Roteiro prático para a pesquisa jurídica_ como conceber uma fundamentação teórica - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

Como conceber uma fundamentação teórica: roteiro pr ático para apesquisa jurídicahttp://jus.com.br/revista/texto/22322Publicado em 08/2012

Geraldo Batista Júnior (http://jus.com.br/revista/autor/geraldo-batista-jun ior )

É desenvolvido exemplo de fundamentação teórica especialmente na área jurídica com o fim de demonstrar

a aplicação dos conceitos à pesquisa no sentido prático.

Resumo: O presente trabalho tem por fim apreender o sentido teórico e a aplicação prática de uma fundamentação teórica em

pesquisa jurídica, em consonância com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT. A partir da exposição sobre

aspectos metodológicos de um projeto de pesquisa e da formulação sobre o mesmo, o texto busca precisar o sentido de uma fundamentação

teórica. Expõem também, sobre a aplicação dos conceitos operacionalizados da metodologia científica à seara jurídica. É desenvolvido

exemplo de fundamentação teórica especialmente na área jurídica com o fim de demonstrar a aplicação dos conceitos à pesquisa no sentido

prático. È, ainda, utilizado um tema da área jurídica (direitos fundamentais), de modo exemplificativo sem a pretensão de esgotá-lo, para

explicar de modo mais claro como se pode desenvolver uma fundamentação teórica tanto em projeto de pesquisa como na própria

concepção de trabalhos acadêmicos.

Palavras-chave: Metodologia Científica; Pesquisa em Direito; Fundamentação Teórica.

Sumário: Introdução – 2. A noção de Fundamentação teórica – 3. O que deve conter uma Fundamentação Teórica em Projeto de

Pesquisa Jurídica (Dos Conceitos Gerais) – 4. O que deve conter uma Fundamentação Teórica em Projeto de Pesquisa Jurídica (Dos

Conceitos específicos) – 5. Um exemplo de desenvolver uma fundamentação teórica na área do Direito Constitucional ( o caso daTeoria dos

Direitos fundamentais) – 6. Conclusão – Referências.

Introdução

O presente texto tem por fim esclarecer o que é, em metodologia do trabalho científico, uma fundamentação teórica, item central de

um projeto de pesquisa especialmente quando é desenvolvido nas Ciências Jurídicas, onde as pesquisas são em sua maioria teóricas, ou

seja, são pesquisas desenvolvidas com base em teorias expostas em Tratados de Direito.

As pesquisas empíricas - coleta de dados com base em pesquisa de campo (quantitativa) - são mais raras em Direito (à exceção das

ciências afins como Sociologia, Ciência Política, Antropologia Jurídica e Psicologia Jurídica), assim sendo, as pesquisas teóricas acabam

por ser a espécie mais utilizada de pesquisa científica jurídica.

Considerando como essencial da pesquisa jurídica a espécie pesquisa teórica, temos que ter em conta que a Fundamentação

Teórica, elemento da maior parte dos projetos de pesquisa acadêmica, constitui, muitas vezes, um complicado enigma a ser desvendado. No

entanto, tentaremos mostrar que esse importante elemento, quiçá, fundamental, de um projeto de pesquisa na área jurídica e dos próprios

resultados que poderão por ele ser obtidos, não é suficientemente idôneo para obstruir a própria atividade investigatória em si mesma.

Em verdade, tal complicação, ou dificuldade de compreensão sobre a fundamentação teórica não constitui um obstáculo

intransponível. A fundamentação teórica, para a área jurídica, enquanto elemento de um projeto de pesquisa é uma decorrência, dos demais

elementos dessa atividade de investigação científica: Introdução/apresentação, objetivos, justificativa, hipótese, etc.

Admitimos, contudo, que no Direito alguns manuais de metodologia e monografia jurídica não são suficientemente claros quanto à

definição de fundamentação teórica.

Não olvidamos em admitir que existam trabalhos relevantes publicados nessa área (MEZZAROBA & MONTEIRO, 2004; LEITE, 2008;

BITTAR, 2011)[1], e que estes trabalhos são importantes fontes de pesquisa para a exposição dos elementos da metodologia científica para

os cursos jurídicos, também o são para o desenvolvimento da pesquisa jurídica, em si, e para a concepção de trabalhos de conclusão de

cursos (monografia, dissertação, tese).

Entretanto, o espaço reservado à fundamentação teórica não é suficiente para esclarecê-la. Mas, um leitor atento não encontrará

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dificuldades em deduzir, a partir de tais obras, o que é uma fundamentação teórica tendo em conta as noções concisas que são nelas

expostas em conexão com o plano geral das mesmas.

Reconhecemos, porém, que é comum no meio acadêmico, uma certa falta de atenção quanto a isso. Muitas vezes, o aluno tem idéia

do que pretende pesquisar, sabe da existência de algumas obras onde possa encontrar a base teórica para o seu trabalho, sabe o caminho

que pode percorrer na pesquisa, e acaba por fim não sabendo o que significa uma fundamentação teórica. Ora a fundamentação teórica, em

apertada síntese, é a elaboração de um texto baseado na doutrina que expõe o tema da pesquisa que se pretende desenvolver.

Contudo, a preocupação maior em conceber o trabalho acadêmico em sua inteireza, e a preocupação menor com ao que antecede a

pesquisa e o desenvolvimento da mesma na área jurídica acaba dificultando o esclarecimento devido sobre o conteúdo de uma

fundamentação teórica.

Nas sessões seguintes tentaremos descrever os componentes conceituais da Fundamentação teórica, com estrita pertinência

quanto à matéria jurídica. Afinal de contas, a forma não poderá subordinar o conteúdo. Ou seja, existem peculiaridades na elaboração de

trabalhos acadêmicos no Direito que de algum modo os diferenciam dos trabalhos das demais ciências sociais.

2. A noção de Fundamentação Teórica

Fundamentação – substantivo feminino que significa: “1. ação ou efeito de fundamentar(-se). 2. Aquilo que serve de fundamento, ou

de justificativa (por. Ex., para afirmar algo): fundamentação de uma teoria”(FERREIRA, 2001, p. 363). Teórica – adjetivo – relativo à teoria;

esta, por sua vez, significa: “1. conhecimento especulativo meramente racional. 2. Conjunto de princípios fundamentais de duma arte ou

duma ciência. 3. Doutrina ou sistema fundado nesses princípios” (FERREIRA, 2001, p. 705).

Nos Manuais de Metodologia Científica[2] extraímos os seguintes sentidos de Fundamentação Teórica (com denominações

diferentes): marco teórico de referência (SALOMON, 2010); Embasamento teórico/Teoria de base (LAKATOS, MARCONI, 2005) Quadro

Teórico (SEVERINO, 2007).

Para Délcio Salomon (2010, p. 221), o marco teórico de referência reflete:

a) A opção do pesquisador dentro do universo ideológico e teórico em que se situam as diversas escolas, teorias e abordagens de

seu campo de especialização; b) síntese a que chegou, após as análises e críticas a que se submeteu os textos lidos e consultados;c) O

conjunto de conceitos, categorias e constructos abstratos que constituem o arcabouço teórico, em que se situam suas preocupações

científicas, particularmente os problemas cognitivos que preocupam (tanto os já explicitados como os em gestação);d) a relevância

contemporânea ou o caráter de atualização científica exigidos de toda pesquisa;e) o balizamento teórico em que se dará a delimitação do

problema – sua formulação e a operacionalização de conceitos e definições;f) a base e o referencial da metodologia da pesquisa (não

esquecer que teoria e método estão intimamente relacionados).

Por sua vez, Lakatos e Marconi (2005, p. 226), afirmam que:

A finalidade da pesquisa científica não é apenas um relatório ou descrição de fatos levantados empiricamente, mas o desenvolvimento

de um caráter interpretativo, no que se refere aos dados obtidos. Para tal, é imprescindível correlacionar a pesquisa com o universo teórico,

optando-se por um modelo teórico que serve de embasamento à interpretação do significado dos dados e fatos colhidos ou levantados.

Todo projeto de pesquisa deve conter as premissas ou pressupostos teóricos sobre os quais o pesquisador (o coordenador e os

principais elementos de sua equipe) fundamentará sua interpretação

O professor Antonio Joaquim Severino (2007, p. 131) assevera que o objetivo de uma fundamentação teórica, por ele denominada de

quadro teórico é

de esclarecer as várias categorias que serão utilizadas para dar conta dos fenômenos a serem abordados e explicados. Muitas vezes

essas categorias integram algum paradigma teórico específico, de modo explícito. Outras vezes, trata-se de definir bem as categorias

explicativas de que se precisa para analisar SOS fenômenos que são objeto da pesquisa.

Portanto, os estudos nas áreas das Ciências Sociais têm suporte “em teorias para o que é importante dimensionar qual ou quais

teorias fornecem a indicação à pesquisa” (SANTOS, 2010, 218). Na área jurídica, o raciocínio a guiar o procedimento do autor de um projeto

ou texto (artigo), deverá ser o mesmo.

Assim sendo, a partir do esclarecimento sobre o significado dos elementos da expressão fundamentação teórica, nesta seção, é

possível desenvolver a sua noção tendo em conta não apenas isso, mas também o sentido prático que dela podemos extrair.


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Faz-se necessário expor, em apertada síntese, sobre os demais elementos que compõem um projeto de pesquisa, para atingir,

logicamente, o êxito em desvendar o sentido de uma fundamentação teórica.

Para o propósito de estruturação de pesquisa acadêmica nos Cursos de Direito, em geral, os elementos essenciais de um Projeto de

Pesquisa são: Título – ainda que provisório, deve expressar o quanto possível o conteúdo do trabalho, de modo delimitado; se for o caso,

deve conter um subtítulo a fim de melhor expressar o título; Introdução (Apresentação - que constitui uma exposição concisa sobre o tema

objeto a ser pesquisado e como se chegou a ele; Objetivos – são os resultados que precisam ser alcançados através do tema da pesquisa

proposto na Introdução, de modo genérico e específico; Justificativa – cabe ao pesquisador adiantar a contribuição que se espera dar com

os resultados da pesquisa, justificando-se a relevância e a oportunidade de sua realização, mediante o desenvolvimento do projeto. Deve-se

aqui se referir a trabalhos anteriores apontando eventuais limitações dos mesmos e destacar a necessidade de se continuar a pesquisar tal

tema; Hipótese – que hipóteses devem ser utilizadas para explicitar o problema da pesquisa; são indagações que são formuladas com o fim

de serem esclarecidas ao final da investigação científica; Fundamentação Teórica – elemento que tentaremos esclarecer no presente

trabalho; Bibliografia ou Referências – quanto à denominação deste item do projeto, optamos pela de Referências, seguindo, portanto as

normas da ABNT – Associação brasileira de Normas Técnicas[3].

Tendo isso em conta, cada uma destas partes deve necessariamente constituir um roteiro lógico para o desenvolvimento da pesquisa

para um procedimento eficaz e racional e a Fundamentação Teórica representa a base sobre a qual os conceitos são expostos a fim de

esclarecer o problema levantado pela investigação sobre determinadas hipóteses.

A fundamentação teórica deve ser desenvolvida em uma única seção dentro do projeto de pesquisa. Não é recomendável a

estruturação de uma fundamentação teórica dividida em várias seções. A divisão em seções dar-se-á quando da transposição do

embasamento teórico exposto na fundamentação, no texto final resultado da pesquisa: monografia, dissertação, tese etc.

O desenvolvimento textual da fundamentação teórica deve partir de conceitos genéricos a conceitos mais específicos permitindo um

encadeamento lógico no texto. Os conceitos mais gerais devem necessariamente encaminhar o leitor à descoberta de particularidades que

serão os elementos pertinentes ao tema da investigação científica.

Considerando que a formatação (a forma) de uma fundamentação teórica já está devidamente esclarecida, entendemos que para fins

de aplicação prática à pesquisa no Direito (ciência) remeteremos a obras e autores que poderão nos auxiliar sobre o conteúdo de uma

fundamentação teórica.

3. O que deve conter uma Fundamentação Teórica em P rojeto de Pesquisa Jurídica (dos Conceitos Gerais)

Como o método aplicável à pesquisa jurídica e até mesmo a forma do desenvolvimento do raciocínio na composição de trabalhos

acadêmicos é, em regra, o método científico dedutivo, temos que a fundamentação teórica também deve ser estruturada dedutivamente. Isto

é, partindo de teorias genéricas sobre determinado assunto, com referência às obras gerais que possam fornecer maiores esclarecimentos

sobre conceitos jurídicos fundamentais.

Até mesmo a consulta em obras de Introdução ao Estudo do Direito constitui tarefa importante na realização de tal intento (p. ex.:

REALE, 1998; DINIZ, 2010; FERRAZ JR, 2010)[4]. Isso é assim, porque muitas dessas obras, não apenas iniciam ao estudo do direito, mas

dão um embasamento elucidativo sobre os conceitos jurídicos operacionalizados em um artigo científico, em uma monografia, dissertação.

Esses tratados de Teoria Geral do Direito (ou Introdução ao Direito) constituem relevantes fontes de investigação para os

pesquisadores em todos os ramos do direito. No entanto, se for possível ir além, ou seja, da leitura de manuais, é importante manter contato

com obras específicas sobre temas jurídicos que sejam de relevância para a elucidação de conceitos que por ventura possam ser

manipulados em uma pesquisa teórica do Direito.

Nesse contexto, não apenas obras de autores nacionais (ADEODATO, 2007), mas também traduções de autores estrangeiros que

são acessíveis a todos (DWORKIN, 2002) podem ser muito úteis na elaboração do texto resultado da pesquisa, como também podem ser

fontes de inspiração para a elaboração das próprias idéias[5].

No primeiro caso, destaco a obra do Prof. João Maurício Adeodato por ser uma coletânea bastante abrangente e, de certo modo,

não restrita à abordagem dogmática do direito, voltada a uma apreensão crítica do fenômeno jurídico de modo bastante claro que pode ser

compreendida por alunos de pós-graduação e também de graduação. Essa obra discute temas como Direito e subdesenvolvimento, ética,

teoria emancipatória da legitimação, positivismo, modernidade, etc.

Em suma, é um livro que trata de diversos temas, embora conexos entre si, que permite ao leitor um alargamento de sua visão sobre

o direito. Além disso, permite que tenhamos uma visão mais crítica sobre o direito sem partir para a negação do necessário dogmatismo do

qual ainda não podemos prescindir.

No caso de Ronald Dworkin (Teórico norte-americano), encontramos na sua obra sensíveis contribuições à teoria do Direito muito

discutidas hoje no Brasil. Pouquíssimos manuais de Direito Constitucional ou de Teoria Geral do direito deixam de mencioná-lo,

especialmente a sua tese sobre a teoria dos princípios[6].


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Apesar de sua recepção tardia em nossos meios acadêmicos[7], suas posições teóricas, aceitas ou rejeitas, são muito discutidas na

teoria jurídica contemporânea. Ao se falar de princípios jurídicos hoje, não há como ignorar a obras de Dworkin e muito menos as

contribuições, nesse contexto, de outro grande teórico (ALEXY, 2008) que figura nas referências em obras de Direito Constitucional e em

artigos, monografias e teses dessa mesma área e da Teoria Geral do Direito.

Outras teses de outros autores também podem ser utilizadas para a composição de uma fundamentação teórica. O professor

paranaense Luiz Fernando Coelho explorou em um livro muito conhecido do mundo jurídico acadêmico as vertentes do pensamento crítico do

Direito. A sua Teoria Crítica do Direito, (1991) expõe os conceitos jurídicos fundamentais à luz de diversas teorias centradas em diversas

ciências afins do direito, tais como: a Sociologia, a Semiologia, a Psicanálise e Epistemologia.

O propósito da obra é discutir o Direito criticamente em face de tais teorias e da ideologia do Estado, sem prescindir de uma análise

sobre a racionalidade e a legitimidade do direito em rigorosa síntese científica.

Na “ordem do dia” se encontra também a obra de Lênio Luiz Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) crise (2007), obra que constitui hoje

uma reviravolta na teoria jurídica pátria no que concerne à hermenêutica e interpretação do direito[8]. As abordagens do ilustre professor

gaúcho em torno do problema hermenêutico referente ao Direito buscam superar os modelos tradicionais da teoria da interpretação jurídica,

colocando em bases da Hermenêutica Filosófica (Heidegger e Gadamer) a sua análise sobre o direito enquanto texto.

A obra busca superar, como dissemos acima, os modelos tradicionais da Interpretação do direito, tais como: vontade do legislador,

vontade da lei, métodos e elementos de interpretação do direito (gramatical, lógico, sistemático, teleológico) com o fim de inserir nesse

contexto as bases da Hermenêutica Filosófica, para a construção de sentido do direito enquanto texto. E, por fim, esclarecer que a norma de

direito é o resultado do processo de interpretação fundado nesse paradigma hermenêutico. Realça, portanto, a diferença entre texto (de

Direito) e norma[9].

Existe, certamente, uma gama enorme de obras que poderiam ser referenciadas aqui. No entanto, não dispomos de espaço

suficiente para tanto. Esperamos não ter cometido injustiça com grandes obras e seus autores[10]. Mas, é intenção indicar

exemplificativamente, o levantamento de determinadas obras com o propósito de explicitar a estrutura de uma fundamentação teórica,

visando, especialmente, alertar o aluno de Direito para uma parte do universo jurídico que o cerca.

As referências aqui a essas obras são uma demonstração de que uma fundamentação teórica não deve ser concebida apenas com

obras estritamente vinculadas ao tema da pesquisa. Isso quer dizer que, em uma pesquisa sobre Direito Civil, por exemplo, não é

recomendável que a fundamentação teórica de um projeto de pesquisa nessa área fique adstrita aos “manuais” de Direito Civil.

O que uma fundamentação teórica deve demonstrar é que a pesquisa está bem estrutura em bases teóricas em relação às quais há

o reconhecimento da comunidade acadêmica. Ela deve, também, apresentar densidade quanto ás referências (as fontes).

Em outros termos, a problematização no contexto de uma fundamentação não deve ser puramente copista – reprodução do que

dizem os manuais e monografias de pouca profundidade – que, no final das contas, pouco deve acrescentar à pesquisa científica em termos

gerais.

Sabemos que não é possível o esgotamento da bibliografia existente no Brasil e no mundo sobre determinado tema jurídico. Contudo

existem obras acessíveis que não podem ser dispensadas e, a partir delas se chegar a outras que contribuirão decisivamente para a

elaboração do texto tanto da fundamentação teórica quanto do texto final de um trabalho acadêmico.

Nesses casos o que se pode fazer é escolher entre aqueles que brilham mais na constelação da teoria jurídica pátria e internacional

e consultar suas obras de maior relevo; além de se proceder com o afã de curiosidade peculiar a todo pesquisador e fazer descobertas e daí

construir o seu próprio pensamento.

O que deve conter uma Fundamentação Teórica em projeto de pesquisa jurídica (Dos conceitos específicos)

No estrito sentido específico uma fundamentação teórica deve trazer em seu conteúdo as referências sobre teses (expostas em

artigos, tratados, etc.) desenvolvidas sobre o tema da pesquisa que se pretende desenvolver.

O comum é que o aprofundamento maior sobre um tema jurídico seja publicado por meio de trabalho monográfico (Livro, Artigo, tese

de Doutorado constante dos bancos de dados das diversas Universidades do país), pois resultam de trabalho que se delimitou a abordar

aquele tema.

Muitas vezes, tais trabalhos são também, um aprofundamento daquele capítulo específico de um Manual de determinada área jurídica

que, por razões de limite da obra, não pôde ser suficientemente abordado.

Vejamos um exemplo: na obra “Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional” (2007), o

Ministro do STF (Supremo tribunal Federal), Gilmar Ferreira Mendes, analisa dois temas interessantes e de fundamental importância para o

Direito constitucional.


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A obra aprofunda temáticas relativas à Teoria dos direitos Fundamentais que não são suficientemente abordadas em manuais de

Direito Constitucional; do mesmo modo, peculiaridades sobre o Sistema de Controle de Constitucionalidade são revistos em estudo mais

cuidadosos. Algo que não seria possível em um Manual elaborado especificamente para a graduação.

Já dissemos que a consulta exaustiva aos Manuais de direito para definição de conceitos não é um procedimento recomendável. No

entanto, muitos manuais têm a sua grandeza teórica, constituindo-se em verdadeiros Tratados sobre um ramo do direito.

Podemos aqui mencionar a obras de J. J. Gomes Canotilho no Direito Constitucional (2003), de Celso Antonio Bandeira de Mello e

seu Curso de direito Administrativo (2006), como exemplo de manuais de Direito que constituem obras em que se remete necessariamente,

de um modo geral, quando da elaboração de trabalhos monográficos nos respectivos ramos do direito.

Contudo, se se trata de “pesquisa jurídica” e, por força da exigência de cientificidade, o procedimento correto é que se delimite o

quanto possível um tema a ser pesquisado. Em outros termos, pesquisa só é pesquisa científica quando se apresenta um tema específico a

ser abordado. Caso contrário é um manual sobre o tema ou um repertório bibliográfico sem maior valor científico, pois além de não

especificar o tema não problematiza o mesmo a fim de se conferir a ele um caráter científico.

Assim sendo, é preciso muito cuidado com os manuais. Primeiro porque eles existem para apresentar conceitos gerais e “doutrinar” o

leitor sobre os tópicos fundamentais de um ramo do direito. E, em segundo lugar, eles podem restringir conceitos sem a preocupação maior

de aprofundamento.

Um pecado que deve ser evitado é o uso abusivo de citações indiretas (ou o uso de fontes secundárias). Ou seja, o procedimento no

qual se utiliza em pesquisas e na elaboração de trabalhos acadêmicos, de citações de autores através de outros autores. O uso do apud

(expressão latina que significa “citado por”) só se justifica, entre outros casos, quando a obra é estrangeira e de difícil acesso, ou se a obra

é nacional, for de difícil acesso ou se encontra esgotada.

Não se justifica, portanto, abordar qualquer problemática sobre, por exemplo, as teorias sobre o constitucionalismo contemporâneo, e

fazer uso de Manuais para citar indiretamente (de modo secundário) autores que expõem o tema em obras específicas e consagradas.

Veja o exemplo de uso de citação indireta que deve ser descartada:

“A introdução da idéia de ´constitucionalização simbólica´ deve-se a Marcelo Neves em trabalho apresentado para a obtenção do

cargo de Professor titular da universidade Federal de Pernambuco realizado em 1992” (LENZA, 2009, 31).

Ou, de outra maneira, o caso de ser citada uma passagem do autor Marcelo Neves através de Pedro Lenza utilizando-se a seguinte

fórmula: (NEVES, apud LENZA, 2009, p. 31).

A obra do prof. Marcelo Neves (2007) é acessível a todos quanto possam adquiri-la no mercado editorial brasileiro. Se não se

dispõem de verba suficiente para adquirir o livro ou se a biblioteca mais próxima não dispõe em seu acervo desse título, então existe a

alternativa de recorre a artigos do mesmo autor publicado em periódicos de meio físico ou eletrônico (2005). O que poderá ser útil ao

pesquisador quanto ao conhecimento da idéia central de legislação simbólica utilizada pelo renomado jurista.

O que foi exposto aqui é importante não apenas para a fundamentação teórica, mas também para a composição de trabalhos

científicos acadêmicos (artigos, monografias, dissertações e teses). Esperamos que até então tenha sido possível a interpretação dos

conceitos e diretrizes expostas para a construção de sentido de uma fundamentação teórica.

Mas para reafirmar o que abordamos até agora passaremos a tratar da fundamentação teórica num sentido mais prático, com base

em um tema jurídico determinado, que poderá, assim entendemos, permitir a compreensão global sobre a criação científica. Desse modo na

seção seguinte utilizaremos o tema Direitos Fundamentais para, em apertada síntese, demonstrar como seria a composição de uma

fundamentação teórica que embasará um artigo científico ou uma monografia jurídica.

4.Um exemplo de como se pode desenvolver uma fundam entação teórica na área do Direito Constitucional ( a Teoria dos Direitosfundamentais)

Tradicionalmente a doutrina de Direito Constitucional no Brasil expunha a doutrina dos direitos fundamentais com base no apanhado

histórico da formação dessa categoria de direitos, remetendo-se necessariamente, às declarações de direito na era moderna (Declaração

dos Direitos da Virgínia-EUA e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – França) com a indicação da evolução que cada uma

delas promoveu à conceituação e ampliação dos direitos fundamentais (SILVA, 2000).

E de outra parte, se explanava, em geral, as causas históricas fincadas nas teorias filosóficas liberais que inspiraram politicamente

tais fatos históricos, que, diga-se de passagem, são de notória importância da evolução do constitucionalismo ocidental refletindo na maior

parte dos países, inclusive no Brasil (FERREIRA FILHO, 2007). Ou, em outro prisma, tais obras se edificavam em torno de comentários dos

artigos da Constituição Federal embasado estritamente nos direitos de liberdade e de igualdade (PINTO FERREIRA, 1989).


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Seguindo esse itinerário, os “manuais” de Direito Constitucional, após noticia histórica sobre os direitos fundamentais, acresciam

ainda capítulos sobre a Teoria dos direitos fundamentai, os quais se referiam em essência a transposição das “lições dos clássicos” sobre a

Igualdade, Liberdade e outros princípios que foram assim concebidos desde o séc. XVIII pelos teóricos políticos liberais (Locke,

Montesquieu, Rousseau). Portanto, se constituíam em teorizações um tanto imóveis, tendo em vista o valor da Constituição e sua força

normativa.

Desse modo, a exposição apenas indicativa das declarações de direito e sobre o que dispunham, negligenciava o fato de cada uma

das declarações de direito tinha de relevância em termos de inovação de uma para outra, especialmente no contexto dos direitos sociais. Ou

seja, o caráter mais libertário da declaração dos Direitos da Virgínia, e o caráter mais social da declaração francesa.

Com as obras de Paulo Bonavides (2004), Gilmar ferreira Mendes (2007) e Ingo Wolfgang Sarlet (2008)[11] as abordagens sobre a

teoria dos direitos fundamentais não ficaram adstritas a apenas um apanhado histórico e na elucidação de conceitos, muitas vezes

baseados nos doutrinadores estrangeiros que definiam os direitos fundamentais pelo prisma tradicionalista. Essas obras foram mais além.

O manual de Direito Constitucional do Prof. Paulo Bonavides, por exemplo, passou a trazer lições preciosas sobre a evolução

histórica e teórica das gerações de direitos e em outro importante capítulo aborda as formas contemporâneas como diversas teorias

européias se posicionam sobre os direitos fundamentais. Além disso, o ilustre constitucionalista, trouxe, em seu manual, uma explanação

primordial sobre o princípio da proporcionalidade que é um tema estreitamente conexo aos direito fundamentais.

O professor e Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes foi um dos primeiros autores nacionais a discutir, sob os auspícios da

doutrina germânica, uma nova dogmática dos Direitos Fundamentais. O ilustre jurista expõem de modo lapidar a classificação dos direitos

fundamentais tendo em conta a postura do Estado em face dos cidadãos e destes em face do Estado, como também a eficácia dos direitos

fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal).

Trata ainda, do âmbito de proteção dos direitos fundamentais elucidando sobre a determinação de proteção e as restrições a eles,

sem descuidar do exame da exigência da reserva de lei quando cabível em relação à eficácia de tais direitos.

De sua parte o Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Prof. Ingo Wolfgang Sarlet, concebeu uma das mais

expressivas obras sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais. Mas a obra não descura quanto à elaboração de uma importante e

imprescindível noticia teórica sobre a definição conceitual dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o autor, esclarece as diferenças

terminológicas entre direitos humanos, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais e outras denominações (SALET, 2008).

Além disso, o ilustre jurista é hoje considerado uma das maiores referências quanto ao tema. A sua obra A eficácia dos direitos

fundamentais, constitui leitura obrigatória para quem pretende se debruçar sobre o tema. O que há de importante nessa obra, não é apenas a

abrangência quanto ao tema, mas a sua inovadora perspectiva em esclarecer que, pelo prisma constitucional, não há que se divergir quanto

à denominação dos direitos fundamentais. Vale sim, entender que os chamados direitos humanos, em âmbito nacional, estão hoje positivados

no texto da Constituição de 1988.

O que importa, para o referido autor, é discutir a eficácia dos direitos humanos que foram inseridos no texto constitucional e tê-los em

conta como direitos assegurados e que há uma força ideológica em não mais tratar os direitos humanos como ideais a serem conquistados

em termos de positivação dos direitos. Pois a questão central é a aplicabilidade e eficácia das conquistas, quando a esses direitos,

auferidas pelo texto constitucional de 1988.

Se o pesquisador já tem um tema específico definido poderá buscar uma boa fundamentação nas obras mencionadas acima. Caso

ainda esteja percorrendo antes da elaboração de um projeto essa seara a fim de se definir, poderá descobrir que existem muito problemas a

serem enfrentado a partir da teoria dos direitos fundamentais com forte repercussão prática.

Importa destacar, portanto, que a consulta a essas obras constituirá uma valiosa consulta para, em termos de direitos fundamentais,

proceder a um esboço de uma pesquisa mais aprofundada que possa contribuir de modo especial (não necessariamente original),

diferentemente de trabalhos já escritos à teoria jurídica.

5.Conclusão

Vimos em linhas gerais como pode ser elaborada uma fundamentação teórica a partir das indicações metodológicas aqui expostas.

A fundamentação teórica é uma atividade prática, mas que tem forte base teórica e poderá ser decisiva na pesquisa jurídico teórica,

tendo em conta o cuidado que o pesquisador ou o autor de um texto monográfico deve ter.

A preocupação com a aplicação de conceitos metodológicos à área jurídica foi o que nos norteou para a concepção do presente

trabalho.

Entendemos pertinente que a atenção que se deve ter aos referenciais teóricos não é destituída de valor e utilidade. Essas fontes

teóricas (os referenciais) em cada área de conhecimento acabam por ser passagem obrigatória para a concepção de trabalhos acadêmicos.


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A escolha do tema, direitos fundamentais, para exemplificar o modo como se pode desenvolver uma fundamentação teórica é devido

a maior afinidade do autor com essa área do Direito.

Os conceitos metodológicos gerais podem ser utilizados em outros ramos jurídicos.

Uma última palavra: a questão de ser original muitas vezes não está atrelada, necessariamente, à novidade do tema que deva ser

revelado pelo pesquisador, mas sim, estritamente, à forma como um determinado aspecto da teoria jurídica poderá ser abordado de modo

inovador.

Uma abordagem inovadora revela certa originalidade, mesmo sobre temas ou problemas já anteriormente desenvolvidos em

pesquisa. Se não fosse assim não seriam originais, após Aristóteles, as teorias sobre o problema da justiça distributiva

A questão da originalidade em ciências humanas é muito discutida. Mas isso é assunto para outro estudo.

REFERÊNCIAS

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malherios editores, 2008.

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BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática da monografia para os cursos de direito. 9 ed. São Paulo:

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____ . Teoria do ordenamento jurídico. 10 ed. Trad. Maria Celeste C. Leite dos Santos. Brasília: Editora UNB, 1999.

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Notas

[1] Apesar de existir uma vasta bibliografia sobre metodologia científica aplicada ao Direito, e Monografia Jurídica, são os autores

das outras Ciências Sociais que acabam sendo consultados primaria e secundariamente para fins de formatação de trabalhos acadêmicos

na seara jurídica.

[2] Os autores divergem quanto aos elementos de um projeto de pesquisa e a denominação de cada um deles: de acordo com Soares

(2010) os elementos de um projeto de pesquisa são: Problema, Hipóteses, Objetivos Justificativa, Metodologia, Sistema Conceitual, Teoria

de Base (entendemos que estes dois últimos são partes de uma Fundamentação teórica), Instrumentos, Orçamento/Recursos, Cronograma;

para Lakatos e Marconi (2010) os elementos que compõem a estrutura de um projeto de pesquisa são: Apresentação, Objetivos,

Justificativa, Objeto, Metodologia, Embasamento Teórico, Cronograma, Orçamento, Instrumentos de Pesquisa, Bibliografia. De outra parte,

Délcio Salomon restringe a estrutura do projeto de Pesquisa aos seguintes elementos: Tema e Problema, Formulação de Hipóteses, Marco

Teórico de Referência (fundamentação Teórica), Bibliografia Básica, Justificação, Metodologia, Cronograma, Orçamento. Para Antonio

Joaquim Severino (2007) um Projeto de Pesquisa deve ser estruturado a partir dos elementos a seguir: Título, Apresentação, Objeto e

Problema a pesquisa, Justificativa, Hipóteses e Objetivos, Quadro Teórico (fundamentação teórica), Fontes, procedimentos e etapas,

Cronograma, bibliografia.

[3] NBR 6023/2002 – Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT.

[4] O livro da professora Maria Helena Diniz (Compêndio de Introdução à Ciência do Direito) é uma obra consagrada nos meios

acadêmicos sobre Teoria Geral do Direito e conhecimentos afins, tanto filosóficos como sociológicos; ela traz um excelente capítulo

(Capítulo II, 4) sobre a evolução do pensamento jurídico e suas diversas vertentes teóricas e ideológicas, associado cada uma dessas

teorias a autores consagrados considerados clássicos da teoria do direito; encontramos ainda na mesma obra e no mesmo capítulo uma

seção (Capítulo II, 8) sobre a definição da Ciência do Direito e sua concepção ontológica, o ser do Direito ( Capítulo II, 9). O Capítulo II I é

inteiramente dedicado aos conceitos jurídicos fundamentais. Todas esses conceitos, categorias e institutos jurídicos podem ser aplicados a

qualquer sub-área do Direito (ramo do Direito). De outra parte, a obra do Prof. Tércio Sampaio Ferraz Jr. traz uma abordagem inovadora

sobre o conceito do direito; ela está estruturada em diversas concepções metodológicas da teoria jurídica do autor: dogmática analítica,

dogmática hermenêutica e dogmática da decisão ou teoria dogmática da argumentação jurídica. Neste último âmbito específico,

argumentação, o autor revela a importância da teoria da argumentação e sua aplicabilidade no âmbito jurídico. A importância disso reside no

fato de que a teoria da argumentação não é apenas aplicável à retórica (na prática jurídica, por exemplo), mas, também na construção de


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argumentos científicos em defesa de determinado ponto de vista. Quanto à Miguel Reale, é ele considerado um dos maiores juristas de todos

os tempos e sempre é recomendável lançar mão de suas lições sobre o direito para iniciar textos científicos; além disso a sua teoria

tridimensional do direito constitui uma das mais brilhantes formulações epistemológicas sobre o fenômeno jurídico e é reconhecida

internacionalmente.

[5] Devemos esclarecer que a alusão feita a esses autores é apenas exemplificativa e não exaustiva. Existem, obviamente, muitos

outros autores que podem ser consultados. Mas deve-se ter em mente que as fontes não podem ser esgotadas nos dias de hoje, por essa

razão, o pesquisador poderá lançar mão de autores de sua preferência para elaboração de sua base teórica.

[6] É importante fazer menção a um grande autor brasileiro que desenvolveu uma teoria própria sobre os princípios jurídicos:

Humberto Ávila (2005). Sobre uma crítica às teorias de Alex, Doworkin e de Ávila, c.f. Virgílio Afonso da Silva (2003; 2008).

[7] A obra Taking Rights Seriously (Levando os Direitos a Sério) foi lançada nos estados Unidos da América em 1977.

[8] Sem desconsiderar, entretanto, a importante contribuição de Juarez Freitas a teoria da interpretação do direito, com a sua obra

Interpretação Sistemática do direito (2010).

[9] Ver também do mesmo autor: Diferença (ontológica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo (2005).

[10] Mas pelo menos o nome de um grande teórico não pode ser aqui esquecido: Norberto Bobbio. Este pensador italiano, um tanto

eclético, por sinal, escreveu uma obra muito vasta sobre Teoria do Direito (1995; 1999) e da Política (2003), como também, para a teoria dos

Direitos Fundamentais (2004)

[11] A par dessas obras o pesquisador poderá ter acesso a outras tantas que são referidas pelos ilustres pensadores do direito; além

disso, ele poderá vivenciar a experiência de ser induzido a buscar nas fontes por eles indicas valiosas contribuições que possam ser mais

próximas ao objeto específico do seu trabalho de pesquisa.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

BATISTA JÚNIOR, Geraldo. Como conceber uma fundamentação teórica: roteiro prático para a pesquisa jurídica. Jus Navigandi , Teresina, ano 17 (/revista

/edicoes/2012), n. 3328 (/revista/edicoes/2012/8/11), 11 (/revista/edicoes/2012/8/11) ago. (/revista/edicoes/2012/8) 2012 (/revista/edicoes/2012) .

Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22322>. Acesso em: 12 ago. 2012.

Geraldo Batista Júnior (http://jus.com.br/revista/autor/geraldo-batista-jun ior )

Professor de Direito. Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande. Mestre em Ciências Jurídicas pelaUniversidade Federal da Paraíba. Professor do Curso de Direito da Faculdade de Filosofia Ciências e Letras de Cajazeiras (FAFIC).

http://lattes.cnpq.br/2545310938381969 (http://lattes.cnpq.br/2545310938381969)


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Roteiro prático para a pesquisa jurídica_ como conceber uma fundamentação teórica - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças