeito como agente público, sem envolvimento de interesse pessoal. Os serviços foram efetivamente e exitosamente prestados, o pagamento foi feito pelo mu-nicípio nos exatos limites da contratação e o advogado recebeu o que lhe era devido e deu quitação atuando em 27 processos. O prefeito à época agiu de acordo com a lei, amparado na opinião técnica da Pro-curadoria do Município e de acordo com a opinião de grandes administrativistas, entre os quais se destaca o eminente Ministro Luis Roberto Barroso. Ademais, ‘a contratação de serviços de advogado por inexigibilida-de de licitação está expressamente previs-ta na Lei nº 8.666/1993, art. 25, II c/c o art. 13, V’ (REsp 1285378/MG, ReI. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 13.03.2012, DJe 28.03.2012), além de que os honorários fixados em todos os contratos celebrados entre a Prefeitura e o advogado, foi nos termos do disposto no art. 334 do Código de Processo Civil, fato notório e, portanto, que não depende de prova, nunca ultrapassaram o limite a que alude o art. 24, XI, da Lei nº 8.666/1993. Ressalte-se que a natureza singular dos serviços advocatícios, a inviabilidade de


competição e a notória especialização do profissional, justificam a dispensa de licita-ção, o que no caso dos presentes autos são perfeitamente verificáveis os elementos des-tacados. Alegado grau de parentesco entre o ex-Prefeito e o Advogado que não teve qualquer influência na contratação dos ser-viços. Verifica-se, ainda, que nas contrata-ções efetuadas estava sempre em jogo o in-teresse público e não um interesse puramen-te particular do prefeito, ou seja, versavam sobre questões de grande relevância para a municipalidade e em todos os processos administrativos referentes aos contratos foi registrada a necessidade daquela contrata-ção, tendo o agente público em questão se comprometido a ressarcir o Erário, integral-mente, caso o ato administrativo viesse a ser julgado ilícito. É tudo o que exige a Lei nº 8.666/1993 para a dispensa de licita-ção na contração de serviços advocatícios. Por sua vez, o valor estipulado para cada um dos serviços advocatícios fixados entre as partes (R$ 8.000,00) é, sem dúvida, bai-xo, em se considerando a complexidade de cada uma das causas e a evidente qualifi-cação do profissional contratado. Quanto à condenação das herdeiras do Advogado à perda dos direitos políticos, à penalidade de vedação para contratar com o Poder Pú-blico ou receber incentivos fiscais e ao pa-gamento de multa, também não prospera, uma vez que as irregularidades aventadas não foram praticadas por elas, bem como que a responsabilidade do herdeiro por ato ímprobo do autor da herança, quando exis-tir, está limitada ao ressarcimento ao erário de dano por ele causado, nos termos do art. 8º da Lei nº 8.429/1992. Nenhuma le-são o pai das herdeiras causou ao patrimô-nio publico, nem enriqueceu ilicitamente e nem passou valores “pseudo” indevidos as suas sucessoras. Poder Público Municipal que pode contratar escritório de advocacia para a defesa de servidores e autoridades, pois o Procurador do Estado e do Municí-pio não podem defender estes servidores, uma vez que devem ser fiéis ao interesse

público. Inexistência de atos ímprobos a serem reconhecidos no caso, o que con-duz, necessariamente, à improcedência dos pedidos formulados pelo Ministério Público. Rejeição das preliminares e provi-mento dos apelos” (Apelação nº 0416320-09.2010.8.19.0001, Desª Helda Lima Mei-reles, Julgamento: 08.04.2015, 3ª C.Cív.).

“DIREITO ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ALEGAÇÃO DE PREJUÍ-ZO AO ERÁRIO – CONTRATOS DE ALU-GUERES COM DISPENSA DE LICITAÇÃO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PROVA TÉCNICA PRODUZIDA QUE NÃO APONTOU FLAGRANTE PREJUÍZO – DI-FERENÇA DE VALORES QUE SE AMOLDA AO MÉRITO ADMINISTRATIVO DISCRI-CIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NO QUE TANGE À ESCOLHA DO IMÓ-VEL MAIS ADEQUADO AO ATENDIMEN-TO PÚBLICO QUANDO A LEI ASSIM LHE PERMITA – SENTENÇA QUE SE MANTÉM – 1. Trata-se de apelação contra sentença de improcedência em demanda de con-denação por improbidade administrativa movida pelo apelante em face do apelado. 2. Alega o autor, em síntese, que quando o réu ocupava o cargo público de Secretá-rio de Desenvolvimento Comunitário firmou contratos locatícios com particulares sem li-citação, e muitos alugueres foram fixados em valor bem acima do de mercado, one-rando o autor, na condição de locatário, o autor pede a condenação do réu a restituir ao erário o valor de R$ 139.940,00, com juros e correção, além de multa civil. 3. Pe- de, ainda, a condenação do réu à perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e outras sanções previstas na Lei nº 8.429/1992. 4. In casu, como correta-mente destacado pelo juízo a quo, cinge-se a controvérsia a aferição da ocorrência ou não de superfaturamento nos aluguéis dos imóveis objetos da locação contratada pelo Estado. 5. A hipótese, como dito alhures, comporta dispensa de licitação (art. 37, X, Lei nº 8.666/1993) e somente a discrepân-



cia entre o valor de mercado de aluguel com aquele efetivamente estipulado no contrato é que autorizaria a condenação do demandado. Para tanto, determinou-se a realização de prova pericial. 6. Assim, na hipótese em comento, o expert de confian-ça do juízo não apurou a ocorrência da pretendida discrepância, mas, ao contrário, observou que há valores que são ainda me-nores que os de mercado. 7. Releva notar, porém, que foram mencionados três imó-veis com aluguéis avaliados como acima do mercado. 8. Todavia, verifica-se que a aludida diferença não revela valor exorbi-tante, de molde a caracterizar a improbida-de pretendida, máxime porque se encontra dentro da esfera do mérito administrativo, sendo de todo pertinente salientar que ao administrador cabe apreciar, nas hipóteses permitidas em lei, a conveniência e oportu-nidade na escolha do imóvel a ser locado, devendo levar em consideração a localiza-ção do bem, que melhor atenda ao interes-se público e o estado de conservação do mesmo. 9. Por tal razão, o juízo de primei-ro grau findou por entender que a variante entre os valores é muito pequena, não se revelando suficiente a revelar um quadro de superfaturamento ou locupletamento ilí-cito. nega-se provimento ao recurso” (Ape-lação nº 0046693-98.2004.8.19.0001, Des. Marcelo Lima Buhatem, Julgamento: 02.05.2012, 3ª C.Cív.).

Além disso, como já dito anteriormen-te, se alguém deveria responder por eventu-al dispensa ilegal de licitação seria o admi-nistrador, porquanto o particular não tem o poder, nem mesmo a discricionariedade de assim proceder. Nada obstante, preferiu o autor apenas dirigir sua pretensão ao con-tratado.

Destarte, não provou o órgão ministe-rial, autor da ação civil pública, os atos de improbidade, que importassem em prejuízo ao Erário público, dolo, culpa ou má-fé e fe-rimento aos princípios da Administração Pú-blica, também compreendida a lesão à mo-ralidade pública.

Sendo assim, diante do conjunto pro-batório carreado aos autos, não merece qualquer reparo a sentença recorrida, que analisou, de forma fundamentada, todos os elementos fático-jurídicos alegados pelas partes.

Por tais fundamentos, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo a sentença tal como lançada.

Não havendo condenação em custas ou honorários, não há que se falar em apli-cação do art. 85, § 11, do NCPC.

Rio de Janeiro, de de 2017.

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3570 – Concorrência pública – empresa consorciada – participação – limite – edital – previsão

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Edital de concorrência pública. Limite de empresas consorciadas. Previsão em edital. 1. A limitação de participação de empresas em consórcio cabe única e exclusivamente ao órgão promotor da licitação, pois é um juízo de oportunidade e conveniência da Administração que se encontra em sua margem de discricionariedade, nos termos do art. 33, da Lei nº 8.666/1993. Contudo, o limite imposto e a sua justificação, devem fazer parte do edital convocató-rio, sob pena de manifesta ilegalidade. 2. Agravo de instrumento não provido.” (TJAP – AI 0001732-02.2016.8.03.0000 – Rel. Des. Gilberto Pinheiro – DJe 20.02.2017 – p. 35)

3571 – Concorrência pública – exploração de serviço de loteria – estudo de potencial mercadológico – revogação do certame – cabimento

“Administrativo. CEF. Licitação. Permissão de explo-ração de serviços de loteria. Estudo de potencial mercadológico. Revogação da licitação. Perda do objeto. Apelação não conhecida. I – Apelação de sentença que extinguiu a ação cautelar inominada sem resolução de mérito. Entendeu o Juízo originá-rio que houve a perda superveniente do interesse de agir, visto que foi realizado pela CEF, durante o trâ-mite processual, o estudo de viabilidade econômica para a abertura de novas unidades lotéricas (fls. 217 e seguintes). Posteriormente, em sede de embargos de declaração, o magistrado de base assentou que a ação deveria ter sido julgada improcedente, ante a ausência do requisito da fumaça do bom direito, mas não conferiu efeitos infringentes ao julgado em razão da proibição de reformatio in pejus. II – Apela o Selepe – Sindicato dos Empresários Lotéricos do Estado de Pernambuco, alegando que a implanta-ção de nova unidade lotérica demanda estudo de mercado por parte da CEF e que a mesma juntou de forma extemporânea estes documentos nos au-tos, infringindo a norma licitatória por ela editada. Pleiteia o provimento da apelação e a reforma da sentença, com julgamento de mérito, para que a

CEF se abstenha de dar prosseguimento ao Edital de Concorrência nº 6675/2011. III – A CEF, nas contrarrazões, aduz que já apresentou nos autos mencionado estudo. Sustenta que o estudo preza pela função social das lotéricas, mas que a própria natureza do negócio é precária. IV – Posteriormente, a Caixa Econômica Federal noticia a revogação da Concorrência nº 6675/2011, mediante cópia da Ata de Revogação da Licitação em questão, objeto da presente demanda, constante à fl. 422. V – ‘A revogação do certame pela autoridade administra-tiva com fulcro no art. 49 da Lei nº 8.666/1993 implica a perda do objeto do presente mandamus que visava à anulação do referido procedimento licitatório, tendo em vista a cristalina falta de inte-resse de agir’ (Precedente: AMS 98863/CE, Rel. Des. Fed. Francisco Wildo, DJe de 17.08.2010). VI – Apelação não conhecida. [03].” (TRF 5ª R. – AC 0003133-83.2012.4.05.8300 – (554027/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 02.03.2017 – p. 95)

3572 – Concorrência pública – menor preço – apresentação de valores simbólicos – impossibilidades

“Administrativo. Licitação. Concorrência. Menor pre-ço. Obra e serviço. I – O Banco do Brasil, através do Centro de Serviços de Logística do Rio de Janeiro, promoveu a Concorrência – ARP 2013/16701, cujo objeto era o ‘registro de preços para contratações de serviços e obras de engenharia para instalações, reformas e relocalizações de agências e unidades subordinadas do Banco do Brasil S.A., nos padrões estilo, varejo e nova ambiência, no Estado do Rio de Janeiro, com fornecimento de materiais e mão de obra, no regime de empreitada por preço global, para cada uma das solicitações de serviço’ – Lotes 1 a 8. II – De acordo com o art. 48, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, se-rão desclassificadas as propostas com preços mani-festamente inexequíveis, sendo certo que, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, consideram-se manifestamente ine-xequíveis as propostas cujos valores fiquem abai-xo de 70% do valor orçado pela Administração ou abaixo de 70% da média aritmética dos valores das


Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

propostas que excedam em 50% o valor orçado pela Ad-ministração (§ 3º). III – O § 3º do art. 44 da legislação em referência também estabelece que não ‘se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários sim-bólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos [...]’. IV – No caso em tela, os valores contidos na proposta vencedora trazem contundentes discrepâncias em rela-ção ao preço estimado pelo Banco do Brasil, conforme se vê do correlato preço unitário apontado no edital do certame, cujo valor do desconto, em alguns casos, ex-cede a 99% (noventa e nove por cento), o que consti-tui aparente afronta à norma do art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/1993. V – Convém ressaltar, ainda que, como já restou decidido pelo STJ em relação aos limites objeti-vos previstos no art. 48, I e II, e § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (STJ, 1ª T., REsp 200701522650, Denise Arruda, DJe de 02.02.2010), se admita que a situação envolva presunção relativa de inexequibilidade, resta caracteri-zada a verossimilhança da tese autoral, já que a Cons-trucerta Construções e Reformas Ltda., nos documentos juntados nos autos, não comprovou a sua capacidade econômico-financeira para realizar o objeto da licita-ção. VI – Remessa necessária conhecida e desprovida.” (TRF 2ª R. – REO 0118700-72.2014.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 06.03.2017 – p. 412)

3573 – Contratação temporária – serviço público – nulidade

“Apelação. Constitucional. Cobrança. Contratação tem-porária no serviço público. Nulidade. Direito apenas ao FGTS e saldo de salário. Entendimento pacificado no STF. Repercussão geral. Apelação parcialmente provida. 1. Inicialmente, esclareça-se que a presente causa não é caso de remessa necessária, pois se trata de uma das hi-póteses do § 3º do art. 496 do CPC/20015. Cinge-se o mérito do recurso de apelação à verificação da existên-cia de direito à alguma verba decorrente da nulidade do contrato de trabalho temporário do autor, ora apelado. 2. No caso dos autos, foi dado parcial provimento com a condenação do município de jucás ao pagamento dos 13º salários referentes aos anos de 2008 e 2011, bem como das férias e do terço constitucional relativos aos anos de 2008, 2009 e 2011, proporcionais e corrigidos monetariamente. O magistrado entendeu que os depó-sitos de FGTS era pretensão típica do regime celetista e por falta de amparo legal foram indeferidos. 3. É sabido

que a constituição pátria permite que os entes federativos contratem servidores sem prévio concurso, desde que o faça em caráter emergencial e por período determinado. Todavia, o STF sabendo que, na prática, os contratos ce-lebrados sob o manto da emergência e temporariedade, são renovados indefinidamente, os considerou nulos. O plenário do tribunal superior entendeu que a regra teria repercussão geral, ou seja, teria que ser aplicada a todas as ações que tenham conteúdo semelhante. 4. O Supremo Tribunal Federal, embora reconhecendo a impossibilidade do vínculo entre o servidor contratado e a administração pública, pacificou o entendimento no sentido de que o servidor contratado de forma indevida tem direito ao FGTS e às verbas de natureza salarial re-lativos ao período trabalhado. Entretanto, sem a multa de 40% do fundo, paga pelo empregador do setor pri-vado. 5. Diante do exposto, conheço da apelação para provê-la em parte, reformando a sentença atacada para julgar procedente apenas o direito aos depósitos do FGTS e ao saldo de salário, ambos relativos ao período efetivamente trabalhado, devidamente corrigidos pelo IPCA, por se tratar de verba não tributária com termo inicial na data da primeira verba vencida e não paga. Fi-xam-se os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais) com fulcro no art. 85, § 4º, III, do CPC/2015, porém advertindo-se da suspensão da exigibilidade em razão dos benefícios da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC/2015). 6. Recurso conhecido e parcialmente pro-vido.” (TJCE – Ap 0004665-18.2013.8.06.0113 – Relª Maria Iraneide Moura Silva – DJe 29.03.2017 – p. 44)

3574 – Contrato administrativo – concessão de uso – ocupação após o término da vigência do contrato – esbulho – configurado – perdas e danos – não cabimento

“Administrativo. Civil. Licitação. Pregão. Revoga-ção. Conveniência e oportunidade. Art. 49, da Lei nº 8.666/1993. Razões de interesse público superve-niente. Ação de reintegração de posse. Infraero. Contra-to de concessão de uso. Aeroporto Internacional Zumbi dos Palmares. Ocupação após o término da vigência do contrato. Esbulho configurado. Perdas e danos. Não cabimento. 1. Trata-se de apelação e de recurso ade-sivo em face de sentença que julgou parcialmente pro-cedente o pedido autoral, para reconhecer a pretensão reintegratória da Infraero, determinando a desocupação da área ocupada pela empresa ré no Aeroporto Inter-nacional Zumbi dos Palmares, localizado na cidade de Maceió/AL; ao tempo em que afastou a pretensão repa-ratória da demandante, não condenando a parte ré ao

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pagamento de perdas e danos, bem como indeferiu os pedidos recíprocos de condenação por litigância de má--fé. Sem condenação em honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca. 2. Em suas razões de re-curso, sustenta J. V. F Serviços Gerais Ltda. a ocorrência de nulidade na realização do Pregão Presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011, para concessão de uso da área em litígio, que teve como vencedora a empresa Nase Emba-lagens Especiais Ltda. Sustenta que não lhe foi garantido o benefício do empate ficto, previsto no art. 44, § 2º da LC 123/20006, por ser a única empresa de pequeno porte que participou do certame, tendo apresentado lan-ce cuja diferença em relação ao vencedor foi menor do que 5% (cinco por cento). 3. Acrescenta que, nos autos do Processo nº 0004612-87.2012.4.01.3300 (ação na qual se discute a anulação do certame Pregão Presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011), foi determinada a suspen-são do procedimento licitatório em questão, bem como da celebração do contrato com a empresa vencedora, não podendo a Infraero revogar administrativamente o certame e lançar novo edital (Pregão Presencial nº 205/ADCE/SBMO/2012) com o mesmo objeto do edital suspenso judicialmente. Sustenta, ainda, a violação ao princípio da adjudicação compulsória. 4. A Infraero, por sua vez, requer a condenação da pessoa jurídica ré ao pagamento por perdas e danos pela ocupação irregular da área objeto do contrato após o fim da vigência da avença, o que ocorreu em 30.11.2011. Por fim, pugna pela condenação da parte demandada em honorários advocatícios, pois considera que saiu vencedora quanto ao pedido principal da demanda. 5. Consta da petição inicial que até 30.11.2011 a empresa ré explorava a área objeto litígio da demanda, por força de contrato de concessão de uso da área nº 2.00.20.030-5, cujo ob-jeto se destinava à utilização do espaço para exclusiva exploração comercial de uma máquina de lacrar malas e volumes. 6. Nesses termos, o cerne da discussão no presente feito não se volta a se perquirir o termo final da vigência do contrato celebrado entre as partes, res-tando constatado que, após 30.11.2011, a ocupação da empresa ré no bem público não encontra qualquer autorização concedente por parte da empresa pública. 7. Demonstrando insatisfação com o resultado do pre-gão presencial, a empresa ré ajuizou ação ordinária nº 461287.2012.4.01.3300, objetivando discutir a lega-lidade e validade do Pregão nº 111/ADCE2/SRCE/2011, sob a alegação de existência de nulidade no referido procedimento, que não teria observado a regra que confere benefício do empate ficto a empresas licitantes de pequeno porte e microempresas (art. 44, § 2º, da LC 123/2006). 8. Ato contínuo, a Infraero, por sua vez, de-

cidiu por revogar administrativamente, com fundamen-to no art. 49 da Lei nº 8.666/1993, o pregão acima referido (fl. 821), e lançou mão do Pregão Presencial nº 205/ACDE/2SBMO/2012, homologado como fra-cassado, em 07.06.2013, conforme Despacho nº 104/CMDE (CMCE-1)/2013. 9. À Administração Pública, no âmbito de seu poder discricionário, é dado revogar o procedimento licitatório, por razões de interesse público. Todavia, ao Poder Judiciário compete apenas avaliar a legalidade do ato, de maneira que lhe é vedado aden-trar o âmbito de sua discricionariedade, fazendo juízo a respeito da conveniência e oportunidade, bem como acerca da efetiva existência de interesse público. 5. A revogação do certame é ato administrativo, exigindo, portanto, a devida fundamentação e motivação (justo motivo para seu desfazimento), assim como o cumpri-mento das disposições legais. 6. O art. 49 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê a possibili-dade de revogação do procedimento licitatório, em caso de interesse público, ‘decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta’. Por sua vez, o art. 18, caput, do Decreto nº 3.555/2000, o qual regulamenta a moda-lidade de licitação denominada pregão, dispõe que ‘a autoridade competente para determinar a contratação poderá revogar a licitação em face de razões de interes-se público, derivadas de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato es-crito e fundamentado’ (STJ, Recurso Ordinário em Man-dado de Segurança nº 23360, Relª Min. Denise Arruda, publicado no DJe em 17.12.2008). 10. Operou-se a re-vogação, na hipótese, no âmbito do poder discricionário da administração por razões de interesse público super-veniente, tendo em vista a necessidade de reformulação do processo licitatório, devido às alterações sofridas no instrumento convocatório padrão, bem como na minuta do contrato (fl. 821). 11. De mais a mais, verifica-se que ainda que o pregão objeto da discussão fosse declarado nulo, em nada alteraria o esbulho possessório configu-rado pela ocupação da área sem autorização do poder concedente. 12. No caso em exame, considerando que mesmo após o término do prazo contratual, a apelante continuou a ocupar a área em discussão, a posse, ou-trora legítima, transformou-se em precária, caracterizan-do-se o esbulho possessório. Conforme Termo de De-socupação de fls. 1258/159 a empresa ré desocupou voluntariamente a área do Aeroporto de Maceió, em 13.10.2016. 13. Quanto às razões do recurso adesivo da Infraero, a pretensão de pagamento de indenização



por danos materiais, em razão da ocupação irregular da área localizada no Aeroporto Internacional Zumbi dos Palmares resta incabível, eis que a Infraero não lo-grou comprovar efetiva ocorrência de perdas e danos no período em que a empresa demanda explorou comer-cialmente o bem, visto que a empresa pública revogou o Pregão Presencial nº 111/ADCE2/SRCE/2011, além de o Pregão Presencial nº 205/ACDE/2SBMO/2012 ter sido homologado fracassado, não podendo a Infraero explorar comercialmente a área no período em questão. 14. Apelação e recurso adesivo da Infraero improvidos. [10].” (TRF 5ª R. – AC 0000410-21.2012.4.05.8000 – (562681/AL) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 10.02.2017 – p. 91)


Decreto nº 3.555/2000:

“Art. 18. A autoridade competente para determinar a contrata-ção poderá revogar a licitação em face de razões de interesse público, derivadas de fato superveniente devidamente com-provado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, de-vendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado.”


Do voto do Relator destacamos:

“[...] O art. 49 da Lei nº 8.666/1993 prescreve que a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente po-derá revogar a licitação por razões de interesse público decor-rente de fato superveniente devidamente comprovado, perti-nente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, me-diante parecer escrito e devidamente fundamentado.

É possível a revogação da licitação depois da adjudicação, ten-do em vista que ‘a adjudicação do objeto da licitação ao ven-cedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico sub-sume-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Admi-nistração Pública’ (STJ, 1ª T., RMS 22.447/RS, DJe de 18.02.2009, Rel. Min. Luiz Fux).

Nesse sentido, transcrevo precedentes do STJ: RECURSO OR-DINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE – PREGÃO ELETRÔNICO – RE-VOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE – POSSIBILIDA-DE – DEVIDO PROCESSO LEGAL – OBSERVÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO – 1. Na hipótese dos autos, a Secretaria de Esta-do da Cultura instaurou pregão eletrônico para a aquisição de utilitários e eletrodomésticos. Após a habilitação das empresas licitantes, foi realizada a sessão pública de licitação, tendo sido classificadas as seguintes empresas: (a) Cibrel Comercial Brasi-leira de Refrigeração Ltda. no Lote 1 – para a aquisição de mó-veis e equipamentos; (b) Kastelo Comércio de Manufaturados Ltda. no Lote 2 – para a aquisição de persianas. No entanto, o Governador do Estado do Paraná homologou apenas o Lote

1 e não aprovou o Lote 2, por entender que não houve com-petitividade neste último, tendo em vista a presença apenas de um único licitante. Determinou, a seguir, fosse aberta vista, pelo prazo de cinco dias, à empresa interessada, em respeito ao contraditório e à ampla defesa. Nesse contexto, a recorrente manifestou-se, requerendo a homologação do procedimento licitatório de que foi vencedora e, por conseguinte, sua con-tratação com o Estado. Todavia, seu pedido de reconsideração foi indeferido. Em seguida, foi revogado o Lote 2 do pregão eletrônico, com fundamento no art. 49 da Lei nº 8.666/1993 e nas informações apresentadas pela Assessoria Jurídica da Casa Civil. 2. Não se configurou a alegada violação do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Isso, por-que a revogação do pregão eletrônico ocorreu apenas após a manifestação da empresa que não obteve aprovação no certa-me. 3. Ainda que não tivesse sido respeitado o contraditório, o ato revogatório não estaria eivado de ilegalidade, porquanto a jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de revo-gação de licitação antes de sua homologação, faz ressalvas à aplicação do disposto no art. 49, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 (‘no caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa’). Entende, nesse aspecto, que o contraditório e a ampla defesa somente são exigíveis quan-do o procedimento licitatório houver sido concluído. Assim, ‘a revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja con-traditório. Só há contraditório antecedendo a revogação quan-do há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado’ (RMS 23.402/PR, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe de 02.04.2008). 4. À Administração Pública, no âmbito de seu poder discricio-nário, é dado revogar o procedimento licitatório, por razões de interesse público. Todavia, ao Poder Judiciário compete apenas avaliar a legalidade do ato, de maneira que lhe é vedado aden-trar o âmbito de sua discricionariedade, fazendo juízo a respei-to da conveniência e oportunidade, bem como acerca da efe-tiva existência de interesse público. 5. A revogação do certame é ato administrativo, exigindo, portanto, a devida fundamenta-ção e motivação (justo motivo para seu desfazimento), assim como o cumprimento das disposições legais. 6. O art. 49 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê a possibilidade de revogação do procedimento licitatório, em caso de inte-resse público, ‘decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta’. Por sua vez, o art. 18, caput, do Decreto nº 3.555/2000, o qual regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão, dispõe que ‘a autoridade competente para determinar a con-tratação poderá revogar a licitação em face de razões de in-teresse público, derivadas de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado’. 7. No caso em exame, o Governador do Estado do Paraná re-vogou o pregão eletrônico, de forma fundamentada e com supedâneo nos referidos dispositivos legais e em parecer da Assessoria Jurídica da Casa Civil, entendendo pela ausência de competitividade no certame, na medida em que houve a participação efetiva de apenas uma empresa, o que impossi-


bilitou a Administração Pública de analisar a melhor oferta e dar cumprimento ao princípio da proposta mais vantajosa. 8. A participação de um único licitante no procedimento licitatório configura falta de competitividade, o que autoriza a revogação do certame. Isso, porque uma das finalidades da licitação é a obtenção da melhor proposta, com mais vantagens e presta-ções menos onerosas para a Administração, em uma relação de custo-benefício, de modo que deve ser garantida, para tan-to, a participação do maior número de competidores possíveis. 9. ‘Falta de competitividade que se vislumbra pela só participa-ção de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido’ (RMS 23.402/PR, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe de 02.04.2008). 10. Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 4º da Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), afirma que ‘poderia reconhecer-se, no entanto, que o legislador não vislumbrou possível a hipótese de um número reduzido de su-jeitos acorrerem para participar do pregão. Tal pressuposição decorreu da presunção de que o mercado disputaria acesa-mente a contratação, em vista de versar sobre bem ou serviço nele disponível. Portanto, imagina-se que haverá um grande número de interessados em participar da disputa. Se tal não ocorrer, a Administração deverá revisar a situação para reafir-mar se existe efetivamente bem ou serviço comum. Dito de outro modo, o problema do número reduzido de participantes não é a ofensa a alguma vedação expressa à Lei, mas o surgi-mento de indício de que a modalidade de pregão é inaplicável e redundará em contratação pouco vantajosa para o interesse público. Deve investigar-se a divulgação adotada e questionar--se o motivo pelo qual fornecedores atuantes no mercado não demonstraram interesse em disputar o contrato’ (in Pregão – Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. São Paulo: Dialética, 2003. p. 120). 11. Recurso ordinário desprovido. STJ, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 23360, Relª Min. Denise Arruda, publicado no DJe em 17.12.2008.

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SE-GURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO – REVOGAÇÃO – CONVE-NIÊNCIA E OPORTUNIDADE – ART. 49, DA LEI Nº 8.666/1993 – CONSUMAÇÃO DO CERTAME – SUPERVENIENTE CARÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – 1. A conclusão de procedimento licitatório no iter procedimental de Mandado de Segurança, por não lograr êxito a tentativa paralisá-lo via deferimento de pleito liminar, enseja a extinção do writ por falta de interesse de agir superveniente (art. 267, VI, do CPC). Precedentes do STJ: RMS 23.208/PA, DJ 01.10.2007 e AgRg-REsp 726031/MG, DJ 05.10.2006. 2. In casu, a Administração Pública do Estado do Rio Grande do Sul re-alizou Licitação, sob a forma de Pregão Presencial nº 005732-24.06/06/8, para fins de contratação de serviços de telefonia de longa distância nacional e de longa distância internacional, no qual sagrou-se vencedora a empresa Brasil Telecom, por ter ofertado o melhor preço, tendo sido adjudicado o objeto do certame, consoante se infere dos autos da MC 11.055/RS. 3. Ad argumentandum tantum, a pretensão veiculada no Mandado de Segurança ab origine, qual seja, suspensão dos efeitos do Pregão nº 047/Sereg/2005, com a consequente restauração e manutenção do Termo de Registro de Preços nº 066/2005, firmado entre a Embratel e a Administração Pública do Esta-do do Rio Grande do Sul, não revela liquidez e certeza am-

paráveis na via mandamental. 4. A exegese do art. 49, da Lei nº 8.666/1993, denota que a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurí-dico subsume- se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes: RMS 23.402/PR, 2ª T., DJ 02.04.2008; MS 12.047/DF, 1ª S., DJ 16.04.2007 e MC 11.055/RS, 1ª T., DJ 08.06.2006. 5. In casu, a revogação do Pregão nº 001/Sereg/2005, no qual a empresa, ora Recorrente, se sagrara ven-cedora, decorreu da prevalência do interesse público, ante a constatação, após a realização do certame, de que o preço ofe-recido pela vencedora era superior ao praticado no mercado. 6. Recurso ordinário desprovido. ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 22447, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado no DJe em 18.02.2009.

Operou-se a revogação, na hipótese, no âmbito do poder dis-cricionário da administração por razões de interesse público superveniente, tendo em vista a necessidade de reformulação do processo licitatório, devido às alterações sofridas no instru-mento convocatório padrão, bem como na minuta do con-trato (fl. 821).

De mais a mais, verifica-se que ainda que o pregão objeto da discussão fosse declarado nulo, em nada alteraria o esbulho possessório configurado pela ocupação da área sem autoriza-ção do poder concedente.

Nesse sentido, a v. sentença não merece ser reformada, visto que inexiste óbice à reintegração de posse que, desde o mo-mento do encerramento do contrato administrativo em suas diversas prorrogações, revelou-se precária e, portanto, injusta.

No caso em exame, considerando que mesmo após o término do prazo contratual, a apelante continuou a ocupar a área em discussão, a posse, outrora legítima, transformou-se em precá-ria, caracterizando-se o esbulho possessório. [...]”

3575 – Contrato administrativo – contrato de empreitada – pagamento – prazo – precedentes

“Direito civil. Direito processual civil. Direito administra-tivo. Direito constitucional. Preclusão. Contrato admi-nistrativo. Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT. Licitação. Contrato de empreitada. Pagamento. Prazo. Termo a quo. Juros moratórios e correção monetária. Precedentes. Somente são capa-zes de gerar a preclusão lógica os atos praticados pela parte no decorrer do processo, de modo que os atos anteriores ao ajuizamento da ação não podem servir de parâmetro para se verificar a incompatibilidade de comportamento, visando à extinção do processo sem julgamento do mérito, sob pena de violação ao princí-pio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. O termo a quo do prazo de 30 dias para pagamento, previsto na alínea a do in-ciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, inicia na data de conclusão da vistoria (medição), ocasião em que se deve entender definitivamente adimplida a obrigação



da contratada e surgida a exigibilidade do pagamento por parte da Administração. A incidência de correção monetária e de juros moratórios independe de expressa previsão contratual em caso de atraso no pagamento por parte da Administração. Tanto os juros moratórios como a correção monetária devem incidir a partir da data em que a Administração é constituída em mora, que, no caso concreto, é a do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para o pagamento. Isso porque, nos termos do art. 397 do Código Civil, as obrigações positivas e líquidas independem de interpelação para a constituição do devedor em mora, decorrendo esta do simples inadimplemento. Reconhecido o direito à inci-dência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução a definição quanto à forma da sua aplicação.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 5004453-73.2016.4.04.7200 – 4ª T. – Rel. Cândido Alfredo Silva Leal Junior – J. 08.03.2017)


Do voto do Relator destacamos:

“[...] Nos termos do art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei nº 8.666/1993, o ato convocatório da licitação deve indicar, obrigatoriamente, as compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos.

Assim, a inexistência de previsão contratual em relação aos juros de mora não exime a Administração dos encargos decor-rentes de sua mora, já que decorrem de expressa disposição legal.

Ressalta-se que tanto os juros moratórios como a correção mo-netária devem incidir a partir da data em que a Administração é constituída em mora, que, no caso concreto, é a do primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para o pagamento. Isso porque, nos termos do art. 397 do Código Civil, as obrigações positivas e líquidas independem de interpelação para a cons-tituição do devedor em mora, decorrendo esta do simples inadimplemento (STJ, REsp 1.466.703/SC, 2ª T., Min. Humberto Martins, Julgado em 12.02.2015).

No caso sob exame, os pagamentos devidos pelo DNIT pos-suíam valor e data de vencimento certos a partir da medição dos serviços prestados pela autora.

Portanto, o termo a quo dos juros moratórios e da correção monetária no presente caso não é a data da citação, mas sim o primeiro dia útil seguinte ao término do prazo para cada pa-gamento.

Assim, considerando que os juros de mora e a correção mone-tária são cabíveis independentemente de previsão contratual em caso de impontualidade nos pagamentos pela Administra-ção, bem como que o termo inicial do prazo de 30 dias para o pagamento é a data do encerramento de cada medição, deve ser reconhecido como termo a quo da incidência dos juros de mora e da correção monetária o 31º dia subsequente ao adim-

plemento de cada etapa da obra, que se dá ao final de cada período medido.

Resta tratar acerca do índice aplicável à espécie.

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que pre-viu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudên-cia pela aplicação da regra da Lei nº 11.960/2009 restou aba-lado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão ‘índice oficial de remuneração básica da cader-neta de poupança’ contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no perí-odo em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª S., Min. Castro Meira, Julgado em 26.06.2013).

Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido lar-gamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE nº 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitu-cionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o ‘Plenário virtual’ do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre ‘a validade jurídico--constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da cader-neta de poupança (Taxa Referencial – TR), conforme determi-na o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009’, de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e conside-rando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, as-


sim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprome-timento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida. [...]”

3576 – Contrato administrativo – desenvolvimento de software – licença de uso permanente – restrição de acesso – impossibilidade

“Software da rede pública de ensino bloqueado pela empresa desenvolvedora, que firmou contrato adminis-trativo com a municipalidade, cedendo-lhe licença de uso. Bloqueio indevido embora findo o prazo contra-tual. Licença de uso permanente. Licitação e contrato claros nesse aspecto. Prazo de vigência contratual, ou-trossim, reservado ao suporte direto, que não se con-funde com o objeto da licitação (uso permanente de software). Lei nº 9.609/1998. Proteção da propriedade intelectual de programa de computador. O art. 9º da Lei nº 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da pro-priedade intelectual de programa de computador, esta-belece que ‘o uso de programa de computador no País será objeto de licença’. Embora imponha algumas res-trições (§ 1º do art. 10), a Lei nº 9.609/1998 não esta-belece o conteúdo do contrato de licença, sobre o qual, portanto, as partes tem a liberdade de contratar, nos ter-mos da legislação civil. Sabe-se, com efeito, que quem adquire uma licença permanente torna-se ‘proprietário’ do programa (software), exclusivamente ou não, e terá todos os direitos de uso podendo ou não, a depender da pactuação firmada, dispor de um plano de manutenção e atualizações permanentes. Formalizada licitação para uso permanente de software pela municipalidade, findo o prazo para suporte direto, não pode a empresa desen-volvedora restringir o acesso ao programa, sob pena de tornar-se, o ato, ilegal. Agravo não provido.” (TJSC – AI 0156229-23.2015.8.24.0000 – Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira – J. 07.03.2017)


Lei nº 9.609/1998:

“Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comer-cialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabele-cerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.

§ 1º Serão nulas as cláusulas que:

I – limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;

II – eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defei-tos ou violação de direitos de autor.”


Tratou o presente julgado de Agravo de Instrumento interpos-to contra decisão que condenou uma empresa de software a manutenção permanente de licença de software desenvolvido para a Municipalidade de Blumenau, mediante contrato admi-nistrativo, oriundo de Pregão Presencial.

Em apartada síntese, o Município de Blumenau propôs ação de obrigação de fazer contra a agravada, devido à licença de software “Nota 10”, desenvolvido pela agravada em atendimen-to ao Pregão Presencial nº 06-021/08, cujo sistema fora moder-nizado pelo contrato nº 100/2011; no entanto, ao vencimento do último contrato, a agravante suspendeu o acesso da Muni-cipalidade ao sistema.

O Pregão Presencial, em questão tinha por objeto a aquisição de uma “licença de uso permanente de sistema informatizado para a gestão de educação pública” e o “ fornecimento de su-porte técnico das funcionalidades do sistema pelo período de 24 meses, podendo ser prorrogado por igual período”.

A agravante, por sua vez, argumenta que o contrato para mo-dernização do sistema, fora extinto por ausência de renovação; que o município utiliza seu software de forma irregular, uma vez que não detém direito em relação as suas licenças. Alegou por fim, que não houve qualquer interesse público, e que a municipalidade atuou de má-fé.

Ao decidir o caso, assim manifestou-se o nobre relator:

“[...] O contrato que sucedeu a licitação também deixa bastante claro, em suas cláusulas, que a contratação tinha por objeto a concessão de licença permanente, implantação e treinamento do software (cláusula primeira, do objeto, fl. 393 da origem), as-sim como que o contrato, no que concerne ao suporte técnico e demais direitos e deveres das partes envolvidas, teria vigência de 24 meses (cláusula sétima, da vigência, fl. 396 da origem).

Cai por terra, por tal simples fato, a alegação da agravante no sentido que, a partir da extinção do primeiro contrato, com o decurso de seus 24 meses, o Município de Blumenau passou a utilizar o seu software irregularmente.

O art. 9º da Lei nº 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, esta-belece que “o uso de programa de computador no País será objeto de licença”.

Embora imponha algumas restrições (§ 1º do art. 10), a Lei nº 9.609/1998 não estabelece o conteúdo do contrato de licen-ça, sobre o qual, portanto, as partes tem a liberdade de contra-tar, nos termos da legislação civil.

Sabe-se, com efeito, que quem adquire uma licença perma-nente torna-se “proprietário” do programa (software), exclusi-vamente ou não, e terá todos os direitos de uso podendo ou não, a depender da pactuação firmada, dispor de um plano de manutenção e atualizações permanentes.

No caso, o município não dispunha de um plano para atualizar o sistema então adquirido permanentemente da agravante.



Por tal razão, e ao justificar (fl. 18 da origem) a dispensa de uma nova licitação porque os preços praticados pela ora agravante encontravam-se abaixo do praticado no mercado (art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/1993), o Município de Blumenau contratou novamente a Sigma Dataserv Informática S.A. para, conforme memorial descritivo de fl. 84 (origem), promover “manutenção adaptativa e evolutiva, tendo em vista a implantação dos no-vos serviços e funções requeridas pela administração pública”.

Para tanto, foi firmado o contrato nº 100/2011, que, tal qual o anterior, prevê em sua cláusula primeira, acerca do objeto: “licença de uso ilimitado de software no atendimento à Secre-taria Municipal de Educação e suas unidades educacionais, ma-nutenção adaptativa e evolutiva, tendo em vista a implantação dos novos serviços e funções requeridas pela administração pública”.

[...]

Tal qual a primeira pactuação, aliás, tais períodos de vigência do contrato se referem, salvo melhor prova em contrário, ao período na qual a contratada deve fornecer suporte direto (vi-sitas, correções de problemas, etc.).

Não é por outra razão, a propósito, que a Lei nº 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de progra-ma de computador, estabelece em seu art. 8º que “aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercia-lização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respecti-vos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, conside-radas as suas especificações”. A diferença é que, no caso, não se trata de prazo de validade de eventual versão, mas de prazo contratualmente alinhavado entre as partes, porque a relação dá-se diretamente com a administração pública, por meio de licitação, e não com o particular.

Por tais razões, compreendo que o magistrado a quo agiu acertadamente ao deferir a tutela, antecipadamente, requerida pelo Município.

Ante a todo o exposto, o nobre Relator negou provimento ao Agravo de Instrumento.

3577 – Contrato administrativo – preço de gêneros alimentícios – equilíbrio econômicofinanceiro – restabelecimento

“Tutela de urgência. Contrato administrativo. Pretensão de restabelecimento do equilíbrio econômico-financei-ro. Alta no preço do feijão carioca. Preço de gêneros alimentícios que sofre variações sazonais e está sujei-to a condições climáticas. Eventual excepcionalidade que não se presume. Recurso não provido.” (TJSP – AI 2209215-26.2016.8.26.0000 – São José do Rio Preto – 1ª CDPúb. – Rel. Luís Francisco Aguilar Cortez – DJe 24.02.2017)

3578 – Contrato administrativo – tomada de preços – habilitação – credenciamento – documentação vencida – apresentação extemporânea – impossibilidade

“Agravo de instrumento. Licitação e contrato administra-tivo. Tomada de preços. Habilitação. Credenciamento. Documentação vencida. Apresentação extemporâ-nea. Impossibilidade. Inteligência do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993. Recurso desprovido.” (TJRS – AI 70072551971 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Luiz Grassi Beck – J. 05.04.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II – devolução dos envelopes fechados aos concorrentes ina-bilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos con-correntes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem in-terposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os re-quisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconfor-mes ou incompatíveis;

V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI – deliberação da autoridade competente quanto à homolo-gação e adjudicação do objeto da licitação.

[...]

§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qual-quer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”

3579 – Contrato temporário – vedação à nova contratação – antes de decorridos 24 meses – inaplicabilidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Contrato temporário. Lei nº 8.745/1993. Vedação à nova con-tratação antes de decorridos 24 meses. Inaplicabilida-de. Cargos diversos. I – Verifica-se que apesar de serem


para o mesmo órgão, IBGE, os cargos oferecidos nos Editais nºs 03/2009 e 05/2009 são diversos, como bem se percebe pelas atividades inerentes a cada um. II – A jurisprudência deste Tribunal consolidou entendimento acerca da constitucionalidade do art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.745/1993, que proíbe a realização de novo contrato temporário antes de decorridos vinte e quatro meses do encerramento do anterior. Tal vedação legal, todavia, não incide na hipótese em que a nova con-tratação se dá em cargo diverso, por não se consta-tar a renovação da contratação. III – Não se tratando de recontratação para o mesmo cargo, não se aplica, na espécie, a vedação constante no art. 9º, III, da Lei nº 8.745/1993. IV – Recurso de apelação e remessa oficial aos quais se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00043414620114013807 – Rel. Des. Jirair Aram Meguerian – J. 20.03.2017)

3580 – Convênio – ato praticado por gestão anterior – inscrição em cadastro Siaf – Cadin – tomada de contas – inexistência

“Remessa necessária. Direito administrativo. Ato pratica-do por gestão anterior. Ex-prefeito. Convênio com União Federal. Inscrição em cadastro. Siaf. Cauc. Cadin. Sus-pensão de inadimplência. Requisitos. Tomada de contas especial inexistente. Improvimento. 1. Remessa necessá-ria da sentença na qual Município objetiva que a União Federal se abstenha de incluí-lo nos cadastros restritivos do Siafi, Cadin e outros que venham-lhe a restringir o repasse de verbas, sob o argumento de que haveria, em curso, licitação de consultoria que visaria a pôr as con-tas pertinentes em boa forma. 2. Não há, nos autos, comprovação da tomada de contas especial a que se refere o art. 5º, § 2º, da Instrução Normativa nº 5/1997 da STN. Inaplicável ao caso concreto o benefício da sus-pensão da inadimplência, para liberação para receber novas transferências, que prevê a norma insculpida no dispositivo mencionado. 3. Remessa necessária improvi-da.” (TRF 2ª R. – REO 0000251-80.2013.4.02.5105 – 6ª T.Esp. – Rel. Guilherme Calmon Nogueira da Gama – DJe 22.02.2017 – p. 504)

3581 – Convênio – prestação de contas – acórdão do TCU – execução – controle do Poder Judiciário – possibilidade

“Direito administrativo e processo civil. Apelação. Em-bargos à execução. Acórdão do TCU. Controle do Judi-ciário. Possibilidade. Convênio. Prestação de contas. Fim do mandato. Responsabilidade. Sucessor. 1. A sentença acolheu os embargos à execução de Acórdão do TCU

(nº 306/1995), que condenou o ex-Prefeito de Caste-lo/ES, João Fernandes Passamani, por não ter prestado contas relativas a recursos federais transferidos à Prefei-tura, convencido o Juízo da ilegitimidade do executado, que já não mais ocupava o cargo de Prefeito à época da prestação de contas. 2. O Convênio nº 28/Serse/88, de 08.08.1988, foi firmado entre o Ministério do Interior – através da Secretaria especial da Região Sudeste (Serse) – e a Prefeitura Municipal de Castelo, para implementar o projeto de apoio ao produtor organizado em micro-bacias hidrográficas naquele município. A vigência do convênio abarcou o mandato de dois Prefeitos, esten-dendo-se de 08.08.1988 a 08.02.1989, e a prestação de contas deveria ser feita até 08.03.1989. 3. O STJ já reconheceu a possibilidade de controle jurisdicional das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, tendo em vista a sua natureza de órgão de controle auxi-liar do Poder Legislativo, com atividade meramente fisca-lizatória e ostentando suas decisões caráter técnico-ad-ministrativo, máxime em face do Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (REsp 1447561/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 07.06.2016, DJe 12.09.2016). Mesmo adotando--se uma linha mais restritiva, todavia, a ilegitimidade qualifica-se como ilegalidade grave, possibilitando re-visão judicial. 4. O Acórdão nº 306/1995 condenou o ex-Prefeito, João Fernandes Passamani, à restituição da quantia disponibilizada pelo convênio, à ausência de prestação de contas, cuja responsabilidade recaia, na verdade, sobre seu sucessor, que exercia o manda-to de Prefeito ao fim do convênio, quando deveria ser apresentado o Relatório Final. 5. Apelação desprovi-da.” (TRF 2ª R. – AC 0000184-70.2012.4.02.5002 – 6ª T.Esp. – Rel. Antônio Henrique Correa da Silva – DJe 16.03.2017 – p. 260)

3582 – Convite – homologação e adjudicação – perda do objeto – reconhecimento

“Processual civil. Ação ordinária. Licitação. Convite. Ho-mologação, adjudicação e execução do contrato. per-da superveniente do objeto. Extinção do processo sem análise do mérito. Sentença mantida. 1. Este Tribunal possui entendimento no sentido de que a homologação da licitação, a adjudicação do seu objeto e a execução integral do contrato tem o condão de levar à extinção do processo onde a parte busca a sua participação naquele procedimento, sem análise do mérito, devido à perda superveniente do interesse processual. 2. No caso dos autos, a licitação na modalidade convite foi realizada



em 28.01.2015, tendo sido homologada, adjudicado o seu objeto e assinado o contrato em 03.02.2005, com prazo de vigência de 12 (doze) meses, razão pela qual deve ser mantida a sentença proferida em 16.10.2006, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual. 3. Apelação co-nhecida e, no mérito, não provida.” (TRF 1ª R. – Proc. 00029347220054013400 – Rel. Des. Kassio Nunes Marques – J. 20.02.2017)

3583 – Crime licitatório – fraude ao caráter competitivo – configuração – corrupção – não caracterização

“Direito penal. Fraude ao caráter competitivo de pro-cedimento licitatório. Art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Configuração. Corrupção ativa e passiva. Arts. 333 e 317 do CP. Não caracterização. 1. O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 caracteriza-se como delito for-mal, que se consuma independentemente do efetivo dano ao Erário decorrente de vantagem indevida para si ou para outrem em razão da adjudicação do obje-to da licitação. 2. Configura o delito do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 a conduta de ajustar previamente pre-ços a fim de fraudar o caráter competitivo de procedi-mento licitatório. 3. Para caracterização dos delitos de corrupção ativa e passiva o ato visado deve estar na esfera de atribuição do funcionário.” (TRF 4ª R. – ACr 5003057-87.2014.4.04.7117 – 8ª T. – Rel. Leandro Paulsen – J. 15.02.2017)

3584 – Dano ao Erário – presença de dolo específico – caracterização

“Agravo regimental no habeas corpus. Pleito absolutó-rio. Não acolhimento. Apontada a presença do dolo específico. Caracterizado o dano ao Erário. Decisão mantida. Agravo regimental não provido. 1. Apontada pela Corte de origem a presença do dolo específico de causar dano ao Erário e caracterizado o efetivo prejuízo sofrido pela Administração Pública, estão demonstrados os elementos típicos do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, de forma a permitir o prosseguimento da persecução penal. 2. Ademais, conclusão diversa da apresentada pelas instâncias ordinárias exigiria o reexa-me do acervo fático-probatório, o que não se coaduna com a via estreita do habeas corpus, que exige a exis-tência de prova pré-constituída do apontado constran-gimento ilegal. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-HC 390.089 – (2017/0041921-0) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 06.04.2017 – p. 2214)


Cuida-se de agravo regimental requerendo a reconsideração da decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus.

Alega o agravante que a decisão impugnada “considera a ques-tão de dano ao erário de forma presumida, ou seja, por não ter havido o procedimento licitatório presume-se que o erário foi prejudicado”.

Aduziu pela reconsideração da decisão impugnada, para se-guimento do habeas corpus.

Assim, o nobre Relator entendeu:

“[...]

Segundo a Corte de origem, foram demonstrados tanto o dolo específico quanto o dano ao Erário. Com efeito, não foi realizada a devida licitação, ‘tampouco foi empreendido pro-cedimento que justificasse e formalizasse a dispensa’ (fl. 33). Foi salientado que ‘Não há relatórios internos, reunião de orçamen-tos diversos, pareceres jurídicos, nada que indique a lisura da atuação’ (fl. 36, destaquei).

O Tribunal local asseverou que sequer os procuradores do município foram consultados para esclarecimentos sobre a dispensa, ‘desleixo’ que causa ‘estranheza’, visto que o paciente, ex-prefeito municipal, já havia respondido judicialmente por delito da mesma natureza no mandato anterior.

Aliás, os bens adquiridos eram de uso contínuo, o que permi-tiria a previsão da necessidade de nova compra, a descaracte-rizar a urgência invocada para a dispensa do procedimento li-citatório. Pelo contrário, conforme descrito no acórdão impug-nado, as aquisições dos produtos em exíguo espaço de tempo denotam a intenção de fracionamento das compras para que se permitisse a dispensa da licitação.

Urge destacar ainda que o Tribunal local não se deteve à ale-gação de que ‘o prejuízo é óbvio, pois a falta de licitação impe-diu a obtenção da melhor contratação possível’ (fl. 27). A Corte estadual apontou as discrepâncias entre os preços médios da gasolina ao longo dos anos e os valores efetivamente pagos pelo município, a caracterizar o prejuízo experimentado pela Administração Pública.

Assim, para se infirmar a interpretação apresentada pelas ins-tâncias ordinárias, de forma a possibilitar conclusão diversa da exarada no acórdão vergastado, é necessário imiscuir-se no exame do acervo fático-probatório, o que evidencia a impossi-bilidade de este Superior Tribunal apreciar o pedido formulado no writ.

À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.”

Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental.

3585 – Dispensa de licitação – calamidade pública – prazo de 180 dias – ultrapassado – configuração

“Agravo regimental no agravo em recurso especial. Dis-pensa de licitação por motivos de calamidade pública. Prazo de 180 dias ultrapassado. Demora na liberação


dos recursos. Reexame fático-probatório. Súmula nº 7 do STJ. Agravo regimental não provido. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem assentou suas premissas em elemento fático, i.e., ‘a demora na liberação dos recur-sos’, para então concluir que a ultrapassagem do prazo de 180 dias não desqualificaria a dispensa da licitação por motivos de emergência. 2. Assim, modificar o posi-cionamento da Corte local demandaria o reexame da moldura fático-probatória dos autos, o que é vedado nesta via especial, ante a Súmula nº 7, do STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 383.975 – (2013/0293496-8) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 23.03.2017 – p. 1974)

3586 – Dispensa de licitação – contratação de empresa para obras emergenciais – direcionamento da contratação – pagamento por serviços não realizados – lesão ao Erário – improbidade administrativo – indícios

“Agravo de instrumento. Ação civil pública de impro-bidade administrativa. Contratação de empresa para obras emergenciais. Dispensa de licitação. Indícios de fraude. Direcionamento da contratação. Pagamento por serviços não realizados. Lesão ao erário público. Rece-bimento da petição inicial por existência de indícios de ato ímprobo. Recurso improvido. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento visando à reforma de decisão que, nos termos do art. 17, § 9º da Lei nº 8.429/1992, recebeu a petição inicial, por entender presentes indícios da exis-tência de atos de improbidade, da adequação da via eleita e de plausibilidade das alegações postulatórias, a saber: supostas irregularidades ocorridas na dispensa de processo licitatório e direcionamento da contratação direta de construtora (Delta Construções S/A) para rea-lizar obras emergenciais no Município de Seropédica, nos anos de 2010/2011, em detrimento de verba pú-blica federal de R$ 11.000.000,00 (onze milhões de reais). 2. Certo é que para o recebimento da petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa não se exige a prova cabal e irrefutável dos fatos descritos como ímprobos, mormente porque vige, nesta fase, o Princípio do in dubio pro societate, bastando a existên-cia de elementos suficientes, ainda que indiciários, da prática de atos de natureza ímproba e de sua autoria, o que restou demonstrado no caso em apreço. Ao re-vés, a rejeição da ação constitui medida excepcional e se dará apenas se convencido o Juiz, de plano e de forma explícita, tratar-se de uma ação temerária como da inexistência do ato de improbidade, da improcedên-cia da ação ou da inadequação da via eleita (§ 8º do

art. 17 da Lei nº 8.429/1992), o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. In casu, da análise perfunctória dos fatos narrados com a conduta praticada por cada demandado na petição inicial, com a demonstração de atuação dos agentes públicos e acompanhados de suporte probatório, tais como o Inquérito Civil Público nº 1.30.001.006495/2012-28 – que apurou a prá-tica de atos de improbidade administrativa por par-te de servidores públicos do Estado do Rio de Janei-ro em detrimento de vultosa verba pública federal (R$ 11.000.000,00), na contratação emergencial da so-ciedade empresária Delta Construções S/A para realizar obras no Município de Seropédica, assim como o Relató-rio de Demandas Externas nº 00218.000126/2013-61, da Controladoria-Geral da União – que consistiu, en-tre outros, nos seguintes fatos: dispensa de licitação; não caracterização de obras emergenciais; projetos superestimados; pagamentos realizados por serviços não executados, tem-se indícios suficientes para que se prossiga com o processamento da ação por apon-tar para a suposta prática de atos de improbidade ad-ministrativa, para o qual o Agravante, na qualidade de Sócio-Diretor da empresa Delta Construções S/A, jun-tamente com os demais Réus, pode ter concorrido com a lesão ao patrimônio público, já que, segundo o MP Federal em suas alegações, calcado nos procedimentos administrativos acima referidos e constantes dos autos originários, aponta diversas irregularidades na contra-tação emergencial da empresa Delta Construções S/A, sem licitação, para realizar obras no município de Se-ropédica, com recursos públicos federais provenientes do Ministério da Integração Nacional, inseridos no Pro-grama de Resposta aos Desastres e Reconstrução. 4. As alegações do Agravante nesta estreita via recursal para fulminar, de plano, a pretensão acusatória do MPF con-figuram indevida antecipação do julgamento do mérito da demanda e não devem ser acolhidas sem que haja a necessária instrução probatória para definição da exis-tência ou não de ato de improbidade. 5. Agravo im-provido.” (TRF 2ª R. – AI 0010359-55.2016.4.02.0000 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler – DJe 14.02.2017 – p. 471)

3587 – Dispensa de licitação – fora das hipóteses legais – dolo específico e dano ao Erário – imprescindibilidade

“Penal e processo penal. Agravo regimental no recurso especial. Nulidade. Ausência de intimação da sessão de julgamento. Preclusão temporal. Ilegitimidade ati-va. Decisão anterior definitivamente julgada. Preclusão



consumativa. Parte do acórdão não unânime. Súmula nº 207/STJ. Incidência. Agravo improvido. Crime de dis-pensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Imprescindibilidade de dolo específico e de dano ao erário. Precedentes do STJ. Atipicidade. Absolvição. Habeas corpus concedido de ofício. 1. A nulidade por ausência de intimação do advogado constituído para a sessão de julgamento deve ser alegada na primeira oportunidade. 2. Sendo arguida nulidade no julgamento do recurso em sentido estrito apenas quando das ra-zões de apelação, tem-se como consumada a preclusão temporal. 3. A ilegitimidade do querelante para oferecer ação penal privada subsidiária da pública, por sido ob-jeto de decisão anterior definitivamente julgada, encon-tra-se alcançada pela preclusão consumativa. 4. Nos termos da Súmula nº 207/STJ. É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acordão proferido no tribunal de origem. 5. Verificada flagrante ilegalidade, deve ser concedido habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 6. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais – art. 89 da Lei nº 8.666/1993 –, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao Erário e do efe-tivo prejuízo à Administração Pública. 7. Ausente a de-monstração do elemento subjetivo específico e da ocor-rência de resultado naturalístico, consistente no efetivo prejuízo ao erário, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. 8. Agravo regimental improvido e habeas corpus concedido de ofício para, reconhecendo a ati-picidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, absolver o recorrente, com fundamento no art. 386, III, do CPP.” (STJ – AgInt--REsp 1.582.669 – (2016/0050637-3) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 07.04.2017 – p. 1277)

3588 – Dispensa de licitação – fornecimento de material médicohospitalar – situação emergencial – superfaturamento – configuração

“Processual civil e administrativo. Ação civil pública. Remessa necessária e apelação. Dispensa de licitação. Fornecimento de material médico-hospitalar. Situação emergencial. Superfaturamento. 1. Afastada a prelimi-nar de não conhecimento do recurso, em razão da au-sência de ratificação da apelação interposta antes do julgamento dos embargos de declaração. Isto porque os embargos de declaração foram desprovidos, aplicando--se, por conseguinte, a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ‘a única interpretação cabí-

vel para o Enunciado da Súmula nº 418 do STJ é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos de declaração apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior’ (REsp 1.129.215/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Cor-te Especial, DJe 03.11.2015). 2. Nos presentes autos da Ação Civil Pública, a sentença é de parcial procedência, incidindo, na espécie, a orientação do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, ‘por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/1965, as sentenças de improcedência de Ação Civil Pública su-jeitam-se indistintamente ao reexame necessário’ (REsp 1108542/SC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 19.05.2009, DJe 29.05.2009). 3. Trata-se de re-messa necessária e de apelação da sentença de parcial procedência do pedido, proferida nos presentes autos da Ação Civil Pública, objetivando prevenir lesão ao patrimônio público em razão de irregularidades ocorri-das no Procedimento Administrativo nº 090/2011 para aquisição de material médico-hospitalar com dispen-sa de licitação no contexto posterior às enchentes que assolaram o Município de Nova Friburgo, em janeiro de 2011. 4. A sentença recorrida julgou ‘parcialmente procedente o pedido autoral, para declarar a nulidade das contratações realizadas no âmbito do Procedimento Administrativo nº 090/2011, mantida, porém, a compra dos materiais que tenham sido efetivamente utilizados pela Fundação Municipal de Saúde até a presente data’, ficando as fornecedoras-rés obrigadas a receber a devo-lução dos materiais que não tenham sido utilizados pela municipalidade. Com o objetivo de evitar a perpetuação da situação anômala de utilização de bens cuja aquisi-ção afigurou-se inadequada, a sentença antecipou os efeitos da tutela deferida, ‘para determinar à Fundação Municipal de Saúde que proceda à imediata devolução, às empresas fornecedoras, do material médico-hospita-lar adquirido por meio do Procedimento Administrativo nº 090/2011 que não tenha sido utilizado até a presen-te data’. 5. Não merece acolhida a pretensão do autor--apelante no sentido de ‘seja mantida “exclusivamente a compra do material médico-hospitalar considerado imprescindível para o funcionamento das unidades hos-pitalares de Nova Friburgo pelo prazo máximo de 30 (trinta) dias fixado para a conclusão do certame objeto do Processo Administrativo nº 1589/2010, [...]”’. Isto porque, como restou demonstrado no curso da instru-ção, o Controle Interno e Auditoria da extinta Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo emitiu parecer, datado de 02.05.2011, no sentido de que o Processo Administrativo nº 1589/2010 fosse arquivado e aberto novo procedimento licitatório ‘com as devidas correções


pelo setor de compras, com o apoio técnico de infor-mática para dirimir dúvidas, providenciar devidas corre-ções e agilizar a elaboração desta nova licitação, já que urge a demanda pelo material médico-hospitalar’. 6. De acordo com o referido Controle Interno e Auditoria, o processo nº 1589/2010, de 03.12.2010, estava pen-dente em razão de todas as cotações solicitadas entre outubro e novembro de 2010 pelo setor de compras da Fundação estarem vencidas por terem a validade en-tre 30 (trinta) e 60 (sessenta) dias. Destacou, outrossim, haver ‘incompatibilidade entre o número do item e a descrição do material (termo de referência-registro de preços), o que gerou grande confusão, pois há itens em que se descreve o material solicitado em várias linhas que foram numeradas seguidamente’, situação que, se-gundo a manifestação daquele Controle, ‘certamente acarretará dúvida na conferência do material’. 7. Diante desse quadro, descabe cogitar da conclusão do certa-me objeto do Processo Administrativo nº 1589/2010. 8. Cumpre acrescentar que, no PA 0369/2011, instau-rado para fins de apuração de irregularidades na dis-pensa de licitação das compras objeto do PA 090/2011, foi determinada a suspensão administrativa dos paga-mentos, havendo informação no sentido de que até 18.04.2011 nenhum pagamento havia sido efetuado. Nessa mesma data, as fornecedoras-rés foram notifi-cadas extrajudicialmente a respeito da paralisação da entrega dos materiais hospitalares, objeto da compra emergencial referente ao PA 090/2011, e da suspen-são dos correspondentes pagamentos. 9. Nesse con-texto, a extinta Fundação Municipal de Saúde instaurou novo processo de aquisição emergencial de materiais hospitalares para suprir a demanda da saúde pública no Município (PA 642/2011), que somente foi fecha-do em 12.09.2011, tombado sob o nº 1.148/2011. 10. Desses fatos, é possível extrair a conclusão no sen-tido de que os quantitativos fixados na compra emer-gencial não poderiam ser considerados, a rigor, tão acima das necessidades da Administração, pois o lap-so temporal entre a abertura do processo emergencial nº 090/2011 (em 28.01.2011) e o fechamento da lici-tação referente ao PA 642/2011 (12.09.2011), contam--se mais de 7 (sete) meses. 11. Por tais motivos, não as-siste razão ao recorrente, quando alega que, no atinente à ‘sobrequantidade’ dos contratos, ‘restou comprovado nos autos que a Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo ordenou a aquisição, mediante dispensa de li-citação, de 165 itens de material médico-hospitalar em quantidades suficientes para abastecer as unidades hos-pitalares locais durante 7,2 meses (40% de 18 meses), o que excedeu demasiadamente eventual necessidade de

contratação direta para atender a situação calamitosa’. 12. Tendo em vista a informação de que houve a suspen-são dos pagamentos sem que nenhum pagamento fosse efetuado, também não prospera a pretensão recursal no sentido de que sejam condenadas as empresas-rés ‘à devolução de todos os valores que tenham chegado a receber acima do limite quantitativo acima, bem como acima do teto correspondente ao preço médio apurado na fase prévia do Processo Administrativo nº 1589/2010 no tocante ao material médico-hospitalar considerado imprescindível para o funcionamento das unidades hos-pitalares de Nova Friburgo pelo prazo máximo de 30 (trinta) dias fixado para a conclusão do certame objeto de tal feito’. 13. No que se refere ao superfaturamento de preços, a sentença destacou que ‘o MPF indica, na petição inicial, que 19 itens constantes do PA 090/2011, as ordens de compra foram emitidas em valores exces-sivos, notadamente em comparação com as estimativas de preços constantes do PA 1589/2010, alcançando um sobrepreço de R$ 220.531,07. O próprio parquet re-conhece, porém, que no total das comparas, os valores praticados no PA 090/2011 não são superiores às mé-dias de mercado apuradas no mesmo PA 1589/2010, donde se conclui que em outros itens os preços foram in-feriores aos da cotação anterior’. 14. Sentença parcial-mente reformada, a fim de que seja considerado como teto para pagamento o preço apurado na fase prévia do Processo Administrativo nº 1589/2010 no tocante ao material médico-hospitalar referente aos 19 (dezenove) itens constantes do PA 090/2011 indicados pelo MPF na petição inicial como superfaturados. 15. Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente pro-vidas.” (TRF 2ª R. – AC 0000180-49.2011.4.02.5105 – 7ª T.Esp. – Rel. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 23.03.2017 – p. 190)

3589 – Dispensa de licitação – fracionamento de valores – improbidade administrativa – prejuízo ao Erário – aprovação de contas – desonestidade ou máfé – inocorrência

“Direito administrativo. Ação de improbidade. Ex-pre-feito. Dispensa de licitação. Fracionamento de valores. Inocorrência, contudo, de efetivo prejuízo ao Erário. Aprovação das contas pelos órgãos de controle. Inocor-rência de desonestidade ou má-fé. Apelação provida. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública (improbida-de administrativa) em face de Bernardo Cesar Carlos Belarmino de Amorim, objetivando a responsabilização do demandado pela prática das condutas ímprobas pre-vistas no art. 10, VII e IX, da Lei nº 8.429/1992. 2. A



acusação pauta-se na acusação de utilização de recur-sos federais sem procedimento licitatório. Foram, com efeito, repassados pelo Fundo Nacional de Desenvol-vimento da Educação (FNDE) ao município de Almino Afonso/RN, no exercício de 2003, através do Programa de apoio a Estados e Municípios para a educação fun-damental de jovens e adultos, R$ 62.845,15, os quais não teriam sido utilizados com as formalidades legal-mente exigidas – daí, então, a condenação decretada em primeiro grau e, por casa dela, o apelo do réu. 3. Em primeiro lugar, não deve ser acolhida a alegação de cerceamento do direito de defesa e/ou de violação ao contraditório. Se os documentos constantes nos autos fossem, como eram, suficientes para análise da ques-tão, o juízo estava autorizado por lei a indeferir a pro-dução de outras provas, porquanto incapazes de influir no resultado da lide e, portanto, nesta exata condição, inúteis; Inteligência da norma contida no CPC/2015, art. 370. 4. Deve-se, na sequência, rejeitar o argumento da prescrição. Considerando a reeleição do recorrente, o termo inicial para o ajuizamento da ação por ato de improbidade administrativa foi a data do término do seu segundo mandato, ou seja, em 31.12.2008. Assim, se esta demanda foi ajuizada em 26.09.2013, constata-se facilmente não terem sido ultrapassados os 05 (cinco) anos previstos no art. 23, I, da Lei nº 8.429/1993. 5. É fato: conforme relatório original do Tribunal de Contas (nº 011.905/2005-5), o ora apelante, à época prefeito municipal, realizou compras de gêneros alimentícios das empresas ‘Codipa – Com. e Dist. de Prod. Alimentícios Ltda.’, ‘Mercadinho do Beto’ e ‘Mercadinho Miragem II’ no valor global de R$ 46.965,15 (quarenta e seis mil novecentos e sessenta e cinco reais e quinze centa-vos). Além disso, contratou serviços gráficos da ‘Ideal Artes Gráficas – A. D. N. dos Santos’ pelo montante de R$ 15.880,00 (quinze mil oitocentos e oitenta reais), sen-do correto afirmar que não existe nos autos do processo qualquer documento que comprovasse a realização de procedimento licitatório com as sobreditas empresas. 6. Apesar disso, a acusação não aludiu a que os servi-ços não tivessem sido prestados ou que, por exemplo, tivesse existido sobrepreço ou qualquer tipo de dano – real, comprovado – ao Erário. As quantias repassadas, assim, demais de não serem exatamente elevadas, aca-baram sendo aplicadas nas finalidades a que se desti-navam, e tanto que os órgãos encarregados do contro-le (TCU) acabaram aprovando as contas do convênio (fl. 623). 7. A ação de improbidade administrativa não tem por escopo a punição de meras informalidades, por mais relevantes que sejam as formas e, através delas, as garantias asseguradas. Improbidade reclama um tipo

qualificado de ilicitude, notadamente marcada por má--fé ou desonestidade. Os autos, todavia, passam longe desta realidade, donde a necessidade de absolvição do réu. 8. Apelação provida.” (TRF 5ª R. – AC 0000278-76.2013.4.05.8404 – (577432/RN) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 16.03.2017 – p. 92)


Lei nº 8.429/1993:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previs-tas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego;

III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referi-das no parágrafo único do art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)”

3590 – Dispensa de licitação – situação emergencial – inexistência – lesão ao Erário – ressarcimento – cabimento

“Ação popular. Dispensa irregular de licitação. Situação emergencial. Inexistência. Lesão ao Erário. Perícia. 1. O juiz, no exercício de seu livre convencimento motivado, não está adstrito ao laudo pericial, podendo decidir de forma contrária às suas conclusões, desde que motive, segundo critérios lógicos adequados, o resultado a que chegou mediante o exame da prova constante nos au-tos (CPC/2015, art. 479). 2. A procedência da ação popular pressupõe, além da ilicitude do ato, a prova de que houve lesão ao patrimônio público. 3. A situação emergencial que legitima a contratação com dispensa de licitação – inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 – não pode decorrer de falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão dos recursos. 4. Se os ser-viços contratados são de necessidade permanente e a situação de emergência – descontinuidade na prestação do serviço – não foi imprevisível, o contrato firmado em caráter emergencial, irregular, é nulo. 5. Procedente a ação popular e anulado o contrato, por dispensa irregu-lar de licitação, os responsáveis pela contratação devem ressarcir eventual dano causado ao erário. Se não houve dano, não há obrigação de ressarcir. 6. Apelação provi-da em parte.” (TJDFT – Proc. 20000111023996APC – (1005438) – 6ª T.Cív. – Rel. .Jair Soares – J. 28.03.2017)


3591 – Fraude à licitação – financiamento – FGTS – Justiça Federal – competência

“Penal e processual penal. Apelação criminal. Art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Fraude em licitação mediante ajuste. Competência da Justiça Federal. Preliminares afastadas. Materialidade e autoria comprovadas. Sen-tença condenatória confirmada. 1. Competente à Jus-tiça Federal processar e julgar a presente ação penal. O valor objeto da licitação em questão, constituído de financiamento junto à Caixa Econômica Federal, é ori-ginário do FGTS e controlado pelo Ministério das Cida-des, além de não ingressar no patrimônio do Município, tendo em vista a obrigação contratual de comprovar a regularidade da aplicação dos recursos. 2. As nulida-des processuais arguidas pelos réus não prevalecem. A quebra de sigilo telefônico atendeu aos pressupostos da Lei nº 9.296/1996. 3. O fato de o processo de quebra de sigilo telefônico dos réus não ter sido apensado aos presentes autos não constitui nulidade, tendo em vista a ausência de comprovação do prejuízo à defesa, que teve amplo acesso às provas. 4. A manifestação do Mi-nistério Público Federal após a defesa prévia dos réus, apesar de não haver previsão legal, constitui irregula-ridade processual não passível de nulidade, tendo em vista a não comprovação do prejuízo. 5. Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de diligências que se mostraram desnecessárias. 6. Materialidade e autoria do delito de fraude a licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, comprovadas. Manuten-ção da dosimetria. 7. Declaração, de ofício, de extinção da punibilidade de Abelmar de Oliveira Rodrigues, fa-lecido, com base no art. 107, I, do CP. Apelação pre-judicada. 8. Apelações dos demais réus não providas.” (TRF 1ª R. – ACr 2009.38.00.026838-8 – Rel. Des. Ney Bello – J. 08.03.2017)


Código Penal:

“Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)

I – pela morte do agente;”

3592 – Improbidade administrativa – dispensa indevida de licitação – dano in re ipsa – revisão das sanções – princípio da proporcionalidade – observância

“Administrativo. Improbidade administrativa. Art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992. Dispensa indevida de licitação. Dano in re ipsa à administração. Revisão das sanções impostas. Princípio da proporcionalidade. Observância.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, ‘aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibili-dade na forma nele prevista, com as interpretações da-das, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’ (Enunciado Administrativo nº 2). 2. Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contrata-ção pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjun-to fático-probatório, esbarrando na dicção da Súmula nº 7, do STJ, salvo quando, da leitura do acórdão recor-rido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas. 4. Hipótese em que, muito embora o Tribunal de origem tenha excluído as demais sanções impostas no primeiro grau de jurisdição, fixou a multa civil prevista no art. 12, II, da LIA em cin-co remunerações mensais atualizadas, louvando-se nas peculiaridades da questão, notadamente no dano pre-sumido causado à administração pública, inocorrendo qualquer laivo de violação aos princípios da proporcio-nalidade e razoabilidade. 5. Agravo regimental despro-vido.” (STJ – AgRg-REsp 1.499.706 – (2014/0309323-3) – 1ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 14.03.2017 – p. 1290)

3593 – Inexigibilidade de licitação – contratação de artista – formalidades legais – inobservância – dano ao Erário – ausência – crime licitatório – atipicidade

“Penal e processual penal. art. 89, da Lei nº 8.666/1993. Inexigibilidade de licitação. Contratação de artistas. Bandas de música. Carnaval. Inobservância das forma-lidades legais. Absolvição. ausência de dano ao Erário e dolo específico. Atipicidade. falsidade ideológica. Ino-corrência. 1. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a ca-racterização do delito de inexigibilidade de licitação pre-visto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, pressupõe para sua conformação típica que o agente além de ter atuado com o ‘dolo específico’ de lesão ao Erário, tenha, tam-bém, causado efetivo prejuízo ao patrimônio público. 2. Na espécie, o conjunto probatório angariado aos au-tos não foi suficiente para demonstrar o especial fim de



lesão ao Erário e a ocorrência de efetivo prejuízo aos cofres públicos, tornando a conduta, portanto, atípica. 3. Evidenciado pelo acervo probatório produzido que o conteúdo dos Relatórios de Execução de Contratos é verídico, não há se falar na prática do crime descrito no art. 299, do CP . 4- Recurso conhecido e improvido.” (TJDFT – Proc. 20131010031516APR – (1005625) – 3ª T.Crim. – Rel. Jesuino Rissato – J. 27.03.2017)

3594 – Inexigibilidade de licitação – dano patrimonial – inexistência – dolo – não configuração

“Processo civil. Agravo interno. Improbidade admi-nistrativa. Inexigibilidade de licitação. Art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992. Inexistência de dano patrimonial. Dolo não caracterizado. Ausência de comprovação do elemento subjetivo. Análise. Reexame de matéria fático-probatória. Súmula nº 7/STJ. 1. Tratando-se de improbidade administrativa, ‘a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de im-probidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou pelo menos eivada de cul-pa grave, nas do art. 10’ (AIA 30/AM, Rel. Min. Teo-ri Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28.09.2011). 2. No caso, desconstituir as premissas do aresto quanto à inexistência do elemento subjetivo na conduta deman-da, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 614.208 – (2014/0295510-6) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 27.03.2017 – p. 1462)


Trata-se de agravo interno interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial para negar provimento ao especial.

Aduz o agravante que o referido exame não demandaria o revolvimento do acervo probatório, pois trataria de sua reva-loração.

Pugnou pela condenação por improbidade administrativa, pela prática de atos ilícitos por parte dos agravados, que resul-taram em danos ao Erário.

Assim, o d. Relator entendeu:

“[...]

Inicialmente, é de se observar que o Tribunal de origem, no julgamento da apelação, com base no acervo probatório dos autos, entendeu que, ‘embora seja forte o indício de sua ocor-rência pela negativa de competitividade, não restou demons-trado nos autos que o valor pago pelo serviço tenha sido em descompasso com o praticado pelo mercado, nem que a em-

presa deixou de prestar o serviço para o qual foi contratada. Assim, não há que se falar em prejuízo ao erário ou enriqueci-mento ilícito’ (e-STJ, fl. 516 – grifos acrescidos).

No momento da apreciação dos embargos infringentes, a Corte regional entendeu que não foi configurado o elemento volitivo capaz de comprovar a má-fé (dolo) em fraudar a ad-ministração pública com a conduta perpetrada pelos agentes (e-STJ, fl. 583 – grifos acrescidos):

Competia à parte autora, ora embargada, demonstrar que a contratação do serviço ocorreu por preços superiores ao de mercado. Do contrário, estar-se-ia no reino do arbítrio, onde se condena alguém a ressarcir dano material cuja quantificação se dispensa o interessado em apontar.

Na hipótese em exame, para que houvesse um dano ao Erário, seria preciso dizer-se, por exemplo, que houve a contratação de uma empresa para prestação de um serviço para o qual ou-tra pessoa jurídica, pelo mesmo serviço e nas mesmas condi-ções, cobraria um valor muito abaixo do contratado.

Tem-se, pois, que se demonstrar um dano material. Todavia, na petição inicial, não foi apontado, nem por aproximação, qual o prejuízo que sofreu o erário em razão da contratação da em-presa CAM – Centro de Assessoria Municipal Ltda.

Nesse pórtico, no tocante à ofensa aos princípios da Adminis-tração Pública de modo a caracterizar ato de improbidade, é preciso demonstrar a presença do elemento subjetivo da con-duta, não apenas a quebra da legalidade. No caso em apreço, os fatos narrados pela União na exordial não representam mais do que meras irregularidades, sem indícios de má-fé dos en-volvidos.

Em outras palavras, não se pode equiparar, de modo puro e simples, o mero quebrantamento da legalidade com um ato de improbidade. Indispensável que a violação da legalidade esteja acompanhada de deslealdade para com o aparato ad-ministrativo. As circunstâncias precisam demonstrar desones-tidade, o que não ocorreu no caso.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de ser indispensável a presença de dolo ou culpa do agente público para ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, não sendo suficientes, para tanto, meras irregu-laridades administrativas.

Nota-se que, ‘para que seja reconhecida a tipificação da con-duta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbida-de Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10’ (AgRg-AREsp 533.862/MS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 04.12.2014).

Assim, a revisão das conclusões relativas aos elementos subje-tivos da conduta do agente depende da análise dos elemen-tos probatórios dos autos, o que encontra óbice na orientação contida na Súmula nº 7 desta Corte.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.”

Por todo exposto, o Superior Tribunal de Justiça negou provi-mento ao agravo interno.


3595 – Licitação – alienação de bem público – suspensão de pagamento – possibilidade

“Processo civil. Agravo de instrumento. Alienação de bem público mediante licitação. Terracap. Normas de direito administrativo e civil. Pagamento. Suspensão. Possibilidade. A manifestação inequívoca da parte contratante em não mais continuar a avença, autoriza a concessão do pedido liminar, para a suspensão do pagamento das parcelas contratadas, sem que seja re-alizada a inscrição do nome do contratante nos órgãos de proteção ao crédito. Precedentes.” (TJDFT – Proc. 07015558320168070000 – (992114) – 6ª T.Cív. – Rel. Esdras Neves – J. 23.02.2017)


Cuida-se de ação de rescisão de contrato com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por Luciana Ferreira Pinto da Silva e Augusto Pinto da Silva Neto em desfavor de Companhia Imobiliária de Brasília – Terracap, na qual os autores/agravados pleiteiam a concessão de tutela provisória de urgência, para suspender os descontos em folha das prestações vincendas, bem como que a ré, ora agravante, abstenha-se de realizar a inscrição do nome dos autores nos cadastros de inadim plentes.

A Companhia Imobiliária de Brasília – Terracap interpôs Agravo de Instrumento aduzindo em suas razões, em síntese, que o contrato objeto da lide é regido pela Lei de Licitação e Con-tratos e que não houve ilegalidade ou conduta indevida por parte da Agravante que motivasse o pedido de rescisão, asse-verando, ainda, que inexiste no contrato celebrado cláusula resolutiva, bem como que não é cabível o seu distrato. Sus-tenta que deve ser ressarcida pelo uso do bem, sob pena de enriquecimento ilícito.

Ao negar provimento ao Recurso, assim manifestou-se o nobre Relator:

“[...] O contrato de alienação de bem público mediante licitação é um contrato administrativo, regulado pela Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos) e, subsidiariamente, pelas nor-mas de Direito Civil. Neste contexto, é importante destacar que existem contratos que admitem a dissolução pela declaração de vontade de uma das partes, desde que seja prevista esta possibilidade e que as partes arquem com as consequências desta dissolução. Isto porque é um direito potestativo das par-tes contratantes.

Com efeito, a Escritura Pública prevê, nos itens VII e VIII, a possi-bilidade de distrato ou rescisão judicial (ID 925531 – p. 41), nos seguintes termos:

VII) – Na hipótese de distrato ou rescisão judicial da presen-te escritura, pelo inadimplemento das condições constantes deste instrumento e do edital licitatório, o Outorgado Compra-dor perderá em favor da outorgante vendedora a importância paga como entrada inicial, constantes da Cláusula Segunda do presente ajuste, valor este que será à época devidamente atualizado;

VIII) – Em caso de rescisão do contrato com o licitante compra-dor e, em havendo débito regularmente apurado de IPTU/TLP e, ocorrendo a hipótese de devolução das prestações pagas, à exceção do sinal e princípio de pagamento, será procedida a compensação entre os valores eventualmente pagos pela Terracap a título de IPTU, TLP e ITBI com o total das parcelas a serem devolvidas.

Acrescente-se que o item 52, do Edital nº 03/2010 da Terra-cap (ID 925531 – p. 33) estabelece que, em caso de rescisão do contrato com o licitante comprador e, em havendo débito tributário regularmente apurado e, ocorrendo a hipótese de devolução das prestações pagas, à exceção do sinal e princípio de pagamento, será procedida a compensação entre os valores eventualmente pagos pela Terracap a título de tributos com o total de parcelas a serem devolvidas, o que configura cláusula penal para o licitante que pretender a extinção do contrato.

Assim, ainda que se cuide de contrato administrativo, tratan-do-se de empresa pública de direito privado, a ré/agravante submete-se às regras de direito civil (art. 173, § 1º, inc. II, da CF) e, tendo os autores solicitado a dissolução do ajuste, in-clusive com a anuência quanto ao pagamento dos ônus dele decorrentes e sem que a Terracap tenha dado resposta sobre o pedido, não é razoável exigir o cumprimento das obrigações que depois serão desfeitas. Nesse sentido, transcrevo julgados deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – TUTELA PROVISÓRIA – SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO – RESCISÃO ANTECIPADA – TERRACAP – TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – DEFERIDA – SUSPENSÃO – EXECUÇÃO FORÇADA – NÃO INCLUSÃO – NOME DA ADQUI-RENTE – CADASTRO DE INADIMPLENTES – VEROSSIMILHANÇA PRESENTE – DECISÃO REFORMADA – 1. A concessão da tutela provisória constitui meio de garantia de efetivação da presta-ção jurisdicional e sua aplicação está condicionada a demons-tração de seus pressupostos autorizadores, a prova inequívoca e verossimilhança da alegação e, ainda, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. Em sede de cogni-ção sumária, inerente do exame de tutelas provisórias, revela--se cabível a tutela de urgência para suspender a execução forçada decorrente de contrato cuja cláusula é questionada judicialmente, mormente porque essa medida é plenamente reversível. 3. ‘Demonstrada a inequívoca intenção do particular em não prosseguir com o negócio firmado, por falta de capa-cidade financeira, é possível a ele pedir a rescisão unilateral do contrato, suspendendo-se, em sede de antecipação dos efei-tos da tutela, a exigibilidade das parcelas vencidas e vincendas, não podendo, ainda, a Administração negativar o nome da parte até a solução definitiva do processo.’ (Acórdão nº 916298, 20150020293783AGI, Relator: Ana Maria Duarte Amarante Brito, 6ª T.Cív., Data de Julgamento: 27.01.2016, Publicado no DJe: 02.02.2016). 4. No agravo de instrumento deverão ser analisadas questões atinentes à decisão objurgada sob pena de invasão de matéria meritória. 5. Agravo de instrumento pro-vido. (Acórdão nº 983323, 20160020303596AGI, Relator: Leila Arlanch, 2ª T.Cív., Data de Julgamento: 23.11.2016, Publicado no DJe: 29.11.2016, p. 146/158)



ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RESCISÃO – ESCRI-TURAS DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS – TERRACAP – IN-CAPACIDADE ECONÔMICA – POSSIBILIDADE – APURAÇÃO DO QUANTUM – HONORÁRIOS RECURSAIS – 1. Conquanto a alienação de imóveis pela Terracap tenha sido precedida de li-citação, aplicam-se aos referidos contratos de compra e venda as normas de Direito Privado, encontrando-se, portanto, as par-tes no mesmo nível jurídico, sem qualquer preponderância da Administração sobre o particular. A licitação é exigida apenas para assegurar igualdade de competição entre os particulares. 2. Havendo manifestação da Empresa Contratada em rescindir o ajuste, diante da demonstração de sua incapacidade econô-mica em honrar os contratos de compra e venda de imóveis fir-mados, não se mostra razoável a manutenção da avença, dian-te da liberdade de contratar e, por conseguinte, de se manter vinculado, albergada no art. 421 do CC/2002, cabendo apenas à parte desistente arcar com os ônus do desfazimento do negócio. Além disso, a resilição pleiteada está assegurada no art. 473 do CC/2002, assim como nas cláusulas dos contratos firmados. 3. Não havendo a r. sentença determinado o valor da obrigação, deve o seu montante ser apurado mediante liqui-dação ou cumprimento de sentença, de forma que se mostra desnecessária qualquer alteração na decisão impugnada pois não foi imposto procedimento diverso. [...] 5. Apelo conhecido e não provido. (Acórdão nº 974415, 20160110565249APC, Re-lator: Flavio Rostirola, 3ª T.Cív., Data de Julgamento: 13.10.2016, Publicado no DJe: 25.10.2016, p. 1611/1628)

Dessa forma, verificada a probabilidade do direito pleiteado na ação de origem, não há que falar em reforma da decisão agravada.

Ademais, ausente o perigo de dano para a agravante, uma vez que o não pagamento das prestações vincendas resultará na incidência da Cláusula IV da Escritura de Venda e Compra, que dispõe sobre a incidência de multa, juros de mora e correção monetária na hipótese de atraso. Ressalte-se que a suspensão do pagamento não importará em prejuízo à agravante, pois, se a ação de rescisão for julgada improcedente, a agravada terá que arcar com as parcelas vencidas, sujeitando-se aos efeitos da mora. [...]”

3596 – Licitação – desclassificação de proposta – valor por extenso – excesso de formalidade – observância

“Remessa. Mandado de segurança. Licitação. Desclas-sificação de proposta. Excesso de formalidade. Valor por extenso. Arbitrariedade. 1. Não se anula a proposta diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes. 2. O ato de pregoeiro que, por excesso de formalidade, não aceita proposta mais vantajosa, porque não consta o valor por extenso dos produtos ofertados, revela um contrassenso aos interesses da Administração Pública e cria obstáculo à real finalida-

de da licitação. 3. Remessa desprovida.” (TJAP – REO 0000855-56.2016.8.03.0002 – C.Única – Rel. Des. Agostino Silvério – DJe 23.02.2017 – p. 23)

3597 – Licitação – dispensa indevida – irregularidades – lastro probatório – inexistência

“Penal e processual penal. Apelação criminal. Dispensa indevida de licitação. Fraude. Conluio. Arts. 89, 90 e 92 da Lei nº 8.666/1993. Irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas da União e Controladoria-Geral da União. Inexistência de lastro probatório (documental e testemunhal) em sede judicial a sustentar uma conde-nação. Ausência de comprovação de dolo específico de causar efetivo prejuízo ao Erário. Absolvição mantida. 1. Apelação criminal manejada pelo Ministério Público Federal em face da sentença que absolveu o ex-Secretá-rio de Educação do Estado de Sergipe, dos delitos des-critos nos arts. 89, caput, 90 e 92 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993); e dois Procuradores do Instituto Internacional de Desenvolvimento Social – IDS, das prá-ticas dos delitos tipificados nos arts. 89, parágrafo úni-co, 90 e 92 do mesmo diploma legal, com espeque no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, fundamen-tando-se na ausência de lastro probatório suficiente para afirmar que os fatos noticiados na denúncia realmen-te ocorreram e de ausência de dolo dos acusados de apropriarem-se ou desviarem verbas afetas à Secretaria do Estado de Educação de Sergipe. 2. Apelados que, nos anos de 2005 e 2006, eram responsáveis legais de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscips –, que, em conluio com agentes públicos, teriam fraudado o Termo de Parceria nº 03/2005, decorrente do Convênio nº 698/2001 (FNDE/PEJA), firmado pela Secretaria de Educação de Sergipe com o Instituto Inter-nacional de Desenvolvimento Social – IDS, que possui natureza jurídica de Oscip, com a finalidade de contratar empresa especializada para oferecer complementação de Ensino Fundamental aos trabalhadores da área de saúde e agentes de saúde cadastrados no Profae – Pro-grama de Formação de Trabalhadores na Área de Enfer-magem. 3. O preceito contido nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/1993 tem como objetivo a proteção da regu-laridade do procedimento licitatório, em especial quanto aos princípios da competitividade e da isonomia, exigin-do o art. 90, da Lei nº 8.666/1993, a frustração ou a fraude à competitividade decorra do ajuste, combinação ou qualquer outro expediente. Quanto ao art. 92, da Lei nº 8.666/1993, há previsão de dolo genérico, inadmi-tindo culpa ou dolo eventual dirigido ao administrador desonesto e não ao supostamente inábil. 4. A jurispru-


dência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, a partir de 29 de março de 2012, no julgamento do leading case, a Ação Penal nº 480/MG, a Corte Especial do STJ, por maioria, acolheu a tese no sentido de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exi-ge a concomitância do dolo específico de lesar o erá-rio com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório. 5. Pedido condenatório formulado pelo MPF baseado apenas nas conclusões do procedimento realizado pelo Tribunal de Contas da União acerca da suposta prática delitiva. 6. Prova produzida em Juízo que não atesta a autoria e o dolo dos Réus. Quanto ao ex-Secretário de Edu-cação, não houve provas de que ele tomou ciência ou colaborou com as fraudes indicadas, seja por suposta dispensa de licitação, conluio para obtenção de vanta-gem ou pagamentos antecipado de fatura, não havendo possibilidade de condenação com base na rechaçada responsabilidade penal objetiva. 7. Em relação aos res-ponsáveis pelo Instituto Internacional de Desenvolvimen-to Social, resta ausente prova suficiente para a conde-nação, uma vez que apresentaram diversas justificativas para rechaçar a tipicidade das condutas indicadas como irregulares pelo TCU ou o dolo de suas condutas, não havendo outras provas para sustentar um decreto con-denatório seguro, sendo cabível a aplicação do in dubio pro reo. 8. Ausência de provas hábeis a atestar terem os réus agido com consciência e vontade de praticar os atos ilícitos previstos nos arts. 89, 90 e 92 da Lei nº 8.666/1993. Absolvição dos Réus mantida, mormente quando não for possível a condenação criminal baseada exclusivamente em elementos de provas produzidas pelo TCU ou em âmbito policial ou administrativo de qual-quer espécie. Apelação do MPF improvida.” (TRF 5ª R. – ACr 0005274-57.2012.4.05.8500 – (13700/SE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Cid Marconi – DJe 11.04.2017 – p. 74)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses pre-vistas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegali-dade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do pro-cedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para

outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

[...]

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modifica-ção ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convoca-tório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

Pena – detenção de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injusta-mente, das modificações ou prorrogações contratuais.”

3598 – Licitação – edital – qualificação econômicofinanceira – regularidade fiscal – intempestividade

“Mandado de segurança. Licitação. Inabilitação. Des-cumprimento do edita. Inocorrência prova da regulari-dade fiscal. Fato atribuído a terceiro. Proporcionalidade. Apelação desprovida. 1. O apelado foi inabilitado em razão da inobservância do item 7.3.6.1.3, do edital, referente à qualificação econômico-financeira. A prova indica que o apelado apresentou a certidão. Há infor-mação de que tramitava execução fiscal, na comarca de Campinas, referente a IPTU. 2. O apelado compro-vou, em recurso perante a Comissão de Licitação, que a execução fiscal estava extinta, por acordo formalizado e cumprido (fls. 267/280). A execução fiscal constava na certidão, porque o município não solicitou o arqui-vamento do processo. 3. É evidente a desproporciona-lidade da inabilitação do apelado, por fato atribuído a terceiro. 4. A alegação de que a comprovação da regu-laridade fiscal é intempestiva não é exata, porque os do-cumentos destinados a este fim foram apresentados no recurso administrativo. Trata-se do exercício do contradi-tório e da ampla defesa, em processo administrativo, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal. 5. Ape- lação e reexame necessário desprovidos.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0018678-91.2011.4.03.6100/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Fábio Prieto – DJe 03.03.2017 – p. 598)

3599 – Licitação – edital – requisitos – não preenchimento – inabilitação – cabimento

“Licitação. Pretendida nulidade do certame licitatório que declarou a autora inabilitada para dele participar. Inviabilidade. Requisitos constantes do edital não pre-



enchidos pela autora. Inexistência de alegado ‘excesso de formalismo’. Sentença de improcedência. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 1017440-08.2015.8.26.0053 – São Paulo – 4ª CDPúb. – Rel. Ferreira Rodrigues – DJe 01.03.2017)

3600 – Licitação – empresa em recuperação judicial – certidões negativas de débitos – dispensa – impossibilidade

“Agravo de instrumento. civil. Recuperação judicial. Li-citação. Poder público. Dispensa apresentação. Cer-tidões negativas. Impossibilidade. Incabível a dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos para a habilitação em pregão eletrônico com sociedade de economia mista, em razão do disposto no art. 52, inciso II, da Lei nº 11.101/2005, segundo o qual a dispensa da apresentação de certidões negativas das empresas em recuperação judicial não alcança a contratação com o Poder Público.” (TJDFT – Proc. 20160020389417AGI – (995443) – 6ª T.Cív. – Rel. Esdras Neves – J. 21.02.2017)


Lei nº 11.101/2005:

“Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recupera-ção judicial e, no mesmo ato:

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;”

3601 – Licitação – fraude ao caráter competitivo – autoria e materialidade – não comprovação

“Penal e processual penal. Recursos de apelação. Frau-de ao caráter competitivo da licitação (art. 90, da Lei nº 8.666/1993). Nulidade processual. Litisconsórcio passivo necessário. Inexistência. Autoria e materialida-de não comprovadas. Absolvição. 1. Recursos de ape-lação contra sentença condenatória pelo cometimento do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/1993, em concurso material e continuidade delitiva. 2. A denún-cia atribuiu ao ex-gestor do Município de Belém/PB, em conluio com os empresários, a atuação em esquema fraudulento de licitações, nos anos de 2007 e 2008, envolvendo recursos federais, com fracionamento irre-gular de objeto e direcionamento em favor de empresas pertencentes a um mesmo grupo familiar. 3. A nulidade,

no processo penal, depende de prova de efetivo prejuízo (princípio pas de nullité sans grief). Diante da individuali-zação da responsabilidade penal em casos de coautoria (art. 29, do CP), a suposta ausência de coautores ou partícipes não gera qualquer prejuízo à defesa. Prelimi-nar de litisconsórcio passivo necessário dos membros da comissão de licitação que se rejeita. 4. A participação de empresas controladas por membros de uma mesma fa-mília, em si, não tem o condão de atribuir à licitação um caráter fraudulento, inclusive porque inexiste tal vedação no rol do art. 9º, da Lei de Licitações. 5. Em que pese a existência de vínculos de parentesco entre os sócios das empresas Casa de Carnes Campinense Ltda., Roma Co-mercial de Cereais Ltda. e Nutri Comercial Ltda., inexiste prova suficiente de conluio ou de vinculação administra-tiva, por controle ou direção comum, das pessoas jurídi-cas. 6. No caso concreto, merece destaque o fato de os réus, em nenhum momento, terem se valido de qualquer ardil para ocultar ou dissimular o grau de parentesco, a exemplo da utilização de interpostas pessoas (‘laran-jas’), sendo certo que os contratos sociais, entregues à edilidade em cada certame, ostentavam corretamente a composição societária. 7. Relevante, ainda, o fato de os preços apresentados pelas referidas empresas em nada destoarem das propostas entregues pelos demais competidores, olvidando, a princípio, qualquer pecha de irregularidade em suas condutas. 8. O exame dos procedimentos licitatórios evidencia a ausência de dis-criminação de marcas, características de produtos ou de quantidades que dificultassem a ampla participação dos empresários da região, tampouco se pode falar em exi-gências teratológicas ou discriminatórias à habilitação dos interessados. 9. A despeito da maciça participação dos réus nos procedimentos licitatórios efetuados pela municipalidade, a investigação criminal não se debru-çou sobre a forma de atuação da comissão de licitação, inexistindo dados concretos sobre a dinâmica de cadas-tramento das empresas ou os critérios de convocação utilizados pela administração municipal, nos casos de convite. 10. Também não se vislumbra, com a clareza necessária, o liame de atuação do gestor no direciona-mento dos certames, porquanto os membros da CPL, em seus depoimentos, afirmaram desconhecimento sobre o parentesco dos licitantes, a superficialidade no exame dos documentos de habilitação (o que é crível, em se tratando de um município de pequeno porte) e a liber-dade de atuação, sem qualquer interferência do então prefeito. 11. A despeito de o delito do art. 90, da Lei de Licitações, ser formal e, portanto, independente de


resultado naturalístico, importa registrar a inexistência de indícios de superfaturamento ou de inexecução do serviço, tampouco notícia de desaprovação das contas perante o TCE/PB ou os órgãos concedentes. 12. A fra-gilidade do arcabouço probatório e a necessidade de favorecer os acusados em situações de dúvida (princípio in dubio pro reo) tornam imperativa a absolvição dos réus, com espeque no art. 386, VII, do CPP. 13. Recursos de apelação dos réus a que se dá provimento. Prejudi-cado o recurso de apelação do MPF.” (TRF 5ª R. – ACr 0000235-60.2013.4.05.8204 – (12957/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho – DJe 03.04.2017 – p. 53)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do pro-cedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

3602 – Licitação – menor preço global – preço a menor – inexequibilidade – folha proposta – preenchimento – equívoco

“Apelação cível. Mandado de segurança. Proces-so licitatório. Menor preço global. Art. 48, II, da Lei nº 8.666/1993. Preço a menor. Inexequibilidade. Pre-ço a maior. Oneroso. Equívoco no preenchimento da folha-proposta. Apelo provido em parte. I – A Lei nº 8.666/1993, aplicada subsidiariamente ao pregão, em seu art. 48, inciso II, estabelece que serão desclassi-ficadas as propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequí-veis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produti-vidade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. II – In casu, as can-didatas do processo licitatório não apresentaram suas propostas, quanto aos valores, de acordo com as regras contidas no edital. III – Recurso provido em parte.” (TJMA – AC 0002892-88.2013.8.10.0027 – (197467/2017) – Rel. Des. Marcelino Chaves Everton – DJe 17.02.2017 – p. 124)

3603 – Licitação – poder público – empresa em recuperação judicial – apresentação de certidões negativas – dispensa – impossibilidade

“Agravo de instrumento. civil. Recuperação judicial. Li-citação. Poder público. Dispensa apresentação. Cer-tidões negativas. Impossibilidade. Incabível a dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos para a habilitação em pregão eletrônico com sociedade de economia mista, em razão do disposto no art. 52, inciso II, da Lei nº 11.101/2005, segundo o qual a dispensa da apresentação de certidões negativas das empresas em recuperação judicial não alcança a contratação com o Poder Público.” (TJDFT – Proc. 20160020389417AGI – (995443) – 6ª T.Cív. – Rel. Esdras Neves – J. 21.02.2017)


Cuidou o presente julgado de Agravo de Instrumento, inter-posto contra decisão proferida pelo Juízo da Vara de Falências, Recuperações Judiciais, Insolvência Civil e Litígios Empresariais do Distrito Federal, que nos autos da ação de recuperação ju-dicial, indeferiu pedido de dispensa de apresentação de cer-tidões negativas de débitos para habilitação em Pregão Ele-trônico, realizado pelas Centrais de Abastecimento do Distrito Federal – Ceasa.

Em apartada síntese, o agravante alega que foi considerada habilitada na licitação, modalidade Pregão Eletrônico, pro-movida pela Ceasa. Argumenta que apresentou ao pregoeiro as certidões negativas na fase de inscrição e que as referidas documentações venceram ente o período de inscrição e a convocação; que não há como conseguir novas certidões ante as condições econômicas que enfrenta, e que o contrato do referido certame trará renda indispensável para a recuperação judicial.

Alega, ainda, que não pode ser impedida de contratar em razão dos documentos terem vencidos no curso do certame; bem como o fato de estar em recuperação judicial não consti-tui impedimento para eventual participação em licitações.

Requereu, por fim, que fosse dispensada de apresentar as cer-tidões negativas de débitos, inclusive fiscais, necessárias a ser habilitado no Pregão, que foi vencedora.

Ao negar provimento ao recurso, assim manifestou-se o nobre Relator:

“[...] No curso do processo, antes da decisão quanto ao pedido de recuperação judicial, a Etec requereu a dispensa da obri-gação de apresentar certidões negativas de débitos, inclusive fiscais, como condição para contratar com o Poder Público. Pediu a expedição de ofício ao Pregoeiro do Pregão Eletrônico nº 15/2016 – Ceasa/DF comunicando esta dispensa, a fim de que a empresa não sofra os prejuízos decorrentes de sua inabi-litação para o pregão eletrônico (fls. 78/88).

Sobreveio decisão que indeferiu o pedido de dispensa de apre-sentação de certidões negativas de débitos para a habilitação no Pregão Eletrônico nº 15/2016 realizado pelas Centrais de



Abastecimento do Distrito Federal S.A. – Ceasa/DF, em razão de o art. 52, inciso II, da Lei nº 11.101/2005, ressalvar que a dis-pensa de certidões não alcançará contratações com o Poder Público (fls. 92/94).

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que: foi considerada habilitada na licitação; apresentou ao pregoeiro as certidões negativas na fase de inscrição, mas elas se venceram entre o período da inscrição e convocação; não tem como obter novas certidões em razão da crise econômi-ca financeira que atravessa; a contratação com a Ceasa trará renda indispensável para a continuidade no desenvolvimento de suas atividades; não pode ser impedida de contratar, sob pena de ofensa à função social da empresa, resguardada pelo art. 170, da Constituição Federal; o fato de a empresa estar em recuperação judicial não constitui óbice a eventual participa-ção em procedimentos licitatórios.

Bem analisados os autos, não se verifica, na espécie, razão para alterar os fundamentos proferidos monocraticamente, motivo pelo qual a decisão deve ser mantida no julgamento do mérito do recurso.

Com efeito, verifica-se que o edital de Pregão Eletrônico PE nº 15/2016 – Ceasa/DF é expresso no sentido de que somente poderão participar as empresas que atuam no ramo de ativida-de pertinente ao objeto da licitação e que preencham as con-dições de habilitação estabelecidas no edital (fl. 106).

Acrescente-se que o capítulo XI lista os documentos necessá-rios para a habilitação da empresa, estando entre eles a docu-mentação relativa à regularidade fiscal, à qualificação econô-mico-financeira e trabalhista, tais como a certidão negativa de débito e de regularidade do FGTS, que se não tiverem expresso o prazo de validade deverão estar datados dos últimos 60 dias (fl. 115).

A agravante alega que na fase de habilitação apresentou as mesmas certidões negativas da fase de inscrição, que estavam vencidas, o que viola as disposições do certame acima men-cionadas.

Ainda, a dispensa de certidões em relação à sociedade que tenha seu pedido de recuperação eventualmente processado não pode se sobrepor às determinações de lei específica em sentido contrário (art. 52, inciso II, da Lei nº 11.101/2005), isto é, que ressalva a dispensa de certidões negativas para contra-tações com o Poder Público, como no presente caso, que se trata de sociedade de economia mista controlada pelo Distrito Federal.

Ressalte-se que, conforme consignado na decisão agravada, o recente Estatuto da Empresa Pública e das Sociedades de Eco-nomia Mista, art. 28, § 1º, Lei nº 13.303/2016, dispõe que se apli-cam às licitações deste tipo de sociedade as disposições dos arts. 42 a 49, da Lei Complementar nº 123/2006, ou seja, nas licitações públicas, é necessária a apresentação de toda docu-mentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, sendo que a não regularização implicará a decadência do direito de contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 8.666/1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Portanto, apesar das alegações da agravante de que não tem como obter novas certidões em razão da crise econômica fi-nanceira que atravessa e que a contratação com a Ceasa trará renda indispensável para a continuidade no desenvolvimento de suas atividades, em razão das disposições legais menciona-das, a decisão agravada deve ser mantida. [...]”

3604 – Mandado de segurança – licitação – descumprimento do edital pelo vencedor – adjudicação e comprimento do objeto – perda do objeto – ocorrência

“Administrativo. Apelação cível em mandado de segu-rança. Licitação (modalidade pregão). Suposto descum-primento das exigências do edital pela empresa declara-da vencedora do certame. Pretensão de habilitação da impetrante. Prazo de validade do contrato com a empre-sa vencedora estipulado em 12 meses pelo edital. Prazo ultrapassado. Contrato cumprido. Perda superveniente do objeto. Extinção do processo. Recurso prejudicado. ‘Se o processo licitatório produziu todos os seus efeitos e o contrato que dele decorre já foi executado ou se encontra em execução, consolidando-se situação fáti-ca irreversível ou de difícil reversão, deve ser extinto o mandado de segurança impetrado por licitante excluído do certame. [...] (TJSC, 1ª CDP, ACMS 2009.046085-6, Des. Newton Trisotto; 2ª CDP, ACMS 2009.017575-1, Des. Cid Goulart; 3ª CDP, ACMS 2008.052560-9, Des. Luiz Cézar Medeiros; 4ª CDP, AI 2011.064174-5, Des. Rodrigo Collaço) (Apelação Cível em Manda-do de Segurança nº 2012.068500-1, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto, J. 13.08.2013) (Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2013.058794-2, Rel. Des. Carlos Adilson Silva, de Joaçaba, 1ª CDPúb., J. 20.05.2014) (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2015.022107-1, de Lages, Rel. Des. Rodolfo Cezar Ribeiro da Silva Tridapalli, Segunda Câ-mara de Direito Público, J. 11.08.2015)’ (TJSC, Apela-ção nº 0303693-13.2015.8.24.0045, de Palhoça, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, J. 28.06.2016).” (TJSC – AC 0300474-05.2015.8.24.0073 – Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz – J. 21.02.2017)

3605 – Pregão eletrônico – equívocos na condução do procedimento – violação ao princípio da isonomia – suspensão – cabimento

“Agravo de instrumento. Suspensão de pregão eletrôni-co. Comprovação de equívocos na condução do proce-dimento. Manutenção da decisão agravada. Como bem asseverou a Magistrada de Primeiro Grau, ‘Conclui-se, pois, que houve equívocos na condução do pregão que,


em princípio, violam os princípios da isonomia e da vin-culação ao instrumento convocatório, a ensejar o defe-rimento do pedido liminar, não para anular desde já o certame, mas para suspender os atos de contratação, ou mesmo de execução do contrato, até ulterior decisão’. A ausência da plausibilidade do direito alegado enseja o indeferimento do pedido.” (TRF 4ª R. – AI 5051164-08.2016.4.04.0000 – 4ª T. – Rel. Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle – J. 22.03.2017)

3606 – Pregão eletrônico – prazo para apresentação de documentos – edital – inobservância

“Apelação cível. Direito administrativo. Licitação. Pregão eletrônico. Prazo para apresentar documentos. Inobser-vância do edital. Não ocorrência. Prazo recursal razoá-vel. Necessidade de dilação. Não ocorrência. Seguran-ça denegada. Apelo desprovido. 1. O prazo para apre-sentação de anexo concedido pela autoridade apontada como coatora não se confunde com o prazo para apre-sentação de documentos para habilitação, mormente quando expressamente consignado por esta. 2. Imedia-tamente após a divulgação da vencedora do certame as demais licitantes que tiverem interesse em recorrer devem manifestar-se. 3. Não há necessidade de dila-ção do prazo para manifestar interesse em recorrer, uma vez que não há a obrigatoriedade de que tal manifesta-ção se faça acompanhar das razões recursais, as quais poderão ser apresentadas no prazo de três dias úteis. 4. Ausente de direito líquido e certo, correta a senten-ça que denegou a segurança. 5. Apelo desprovido.” (TJAC – Ap 0005519-61.2014.8.01.0001 – (17.355) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Laudivon Nogueira – DJe 02.03.2017 – p. 16)

3607 – Pregão eletrônico – serviços de informática – Lei nº 10.520/2002 – possibilidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Pregão eletrônico. Serviços de informática. Natureza comum. Lei nº 10.520/2002. Possibilidade no caso concreto. Apelação não provida. Sentença mantida. 1. O art. 1º da Lei nº 10.520, de 2002, que instituiu a modalidade licitatória denominada de Pregão, pres-creve a faculdade de sua adoção para a aquisição de bens e serviços comuns; conceituando-os como ‘aque-les cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado’. 2. ‘Assente nesta Corte o entendimento de ser possível a aquisição de bens e serviços de informática por meio da modalida-de licitatória pregão, somente se exigindo, para tan-

to, que os padrões de desempenho e qualidade pos-sam ser objetivamente definidos no edital do certame, por meio de especificações usuais do mercado’ (AMS 0036000-38.2008.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, Relª Conv. Juíza Fed. Hind Ghassan Kayath (Conv.), 6ª T., e-DJF1 de 10.02.2017). 3. No caso dos autos, o objeto da licitação regido pelo Edital do Pregão Eletrônico nº 63/2010 atende às exigências previstas pela Lei nº 10.520/2002, uma vez que se trata de ‘contratação de serviços técnicos especializados na área de tecnologia da informação a serem desenvol-vidos sob a modalidade de fabrica de software’, cujos padrões de desempenho e qualidade dos serviços estão objetivamente definidos no respectivo edital que rege o certame, conforme se vê dos Anexos do citado edital. 4. Além disso, ‘Aos olhos do não expert em tecnologia os serviços licitados podem parecer tanto complexos, conforme entendeu o impetrante, quanto sem comple-xidade, consoante entendimento do impetrado, do d. Julgador de primeiro grau e do MPF em segunda ins-tância. A via estreita do writ escolhida pelo sindicato, no entanto, inviabiliza o exame mais profundo das ques-tões técnicas, não sendo razoável que agora, passados mais de quatro anos da realização do pregão, se discuta a viabilidade da adoção de tal modalidade licitatória’ (AMS 0002373-09.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, 6ª T., e-DJF1 de 22.10.2013, p. 223). 5. Recurso conhecido, para afastar a preliminar de perda de objeto, e no mérito, negar-lhe provimento.” (TRF 1ª R. – AC 0052240-34.2010.4.01.3400 – Rel. Des. Kassio Nunes Marques – J. 20.03.2017)


Lei nº 10.520/2002:

“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desem-penho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”

3608 – Pregão eletrônico – serviços de informática – natureza comum – possibilidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Pre-gão eletrônico. Serviços de informática. Natureza co-mum. Lei nº 10.520/2002. Possibilidade no caso con-creto. Apelação não provida. Sentença Mantida. 1. O art. 1º da Lei nº 10.520, de 2002, que instituiu a mo-dalidade licitatória denominada de Pregão, prescreve a faculdade de sua adoção para a aquisição de bens



e serviços comuns. Conceituando-os como ‘aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de espe-cificações usuais no mercado’. 2. ‘Assente nesta Corte o entendimento de ser possível a aquisição de bens e serviços de informática por meio da modalidade licita-tória pregão, somente se exigindo, para tanto, que os padrões de desempenho e qualidade possam ser ob-jetivamente definidos no edital do certame, por meio de especificações usuais do mercado’ (AMS 0036000-38.2008.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, Relª Conv. Juíza Federal Hind Ghassan Kayath (Conv.), 6ª T., e-DJF1 de 10.02.2017). 3. No caso dos autos, o objeto da licitação regido pelo Edital do Pregão Eletrônico nº 63/2010 atende às exigências previstas pela Lei nº 10.520/2002, uma vez que se trata de ‘contratação de serviços técnicos especializados na área de tecnologia da informação a serem desenvol-vidos sob a modalidade de fabrica de software’, cujos padrões de desempenho e qualidade dos serviços estão objetivamente definidos no respectivo edital que rege o certame, conforme se vê dos Anexos do citado edital. 4. Além disso, ‘aos olhos do não expert em tecnologia os serviços licitados podem parecer tanto complexos, conforme entendeu o impetrante, quanto sem comple-xidade, consoante entendimento do impetrado, do d. Julgador de primeiro grau e do MPF em segunda ins-tância. A via estreita do writ escolhida pelo sindicato, no entanto, inviabiliza o exame mais profundo das ques-tões técnicas, não sendo razoável que agora, passados mais de quatro anos da realização do pregão, se discuta a viabilidade da adoção de tal modalidade licitatória’ (AMS 0002373-09.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, 6ª T., e-DJF1 de 22.10.2013, p. 223). 5. Recurso conhecido, para afastar a preliminar de perda de objeto, e no mérito, negar-lhe provimento. (TRF 1ª R. – AC 0052240-34.2010.4.01.3400 – Rel. Des. Kassio Nunes Marques – J. 20.03.2017)

3609 – Pregão eletrônico internacional – registro de preços – aquisição de equipamento de radiocomunicação – inabilitação de participante – parecer técnico – ato administrativo – legalidade

“Agravo interno. Art. 1.012, § 3º, I, e § 4º, do CPC/2015. Administrativo. Licitação. Pregão presen-cial internacional. Edital nº 011/SSP/2014. Registro de preços e aquisição de equipamentos de radiocomuni-cação. Disputa entre consórcios liderados pelas empre-sas Motorola e Teltronic. Sentença de procedência do

pedido para reabilitar o consórcio Motorola na fase de habilitação técnica. Decisão do relator que deferiu efeito suspensivo à apelação. Inabilitação fulcrada em parecer técnico da empresa Netisa, que assessora a licitação. Relação pessoal entre gerente regional da Teltronic e en-genheiro sócio da Netisa. Reprovação da Teltronic na fase subsequente (prova de conceito). Fatos que por si só não afastam a necessidade de aferição da capacidade técnica do consórcio Motorola. Câmara que já cassou a tutela antecipada inicialmente deferida que permitia a permanência do consórcio Motorola no certame. Julga-mento antecipado da lide. Necessidade de produção de prova técnica. Presunção de veracidade do ato adminis-trativo. Probabilidade de provimento do recurso de ape-lação do consórcio Teltronic, o qual aponta ocorrência do cerceamento de defesa. Prudência que recomenda a suspensão do certame. Recurso desprovido.” (TJSC – Ag 4012405-98.2016.8.24.0000/50000 – Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz – J. 14.02.2017)

3610 – Pregão presencial – licitação – improbidade administrativa – princípio da congruência – possibilidade

“Apelações cíveis e recurso adesivo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Licitação. Pregão presen-cial. Limites da demanda. Pedido e causa de pedir. Prin-cípio da congruência. Delimitação do objeto do recurso adesivo do Ministério Público. As condutas descritas nos arts. 9º, VI e XI e 10, VIII e XII da Lei nº 8.429/1992 não integram nem a causa de pedir, nem os pedidos da presente ação de improbidade administrativa, de modo que a sentença, ao proferir condenação com base nos limites do pedido, apenas observou o disposto nos arts. 128 e 460 do CPC. De acordo com os arts. 128 e 460 do CPC, a sentença deve corresponder aos limi-tes da demanda, traçados pelas partes. Adequação aos limites do pedido, em observância ao princípio da con-gruência. Inconstitucionalidade material e formal da Lei nº 8.429/1992 afastada. Descabidas alegações de in-constitucionalidade da Lei nº 8429/1992, matéria julga-da pelo STF na Medida Cautelar nº 2.182/DF. Efeitos da sentença criminal de absolvição. Não aplicação no caso concreto. Conquanto a sentença absolutória proferida com base no art. 386, II e IV do CPC produza efeitos na esfera cível, tal hipótese não tem aplicação no caso dos autos, porquanto o fato imputado à ré Patrícia Betineli na Ação Penal nº 5003169-05.2013.4.04.7113 (crime de peculato- apropriação de medicamentos) é menos abrangente do que o fato ímprobo objeto da presente ação civil pública . Licitação e contrato administrativo.


Município de Serafina Corrêa. Compra de medicamen-tos em quantidade exagerada e incompatível com a ne-cessidade. Entrega fracionada por opção da adminis-tração. Anulação do negócio jurídico pelo município e restituição ao Erário pela contratada. Ausência de preju-ízo. Ofensa aos princípios da administração pública. A improbidade não é mera ilegalidade, sendo certo que a Lei nº 8.429/1992 dá ênfase ao elemento subjetivo do agente, que deve ser demonstrado (dolo ou culpa), sen-do rejeitada a tese de ‘responsabilidade objetiva’ por ato ímprobo. Em função de seu caráter repressivo e das san-ções que aplica, a Lei de Improbidade identifica-se com o Direito Penal, sendo rígida a tipificação das condutas previstas na lei que rege a matéria Para caracterizar a improbidade tipificada no art. 10, exige-se a demons-tração do dano ao Erário. Para caracterizar a conduta tipificada no art. 11 exige-se prova de dolo, que não se confunde com mera voluntariedade. Relativamente à imputação à servidora, na condição de farmacêutica bioquímica no desempenho da função de coordenadora do setor de compras, os atos de improbidade restaram devidamente comprovados, consistindo na compra exa-gerada de medicamentos, em quantidade muito superior às necessidades do Município. O dolo está caracteriza-do pela flagrante desproporcionalidade entre a compra encaminhada pela ré e as necessidades dos munícipes, não sendo crível, tenham decorrido de um mero lapso, ou descuido, a configurarem a culpa. A consciência da ilicitude da conduta é reforçada pela condição profissio-nal da ré e pelo conhecimento que tinha da realidade das necessidades da farmácia municipal. Responde a ré pela prática de improbidade administrativa prevista no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, porquanto pra-ticou atos que implicaram violação aos princípios da legalidade e da eficiência, previstos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, pelo que lhe deve ser impostas as san-ções descritas no art. 12, III, na medida da sua culpabili-dade. Em relação à empresa vendedora os atos jurídicos de aquisição dos medicamentos foram anulados pelo Município, e os valores pagos foram integralmente res-tituídos pela contratada, o que afasta o dano ao Erário, elemento necessário à tipificação da conduta prevista no tipo previsto no art. 10 da LIA. Ademais, o edital do cer-tame previu que o quantitativo do objeto seria definido no momento da emissão dos empenhos, não cabendo responsabilizar a empresa fornecedora pela despropor-cionalidade do pedido realizado pela Administração, que optou pela entrega fracionada dos medicamentos, ficando a contratada como depositária dos quantitati-vos. Considerando essas peculiaridades da relação ne-gocial estabelecida entre as partes, não se pode afirmar,

tal como faz o autor, que houve ‘emissão de notas fis-cais de entrega de mercadoria em quantidades diversas das efetivamente entregues’, ou ‘o recebimento de pa-gamentos sem a entrega das mercadorias’. Sanções – art. 12, III da Lei nº 8.429/92 – manutenção da grada-ção fixada na sentença – para atender à proporcionali-dade, a cumulação das sanções previstas no art. 12 da LIA deve atender à gravidade do fato e a gradação deve atender à extensão do dano e ao proveito patrimonial do agente. Manutenção da gradação das penalidades. Indenização por dano moral coletivo. Descabimento no caso. A aferição do dano moral coletivo depende da prova da existência de efetivo dano à coletividade, o qual deve ultrapassar a mera insatisfação com a ativi-dade administrativa. Precedente do STJ. A ofensa aos princípios da Administração Pública, por si só, sem a comprovação do dano efetivo causado à comunidade, não é passível de reparação, não se tratando de dano moral in re ipsa. No caso em exame, conquanto a con-duta ímproba da ré tenha sido comprovada, não há ele-mentos que evidenciem que a comunidade de Serafina Corrêa tenha se sentido lesada, ou mesmo desprestigia-da, ao ponto de sentir abalo moral em decorrência da compra exagerada dos medicamentos, com a restituição posterior ao erário. Sentença reformada, para julgar im-procedente a ação relativamente à empresa Dimaster. Apelação da ré patrícia desprovida. Apelação da em-presa Dimaster provida. Recurso adesivo desprovido. Unânime.” (TJRS – AC 70070800164 – 22ª C.Cív. – Relª Desª Denise Oliveira Cezar – J. 06.04.2017)

3611 – Prestação de contas – ausência – irregularidades por parte de exprefeito – ressarcimento ao Erário – tomada de contas especial – TCE – intranscendência

“Administrativo. Inscrição de município em cadastro de inadimplentes. Siafi/Cauc/Cadin. Irregularidades por parte de ex-prefeito. Ausência de prestação de contas. Ressarcimento ao Erário. Providências adotadas. De-vido processo legal. Tomada de contas especial. TCE. Intranscendência. Plenário do STF. 1. ‘Não é juridica-mente adequada, tampouco razoável, a imposição de restrições de ordem orçamentária a municípios inscritos em cadastros de inadimplentes por irregularidades im-putadas à administração anterior na hipótese em que a atual gestão municipal comprova a adoção das pro-vidências tendentes ao ressarcimento ao Erário e à res-ponsabilização do administrador faltoso. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte’ (TRF 1ª R., Apelação Cível nº 0009175-54.2013.4.01.3700, Rel. Des. Fed. Jirair



Aram Meguerian, DJF1 de 10.10.2014). 2. No caso dos autos, a restrição se deu em razão da ausência de prestação de contas do convênio celebrado com a União, durante a gestão do ex-prefeito. No entanto, a atual gestão municipal adotou as providências ao seu alcance (ajuizamento de ação civil de improbidade ad-ministrativa), com o fim de ressarcir o erário e de res-ponsabilizar o ex-prefeito faltoso, medida que enseja a exclusão da aludida restrição. Precedentes. 3. O plená-rio do STF, no julgado ACO 1995/BA, de 26.03.2015, firmou o entendimento de que o ente público federal, nessas causas em que se discute a inscrição do nome de município em cadastros de inadimplência (Siafi/Cauc), antes de se efetivar o registro da inadimplência, deverá observar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 4. Além disso, também é entendimento da Suprema Corte que antes de iniciada e julgada a Tomada de Contas Especial – TCE pelo Tribunal de Con-tas da União – TCU, a inscrição de unidade federativa em cadastros de inadimplência viola o devido processo legal. O princípio da intranscendência subjetiva veda a aplicação de sanções ou restrições que invada a estrita dimensão da pessoa do infrator e afetem outros que não tenham sido os causadores das irregularidades, ou seja, a restrição, quando regularmente aplicada, deve ficar adstrita à figura do gestor público e não a cargo da população (STF, 1ª T., AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/PI, julgados aos 23.06.2015). 5. Remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF-1ª R. – RN 0039750-63.2013.4.01.3500 – Rel. Des. Kassio Nunes Marques – J. 20.03.2017)


O acórdão em comento trata de reexame necessário de sen-tença proferida em ação de rito ordinário com antecipação de tutela ajuizada por um município, que julgou procedentes os pedidos da inicial.

Consta dos autos que o Município, autor da ação, pediu a exclusão do Cauc/Cadin/Siafi e de outros cadastros que inviabilizem a liberação de recursos federais, em razão da inadimplência referente aos Convênios nº 478/2008, Siafi Si-conv nº 629802/2008 e Convênio nº 1.671/2009, Siafi/Siconv nº 723142/2009.

Assim, entendeu o d. Relator:

“[...]

Assim postos os fatos, reputo corretos os fundamentos con-signados na sentença de base, pois assim tem decidido esta Corte:

‘ADMINISTRATIVO – INSCRIÇÃO NO SIAFI – CONVÊNIO FIRMA-DO COM MUNICÍPIO – PROVIDÊNCIAS TENDENTES AO RESSAR-CIMENTO AO ERÁRIO – SÚMULA ADMINISTRATIVA Nº 46/AGU

1. Tendo havido providências judiciais pela Administração posterior para o ressarcimento do erário acertada a sentença que determinou a suspensa da inscrição do ente municipal no cadastro Siafi.

2. Além disso, “será liberada da restrição decorrente da inscri-ção do município no Siafi ou Cadin a prefeitura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso, quando tomadas todas as providências objetivando o ressarcimento ao Erário” (Súmula Administrativa nº 46/AGU).

3. Remessa oficial a que se nega provimento.’

(4238-13.2009.4.01.4000, REO 2009.40.00.004290-5/PI; Remessa Ex Officio, Rel. Des. Fed. Carlos Moreira Alves Convocado Juiz Federal Vallisney de Souza Oliveira (Conv.), Órgão: 6ª T., Publica-ção 11.06.2012 e-DJF1 p. 454, Data Decisão 01.06.2012).

Acrescente-se ainda, na hipótese, como ressaltado na sentença de base, é inconteste que a União tinha conhecimento do fato que ensejou a restrição de crédito ao Município, de modo que, se não foram adotadas as providências tendentes à apuração do evento no âmbito da Corte de Contas, tal fato é atribuído exclusivamente a ela, tanto que ela mesma reconheceu sua omissão e a razão que assiste ao autor.

Por outro lado, está comprovado também que o Município adotou medidas judiciais voltadas para a responsabilização do ex-gestor faltoso, ajuizando ação civil de improbidade adminis-trativa, razão pela qual seria demasiado impor-lhe a continui-dade da restrição em detrimento do interesse dos municípios.

Embora a Lei de Responsabilidade Fiscal preveja a necessidade de prestação de contas das verbas recebidas por transferên-cia (art. 25 da Lei Complementar nº 101/2000) como condição para recebimento de novos valores, e a Lei nº 10.522/2002 au-torize a inclusão de inadimplentes em cadastro próprio, não se verifica razoabilidade no impedimento de formalização de novos convênios pelos Municípios (consequência da inscrição naquele cadastro) que obtiveram recursos federais e não pres-taram contas a tempo e modo, ainda mais quando tal omissão é imputada a gestor que já encerrou seu mandato no cargo eletivo.

Segundo a orientação jurisprudencial assente no eg. Superior Tribunal de Justiça, há de ser liberada a inscrição da municipali-dade no cadastro do Siafi, assim em cadastro de inadimplência, quando a administração que sucedeu o ex-gestor faltoso pro-move a adoção das providências tendentes ao ressarcimento ao Erário, como no caso dos autos. Nesse sentido, a Primeira Seção do STJ pacificou o entendimento de que, tomadas todas as providências objetivando o ressarcimento ao erário pelo su-cessor do chefe do executivo que deixou de prestar as contas na época própria, na forma do art. 5º, §§ 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 01/STN-97, deve ser afastada a inadimplência do Município, com o objetivo de não causar maiores prejuízos à coletividade.

Em conformidade com os §§ 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 01/STN, a inadimplência da prefeitura deve ser liberada quando tomadas todas as providências objetivando o ressar-cimento ao erário pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso. Precedentes desta Corte (REOMS 63438020104013400, Des. Fed. Jirair Aram Megueriam, DJ de 12.12.2012; e REO


296518720064013400, Des. Fed. Carlos Moreira Alves, DJ de 10.12.2012).

[...]

Ademais, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, foi fixado precedente no sentido de que antes de iniciada e julgada a Tomada de Contas Especial – TCE pelo Tribunal de Contas da União – TCU, a inscrição de unidade federativa em cadastros de inadimplência viola o devido processo legal. No presente caso não há informação de que a TCE tenha sido julgada.

Também restou fixado na Excelsa Corte que o princípio da in-transcendência subjetiva veda a aplicação de sanções ou res-trições que invada a estrita dimensão da pessoa do infrator e afetem outros que não tenham sido os causadores das irregu-laridades. Ou seja, a restrição, quando regularmente aplicada, deve ficar adstrita à figura do gestor público e não a cargo da população (STF, 1ª T., ACO 1393/MA AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/PI, julgados aos 23.06.2015).

‘Agravo regimental na ação cível originária. Constitucional. ad-ministrativo. Financeiro. Tomada de contas especial. Inscrição de estado-membro em cadastro de inadimplentes. Atos decor-rentes de gestões anteriores. Aplicação do princípio da intrans-cendência subjetiva das sanções. Precedentes. Inexistência de ofensa ao princípio colegiado. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão ante-rior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, Rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 06.11.2014; ACO 1.612-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12.02.2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, Rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 06.11.2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20.03.2009. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’

(ACO 1393-AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 09.06.2015, Acórdão Eletrônico DJe-126 Divulg. 29.06.2015, Pu-blic. 30.06.2015 – grifei)

Dessa forma, à míngua de qualquer análise acerca da natureza do convênio almejado – se ligados às áreas sociais da educa-ção, saúde e assistência social ou não – considerando que não houve comprovação de julgamento da Tomada de Contas Es-pecial – TCE, forçoso reconhecer que não se exauriu o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, motivo por que não poderia, segundo os julgados acima provenientes do STF, ocorrer a efetivação dos registros de inadimplência em face do nome do ente federativo municipal. Circunstâncias que não ensejam o provimento da remessa.

Dispositivo

Ante o exposto, conheço e nego provimento à remessa oficial.

É como voto.”

Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à remessa oficial.

3612 – Registro de preços – cancelamento – legalidade

“Administrativo. Licitação. Sistema de registro de preços. Cancelamento de registro. Multa. Impedimento de licitar e contratar com a União. 1. Evidenciam-se legítimos o cancelamento unilateral do registro de preços firmado com apelada e a aplicação de multa, decorrentes de a apelada ter sido sancionada com a pena de impedi-mento de licitar e contratar com a União pelo período de dois anos, em processo administrativo instaurado pelo TRT da 12ª Região, eis que baseados nos subitens 6.2 e 7.3 da ata de registro de preços que, por sua vez, encontram fundamento nos arts. 3º, § 2º, VIII, 9º, IX, e 13, I, do Decreto nº 3.931/2001, vigente à época. 2. Não se trata de aplicar entendimento no sentido de que os efeitos da declaração de inidoneidade não po-dem retroagir para alcançar, automaticamente, os con-tratos em curso de execução, na medida em que no caso concreto, quando da publicação do aviso de penalida-de, em 20.07.2012, havia apenas a ata de registro de preços assinada, a qual não se confunde com o contrato administrativo propriamente dito, que só seria aperfei-çoado por ocasião das futuras contratações com base no registro de preço em discussão. A seleção de uma proposta como vantajosa pressupõe o preenchimento dos requisitos de habilitação que se destinam a verificar a idoneidade do particular a ser futuramente contratado. 3. Apelação provida. Condenação ao pagamento da multa prevista no item 7.3, item b, da ata de registro de preços.” (TRF 2ª R. – AC 0100181-29.2012.4.02.5001 – 7ª T.Esp. – Rel. Luiz Paulo da Silva Araújo Filho – DJe 21.02.2017 – p. 681)

3613 – Tomada de contas especial – exigibilidade do débito imputado – impossibilidade

“Administrativo. Processual civil. Remessa oficial em mandado de segurança. Dívida ativa e cobrança de débito. Tomada de contas especial em curso. Exigi-bilidade do débito imputado ao impetrante. Impossi-bilidade. Sentença mantida. 1. No caso em apreço, como demonstrado pelos documentos juntados aos autos, a Tomada de Contas Especial (fase externa) está em curso e, dessa forma, não se pode exigir da impetrante o pagamento do débito antes do julga-



mento definitivo pelo Tribunal de Contas, uma vez que só a decisão final é que tem eficácia de título exe-cutivo e que torna a dívida líquida e certa. 2. Reexa-me necessário conhecido e não provido.” (TRF 1ª R. – Proc. 00286673020114013400 – Rel. Des. Kassio Nunes Marques – J. 20.03.2017)

3614 – Tomada de contas especial – ressarcimento ao Erário – Ministério da Saúde – imprescritibilidade

“Administrativo. Ação de ressarcimento ao Erário. To-mada de contas especial. Ministério da Saúde. Hospital Antônio Castro. Art. 37, § 5º, da Constituição Federal. Imprescritibilidade da ação de reparação de danos ao Erário cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo. Aquisição de equipamentos que não foram instalados e disponibilizados aos usuários do sistema único de saúde. Responsabilidade do Presiden-te do Conselho Administrativo do Hospital configurada. Apelação provida. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, pela prescritibilida-de da ação de reparação de danos ao Erário decor-rente de ilícito civil (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 669.069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, publicado em 28.04.2016), tendo restado expressamente consignado, quando do julgamento dos respectivos embargos de declaração, que a tese firmada não abrange as ações de ressarcimento ao Erário que digam respeito a atos de improbidade administrativa ou a atos cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo, sendo esta última exatamente a hipótese dos presentes

autos. II – O contrato de repasse nº 479/1998, celebra-do entre o Fundo Nacional de Saúde – FNS/Ministério da Saúde e o Hospital Antônio Castro, tinha por objeto a aquisição de equipamentos e materiais permanentes, realização de obras (reformas e ampliações) e consul-toria para o Hospital Antônio Castro, com vigência esti-pulada para o período de 03.07.1998 a 30.05.2004. III – Conforme Parecer Técnico, Relatório de Tomada de Contas Especial nº 21/2009 e Relatório de Tomada de Contas Especial Complementar nº 03/2013, os objeti-vos previstos no contrato de repasse em comento não foram atingidos por completo, já que os aparelhos ad-quiridos, mamógrafo e ultrassom, não foram instalados e disponibilizados para o atendimento da população usuária do Sistema Único de Saúde – SUS. IV – Não obstante o contrato de repasse haver sido firmado en-tre a União, através do Ministério da Saúde, represen-tada pelo Banco do Brasil S.A., e o Hospital Antônio Castro, representado pelos então Presidente e Tesourei-ro, observa-se que o réu foi responsável pela celebração do terceiro, quarto, quinto e sexto termos aditivos ao contrato de repasse nº 479/1998, pela homologação da licitação e pela formalização do termo de contrato para aquisição dos referidos equipamentos, na qualida-de de presidente do Conselho Administrativo do Hospi-tal Antônio Castro, restando comprovado nos autos a responsabilidade do réu e o consequente dever de res-sarcimento ao Erário das verbas recebidas decorrentes do referido contrato de repasse. V – Apelação provi-da.” (TRF 2ª R. – AC 0000407-34.2014.4.02.5105 – 5ª T.Esp. – Rel. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – DJe 28.03.2017 – p. 282)

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PARTE ESPECIAl – Em Poucas PalavrasPARTE ESPECIAl – Em Poucas Palavras

ME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014

PARTE I – AS “CONDICIONANTES” DO ARTIGO 49

MARCUS AUGUSTO GOMES CERÁVOlOAssessor técnico do tCe-Sp.

RODRIGO CORRÊA DA COSTA OlIVEIRAAgente da fiscalização financeira Chefe do tCe-Sp.

A Lei Complementar nº 147/2014 promoveu relevantes alterações no Esta-tuto Nacional das Micro e Pequenas Em-presas (LC 123/2006). Contudo, trans-corridos mais de dois anos de sua edição, muitas são as dúvidas acerca dos proce-dimentos mais adequados para a conces-são do “tratamento diferenciado e simpli-ficado” às ME/EPP, especialmente quando voltado à “promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional”.

Com a inclusão do parágrafo único no art. 47 da LC 123/2006, regras que antes dependiam de regulamentação es-pecífica passaram a ser de aplicação ime-diata (art. 48, I, II e III), impondo a rea-lização de licitações exclusivas (nos itens de contratação de até R$ 80.000,00) ou que favoreçam a contratação das ME/EPP, quer por meio de cota reservada (de até 25% para aquisição de bens de natureza

divisível), quer pela subcontratação (para obras e serviços), podendo ainda ser esta-belecida, em todos estes casos, a priorida-de de contratação para as ME/EPP sedia-das local ou regionalmente (até o limite de 10% do melhor preço válido).

Contudo, a incidência de tais be-nesses está condicionada à ocorrência, ou não, das situações tratadas nos incisos II, III e IV do art. 49.

A condicionante de menor contro-vérsia interpretativa (art. 49, IV), dada sua clareza e objetividade, é a preferência de contratação das ME/EPP nos casos de dis-pensa de licitação do art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/1993 (obras e serviços de enge-nharia até R$ 15.000,00, ou compras e serviços comuns até R$ 8.000,00).

Já o afastamento da concessão do tratamento diferenciado e simplificado para as ME/EPP quando este “não for van-


Nº 38 – Abr-Maio/2017 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

tajoso para a Administração Pública ou re-presentar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado” (art. 49, III) deve observar algumas premissas essenciais.

Isto porque, dado o próprio objetivo da norma – de priorizar a criação e a ma-nutenção de postos de trabalho mediante a facilitação do acesso de tais sociedades às contratações firmadas pelo Poder Público – e partindo-se do pressuposto de que a Adminis-tração está obrigada a conceder o tratamento diferenciado às ME/EPP (art. 47) e de que o termo “vantajoso” não se limita a uma análi-se simplista do menor preço possível, cabe à Administração demonstrar que a contratação destas empresas não é vantajosa ou repre-senta prejuízo, sob pena de tornar “letra mor-ta” o diploma legal em apreço.

Resta, então, analisar a exigência de que haja “um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microem-presas ou empresas de pequeno porte”, os quais devem estar “sediados local ou regio-nalmente” e ser capazes de “cumprir as exi-gências estabelecidas no instrumento convo-catório” (art. 49, II).

Apesar de se afigurar como um obs-táculo de difícil transposição, a solução se encontra há muito presente no cotidiano das licitações nas modalidades “convite” e “tomada de preços”: o registro cadastral (arts. 34 a 37 da Lei nº 8.666/1993).

Afinal, o registro possibilita a classifi-cação de cada cadastrado pelas atividades que executa, como também a indicação do tipo empresarial e de sua sede, permitindo ao órgão licitante conhecer as condições de en-quadramento e localização.

Os requisitos de “competitividade” e de “capacidade de cumprimento de exigências do edital”, por seu turno, podem ser aferidos durante o trâmite interno do certame, com a pesquisa de preços de referência e a constan-te atualização do cadastro de fornecedores, com informações sobre habilitação jurídica, regularidade fiscal e qualificação técnica e econômico-financeira.

Nesta conformidade, uma vez preen-chidas as condições previstas no art. 49 da LC 123/2006, resta ao administrador sope-sar o cabimento dos benefícios do art. 48 em cada situação.

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ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

DECISÃO EVITA DIRECIONAMENTO EM LICITAÇÃO DE SERVIÇOS PUBLICITÁRIOS NO ACRE

O Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco confirmou, no mérito, a decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança (MS) nº 0700632-85.2017.8.01.0001, mantendo, dessa forma, a obrigação do presidente da Comissão Perma-nente de Licitação 1 (CPL 1), do Governo do Estado do Acre, em aceitar como cumpridas as exigências do item 6.1.2.3.3 do Edital de Concorrência nº 59/2016, em relação à empresa PWS Publicidade e Propaganda Ltda.

A decisão, da juíza de Direito Zenair Bueno, titular da unidade judiciária, publicada na edição nº 5.844 do Diário da Justiça eletrônico (DJe, fls. 60 e 61), considera que o quesito, tal qual estabelecido no edital, pode representar direcionamento da licitação e impossibilitar a partici-pação das [...] empresas interessadas, ferindo os princípios constitucionais exigíveis ao certame público, como a ampla concorrência no processo licitatório.

•Entendaocaso

A PWS Publicidade e Propaganda Ltda. impetrou MS em desfavor do presidente da Comis-são Permanente de Licitação 1 (CPL 1), do Governo do Estado do Acre, após o servidor deixar de acolher pedido de impugnação a quesito editalício que exigia a comprovação de qualificação econômico-financeira das empresas interessadas em participar do certa-me, ato que, ao seu ver, feriria não só a legislação vigente pertinente ao caso, mas tam-bém o direito dos licitantes e os princípios basilares que norteiam a Administração Pública.

Em decisão interlocutória, o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública concedeu a antecipação da segurança, determinando à autoridade impetrada que aceite como cumprida tal exi-gência, considerando que a medida fere não somente o chamado princípio da primazia do interesse público, mas as próprias garantias da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), na medida em que parece direcionar o resultado da licitação a uma única empresa, a qual é a atual contratada pela Administração.

Em defesa técnica, a autoridade impetrada defendeu a legalidade do requisito habilitató-rio para comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, sustentando que tal exigência teria como objetivo aferir se, efetiva e satisfatoriamente, o pretenso contratado teria condições de atender à necessidade imposta pela Administração, estan-do em perfeita consonância com o limite legal previsto no art. 31, §§ 2º e 3º, da Lei de Licitações.

•Confirmaçãonomérito

Ao analisar o mérito do MS, a juíza de Direito titular da 2ª Vara da Fazenda Pública as-sinalou, inicialmente, que não se desconhece – aliás, se reconhece – a possibilidade de a Administração Pública exigir garantias, mas que a proibição, tal qual estabelecida no edital, pode representar direcionamento da licitação e impossibilitar a participação das demais empresas interessadas, ferindo os princípios constitucionais exigíveis ao certame público, como a ampla concorrência no processo licitatório.

Para corroborar o entendimento, a magistrada destacou lição de Marçal Justen Filho, o qual lembra que a legislação vigente não proíbe as exigências de qualificação técnica, mas reprime exigências desnecessárias ou meramente formais, sendo que a Administra-ção Pública não tem liberdade para impor exigências quando a atividade a ser executada não apresentar complexidade nem envolver graus elevados de aperfeiçoamento.


Nº 38 – Abr-Maio/2017 – ACONTECEU – Notícias do Período

Assim, diante da alegação da impetrante acerca da existência, no Acre, de apenas uma empresa com capacidade econômico-financeira para obter êxito na licitação (a empresa atualmente con-tratada pela Administração), tenho que resta caracterizada séria suspeita de direcionamento da licitação, salientou Zenair Bueno.

Por fim, a titular da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital confirmou a medida de natureza cautelar e concedeu a segurança em caráter definitivo, mantendo, assim, a obrigação do presidente da CPL 1 em aceitar como já cumpridas as exigências do item 6.1.2.3.3 do Edital de Concorrência nº 59/2016, em relação à empresa PWS Publicidade e Propaganda Ltda.

Ainda cabe recurso da sentença junto ao Pleno Jurisdicional do Tribunal de Justiça do Acre.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado do Acre em 12 de abril de 2017)

jUSTIÇA CONDENA ExSECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO DE BúZIOS POR FAVORECIMENTO DE EMPRESA EM LICITAÇÃO

O Juiz Marcelo Alberto Chaves Villas, da 2ª Vara de Armação dos Búzios, na Região dos Lagos, conde-nou a 3 anos e 10 meses de prisão a ex-secretária municipal de Educação, professora Carolina Maria Rodrigues da Silva, por favorecimento à Info Búzios Ltda. em uma licitação para manutenção de com-putadores, que atingiu o valor de R$ 238.320,00. A sentença estipulou, também, pagamento de multa de 46 dias, cada um no valor de três vezes o salário-mínimo vigente no dia do fato. A professora poderá recorrer da decisão em liberdade.

Os sócios da empresa, Celso Luís de Souza e Hágata Lopes de Lima, também denunciados pelo Minis-tério Público, tiveram o processo desmembrado. Segundo a denúncia, Carolina da Silva promoveu, em 2009, sem autorização legal, a licitação para formalizar um contrato de manutenção, com valor menor do que R$ 80.000,00. A Info Búzios tinha sido criada menos de 3 meses antes da data do certame, que contou com a participação de outras duas concorrentes. A ex-secretária prorrogou o contrato, sucessi-vamente, por 2010, 2011 e 2012, totalizando os R$ 238.320,00. A empresa firmou outros contratos de manutenção com diversos órgãos do município.

O magistrado determinou o envio de ofício à Tutela Coletiva do Ministério Público para providenciar a apuração de eventual lavagem de dinheiro em todos os contratos firmados entre a empresa Info Búzios e o Município de Armação dos Búzios no período de 2009 a 2012. Além disso, Marcelo Villas determi-nou que a promotoria criminal seja oficializada para apurar eventual crime praticado pelo ex-prefeito do município Delmires de Oliveira Braga, uma vez que ele tinha conhecimento da licitação (Processo nº 0004960-32.2015.8.19.0079).

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro em 5 de abril de 2017)

COMISSÃO APROVA MAIOR VALOR DE OUTORGA COMO CRITÉRIO PARA LICITAÇÃO DE PORTO

A Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados aprovou projeto do deputado João Paulo Papa que inclui o maior valor de outorga como um dos critérios possíveis de julgamento em lici-tações de concessão e arrendamento de áreas portuárias.

O texto também determina que, nos casos em que for utilizado o critério de maior valor de outorga, pelo menos 50% do valor arrecadado na concessão deverão ser usados para investimento em infraestrutura no porto de origem do procedimento licitatório.

Os recursos serão depositados no Fundo de Investimento em Infraestrutura Portuária, criado pela pro-posta. O Projeto de Lei nº 4.311/2016 recebeu parecer favorável do relator na comissão, deputado

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios208 Nº 38 – Abr-Maio/2017 – ACONTECEU – Notícias do Período

Juscelino Filho (DEM-MA). Ele apresentou uma emenda ao texto apenas para deixar mais clara a desti-nação dos 50% da concessão para o porto de origem.

•Investimento

O relator elogiou a proposta, principalmente por gerar receita para investimentos portuários. “Há muito tempo o setor portuário nacional vive em situação de penúria financeira. As verbas arreca-das com tarifas e mensalidades das áreas arrendadas cobrem basicamente o custeio de funcio-namento das instalações”, disse Juscelino Filho. O projeto altera a Lei dos Portos (12.815/2013).

Nas licitações para concessão ou arrendamento de portos, a lei define como critérios de julga-mento a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimenta-ção de carga. A versão aprovada mantém esses critérios e acrescenta o maior valor de outorga.

Pela proposta, o Fundo de Investimento em Infraestrutura Portuária será controlado pela entida-de concessionária do porto, que elaborará um plano plurianual de aplicação dos recursos, em parceria com o Conselho de Autoridade Portuária (CAP). O CAP, que foi instituído pela Lei dos Portos, é a instância máxima de cada porto concedido. Além dos recursos de outorga, o fundo receberá receitas provenientes dos contratos de arrendamento de áreas e instalações do porto; transferências voluntárias dos orçamentos federal, estadual e municipal; e receitas decorrentes de operações do mercado financeiro.

O projeto tramita em caráter conclusivo e ainda será analisado pelas Comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 4 de abril de 2017)

TRIBUNAL MANTÉM CONDENAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DE “LARANjA” EM PROCEDIMENTO LICITATóRIO

A 3ª Turma do TRF da 1ª Região, por unanimidade, negou provimento ao apelo de dois denunciados, parte ré, e deu provimento à apelação do Ministério Público Federal (MPF) contra a sentença, da 2ª Vara Especializada Criminal da Seção Judiciária da Bahia, que condenou os acusados pela prática dos crimes de utilização de contrato social ideologicamente falso, em que figura como sócio-administrador da sociedade empresária uma pessoa que jamais tenha participado das atividades da empresa, atuando como “laranja” ou “sócio de fachada” da empresa, para participar de procedimento licitatório.

A juíza sentenciante absolveu os réus do delito previsto no art. 97 da Lei nº 8.666/1993 (admitir a lici-tação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo) por ausência de provas e desclassificou o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (fraudar procedimento licitatório).

De acordo com a denúncia, os acusados, por meio de uma empresa, com o uso de documento ideolo-gicamente falso, participaram e foram vencedores em procedimento licitatório realizado pela Universi-dade Federal da Bahia (UFBA) para a contratação de serviços de limpeza nas unidades daquela institui-ção de ensino no valor global de R$ 8.796.916,40.

Consta dos autos que, na alteração contratual apresentada no certame e arquivada na Junta Comercial do Estado da Bahia em 18.06.2009, um dos réus figura como sócio-administrador da citada sociedade sem que jamais tenha colaborado para a constituição, aquisição, implantação ou gestão da empresa, atividades que, na realidade, estão a cargo e são realizadas exclusivamente pelo corréu.

Conduta que, para o Ministério Público Federal (MPF), caracteriza o uso de “laranja”, com o objetivo de esconder as restrições cadastrais negativas do verdadeiro sócio-administrador da empresa. Os acu-sados, em suas razões de apelação, alegam atipicidade da conduta em razão da ausência de fraude à licitação e/ou adulteração dos documentos apresentados pela empresa. Além disso, defendem que seja aplicado o princípio da insignificância, visto que não houve qualquer prejuízo aos cofres públicos.



O MP aduz que “a contrafação de contrato social é delito que traz graves resultados no meio social e, portanto, não pode ser ignorado, pois a utilização do documento ideologicamente contrafeito na licita-ção objeto da presente ação penal conduz à inevitável conclusão da finalidade maliciosa do ajuste feito pelos acusados”.

Requer, o ente público, a condenação dos acusados nas penas do art. 304 c/c o art. 299 do CP, em con-curso material (art. 69 do CP) com o art. 93 da Lei nº 8.666/1993 e incidência das agravantes previstas no art. 62, I e IV, do CP, de acordo com os atos perpetrados pela conduta de cada um dos acusados. Ao analisar a questão, o relator, Juiz Federal Convocado Guilherme Mendonça Doehler, afirmou que, para que ocorra o crime descrito no art. 93 da Lei nº 8.666/1993, não há necessidade do efetivo dano ao Erário, basta a prática pelo agente de ações tendentes a impedir, perturbar ou fraudar quaisquer dos atos que compõem o procedimento licitatório, na hipótese, a habilitação. Segundo o magistrado, não incide, na hipótese, o princípio da insignificância, tendo em vista o elevado grau de reprovabilidade de quem frauda procedimento licitatório, considerando-se que a Lei das Licitações (8.666/1993), ao tipificar determinadas condutas, tem por objetivo, além de proteger o patrimônio público, guardar os princípios constitucionais que regem a Administração, a saber, moralidade, legalidade, impessoalidade, eficiência e probidade.

O juiz convocado destacou, em seu voto, que comete o crime a pessoa que, em face de impedimento legal do uso do próprio nome, usa o nome de terceiro na condição de “laranja” ou “sócio de fachada” de empresa e também o indivíduo que, em troca de recompensa, empresta seu nome para ser usado como “laranja” na condição de “sócio de fachada” em procedimento licitatório. Em suma, os dois agen-tes devem ser responsabilizados pela prática do delito.

O Colegiado, acompanhando o voto do relator, negou provimento ao recurso dos acusados e deu provimento à apelação do Ministério Público Federal para manter a condenação dos denunciados (Processo nº 0023250-71.2012.4.01.3300).

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em 4 de abril de 2017)

MUNICÍPIO INADIMPLENTE NÃO PODE FIRMAR CONVÊNIO COM BASE EM REPASSE DE DINhEIRO PúBLICO

Não obstante a inscrição em cadastro de inadimplência, município não fica impedido de obter o repasse de dinheiro público, caso o recurso seja destinado a ações de saúde, de educação ou de assistência social, não se enquadrando, todavia, nessas atividades os serviços de pavimentação de ruas.

A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, deu provimento à apelação interposta pela União contra a sentença da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, que julgou procedente o pedido do Município de Remanso/BA, cidade em situação de inadimplência, para deter-minar que a União deixe de exigir comprovação da regularidade no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) para a celebração de convênio com o Ministério das Cidades com propósito de realizar a pavimentação das ruas do município baiano.

Em suas alegações recursais, a União sustenta que o objeto do contrato de repasse almejado – pa-vimentação de ruas – não se enquadra no rol de ações relativas à educação, à saúde e à assistência social, finalidades estas que justificariam o pedido do município requerente.

Ao apreciar a controvérsia, o relator, Juiz Federal Convocado Roberto Carlos de Oliveira, esclareceu que o centro da questão debatida no processo consiste em decidir se o objeto do contrato referenciado pode ser caracterizado como “ação social”, de tal modo que seja suspensa a restrição para a transfe-rência de recursos federais.


Na hipótese específica, o magistrado destacou que o convênio que o município pretende firmar tem por finalidade o asfaltamento das ruas da cidade, obra que, embora possa se adequar ao conceito de ações de interesse público, não pode ser considerada como ações de natureza assistencial referidas pela Constituição Federal, pois estas visam ao atendimento das necessidades básicas da população carente e ao suprimento dos mínimos sociais.

Diante dos fatos, a Turma, nos termos do voto do relator, deu provimento à apelação, reformando a sentença que julgou procedente a liberação de recursos para o município-autor (Processo nº 0030074-41.2015.4.01.3300).

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em 24 de março de 2017)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA GERA CONDENAÇÃO PARA ExPREFEITO DE CURRAIS NOVOS

O Juiz Marcus Vinícius Pereira Júnior, da Vara Cível da Comarca de Currais Novos, condenou o ex--prefeito de Currais Novos, José Vilton da Cunha, por improbidade administrativa por descumprir requi-sições de documentos públicos feitas pelo Ministério Público Estadual necessários para instrução de uma ação civil pública contra o ex-gestor.

O magistrado esclareceu em seu julgamento que todo gestor público tem a obrigação de cumprir as requisições do Ministério Público, em prazo não inferior a dez dias, ressaltando que configura ato ilí-cito a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil pública. De acordo com Marcus Vinícius, após o agente público, pessoalmente, receber diversas requisições de documentos por parte do Ministério Público Estadual e, mesmo após duas ou três novas reiterações, teimar em não apresentar documentos públicos para o autor da ação, que tem o dever legal de fiscalizar os atos administrativos públicos, em nome do povo, ficou configurado o ato atentatório à democracia e a consequente prática de improbidade administrativa.

Ele ressaltou que é totalmente descabida a tese de defesa no sentido de que as omissões ocorreram em razão da falta de pessoal no corpo administrativo da Prefeitura para responder às requisições, isso considerando que seria plausível, no mínimo, a solicitação da dilação de prazo, o que não fez o réu, mesmo recebendo diversas reiterações pessoalmente, inclusive recomendações com referência expressa aos dispositivos legais da Lei de Ação Civil Pública que obrigavam o gestor à apresentação dos docu-mentos requisitados.

O juiz cita vários procedimentos tidos como irregulares cometidos por parte de José Vilton, tais como: análise de inexigibilidade de licitação para a contratação de bandas para a Festa de Santana 2015; não envio de prestações de contas ao Conselho Municipal da Saúde do primeiro e segundo quadrimestre de 2015 relativos à obrigação decorrente da Lei nº 141/2012; apuração acerca da legalidade de doação de terreno efetuada pelo Prefeito José Marcionilo de Barros Lins, sem autorização legislativa.

Apontou, ainda: apuração acerca de possíveis ilegalidades relativas às publicações do Diário Oficial do Município de Currais Novos; legalidade da licitação para a realização em modernização em praça (Largo Júnior Toscano); apuração de suposta prática de loteamento irregular; contratação irregular de agente de endemias e agentes comunitários de saúde, entre tantos outros, estavam ao tempo do ajuiza-mento da ação com sua movimentação parada no Ministério Público diante da possível omissão dolosa do então Prefeito Constitucional de Currais Novos.

“Considero, portanto, que ao receber um ofício pessoalmente, como em todos os procedimentos apon-tados no item anterior, sem apresentar sequer pedido de dilação de prazo, fica comprovada a existência de dolo por parte de José Vilton da Cunha em descumprir o estabelecido no § 1º do art. 8º e caput do art. 10, ambos da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), destacando que seria até admissível a omissão em um ou outro procedimento, mas, em 45 (quarenta e cinco) é ilegal e



imoral, ou seja, passível de punição, com o acréscimo de que feriu a publicidade e eficiência na Prefei-tura Municipal de Currais Novos”, concluiu (Processo nº 0102361-89.2016.8.20.0103).

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte em 22 de março de 2017)

ARqUITETOS E URBANISTAS CRITICAM PROPOSTA DE MUDANÇA EM REGRAS DE LICITAÇÕES

Durante o V Seminário Legislativo de Arquitetura e Urbanismo, realizado na Câmara dos Deputados, arquitetos e urbanistas de todo o País criticaram projeto de lei aprovado no Senado e que agora será analisado por comissão especial da Câmara (PL 6.814/2017).

Além de trazer regras novas para as licitações, o texto, elaborado pela Comissão Temporária de Moder-nização da Lei de Licitações e Contratos, consolida diferentes leis que tratam desse sistema, dos pregões e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).

Para o presidente do Instituto de Arquitetos do Brasil, Sérgio Magalhães, entre todas as propostas que tramitam no Congresso, o RDC é o grande responsável pela deterioração dos trabalhos de arquitetura e urbanismo.

Todos nós, e as entidades que nos representam, temos nos manifestado cada vez que esse assunto entra em pauta e está na iminência de ser ampliado ainda mais com a criação da semicontratação integrada e do diálogo competitivo, previsto em projeto do Senado. O combate a esse sistema, a esse regime, é absolu-tamente determinante para o desenvolvimento da nossa profissão e para a qualidade das nossas cidades.

•Contrataçãointegrada

Com a contratação integrada, a Administração Pública poderá contratar, conjuntamente, a ela-boração do projeto básico e executivo e as obras e os serviços de engenharia. Pela proposta, essa modalidade só poderá ser adotada para obras de grande vulto. O texto também cria o diálogo competitivo, modalidade de licitação em que a Administração realiza diálogos com licitantes previamente selecionados para desenvolver alternativas capazes de atender às suas necessidades.

O deputado Joaquim Passarinho, integrante da Comissão de Desenvolvimento Urbano, que or-ganizou o seminário, também criticou a ampliação do RDC. Não podemos prescindir que os projetos sejam necessários antes da contratação na área pública, porque há muitas propostas querendo mexer na Lei das Licitações (8.666/1993), fazendo justamente isso, tirando a necessi-dade de projetos.

“Se isso for feito, nossas obras vão encarecer e demorar cada vez mais”, alertou.

•Documento

O Conselho de Arquitetura e Urbanismo analisou em torno de 140 proposições do setor em discussão no Congresso, entre medidas provisórias, projetos de lei da Câmara e do Senado e propostas de emenda à Constituição.

A intenção é encaminhar aos parlamentares um documento com a posição da categoria sobre as propostas.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 20 de março de 2017)

MANTIDA CONDENAÇÃO DO PREFEITO DE PRIMAVERA DO LESTE (MT) POR IMPROBIDADE

O ministro Gurgel de Faria, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), rejeitou recurso do prefeito de Prima-vera do Leste (MT), Getúlio Viana, contra decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT) que o condenou por improbidade administrativa.


Prefeito por dois mandatos, Viana foi denunciado pela realização de despesas não legítimas com refei-ções e hospedagens, aquisição de bens e serviços sem processo licitatório e contratação e manutenção de servidores sem concurso público.

No STJ, a defesa alegou desproporcionalidade das sanções aplicadas na condenação, além de julga-mento extra petita (decisão de natureza diversa da pedida), uma vez que o Ministério Público o denun-ciou como incurso no art. 10, inciso IX, da Lei nº 8.429/1992, e o TJMT o condenou baseado no tipo legal do inciso VIII do mesmo artigo.

O Ministro Gurgel de Faria não acolheu os argumentos. Segundo ele, o STJ entende que não há julga-mento extra petita quando o órgão julgador interpreta de forma ampla o pedido formulado na petição inicial. Em relação à revisão da dosimetria das sanções aplicadas, o relator afirmou que isso exigiria reexame das provas do processo, o que não é admitido em recurso especial.

Além disso, segundo o ministro, não se verificou nenhuma desproporção que justificasse a intervenção excepcional do STJ. Getúlio Viana tomou posse no cargo de prefeito em janeiro, amparado por uma liminar do Tribunal Superior Eleitoral (Processo nº 822108).

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2017)

PRESIDENTE DO STj DETERMINA PROSSEGUIMENTO DE LICITAÇÃO DO PROGRAMA GANhA TEMPO EM MT

A presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ministra Laurita Vaz, deferiu pedido do Estado de Mato Grosso para continuação da licitação relativa à expansão do Programa Ganha Tempo em sete municípios, entre eles Cuiabá.

O certame havia sido suspenso pela Justiça estadual, a pedido de duas participantes, após suspeitas de falta de comprovação da qualificação técnica de uma das empresas.

Ao pedir no STJ a suspensão da liminar do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT), o Estado alegou que o documento apresentado pela empresa atende às exigências do edital e que a interrupção do procedimento licitatório poderia causar graves danos a mais de 1,9 milhão de pessoas que necessitam do programa.

O Ganha Tempo foi criado em 2001 com o objetivo de reunir vários serviços públicos em um mesmo espaço físico, facilitando o atendimento aos cidadãos.

Segundo a presidente do STJ, a suspensão dos efeitos de uma liminar judicial é medida excepcional que só se justifica quando houver grave e iminente ameaça de lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública.

No caso analisado, ela considerou que “a decisão sub judice adentrou no mérito administrativo, sem nenhuma incursão na aparência do direito, apenas amparada no fundamento genérico de que pairam dúvidas acerca da comprovação da qualificação técnica”.

A ministra também ressaltou que o certame está em fase inicial, sendo prematura sua paralisação, já que “o sucesso das concorrentes é incerto – tanto uma quanto outra poderão ser excluídas nas etapas vindouras” (SS 2885).

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça em 13 de março de 2017)

ExPREFEITO DO OESTE, CONDENADO POR IMPROBIDADE, TERÁ DIREITOS POLÍTICOS SUSPENSOS

A 1ª Câmara de Direito Público do TJ manteve sentença que condenou Gilnei Antônio Guth, ex-prefeito de São Miguel da Boa Vista, município do Oeste catarinense, que procedeu a irregular exoneração de 10 funcionários que estavam em fase final de estágio probatório. Em decorrência das ações ilícitas,



apontadas em ação promovida pelo Ministério Público, os cofres públicos tiveram prejuízo com o pa-gamento de indenização aos servidores, que posteriormente foram reintegrados ao cargo por decisão judicial.

O ex-alcaide ordenou à comissão avaliadora atribuir notas insuficientes para aprovação no estágio probatório e exonerou os servidores no último mês de estágio por não terem apoiado sua candidatura para a eleição municipal.

O grupo recebeu notas abaixo da média registrada por outros funcionários, nos quesitos de assiduida-de e idoneidade moral. O Desembargador Luiz Fernando Boller, relator do recurso, reconheceu que as notas da avaliação foram muito diferentes das anteriores, e as avaliações não demonstravam critérios plausíveis e tampouco justificativas para a reprovação.

Os avaliadores não trabalhavam no mesmo departamento dos servidores e a ficha de presença compro-vava que todos cumpriam os horários de forma correta, anotou Boller, em seu voto.

A Câmara conheceu do recurso para dar-lhe apenas parcial provimento, de forma a readequar o limite da suspensão dos direitos políticos para cinco anos; determinar ressarcimento integral do dano, corrigi-do e atualizado pela taxa Selic desde as respectivas datas em que o município teve de pagar as verbas rescisórias afeitas às exonerações; efetuar o pagamento de multa civil de oito vezes o valor da remune-ração bruta que percebia a época do fato, corrigida monetariamente pelo INPC; e manter a proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

A decisão foi unânime. Ainda há possibilidade de recurso aos Tribunais Superiores (Processo nº 0002608-84.2009.8.24.0042).

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 3 de março de 2017)

jUSTIÇA SUSPENDE LICITAÇÃO DA PETROBRÁS PARA FORNECIMENTO DE EqUIPAMENTOS DE PLATAFORMAS

O Juiz Alessandro Oliveira Felix, titular da 51ª Vara Cível da Capital, deferiu o pedido de suspensão imediata do procedimento licitatório realizado pela Petrobrás para fornecimento de amarras de an-coragem e adaptadores em seis plataformas de produção e estocagem de óleo (FPSO), destinadas à extração de petróleo brasileiro na área denominada Cessão Onerosa. Assim, a determinação da anteci-pação de tutela impede que sejam concedidos os objetos da licitação à empresa chinesa Jiangsu Asian Star Chain Co., vencedora da licitação, até que seja julgado o mérito do processo.

O magistrado aceitou o pedido da ação movida pela Companhia Brasileira de Amarras – Brasil Amarras, que alega que a empresa vencedora pratica preços de custo abaixo das tendências de mer-cado, o que caracteriza intenção de prática comercial predatória. Além disso, a empresa chinesa não cumpriria, de acordo com a inicial do processo, determinações de conteúdo local, o que poderia resul-tar em multa para a própria Petrobrás, e tornaria o processo dispendioso.

“A antecipação de tutela provisória de urgência não importará em perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”, assinalou o Juiz Alexandre Felix na decisão, explicando que a questão poderá ser reapre-ciada após a apresentação de resposta pela ré (Processo nº 0029326-07.2017.8.19.0001).

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro em 22 de fevereiro de 2017)


MANTIDA CONDENAÇÃO DO PREFEITO DE SOUSA (PB) POR IMPROBIDADE

Por maioria de votos, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão que manteve a condenação do prefeito do município de Sousa (PB), Fábio Tyrone de Oliveira, em ação de improbidade administrativa. Com a condenação, o prefeito teve seus direitos políticos suspensos por três anos.

De acordo com o processo, durante a gestão 2009-2012, o prefeito padronizou os bens públicos da cidade com as cores verde e laranja, as mesmas usadas em sua campanha eleitoral. Para o Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB), a publicidade teve o intuito de promoção pessoal, constituindo grave ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.

Além de ter os direitos políticos suspensos, o prefeito foi condenado a pagar multa de duas vezes o valor da remuneração que recebia; a repintar todos os bens públicos com as cores da bandeira do município; além de não contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, também pelo prazo de três anos.

No STJ, a defesa alegou, essencialmente, que a conduta não configurou ato de improbidade adminis-trativa, que não houve dolo e que a fixação das penas foi desproporcional.

•Súmulanº7

O relator, ministro Gurgel de Faria, já havia negado provimento ao recurso do prefeito em deci-são monocrática. Ele entendeu ser inviável rever a decisão do TJPB em razão da Súmula nº 7 do STJ, que veda a reapreciação de provas em recurso especial.

“O TJPB, ao analisar a questão, reconheceu a prática consciente de ato ímprobo consubstancia-do na padronização, pelo recorrente, de bens públicos com as cores de sua campanha política, em flagrante violação a princípios da Administração Pública, notadamente os da impessoalidade e moralidade”, disse o ministro na ocasião.

Em relação à desproporcionalidade das sanções aplicadas, o relator reconheceu que o STJ ad-mite a revisão da dosimetria, mas afirmou que, no caso apreciado, “a imposição cumulativa das penas afigura-se proporcional à prática do ato ímprobo apontado”.

Na sessão, a 1ª Turma rejeitou o agravo interposto pela defesa do prefeito contra a decisão mo-nocrática do relator (Processo nº 1573264).

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça em 17 de fevereiro de 2017)

Fechamento da Edição: 20.04.2017

215

íNDICE AlFABÉTICO E REMISSIVOíNDICE AlFABÉTICO E REMISSIVO

Destaque da Edição

DOUTRINA

Assunto

Lici tação inte rnacionaL

•Licitações com Financiamento Internacional e Direito da Infraestrutura (Thaís Boia Marçal) ............................. 9

Autor

thaís Boia MarçaL

•Licitações com Financiamento Internacional e Direito da Infraestrutura .......................................................... 9

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

contratação d ire ta

•Contratação Direta, sem Licitação, e o Novo MarcoLegal da Ciência e Tecnologia (Victor Scholze) ............. 30

Lici tação

•A Aplicação do Compliance na Administração Pú-blica Como Meio de Reprimir Crimes nas Licitações (Helena Liebl e Roberto Epifanio Tomaz) ...................... 19

Lici tação suste ntáve L

•Licitações Sustentáveis (Gina Copola) ........................ 40

Autor

Gina cop oLa

•Licitações Sustentáveis .............................................. 40

he Le na Lie B L e roB e rto ep ifanio toM az

•A Aplicação do Compliance na Administração Pú-blica Como Meio de Reprimir Crimes nas Licitações ............................................................................... 19

roB e rto ep ifanio toM az e he Le na Lie B L

•A Aplicação do Compliance na Administração Pú-blica Como Meio de Reprimir Crimes nas Licitações ............................................................................... 19

victor schoLz e

•Contratação Direta, sem Licitação, e o Novo Marco

Legal da Ciência e Tecnologia .................................... 30

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

pre Gão e Le trônico

•Representação – Pregão eletrônico – Conhecimento– Improcedência – Arquivamento (TCU) .............3518, 58

pre Gão p re se nciaL

•Poder executivo municipal – Administração direta – Licitação – Pregão presencial – Contrato – Locações de veículos para transportes de estudantes – Não atendimento de orientações quanto aos anos de utilizações dos carros – Falha que não compromete integralmente a normalidade dos feitos – Regulari-dade com ressalvas – Recomendações (TCEPB) ..3519, 71

EMENTÁRIO

Assunto

concorrê ncia p úB Lica

•Concorrência pública – contratação de serviços de publicidade – princípio da legalidade – violação –ocorrência ........................................................3520, 76

•Concorrência pública – representação de agente público – supostas irregularidades – configuração ........................................................................3521, 76

convê nio

•Convênio – impugnação total de despesas – au-sência de comprovação de realização do evento – licitação – inexigibilidade ................................3522, 76

•Convênio – irregularidades – execução parcial da obra – aplicação dos recursos recebidos – não com-provação ..........................................................3523, 76

•Convênio – não prestação de contas – tomada de contas especial – ocorrência ..............................3524, 76

•Convênio – tomada de contas especial – Gover-no de Estado por meio da Secma com associação de moradores – exercício 2016 – julgamento irre-gular das contas – configuração ........................3525, 76

•Convênio – tomada de contas especial – prestação de contas – Secretaria de Estado de Saúde e Prefei-tura – exercício 2016 – multa – aplicabilidade ...3526, 76

•Convênio – tomada de contas especial – reforma de unidade de saúde – licitação – contratação de em-presa de familiares do prefeito – execução parcialda obra – contas irregulares – configuração .......3527, 77

convite

•Convite – sustação do processo licitatório – extratode contrato – multa diária – possibilidade ..........3528, 77


•Contratação direta – correios – prestação de servi-ço de logística – inviabilidade ............................3529, 77

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios216 Nº 38 – Abr-Maio/2017 – Índice Alfabético e Remissivo

•Contratação direta – mediante inexigibilidade de lici-tação – prestação de serviços – ausência dos respecti-vos créditos orçamentários – configuração ................3530, 77

contrato adM inistrativo

•Contrato administrativo – realização de rodeio – irregu-laridades do Proar – multa – aplicabilidade ...............3531, 77

•Contrato administrativo – tomada de contas especial – Funasa – apuração de prejuízos na contratação de em-presa – software corporativo de gestão de recursos hu-manos – condenação ai ressarcimento do valor e multa– aplicabilidade........................................................3532, 78

de núncia

•Denúncia – irregularidades em procedimento licitatório – contratação de serviços de realização de concurso pú-blico – suspensão do concurso – configuração ..........3533, 78

•Denúncia – supostas irregularidades no pregão presen-cial – Secretário do Estado – improcedência ..............3534, 79

disp e nsa de Lici tação

•Dispensa de licitação – irregularidades na contratação– FGV – configuração ..............................................3535, 79

Lici tação

•Licitação – concorrência pública – contratação de servi-ços de publicidade – princípio da legalidade – violação – configuração ............................................................3536, 79

•Licitação – fracionamento de despesa – serviços de asses-soramento jurídico – inexigibili dade ..........................3537, 79

•Licitação – inexigibilidade – supostas irregularidades em contratações – prefeitura e empresa de propriedade dovice-prefeito – configuração ......................................3538, 79

•Licitação – pregão presencial – contrato – aquisição de materiais de construção – estimativa de consumo – defini-ção – quantidades a serem adquiridas – ausência .....3539, 80

•Licitação – procedimento suspenso – princípio da autotu-tela – declaração de nova licitação – possibilidade....3540, 80

•Licitação – suspensão – serviço de gerenciamento de ris-co em transportes – beneficiamento à atual contratada– competição – ausência ..........................................3541, 80


•Pregão eletrônico – irregularidades – denúncia – proce-dência .....................................................................3542, 80

•Pregão eletrônico – licitação – anulação – ocorrência ...............................................................................3543, 80


•Pregão presencial – edital de licitação – presença – irre-gularidade – princípios da legalidade e da autotutela da Administração Pública – cabimento ...........................3544, 81

•Pregão presencial – irregularidades nos editais – con-tratação de transporte de pacientes e transporte esco-lar – configuração ....................................................3545, 81

•Pregão presencial – licitação – inexigibilidade – frustraçãoda competição – configuração..................................3546, 81

•Pregão presencial – sustação do processo licitatório – caso de descumprimento – multa diária – possibilidade ...............................................................................3547, 82

pre stação de contas

•Prestação de contas – convênio – Secretaria de Esta-do de Saúde e a Prefeitura – tomada de contas especial – configuração .........................................................3548, 82

•Prestação de contas – recursos antecipados – notas desubempenho – configuração .....................................3549, 82

•Prestação de contas – recursos repassados – associa-ção de skatistas – tomada de constas especial – instau-ração .......................................................................3550, 82

•Prestação de contas – transferência – problemas materiais– inexistência ............................................................3551, 82

toM ada de contas

•Tomada de contas – anual – gestores da administração direta de município – responsabilidade do prefeito – exer-cício 2012 – fenômeno da revelia – ocorrência .........3552, 82

toM ada de contas e sp e ciaL

•Tomada de contas especial – apuração de possíveis irre-gularidades – ausência de prestação de contas – associa-ção de pais, alunos e servidores – configuração ........3553, 82

•Tomada de contas especial – convênio – construção de moradias – aprovação da prestação de contas pela Funasa– configuração .........................................................3554, 82

•Tomada de contas especial – execução do convênio – omissão no dever de prestar contas – configuração ...3555, 83

•Tomada de contas especial – irregularidades – prestação de contas – Federação Brasiliense de Atletismo – configu-ração .......................................................................3556, 83

toM ada de contas ordinária

•Tomada de contas ordinária – falhas em procedimen-tos – contratação indevida – licitação – inexigibilidade ...............................................................................3557, 83

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto


•Administrativo e processual civil – Contratação direta – Art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/1993 – Nulidade do con-trato – Verificação dos requisitos necessários à dispensa da licitação – Impossibilidade – Art. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, reexame das provas – Inci-dência dos Enunciados nºs 5 e 7 da Súmula do STJ (STJ) ...............................................................................3559, 90


•Direito civil – Direito processual civil – Direito administra-tivo – Direito constitucional – Preclusão – Contrato ad-ministrativo – Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) – Licitação – Contrato de emprei-tada – Pagamento – Prazo – Termo a quo – Juros mo-ratórios e correção monetária – Precedentes (TRF 4ª R.) .............................................................................3566, 126


Nº 38 – Abr-Maio/2017 – Índice Alfabético e Remissivo

convite

•Processual civil – Ação ordinária – Licitação – Convite – Homologação, adjudicação e execução do contrato – Per-da superveniente do objeto – Extinção do processo semanálise do mérito – Sentença mantida (TRF 1ª R.) ....3562, 106


•Apelação – Ação civil pública – Improbidade administra-tiva – Dispensa de licitação – Taxa de inscrição de con-curso público – Inexistência de prova de atos de improbi-dade – Sentença mantida (TJRJ) ..............................3569, 164

•Penal e processo penal – Dispensa de licitação – Art. 89 da Lei nº 8.666/1993 – Dolo específico não comprova-do – Absolvição mantida – Alteração da fundamentaçãoda sentença absolutória – Indeferimento (TJDFT) .....3568, 155

iM p roB idade adM inistrativa

•Processual civil e administrativo – Agravo interno nos embargos de declaração no agravo em recurso espe-cial – Ação civil pública – Improbidade administrativa – Contrato de gestão – Admissão de pessoal – Locação de veículos – Ofensa às normas de concurso público e licitação – Análise de lei local e reexame dos elementos de prova – Impossibilidade – Súmulas nºs 280/STF e 7/STJ – Aplicação – Recurso desprovido (STJ) .....................3560, 98

Lici tação

•Administrativo – Civil – Licitação – Pregão – Revoga-ção – Conveniência e oportunidade – Art. 49, da Lei nº 8.666/1993 – Razões de interesse público supervenien-te – Ação de reintegração de posse – Infraero – Contra-to de concessão de uso – Aeroporto Internacional Zumbi dos Palmares – Ocupação após o término da vigência do contrato – Esbulho configurado – Perdas e danos –Não cabimento (TRF 5ª R.) .....................................3567, 147

•Direito administrativo – licitação – Destinação do imó-vel – Alegada dissonância entre os termos do edital e as cláusulas contratuais – Súmulas nºs 279 e 454 do STF – Suposta ofensa ao princípio da legalidade – Impossi-bilidade – Súmula nº 636, do STF – Recurso extraordi-nário interposto sob a égide do CPC/1973 – Eventual ofensa reflexa não viabiliza o manejo do recurso extraor-dinário – Art. 102 da Lei Maior – Agravo manejado sob a vigência do CPC/2015 (STF) ................................3558, 84

•Mandado de segurança – Administrativo – Licitação – Descumprimento de contrato administrativo – Divergência de preços – Inocorrência – Anulação das penalidades de multa e de impedimento do direito de licitar e contratarcom a administração pública(TRF 3ª R.) ..................3564, 114


•Administrativo e processual civil – Mandado de segu-rança – Licitação – Pregão eletrônico – Serviços de in-formática – Lei nº 10.520/2002 – Homologação, adju-dicação e execução do contrato – Perda supervenientedo objeto (TRF 1ª R.) ..............................................3561, 102

•Administrativo – Mandado de segurança – Pregão eletrô-nico – Proposta inexequível – Pedido de desistência – Vio-lação ao art. 7º da Lei nº 10.520/2002 – Inocorrência– Penalidade – Afastamento (TRF 3ª R.) ...................3565, 120

•Apelação cível – Multa administrativa – Infraero – Pregão eletrônico – Descumprimento de obrigação assumida

no processo licitatório – Inexistência de caso fortuito –Improvimento (TRF 2ª R.) ........................................3563, 110

EMENTÁRIO

Assunto

concorrê ncia p úB Lica

•Concorrência pública – empresa consorciada – participa-ção – limite – edital – previsão ................................3570, 176

•Concorrência pública – exploração de serviço de lote-ria – estudo de potencial mercadológico – revogação docertame – cabimento ..............................................3571, 176

•Concorrência pública – menor preço – apresentação devalores simbólicos – impossibilidades ......................3572, 176

contratação te M p orária

•Contratação temporária – serviço público – nulidade .............................................................................3573, 177


•Contrato administrativo – concessão de uso – ocupa-ção após o término da vigência do contrato – esbulho –configurado – perdas e danos – não cabimento ......3574, 177

•Contrato administrativo – contrato de empreitada – pa-gamento – prazo – precedentes ..............................3575, 180

•Contrato administrativo – desenvolvimento de software – licença de uso permanente – restrição de acesso – impossi-bilidade .................................................................3576, 182

•Contrato administrativo – preço de gêneros alimentícios – equilíbrio econômico-financeiro – restabelecimento .............................................................................3577, 183

•Contrato administrativo – tomada de preços – habilitação – credenciamento – documentação vencida – apresen-tação extemporânea – impossibilidade ....................3578, 183

contrato te M p orário

•Contrato temporário – vedação à nova contratação –antes de decorridos 24 meses – inaplicabilidade .....3579, 183

convê nio

•Convênio – ato praticado por gestão anterior – inscrição em cadastro Siaf – Cadin – tomada de contas – ine-xistência .................................................................3580, 184

•Convênio – prestação de contas – acórdão do TCU – execução – controle do Poder Judiciário – possibilidade .............................................................................3581, 184

convite

•Convite – homologação e adjudicação – perda do objeto – reconhecimento ..................................................3582, 184

criM e Lici tatório

•Crime licitatório – fraude ao caráter competitivo – confi-guração – corrupção – não caracterização .............3583, 185

dano ao e rário

•Dano ao Erário – presença de dolo específico – ca-racterização ...........................................................3584, 185

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios218 Nº 38 – Abr-Maio/2017 – Índice Alfabético e Remissivo


•Dispensa de licitação – calamidade pública – prazo de 180 dias – ultrapassado – configu ração ..................3585, 185

•Dispensa de licitação – contratação de empresa para obras emergenciais – direcionamento da contratação – pagamento por serviços não realizados – lesão ao Erário – improbidade administrativo – indícios ...................3586, 186

•Dispensa de licitação – fora das hipóteses legais – dolo específico e dano ao Erário – imprescindibilidade .............................................................................3587, 186

•Dispensa de licitação – fornecimento de material médico--hospitalar – situação emergencial – superfaturamento– configuração .......................................................3588, 187

•Dispensa de licitação – fracionamento de valores – im-probidade administrativa – prejuízo ao Erário – aprova-ção de contas – desonestidade ou má-fé – inocorrência .............................................................................3589, 188

•Dispensa de licitação – situação emergencial – inexis-tência – lesão ao Erário – ressarcimento – cabimento .............................................................................3590, 189

fraude à Lici tação

•Fraude à licitação – financiamento – FGTS – Justiça Fe-deral – competência ...............................................3591, 190

iM p roB idade adM inistrativa

•Improbidade administrativa – dispensa indevida de licita-ção – dano in re ipsa – revisão das sanções – princípio da proporcionalidade – observância ............................3592, 190

ine x iGiB i Lidade de Lici tação

•Inexigibilidade de licitação – contratação de artista – formalidades legais – inobservância – dano ao Erário –ausência – crime licitatório – atipicidade .................3593, 190

•Inexigibilidade de licitação – dano patrimonial – inexis-tência – dolo – não configuração............................3594, 191

Lici tação

•Licitação – alienação de bem público – suspensão de pa-gamento – possibilidade .........................................3595, 192

•Licitação – desclassificação de proposta – valor por exten-so – excesso de formalidade – observância .............3596, 193

•Licitação – dispensa indevida – irregularidades – lastro probatório – inexistência .........................................3597, 193

•Licitação – edital – qualificação econômico-financeira – regularidade fiscal – intempestividade .....................3598, 194

•Licitação – edital – requisitos – não preenchimento – ina-bilitação – cabimento .............................................3599, 194

•Licitação – empresa em recuperação judicial – certi-dões negativas de débitos – dispensa – impossibilidade .............................................................................3600, 195

•Licitação – fraude ao caráter competitivo – autoria e ma-terialidade – não comprovação ..............................3601, 195

•Licitação – menor preço global – preço a menor – ine-xequibilidade – folha proposta – preenchimento – equí-voco ......................................................................3602, 196

•Licitação – poder público – empresa em recuperação judicial – apresentação de certidões negativas – dispen-sa – impossibilidade ...............................................3603, 196

Mandado de se Gurança

•Mandado de segurança – licitação – descumprimento do edital pelo vencedor – adjudicação e comprimentodo objeto – perda do objeto – ocorrência ...............3604, 197


•Pregão eletrônico – equívocos na condução do proce-dimento – violação ao princípio da isonomia – suspen-são – cabimento .....................................................3605, 197

•Pregão eletrônico – prazo para apresentação de docu-mentos – edital – inobservância ..............................3606, 198

•Pregão eletrônico – serviços de informática – Lei nº 10.520/2002 – possibilidade ............................3607, 198

•Pregão eletrônico – serviços de informática – natureza co-mum – possibilidade ...............................................3608, 198

pre Gão e Le trônico inte rnacionaL

•Pregão eletrônico internacional – registro de preços – aquisição de equipamento de radiocomunicação – ina-bilitação de participante – parecer técnico – ato adminis-trativo – legalidade .................................................3609, 199


•Pregão presencial – licitação – improbidade administra-tiva – princípio da congruência – possibilidade ........3610, 199

pre stação de contas

•Prestação de contas – ausência – irregularidades por par-te de ex-prefeito – ressarcimento ao Erário – tomada decontas especial – TCE – intranscendência ................3611, 200

re Gistro de p re ços

•Registro de preços – cancelamento – legalidade .............................................................................3612, 202

toM ada de contas e sp e ciaL

•Tomada de contas especial – exigibilidade do débito imputado – impossibilidade ...................................3613, 202

•Tomada de contas especial – ressarcimento ao Erário – Ministério da Saúde – imprescritibilidade .................3614, 203

Parte Especial

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

Le i coM p Le M e ntar nº 147/2014

•ME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014 – Parte I – As “Condicionantes” do Artigo 49 (Marcus Augusto Gomes Cerávolo e Rodrigo Corrêa da CostaOliveira) ........................................................................ 204

Autor

Marcus auGusto GoM e s ce rávoLo e rodriGo corrê a da costa oLive ira

•ME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014 – Parte I – As “Condicionantes” do Artigo 49 ...................... 204


Nº 38 – Abr-Maio/2017 – Índice Alfabético e Remissivo

rodriGo corrê a da costa oLive ira e Marcus auGusto GoM e s ce rávoLo

•ME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014 – Parte I – As “Condicionantes” do Artigo 49 ...................... 204

Aconteceu

NOTÍCIAS DO PERÍODO

•Arquitetos e urbanistas criticam proposta de mudança emregras de licitações ......................................................... 211

•Comissão aprova maior valor de outorga como critériopara licitação de porto ................................................... 207

•Decisão evita direcionamento em licitação de serviços pu-blicitários no Acre .......................................................... 206

•Ex-prefeito do Oeste, condenado por improbidade, terádireitos políticos suspensos .............................................. 212

•Improbidade Administrativa gera condenação para ex-pre-feito de Currais Novos .................................................... 210

•Justiça condena ex-secretária de Educação de Búzios porfavorecimento de empresa em licitação ........................... 207

•Justiça suspende licitação da Petrobrás para fornecimento de equipamentos de plataformas ..................................... 213

•Mantida condenação do prefeito de Primavera do Leste(MT) por improbidade ..................................................... 211

•Mantida condenação do prefeito de Sousa (PB) por im-probidade...................................................................... 214

•Município inadimplente não pode firmar convênio combase em repasse de dinheiro público ............................... 209

•Presidente do STJ determina prosseguimento de licitaçãodo Programa Ganha Tempo em MT ................................. 212

•Tribunal mantém condenação pela utilização de “laranja”em procedimento licitatório ............................................. 208

Documents

Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 38_miolo.pdf · Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, ... A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá