Revista TRIBUTÁRIA - da.adv.br · Coordenação Geral MARCELO CAMPOS Conselho Editorial Nacional – Agostinho Toffoli Tavolaro, André Koller di Francesco Longo, Antonio Carlos

TRIBUTÁRIARevista

e de finanças públicasAno 25 • vol. 135 • IV Trim / 2017

Coordenação GeralMARCELO CAMPOS

Conselho Editorial Nacional – Agostinho Toffoli Tavolaro, André Koller di Francesco Longo, Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, Arnoldo Wald, Aires Fernandino Barreto, Carlos Mário da Silva Velloso, Cláudio Santos, Eduardo Arruda Alvim, Eduardo Jardim, Edvaldo Pereira de Brito, Ernani de Paula Contipelli, Fátima Fernandes de Souza Garcia, Gilmar F. Mendes, Gustavo Miguez de Mello, Hamilton Dias de Souza, Ivan Tauil Rodrigues, Ives Gandra da Silva Martins, José Carlos Moreira Alves, Joaquim Portes de Cerqueira Cesar, José Eduardo Soares de Mello, Leo Krakowiack, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Marcelo Campos, Marilene Talarico Martins Rodrigues, Misabel Derzi, Nelson Jobim, Paulo de Barros Carvalho, Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli, Plínio José Marafon, Renato Baccaro. Roberto Rosas, Rogério Vidal Gandra Martins, Sydney Sanches, Tércio Sampaio Ferraz, Wagner Balera, William Roberto Grapella e Zelmo Denari.

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ISSN 1518-2711

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Presidente: Marcelo Campos1.º Vice-Presidente: Wagner Balera2.º Vice-Presidente: Agostinho Toffoli Tavolaro3.º Vice-Presidente: Eduardo Diamantino Bonfim e Silva4.º Vice-Presidente: Kiyoshi Harada

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LEONARDO CASTRO DE BONEEspecialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV).

Membro da Comissão Especial de estudos tributários da OAB/ES. Advogado. [email protected]

DANIEL SOARES GOMES Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV).

Advogado. [email protected]

Resumo: O Novo Código de Processo Civil regulamentou nova modalidade de intervenção de terceiro, o chamado incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Tendo em vista o caráter de norma geral do novo CPC e o caráter especial da LEF, a aplicabilidade do incidente nas execuções fiscais tem sido questionada e é assunto polêmico, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, muito por causa da responsabilidade prevista no artigo 135, III do CTN e da ausência de disciplina específica na Lei de Execuções Fiscais regulando seu procedimento. Surge daí a relevância de se indagar sobre a aplicação dessa nova regra processual aos casos de redirecionamento das execuções fiscais, em função das importantes novidades introduzidas por esse novo incidente as relações entre credores e devedores.

Palavras Chaves: Responsabilidade tributária; redirecionamento da execução fiscal; Lei de Execução Fiscal; teoria da desconsideração da personalidade jurídica; Novo Código de Processo Civil; incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Abstract: The New Civil Procedure Code regulated a new modality of third party intervention, called the disregard of legal entity incident. Given the general rule carachter of the new Procedure Code and the special rule character of the Tax Execution Law, the applicability of the incident on the tax executions has been questioned and is a controversial subject, both in doctrine and in jurisprudence, mainly because of the responsability fixed on the article 135, III of the National Tax Code and the absence of specific discipline on the Tax Execution Law regulating the procedure. This subject raises the question of the application of the new procedural rule on redirection of tax executions cases, due to the important novelties intro-duced by this new incident on the creditors and debitors relations.

Keywords: Tax responsibility; redirection of tax foreclose; Tax Foreclose Law; theory of disregard of legal entity; New Civil Procedure Code; incident of disregard of legal entity.

O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL NOS TERMOS DO ARTIGO 135, INCISO III DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

THE DISREGARD OF LEGAL ENTITY INCIDENT AND THE TAX EXECUTION RE-DIRECTION ON THE TERMS OF THE ARTICLE 135, III, OF THE NATIONAL TAX CODE

REVISTA TRIBUTÁRIA E DE FINANÇAS PÚBLICAS 2017 • RTRIB 135134

1. INTRODUÇÃO

Como qualquer mudança, as alterações introduzidas pelo Novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor no dia 18 de março de 2016, produzem significativo impacto nas relações jurídicas que orbitam sobre ele.

Dentre as principais novidades está a criação do Incidente de Desconsideração da Personali-dade Jurídica, que surge como instrumento hábil a garantir o contraditório prévio dos sócios, administradores ou gestores, diante da possibilidade de responder em juízo com seu patrimô-nio pessoal, por débitos oriundos da pessoa jurídica.

No que diz respeito às execuções fiscais, a aplicabilidade ou não do incidente previsto no CPC/15 é assunto polêmico, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, muito em função da responsabilidade pessoal dos agentes participantes das sociedades e demais entidades personi-ficadas relacionados no artigo 135 do Código Tributário Nacional e da ausência de disciplina específica regulando seu procedimento.

Diante disso, o escopo deste estudo é traçar um horizonte descritivo e analítico a respeito do novo instituto da desconsideração da personalidade jurídica, especialmente no que tange na análise de conceitos e controvérsias sobre à sua aplicação no direito tributário, frente as pecu-liaridades do procedimento previsto na Lei n. 6.830/80 e a atual sistemática do redireciona-mento da execução fiscal.

2. O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

Antes de analisar a atual sistemática do redirecionamento da execução fiscal, vale anotar algumas observações gerais sobre o tema no ordenamento jurídico pátrio.

Nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN, serão responsabilizados pessoalmente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou represen-tantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Essa responsabilidade decorre do próprio ilícito praticado pelos sujeitos descritos no inciso III, que responderão pessoalmente pelo crédito tributário devido e somente

Sumário: 1. Introdução - 2. O redirecionamento da execução fiscal - 3. A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica e sua recepção no direito brasileiro - 4. O novo CPC, o princípio do contraditório e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica - 5. A aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos casos de redirecionamento da execução fiscal por ato ilícito ou contrário aos estatutos ou ao contrato social: 5.1. As objeções doutrinárias e jurisprudenciais à aplicação do incidente nas execuções fiscais; 5.2. A aplicabilidade do incidente nos casos de redirecionamento da execução fiscal por ato ilícito, contrário aos estatutos ou ao contrato social - 6. Considerações finais - 7. Referências.

O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E OREDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL NOS TERMOS DO ARTIGO 135, INCISO III DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL 135

terão “seus bens constritos no âmbito da execução fiscal diante da insuficiência do patrimônio do devedor principal” (SEGUNDO, 2015, p. 245).1

Em linhas gerais, o redirecionamento da execução fiscal é resultado do excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos e se propõe a coibir atos ilícitos praticados pelos responsáveis, conforme imposição legal.

Atualmente o poder judiciário tem deferido o redirecionamento da execução fiscal sem que haja previa citação ou ainda a possibilidade de um contraditório prévio da pessoa física que será responsabilizada pelos débitos fiscais da empresa. O contraditório surge somente em momento posterior, já em sede de embargos à execução ou ainda em exceção de pré-executividade.

Para que o redirecionamento ocorra regularmente e seja possível, o exequente, quando do seu requerimento, deverá comprovar nos autos da execução fiscal movida em face da pessoa jurídica, a existência de atos praticados em excesso de poderes ou violação à lei pelas pessoas físicas perseguidas.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que nos casos onde a CDA se refira apenas ao devedor e não aos responsáveis, é possível o redirecionamento da execução contra estes últimos, desde que a fazenda pública prove em juízo a ocorrência das condições que autorizem essa responsabilidade (BRASIL, STJ, 2001).2

Os Tribunais brasileiros admitem, excepcionalmente, em dois casos, a inversão do ônus da prova, deixando de ser da fazenda pública o dever de comprovar a existências desses atos, passando para o agente o ônus de provar a inexistência dos mesmos.

A primeira hipótese é no caso de o nome do sócio constar na certidão de dívida ativa. Sobre o tema, o STJ uniformizou o entendimento de que: se o nome do sócio consta na CDA, há pre-sunção iuris tantum da infração (BRASIL, STJ, 2005)3 e será dele o ônus probatório e deverá fazê-lo por embargos à execução (BRASIL, STJ,2008).4

Como se vê, a inversão do ônus da prova é justificada, pois, já foi dada a oportunidade de o particular se defender em processo administrativo fiscal que resultou no lançamento do tributo. Note-se, então, que essa inversão somente é possível pois a “dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”, conforme previsão do artigo 204 do CTN (BRASIL, 1966).5

1 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 245.2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso especial 272.236-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,

j. 17.04.2001, D.J.U. 25.06.2001.3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Embargos de divergência em recurso especial 702.232-RS, 1ª Seção, Rel. Min.

Castro Meira, j. 14.09.2005, D.J.U. 26.09.2005.4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Embargos de declaração em recurso especial 953.366-RS,2ª Turma, Rel. Min.

Mauro Campbell Marques, j. 02.12.2010, D.J.U. 15.12.2010.5 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Brasília, 1966. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>. Acesso em: 20 abril 2017.


Contudo, essa presunção de certeza e liquidez da CDA (MACHADO, 2016, p. 264)6 não resulta - como pode parecer - de haver o art. 204 do Código Tributário Nacional adotado a tese segundo a qual os atos administrativos gozam de presunção de validade. Ela decorre da circunstância de ser a inscrição em Dívida Ativa precedida de apuração em regular processo administrativo, no qual é assegurada ampla defesa ao sujeito passivo da obrigação tributária.

No entanto, é uma prática corriqueira da administração fazendária incluir o nome do sócio da pessoa jurídica na CDA, na condição de responsável, sem prévia notificação e possibilidade de contraditório no processo administrativo fiscal, como bem já observou o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1131069/RJ.

Já a segunda hipótese de possibilidade de inversão do ônus da prova é quando a sociedade empresarial não é encontrada funcionando regularmente em seu domicílio fiscal. Nesse caso irá prevalecer a presunção de dissolução irregular da pessoa jurídica, autorizando o redirecionamento da execução para os sujeitos elencados no artigo 135, I e III, do CTN, conforme ori-entação dada pela portaria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional n. 713/2011 e entendi-mento da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça.

Ao contrário do disposto, o Supremo Tribunal Federal, afasta a aplicação de presunções que não revelem o esforço do aparato fiscal para identificar as circunstâncias legais que permitem a extensão da relação jurídica tributária (BRASIL, STF, 2011).7

Com isso, “a mera declaração da autoridade não pode suprir o direito ao contraditório e à ampla defesa daquele responsável” (SCHOUERI, 2016, p. 619),8 garantidos no processo admi-nistrativo fiscal.

Dessa forma, invertendo-se ou não o ônus probatório, comprovado a prática das infrações descritas no artigo 135 do CTN, ou ainda a inscrição do sócio/administrador na CDA ou a dissolução irregular, o magistrado ordenará o redirecionamento do processo executivo tributário, com a introdução do novo sujeito na relação jurídica processual.

Com isso, segundo artigo 8º da LEF, o executado será citado para, no prazo de cinco dias: pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ati-va; ou garantir a execução, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II do CTN), e apresentar, conforme o caso, exceção de pré-executividade ou embargos à execução, neste último caso, no prazo de 30 dias contados da garantia (art. 16 da LEF).

6 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 164.7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 608.426-PR, 2ª Turma, Rel. Min.

Joaquim Barbosa, j. 04.10.2011, DJe 204, divulgado em 21.10.2011, publicado em 24.10.2011.8 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 619.


3. A DOUTRINA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SUA RECEPÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

A disciplina da atividade econômica desenvolveu mecanismos de proteção aos empreendedores, no sentido de limitar as perdas advindas do negócio, uma vez que muitos empreendedores poderiam ficar desmotivados em se lançar a novos e arriscados empreendimentos se pudessem perder todo o patrimônio pessoal caso o negócio não prosperasse.

O princípio da personalização das sociedades empresárias, e sua repercussão quanto à limitação da responsabilidade patrimonial dos sócios, caracterizada pela distinção patrimonial entre a entidade empresária e seus integrantes, destaca-se entre os instrumentos que objetivam mitigar o insucesso da empresa.

No entanto, não raro, essa proteção patrimonial passou a ser usada como um escudo para blindar os sócios contra os credores da sociedade.

É nesse contexto que nasce, em situações excepcionais, a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, afastando-se a distinção entre patrimônio da sociedade e patrimônio do sócio, com o objetivo de satisfazer o débito inadimplido, alcançando “pessoas e bens que se escondem dentro de uma pessoa jurídica para fins ilícitos ou abusivos” (TARTU-CE, 2014, p. 156).9

Em outras palavras, “desconsiderar para fins de responsabilidade é suspender a eficácia da limitação da responsabilidade instituída por uma norma de direito e declarar a responsabilidade executiva subsidiária indireta” (BIANQUI, 2011, p. 52-53),10 permitindo, dessa forma, que o patrimônio pessoal do sócio responda por débitos da sociedade.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica surgiu no caso Salomon vs. Salomon Co, na Inglaterra, em 184411 e classicamente decorre do “abuso de direito”, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

No Brasil, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica foi inserida no sistema normativo brasileiro apenas em 1990, com a edição da Lei n. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor. A legislação consumerista, em seu artigo 28 (BRASIL, 1990),12 não se limitou à figura do abuso de direito, possibilitando ao juiz: “[...] desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou

9 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2014, p. 156.10 BIANQUI, Pedro Henrique Torres. Desconsideração da personalidade jurídica no processo civil. São Paulo: Saraiva,

2011, pp. 52-53.11 RAAD, Gergia Russowsky. Breve análise sobre a importância do precedente britânico Salomon V. Salomon para

o Direito Empresarial. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10112&revista_caderno=8>. Acesso em: 10 abril 2017.

12 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Brasília, 1990. Dispo-nível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.


ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Todavia, em 2002, alguns anos após a edição do Código de Defesa do Consumidor, foi editado o novo Código Civil, que, em seu artigo 50 tratou da desconsideração da personalidade jurídica em atenção aos elementos clássicos de caracterização do instituto, qual seja, o “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial” (BRASIL, 2002). 13

No mesmo formato, em 1998, a Lei n. 9.605, que dispõe “sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente”, disciplinou em seu artigo 4º que poderá ser “desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente” (BRASIL, 1998).14

Não obstante, recentemente, a Lei n. 12.846 de 2013, mais conhecida como lei anticorrupção, tratou por mencionar a prática de ato ilícito como fundamento para desconsiderar a personalidade jurídica, em seu artigo 14, que dispõe da seguinte forma (BRASIL, 2013):15 “A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para faci-litar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídi-ca aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditó-rio e a ampla defesa”.

Portanto, de uma forma ou de outra, é possível notar que a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica no sistema normativo brasileiro, não se limitou apenas a figura do abuso de direito, estendendo seus alicerces normativos na infração a lei, no ato ou fato ilícito, na fraude contra credores e na violação aos estatutos ou contrato social, viabilizando dessa forma, mesmo que excepcionalmente, o adimplemento de eventuais débitos, responsabilizando sócios ou administradores da pessoa jurídica.

4. O NOVO CPC, O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E O INCIDENTE DE DES-CONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, foi introduzido em nosso ordenamento jurídico como modalidade de intervenção de terceiro

13 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.

14 BRASIL. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Lei de Crime Ambientais. Brasília, 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9605.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.

15 BRASIL. Lei n. 12.846, de 1 de agosto de 2013. Lei Anticorrupção. Brasília, 2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.


com o advento da Lei nº 13.105 de 2015, o novo Código de Processo Civil, que regulamentou a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nas relações entre credores e devedores, melhor delineando seus contornos e limitações.

Sob esse manto, ao estabelecer um procedimento específico para desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade no intuito de atingir o patrimônio pessoal dos sócios, o legislador buscou criar “um instrumento de correção dos desvios de finalidade da pessoa jurídica”, pois através dele “o juiz pode reparar os atos emulativos causados por aqueles que se serviram da autonomia e capacidade próprias do ente moral para auferir vantagens injustas ou ilícitas” (ALVES, 1998, p. 273).16

Nesse mesmo sentido, de acordo com Osmar Brina Corrêa Lima (2006, p.69):17 “[A] teoria da desconsideração da personalidade jurídica preconiza, em síntese, o seguinte: quando os próprios sócios, pelo seu comportamento, desconsideram a norma segundo a qual societas distat a singulis e a personalidade jurídica da sociedade, misturando negócios pessoais com os societários, prejudicando credores, nada deve impedir que o Poder Judiciário proceda da mesma forma, com o intuito nobre de proteger os mesmos credores”.

Por outro lado, além de buscar a satisfação do crédito, o instrumento busca resguardar o direito constitucional de defesa (art. 5º, inciso LV da Constituição Federal) privilegiando o contraditório prévio, diante da possibilidade do sócio responder em juízo com seu patrimônio pessoal, em conformidade com os artigos 1º e 7º do CPC/15, que tratam das normas fundamentais.

Igualmente, a separação patrimonial entre o sócio e a empresa e a limitação da responsabilidade, objetiva proteger o exercício empresarial e incentivar o investimento na atividade produtiva, na proporção que restringe os riscos assumidos por quem a desempenha.

Nos termos do novo codex, o “incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo” (BRASIL, 2015)18 (art. 133, caput), devendo observar os pressupostos previstos em lei (art.133, § 1º). No segundo caso, somente caberá intervenção do Ministério Público quando ocorrer uma das hipóteses previstas no artigo 178 do CPC.

Mais adiante, o artigo 133, agora em seu parágrafo 2º, previu ainda a possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica, para dessa vez atingir os bens da sociedade, por débitos adquiridos por seus sócios (desconsideração inversa ou às avessas).

16 ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A Pessoa Jurídica e os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: RENOVAR, 1998, p. 273.

17 CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade Limitada. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 69.18 BRASIL. Decreto-Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 2015. Disponível em:

<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.


Ademais, importante destacar que o IDPJ “é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial” (BRASIL, 2015)19 (art. 134, caput).

Inclusive, a desconsideração da personalidade, poderá ser requerida na própria peça vestibular, hipótese em que estará dispensada a instauração do incidente. Segundo Marcelo Abelha (2016, p. 281):20 “[...] neste caso, de o requerimento ser formulado no próprio ajuizamento da petição inicial, não haveria, tecnicamente falando, uma intervenção de terceiro, porque tal sujeito a ser atingido pela desconsideração será citado na demanda como litisconsorte eventual, isto é, será litisconsorte do réu cuja personalidade se pretende desconsiderar caso seja defe-rida a desconsideração”.

Instaurado o incidente, hipótese em que suspenderá o processo (art. 134, § 3º), o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestarse e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias (art. 135, caput), garantido assim direito a um prévio contraditório.

Tanto no caso de requerimento na petição inicial ou na instauração do procedimento no processo de conhecimento, no cumprimento de sentença ou na execução fundada em título executivo extrajudicial, será o incidente resolvido por decisão interlocutória, nos moldes do art. 136, resguardado o direito de recurso, por meio de agravo interno (art. 136, parágrafo único), agravo de instrumento (art. 1.015, IV) ou apelação (art. 1.022), e como bem destacada Fredie Didier Jr. (2015, p. 521),21 essa decisão resolve um pedido e como tal, “é decisão de mérito, apta à coisa julgada material e à ação rescisória”.

5. A APLICABILIDADE DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONA-LIDADE JURÍDICA NOS CASOS DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR ATO ILÍCITO OU CONTRÁRIO AOS ESTATUTOS OU AO CONTRATO SOCIAL

Realizadas as devidas observações, passemos a analisar o ponto central de nosso estudo, voltado a verificar a aplicabilidade ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos artigos 133 a 137, do novo Código de Processo Civil, aos casos de redirecionamento da execução fiscal, com base responsabilidade prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

5.1. As objeções doutrinárias e jurisprudenciais à aplicação do incidente nas execuções fiscais

Sobre o tema, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) no seminário “O Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil”,

19 BRASIL. Decreto-Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 2015. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.

20 ABELHA, Marcelo. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 281.21 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 521.


aprovou o Enunciado 53, segundo o qual “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”.22

Já os magistrados federais no II Fórum Nacional de Execução Fiscal (FONEF) aprovaram, por unanimidade, a seguinte orientação:23 “O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no artigo 133 do NCPC, não se aplica aos casos em que há pedido de inclusão de terceiros no polo passivo da execução fiscal de créditos tributários, com fundamento no art. 135 do CTN, desde que configurada a dissolução irregular da executada, nos termos da súmula 435 do STJ.”

Da mesma forma, o Grupo de Estudo dos Impactos do Novo Código de Processo Civil sobre as Execuções Fiscais, do Fórum de Execuções Fiscais dos juízes da 2ª Região (FOREXEC), ao analisar os impactos do CPC/15 às execuções fiscais, por meio do enunciado n. 6, firmou a orientação de que “a responsabilidade tributária regulada no artigo 135 do Código Tributário Nacional não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015”.24

No mesmo sentido, João Aurino de Melo Filho (2003, p. 329),25 defende a não aplicação do incidente quando for requerido o redirecionamento na execução fiscal contra diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica, com base no artigo 135, III, do CTN. Para ele, o referido dispositivo legal versa sobre a responsabilidade de terceiro e não sobre desconsideração, motivo pelo qual o incidente previsto no NCPC/15 não se aplicaria, ficando sujeito apenas ao estabelecido no artigo 50 do Código Civil.

Gilson Pacheco Bomfim (2016, pp. 127-144),26 em profundo estudo sobre o tema, igualmente argumenta pela não aplicação do incidente às hipóteses de responsabilidade tributária. Segundo ele, embora possuam o mesmo efeito prático (a possibilidade do patrimônio de um terceiro responder por débitos originalmente incidentes sobre o patrimônio da pessoa jurídica), a responsabilidade tributária e a desconsideração da personalidade jurídica, possuem premissas e fundamentos distintos. Para o autor, a doutrina da desconsideração surgiu porque não era possível responsabilizar o sócio com seu patrimônio pessoal, nas hipóteses em

22 ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS (ENFAM), seminário “O Poder Judiciário e o novo CPC”, 26 a 28 de agosto de 2015, Brasília/DF.

23 FORÚM NACIONAL DE EXECUÇÃO FISCAL – FONEF, II, 16 e 17 de março de 2016, Brasília/DF.24 FORÚM DE EXECUÇÕES FISCAIS DA 2ª Região (FOREXEC), edição 2015, 17 e 18 de setembro de 2015, Escola

da Magistratura Regional Federal da 2ª Região (Emarf), Rio de Janeiro/RJ.25 MELO FILHO, João Aurino. Execução Fiscal Aplicada. Análise pragmática do processo de execução fiscal. Salvador:

Jus Podivm, 2015, p. 450.26 BOMFIM, Gilson Pacheco. O redirecionamento da execução fiscal e o incidente de desconsideração da personalidade

jurídica previsto no novo código de processo civil. In A LEF e o novo CPC: reflexões e ten-dências. O que ficou e o que mudará. Fernanda Duarte, Gilson Bomfim, Janssen Murayama (organizadores), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, pp. 127-144.


que se valia da personalidade jurídica da sociedade da qual era integrante. Já na responsabilidade tributária por ato ilícito, é possível afetar o patrimônio pessoal do sócio administrador por expressa disposição legal.

Ainda segundo Bomfim (2016, pp. 127-144),27 a Lei 6.830/80 estabelece um procedimento próprio para a recuperação do crédito tributário, embora seu artigo 1º estabeleça a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, pois, para ele: “[...] tal aplicação não tem o condão de afastar o procedimento específico para o redirecionamento da execução fiscal”, assim, “a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica a um procedimento específico, previsto em lei especial (Lei 6.830/80), como é o caso dos executivos fiscais, somente poderia ocorrer por força de dispositivo expresso no Novo Código de Processo Civil, a exemplo do que ocorreu no caso dos juizados especiais. Nesse caso, o novo código, expressamente, determina a aplicação do referido incidente aos processos de competência dos juizados especiais (art. 1.062 do Novo Código de Processo Civil)”

.Destaca também o efeito negativo nos princípios da simplicidade, efetividade

e duração razoável do processo, no caso de se aplicar o incidente nas execuções fiscais (2016, pp. 127-144).28

Finaliza, defendendo que a adoção do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execuções fundadas em crédito tributário, resultariam na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 134, § 3º, do CPC/15, o que iria de encontro com o disposto no artigo 146, III, b, da Constituição, que exige a edição de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre “obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência” (BRASIL, 1988),29 o que acontece no artigo 151 do CTN (recepcionado pela Constituição de 1988 com o status de lei complementar), e não seria o caso do Código de Processo Civil (Lei Ordinária).

Já a jurisprudência, sem um posicionamento uniforme, se posicionou em diversas oportunidades pela não aplicabilidade do incidente nas execuções fiscais.

Recentemente, decisão proferida pela Justiça Federal de São Paulo, negou a necessidade do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, redirecionando a execução fiscal para o sócio, aplicando a Súmula 435 do STJ (BRASIL, JF-SP, 2016).30

27 BOMFIM, op. cit., pp. 127-144, nota 26.28 BOMFIM, op. cit., pp. 127-144, nota 26.29 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.

br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 27 maio 2017.30 BRASIL. Justiça Federal de São Paulo. Execução Fiscal 0003808-36.2005.4.03.6105. Data da publicação: 01/04/2016.

Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-21/jurisprudencia-fiscal-legislacao-estadual-tributacao-federal-outras-questoes>. Acesso em: 12 dez. 2016.


Não obstante, há decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª e 4 ª Região, também contrárias a aplicação do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica às execuções fiscais (TRF-4 - AG: 50255847320164040000 5025584-73.2016.404.0000; TRF-4 - AG: 50469559320164040000 5046955-93.2016.404.0000; TRF4, AG 5022099-65.2016.404.0000; TRF-4 - AG: 50393041020164040000 5039304-10.2016.404.0000).

Por fim, no mesmo sentido, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tem defendido que o incidente não se aplica às execuções fiscais, em razão da sua incompatibilidade com o rito previsto para a cobrança do crédito fazendário. De acordo com a PGFN, a LEF só admite como meio de defesa do executado com a possibilidade de produção de prova, os embargos à execução, que só será admitido se o executado garantir previamente o juízo.

5.2. A aplicabilidade do incidente nos casos de redirecionamento da execução fiscal por ato ilícito, contrário aos estatutos ou ao contrato social

Da mesma forma que existem juristas que defendem a não aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas execuções fiscais, o contrário também é verdade.

Sobre a possibilidade de aplicação do incidente, dois aspectos devem ser fixados de plano e merecem destaque.

Primeiro. O Código de Processo Civil é diploma de aplicação subsidiária nas execuções fiscais (art. 1º da Lei 6.830/80). Segundo. O incidente de desconsideração é cabível na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 134 do CPC/15).

Dessa forma, como a LEF, não regula sobre o procedimento para a inclusão do sócio administrador no polo passivo das execuções fiscais, tendo em vista o redirecionamento da cobrança por ato ilícito, devemos fixar como premissa a aplicação subsidiária do Novo Código de Processo Civil, mais precisamente dos artigos 133 ao 137, que regula sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em virtude da similaridade dos efeitos decorrentes de ambos os institutos, conforme entendimento do professor Humberto Theodoro Junior (2016, p. 138):31 “O Código de Processo Civil aplica-se subsidiariamente às execuções fiscais, por expressa previsão legal (art. 1º, da Lei n. 6.830/80), sempre que não houver regra específica na legislação especial. É o que ocorre com o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, que teve o procedimento traçado pela jurisprudência, na ausência de regulação própria na Lei de Execução Fiscal ou no Código de Processo Civil de 1973”.

A primeira questão que merece ser analisada é a aludida falta de disciplina específica para aplicar o incidente as execuções fiscais. Certo é que o artigo 1.062 do Novo Código estabeleceu que “o incidente de desconsideração da personalidade

31 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de Execuções Fiscais. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 138.


jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais” (BRASIL, 2015),32 o que, no entanto, não impede a aplicação do incidente em outros procedimentos estabelecidos em leis extravagantes. Muito pelo contrário. A essência do texto legal é de que, se até no juizado especial, que é regido pelos critérios da “oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade” (BRASIL, 1995),33 é possível aplicar o incidente, não há porque não aplicá-lo em outros procedimentos aos quais tais princípios não foram expressamente descritos pelo legislador.

Outro tópico que merece ser combatido é a aludida distinção de premissas e fundamentos da responsabilidade tributária prevista no artigo 135, III, do CTN e da desconsideração da personalidade jurídica. Classicamente, na visão de muitos doutrinadores a desconsideração da personalidade jurídica decorre do “abuso de direito” e o redirecionamento da execução fiscal do “ato ilícito”, que nesse último caso importaria na responsabilidade direta e pessoal do sócio administrador, por força de disposição expressa em lei, sendo desnecessário então aplicar a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, que, conforme já dito, surgiu porque não era possível responsabilizar o sócio com seu patrimônio pessoal, nas hipóteses em que se valia da personalidade jurídica da sociedade da qual era integrante. No entanto, esse posicionamento se limita a uma análise simples e sumária do problema.

No início desse estudo vimos que a desconsideração da personalidade jurídica, em sua origem, realmente, liga-se à teoria do abuso de direito, não estando relacionada em sua essência a “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” (BRASIL, 1966).34 No entanto, já analisamos nesse mesmo estudo que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica não foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro obedecendo os limites doutrinários originais, tendo assumido conceitos e situações mais amplas, como é o caso do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, do artigo 14 da Lei Anticorrupção e do artigo 4º da Lei n. 9.605/98.

Além disso, a própria jurisprudência do STJ, não leva em consideração a conceito clássico da desconsideração, aplicando as hipóteses de redirecionamento da execução fundada em crédito tributário, nos casos do artigo 135 do CTN, como verdadeiras causas de desconsideração da personalidade da sociedade empresarial. Vejamos trecho da recente decisão destacada (BRA-SIL, STJ, 2015):35 “A desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcional, sendo

32 BRASIL. Decreto-Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 2015. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.

33 BRASIL. Decreto-Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Lei dos Juizados Especiais, 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.

34 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Brasília, 1966. Dis-ponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.

35 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso Especial 1.534.236-PE, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 18.08.2015, DJ 25.08.2015.


apenas admitida nas hipóteses expressamente previstas no art. 135 do CTN ou nos casos de dissolução irregular da empresa, que nada mais é que infração à lei”.

De qualquer forma, ainda que fosse possível reconhecer a diferença conceitual entre o instituto da desconsideração e o do redirecionamento, para Ronaldo Campos e Silva, tal distinção não se mostra relevante para a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas execuções fiscais. Para ele (2017, pp. 666-667):36 “o que realmente importa para adoção de um instrumento processual a uma determinada situação da vida não são as construções acadêmicas produzidas pelo direito material, mas sim a possibilidade do instrumento processual produzir determinado resultado prático pretendido pelas partes”.

O IDPJ previsto no Novo Código Processual Civil veio para regulamentar uma nova modalidade de intervenção de terceiros, conferindo um contraditório prévio, na possibilidade de um integrante de uma sociedade empresarial originalmente demandada passar a ocupar o polo passivo da demanda processual, averiguando sua responsabilidade. O mesmo se repete no caso de redirecionamento da execução fiscal por ato ilícito. Na prática, tanto processualmente ou materialmente, os efeitos serão os mesmos.

Para Cândido Rangel Dinamarco (2010, pp. 495-516),37 existindo unidade de escopos e sendo possível perceber igual resultado econômico para o titular do direito tutelado, essa equivalência funcional resulta oportunidade de utilizar o mesmo instrumento processual. Logo, se na prática, o redirecionamento da execução fiscal e a desconsideração da personalidade jurídica produzem efeitos similares ou praticamente idênticos, deve-se aplicar o mesmo instrumento para ambos, mesmo que exista conceitos materialmente distintos.

Outra resistência na aplicação do incidente tem como justificativa os impactos negativos que gerariam na efetividade e na duração razoável do processo. De fato, são princípios basilares em nosso ordenamento jurídico e não podem e não devem ser deixados de lado. No entanto, também não podemos esquecer que o incidente garante o direito fundamental ao contraditório, que de igual forma, encontra amparo no modelo humanista de processo justo estabelecido em nossa carta magna.

Na atualidade, os princípios que integram as garantias fundamentais de um processo justo, não devem ser considerados como de aplicação absoluta, não podem ser utilizados com base em critérios de melhor aproveitamento e de maior realização em todos os procedimentos e todas as situações processuais (MENDES, 2007, pp. 230-231).38 Os princípios que norteiam os direitos fundamentais devem

36 SILVA, Ronaldo Campos e. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o redirecionamento da execução fiscal por ato ilícito. In: BUENO, Cassio Scarpinella; DIDIER JR., Fredie; RODRIGUES, Marco Antonio. (Coords.). Processo Tributário. Salvador: Juspodivm, 2017, vol. 16, pp. 666-667.

37 DINAMARCO, Cândido Rangel. Electa uma via non datur regressus ad alteran. In Fundamentos do Processo Civil Moderno. 6. ed. Vol. 1, São Paulo: Malheiros, 2010, pp.495-516.

38 MENDES, Gilmar; COELHO, Inocencio; BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 230-231.


ser aplicados da melhor forma, na medida do possível, sempre respeitando as possibilidades jurídicas e fáticas existentes (ALEXY, 2011, pp. 85-95).39

Assim, o legislador ao estabelecer um determinado procedimento ou instituto de direito processual, deve fazê-lo em harmonia com as garantias fundamentais relativas ao processo, consoante as finalidades almejadas, viabilizando a existência desses princípios e respeitando os limites de sua aplicação, sem que isso resulte em violação a constituição, como assevera Delosmar Mendonça Júnior (2001, p. 13),40 pois “havendo colisão entre dois princípios pode haver a primazia de uma certa hipótese concreta ou do outro em determinada circunstância social, permanecendo simultaneamente com igual validade”.

Dessa forma, o legislador, mesmo que vinculado aos valores expressos pelos princípios relativos as garantias fundamentais do processo, pode e deve limitar suas aplicações, respeitando a proporcionalidade, o que aconteceu quando aplicou a desconsideração um prévio contraditório, materializado pelo incidente de desconsideração, o que não afastaria, por exemplo, uma eventual tutela provisória na satisfação do crédito, minorando eventuais prejuízos causados pelo tempo na dinâmica processual.

Em se tratando de processo de execução fiscal, deve ser respeitado com maior veemência o direito constitucional ao contraditório, dado que a Certidão de dívida ativa é formada unilateralmente pela administração pública, e envolve a cobrança de crédito de natureza ex lege e compulsória. Nesse caminhar, Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p. 413),41 concluiu que: “não é possível simplesmente “redirecionar” uma execução sem que sejam apurados os elementos subjetivos da responsabilidade, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Exatamente por isso é que se exige que, na execução fiscal, a desconsideração da personalidade jurídica e o “redirecionamento” da execução sejam feitos pelo incidente previsto nos arts. 133 a 137 do CPC”.

Além disso, segundo alguns doutrinadores, algumas situações práticas e corriqueiras na aplicação equivocada do redirecionamento da execução fiscal, merecem destaque e reforçam a necessidade de aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, para garantir assim um prévio contraditório, até então usurpado em prol da efetividade da tutela jurisdicional a qualquer custo.

A primeira delas ocorre quando o nome do sócio não consta na CDA. Nesse caso, o STJ tem aceito o redirecionamento da execução fiscal contra o responsável, desde de que a fazenda pública prove em juízo a ocorrência das condições que autorizem essa responsabilidade (REsp 272.236/SC). Nesse sentido, Leonardo Carneiro da Cunha, adverte que para que ocorra o redi-recionamento da execução fiscal, mostra-

39 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. Ed. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 85-95.

40 MENDONÇA JÚNIOR, Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 13.

41 DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Fazenda Pública em Juízo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 413.


se necessário a instauração de um incidente (2016, p. 410):42 “Estando o nome do sócio-gerente ou do diretor da empresa na Certidão de Dívida Ativa, a execução fiscal pode ser, desde logo, contra ele proposta, cabendo-lhe questionar a dívida, sua responsabilidade, a validade do procedimento administrativo, sua inclusão na certidão e tantos outros pontos em embargos à execução ou em exceção de pré-executividade. Não estando, porém, seu nome na CDA, a execução somente pode ser “redirecionada” para ele, se for, previamente, instaurado um incidente”.

Outra situação prática que merece ressalva é quando nome do sócio consta na CDA, mas o mesmo não participa do processo administrativo fiscal. Nesse caso, assim como exposto acima, a jurisprudência tem aceito o redirecionamento da execução fiscal em face do responsável e será dele o ônus probatório e deverá fazê-lo mediante embargos à execução.

Ocorre que, a presunção de certeza e liquidez da CDA e das informações contidas nela decorrem de um prévio processo administrativo fiscal, totalmente vinculado, no qual, de um lado a administração pública tem o ônus de provar a existência de uma das hipóteses legais de responsabilização dos sócios, e de outro, é dado a oportunidade do sócio manifestar-se e exercer seu direito ao contraditório e a ampla defesa. Dessa forma, a inobservância (BRASIL, TRF-2ª R., 2000):43 “do procedimento administrativo prévio, que confira ao sócio cotista oportunidade de defesa sobre a imputação de fraude, importa violação ao ‘due processo f law’. A simples condição de sócio não o alça à condição de devedor inscrito, porque de fato e de direito, ainda não o foi. A inscrição em dívida existente refere-se à pessoa jurídica”.

A propósito, Hugo de Brito Machado Segundo (2015, p. 232)44 observa, com inteiro acerto que: “[...] para que um sócio ou administrador seja inserido no corpo de uma certidão de dívida ativa (CDA), é preciso que tenha havido a prévia apuração de sua responsabilidade tributária, no âmbito de um processo administrativo. Não é possível simplesmente acrescentar seu nome ao documento, quando da confecção deste, sem que isso seja o reflexo do que se apurou no âmbito do processo administrativo, do qual a CDA deve ser apenas o espelho”.

Assim, com a vigência do CPC/15 (DA CUNHA e SOUZA JÚNIOR,2016, p. 272):45 “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica passa a ser não apenas aplicável para as execuções fiscais como também obrigatório sempre que na execução se discuta a ocorrência de hipótese de responsabilidade tributária não imputada anteriormente na ocasião do lançamento tributário”.

42 DA CUNHA, op. cit., p. 410, nota 4143 BRASIL, Tribunal Regional Federal 2ª R. Agravo de Instrumento n° 99.02.08513-0/ES, Rel. Desembargador Chalu

Barbosa, j. 14.03.2000, DJU 06.07.2000.44 SEGUNDO, op. cit., p. 232, nota 1.45 DA CUNHA, Leonardo Carneiro; Souza Júnior, Antônio Carlos F. de. Novo CPC e o processo tributário. 13. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2016, p. 272.


O último caso prático que merece destaque, é a inclusão do sócio no polo passivo da relação jurídica processual quando a sociedade empresarial não é encontrada funcionando regularmente em seu domicílio fiscal.

Como já demonstrado anteriormente, tal afirmativa se baseia numa presunção simples de dissolução irregular por alteração do domicílio fiscal sem prévia comunicação à administração pública. “A mera declaração da autoridade não pode suprir o direito ao contraditório e à ampla defesa daquele responsável” (SCHOUERI, 2016, p. 619).46

Outro empecilho apontado na adoção do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execuções fundadas em crédito tributário, é que sua aplicação resultaria na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 134, § 3º, do CPC/15, o que iria de encontro com o disposto no artigo 146, III, b, da Constituição, que exige a edição de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre “obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência” (BRASIL, 1988),47o que acontece no artigo 151 do CTN (recepcionado pela Constituição de 1988 com o status de lei complementar), e não seria o caso do Código de Processo Civil (Lei Ordinária).

De plano é preciso estabelecer que os artigos 133 a 137 do NCPC não estabelecem normas gerais em matéria tributária, mas sim normas processuais, motivo pelo qual, não colide com o disposto na constituição. Por sua vez, os artigos 133 a 137 do CPC/15, tratam do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, e não de hipóteses de suspensão do crédito tributá-rio, não colidindo com o disposto no artigo 151 do CTN.

É certo a instauração do incidente, nos termos do artigo 134, § 3º, do CPC/15, suspenderá o processo até decisão que resolva a questão. No entanto, como bem observa Ronaldo Campos e Silva (2017, p. 669):48 “não há aqui uma autêntica suspensão da exigibilidade do crédito, mas apenas a suspensão da execução, tanto é que, na pendência do incidente, a pessoa jurídica originalmente executada não fará jus a qualquer certidão de regularidade de seus débitos. Ainda que suspensa a execução, o crédito tributário continuará exigível”.

Além disso, não há que se falar também de possibilidade de fraude à execução, por parte do sócio executado, quando suspensa a execução para análise da responsabilidade, por força do 134, § 3º, do CPC/15. Além dos empecilhos gerados pela impossibilidade de a sociedade demonstrar sua regularidade fiscal, já que o crédito tributário continua exigível, o legislador tratou de resguardar o direito do credor frente a tentativas do executado de se opor indevidamente a cobrança.

46 SCHOUERI, op. cit., p. 619, nota 8.47 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.

br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 27 maio 2017.48 SILVA, op. cit., p. 669, nota 36.


Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente, nos termos do artigo 137 do NCPC. No mesmo sentido, o § 3º do artigo 792 do mesmo diploma, tratou de regulamentar o termo inicial para verificação da fraude.

Além disso, como bem destaca Hugo de Brito Machado (2016, p. 221),49 “as fraudes devem ser combatidas com a aplicação das sanções, inclusive penais, cabíveis em cada caso concreto. Não podem servir de pretexto para restrições ao exercício regular dos direitos do contribuinte”.

Já segundo o artigo 185 do Código Tributário Nacional, “presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa” (BRASIL, 1966).50 Nesse mesmo sentido foi o entendimento exarado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial n. 1.140.990/PR, resolvido sob a sistemática dos recursos repetitivos,

Além disso, ainda segundo o Código de Processo Civil de 2015, em cognição sumária, poderá o juiz da execução fiscal, de ofício ou a requerimento do exequente, ordenar a indisponibilidade de bens, em quantidade compatível com o crédito cobrado, para resguardar a efetividade da medida judicial pretendida até o julgamento final do incidente, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Por fim, corroborando o entendimento apresentado, há posicionamentos jurisprudenciais favoráveis a aplicação do incidente nas execuções fiscais.

Recentemente, decisão proferida pela Justiça Federal de São Paulo, aplicou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, independentemente de haver elementos de dissolução irregular nos autos ((BRASIL, JF-SP, 2016).51

No mesmo sentido, o Tribunal Regional da 3ª Região, no julgamento do Agravo de Instru-mento n. 0022670-51.2016.4.03.0000 (BRASIL, TRF-3ª R., 2017),52 de relatoria do Desembargador Federal Wilson Zauhy, entendeu que o “incidente aplicase, em toda sua extensão, à Fazenda Pública, por expressa disposição do artigo 4º. § 2º, da Lei de Execuções Fiscais, que prevê que “à dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial”.

Dessa forma, o incidente de desconsideração “deverá ser adotado nas execuções fiscais, alterando a sistemática atualmente observada pelo Fisco ao desconsiderar

49 MACHADO op. cit., p. 221, nota 6.50 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Brasília, 1966. Dis-ponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>. Acesso em: 11 abril 2017.51 BRASIL. Justiça Federal de São Paulo. Execução Fiscal 0000123-84.2011.4.03.6113. Data da publicação: 08/04/2016.

Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-21/jurisprudencia-fiscal-legislacao-estadual-tributacao-federal-outras-questoes>. Acesso em: 12 dez. 2016.

52 BRASIL. Tribunal Regional Federal, Agravo de Instrumento 0022670-51.2016.4.03.0000/SP, Rel. Desembar-gador Federal Wilson Zauhy, j. 30.05.2017, DJe 12.06.2017.


a personalidade jurídica da empresa executada e redirecionar a execução ao sócio-gerente que praticou ato em infringência à lei, ao contrato social ou ao estatuto” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 138)53

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo desse estudo, analisamos questões importantes e traçamos premissas fundamentais, que nos permitem concluir pela aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos artigos 133 a 137 do novo Código de Processo Civil, no âmbito das execuções fiscais, quando do redirecionamento com base no artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional.

O novo instituto, muito além de criar um rito próprio a ser respeito para que o patrimônio de um terceiro responda pela dívida em questão, é a materialização da garantia constitucional ao devido processo legal e ao contraditório, garantidos no artigo 5º, incisos LIV e LV da CRFB/88, estampando maior certeza e segurança jurídica nas relações processuais.

No caso das dívidas tributárias, o incidente revela-se de importância ímpar, frente os desvios e abusos realizados pela autoridade fazendária na perseguição do adimplemento do crédito tributário, que geralmente só se preocupa com a arrecadação.

A partir de nosso estudo foi possível constatar a possibilidade de aplicação e compatibilidade do instrumento utilizado para desconsiderar a personalidade jurídica com o procedimento da execução fiscal, bem como sua pertinência na efetivação de direitos fundamentais, como a segurança jurídica, o devido processo legal e o princípio do contraditório, como também a preservação do exercício empresarial e o incentivo ao investimento na atividade produtiva, na proporção que restringe os riscos assumidos por quem a desempenha.

Segundo enfoque que direcionou a pesquisa, denota-se que o tratamento diferenciado dado ao crédito tributário pela Lei de Execuções Fiscais não é válvula de escape para arbitrariedades da administração fazendária, mas sim, um recurso vertiginoso na busca pelo adimplemento do crédito tributário, sem para tanto lesar liberdades individuais.

A finalidade da execução fiscal não é a satisfação do crédito a qualquer custo, mas sim, recuperar o credito tributário devido, respeitado o devido processo legal e da maneira menos gravosa para o executado, sob pena de transformar a execução em confisco. Se o contrário fosse verdade, a atuação do Poder Judiciário e o processo de cobrança não seriam necessários.

53 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 138, nota 31.


Na verdade, em se tratando de processo de execução fiscal, deve ser respeitado com maior veemência o direito do executado se opor a pretensão executiva, porque, ao revés dos títulos executivos extrajudiciais, a CDA é formada unilateralmente pela administração pública, e envolve a cobrança de crédito de natureza ex lege e compulsória.

Assim, a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao processo judicial tributário corrige grave falha na efetivação do direito ao contraditório. Isso porque, mesmo que o contraditório possa ser exercido posteriormente ao deferimento do redireciona-mento da execução fiscal em face do sócio, é evidente o prejuízo irreparável a liberdade profissional e econômica, à livre iniciativa, e até mesmo, a própria subsistência do executado, que terá de dispor de parte de seu patrimônio como condição de admissibilidade do recurso e para suspender a exigibilidade do crédito tributário, tudo em nome da otimização da efetividade da tutela executiva fiscal.

Por tudo isso, tem-se a convicção de que o presente estudo auxiliou na percepção do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no novo Código de Processo Civil como um instrumento capaz de efetivar o contraditório no âmbito da execução fiscal, quando necessário o redirecionamento com base no artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional, assegurando também, maior efetividade aos direitos fundamentais do contribuinte.

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