Royalties do Setor Mineral

Fernando Facury Scaff

Exposição em Partes:1) Aspectos Constitucionais2) Natureza Jurídica3) Aspectos Legais:

Alíquota Base de Cálculo Decadência

4) Proposta de Fundo “do bem”

1a. Parte:

Aspectos Constitucionais

CF, Art. 20. São bens da União:

IX - os recursos minerais, inclusive osdo subsolo;

CF, Art. 176. As jazidas, em lavraou não, e demais recursos mineraise os potenciais de energia hidráulicaconstituem propriedade distinta dado solo, para efeito de exploraçãoou aproveitamento, e pertencem àUnião, garantida ao concessionárioa propriedade do produto da lavra.

CF, art. 20, parág. único: “É assegurada,nos termos da lei, aos Estados, ao DistritoFederal e aos Municípios, bem como aórgãos da administração direta da União,participação no resultado da exploração depetróleo ou gás natural, de recursoshídricos para fins de geração de energiaelétrica e de outros recursos minerais norespectivo território, plataformacontinental, mar territorial ou zonaeconômica exclusiva, OU compensaçãofinanceira por essa exploração.”

2ª. Parte:

Natureza Jurídica

NATUREZA JURÍDICA:

1) Compensação Ambientalou

2) Receitas Derivadas/Tributáriasou

3) Receitas Originárias/Patrimoniais

Compensação Ambiental

Princípio do Poluidor Pagador?

Princípio da Prevenção?

1) Receitas Originárias/Patrimoniais

ou

2) Receitas Derivadas/Tributárias

STF – RE 228.800, Ministro SEPÚLVEDAPERTENCE

“Bens da União: (recursos minerais e potenciaishídricos de energia elétrica): participação dosentes federados no produto ou compensaçãofinanceira por sua exploração (CF, art. 20, e §1º): natureza jurídica: constitucionalidade dalegislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e6º e L. 8.001/90).

1. O tratar-se de prestação pecuniáriacompulsória instituída por lei não faznecessariamente um tributo da participação nosresultados ou da compensação financeiraprevistas no art. 20, § 1º, CF, que configuramreceita patrimonial.

2. A obrigação instituída na L. 7.990/89,sob o título de "compensação financeirapela exploração de recursos minerais"(CFEM) não corresponde ao modeloconstitucional respectivo, que nãocomportaria, como tal, a sua incidênciasobre o faturamento da empresa; nãoobstante, é constitucional, por amoldar-seà alternativa de "participação no produto daexploração" dos aludidos recursos minerais,igualmente prevista no art. 20, § 1º, daConstituição.”

Para a União (DNPM) é uma ReceitaOriginária;

Para os Estados e Municípios é uma ReceitaTransferida: Receita transferida é aquela que é arrecadada

por um ente da Federação e repassada a outro,seja esta arrecadação de origem tributária ounão.

Rateio Federativo: 23% para os Estados e o Distrito Federal; 65% para os Municípios; 12% para a União (DNPM 10%; FNDCT 2%)

Transferências Diretas: P. ex.: IPVA, onde os Estados devem

repassar aos Municípios onde os veículosforem licenciados 50% da arrecadação

Transferência através de Fundos: P.ex.: FPE – Fundo de Participação dos

Estados – 21,5% da arrecadação doIR+IPI para os Estados conforme normasde distribuição previstas pelo TCU

Esta caracterização traz diferença emquestões como:

Fiscalização

Decadência e Prescrição

Fundos com redirecionamento

Porém, a CFEM, para as empresas, é custo.

3a. Parte:

Aspectos Legais: Alíquota Base de Cálculo Decadência

Lei 7790/89 - Regulamentou aCFEM de forma imprecisa, em facede vetos presidenciais

Lei 8001/90 – Regulamentou commaior precisão preenchendo aslacunas deixadas pela normaanterior e permitindo sua efetivacobrança

Aspectos Legais:

ALÍQUOTA

Alíquotas: Lei 8001/13-03-1990:(Seletividade) I - minério de alumínio, manganês,

sal-gema e potássio: 3%; II - ferro, fertilizante, carvão e demais

substâncias minerais: 2%; III - pedras preciosas, pedras coradas

lapidáveis, carbonados e metais nobres:0,2%;

IV - ouro: 1% quando extraído porempresas mineradoras, isentos osgarimpeiros.

Aspectos Legais:

BASE DE CÁLCULO

Base de Cálculo: Lei 8001/13-03-1990: “Art. 2º Para efeito do cálculo de

compensação financeira (...) entende-se por faturamento líquido o total dasreceitas de vendas, excluídos ostributos incidentes sobre acomercialização do produto mineral, asdespesas de transporte e as deseguros.”

Base de Cálculo: Lei 7990/89: Art. 6º A compensação financeira pela

exploração de recursos minerais, parafins de aproveitamento econômico, seráde até 3% (três por cento) sobre ovalor do faturamento líquidoresultante da venda do produtomineral, obtido após a última etapado processo de beneficiamentoadotado e antes de suatransformação industrial.

Exclusão da Base de Cálculo: os tributos incidentes sobre a

comercialização do produto mineral Tributos sobre o faturamento: ICMS, PIS,

Cofins, IOF- ouro? Outros também (IR,CSLL)?

E os incentivos fiscais concedidos para oICMS?

E quando não há destaque do ICMS naNF?

E quando ocorre simples remessa?

Exclusões da Base de Cálculo Despesas de transporte

E o transporte dentro da mina? Só é excluído o frete pago? E o transporte próprio?

Qual o valor? E o transporte que não se configura frete?

A lei não distingue.

O que se deve entender por: “valor do faturamento líquido” “resultante da venda do produto

mineral” “obtido após a última etapa do processo

de beneficiamento adotado” “e antes de sua transformação

industrial”?

Aspectos Legais:

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

Decadência e Prescrição: qual a regraaplicável?

Lei nº 10.852, de 2004: Art. 47. Ocrédito originado de receitapatrimonial será submetido aosseguintes prazos: I - decadencial de dez anos para sua

constituição, mediante lançamento; e II - prescricional de cinco anos para sua

exigência, contados do lançamento.

§ 1o O prazo de decadência de que trata o caputconta-se do instante em que o respectivo créditopoderia ser constituído, a partir do conhecimentopor iniciativa da União ou por solicitação dointeressado das circunstâncias e fatos quecaracterizam a hipótese de incidência da receitapatrimonial, ficando limitada a cinco anos acobrança de créditos relativos a períodoanterior ao conhecimento.

§ 2o Os débitos cujos créditos foram alcançadospela prescrição serão considerados apenas para oefeito da caracterização da ocorrência de caducidadede que trata o parágrafo único do art. 101 doDecreto-Lei no 9.760, de 1946 (O não-pagamentodo foro durante três anos consecutivos, ou quatroanos intercalados, importará a caducidade doaforamento)

A norma mencionada, de 2004, seaplica às situações pretéritas ou emcurso? CF, Art. 5: Princípio da Irretroatividade

das Leis: XXXVI - a lei não prejudicará o direito

adquirido, o ato jurídico perfeito e acoisa julgada;

Qual o prazo decadencial dassituações anteriores a 2004?

Não se trata de uma relaçãotributária.

Não existia norma de direito públicoque regulasse a matéria. Por ser receita pública originária, torna-

se inaplicável o Código Civil que regeas relações de direito privado.

Princípio da Simetria: Decreto 20.910/1932:

Art. 1º - As dividas passivas da União,dos Estados e dos Municípios, bemassim todo e qualquer direito ou açãocontra a Fazenda Federal, Estadual ouMunicipal, seja qual for a suanatureza, prescrevem em cincoanos contados da data do ato oufato do qual se originarem.

STJ: Ministro José Delgado: 3. De fato, embora destituídas de natureza

tributária, as multas impostas, inegavelmente, estãorevestidas de natureza pública, e não privada, umavez que previstas, aplicadas e exigidas pelaAdministração Pública, que se conduz no regularexercício de sua função estatal, afigurando-seinteiramente legal, razoável e isonômico que omesmo prazo de prescrição - qüinqüenal - sejaempregado quando a Fazenda Pública sejaautora (caso dos autos) ou quando seja ré emação de cobrança (hipótese estrita prevista noDecreto 20.910⁄32). Precedentes: Resp860.691⁄PE, DJ 20⁄10⁄2006, Rel. Min. HumbertoMartins; Resp 840.368⁄MG, DJ 28⁄09⁄2006, Rel. Min.Francisco Falcão; Resp 539.187⁄SC, DJ 03⁄04⁄2006,Rel. Min. Denise Arruda.

4a. Parte:

Proposta de Fundo “do bem”

Origem e escopo preliminar: Discussões sobre alterações na CFEM

Minerária. Grupo de trabalho no MME Foco: Dádiva ou Maldição? – Maria

Amélia Enriquez Escopo preliminar:

Partilhar a arrecadação da CFEM tambémentre os Municípios afetados pelamineração, embora não mineradores.

Direcionar a receita para atividadessociais.

CF, art. 20, parág. único: “É assegurada,nos termos da lei, aos Estados, aoDistrito Federal e aos Municípios, bemcomo a órgãos da administração direta daUnião, participação no resultado daexploração de petróleo ou gás natural, derecursos hídricos para fins de geração deenergia elétrica e de outros recursosminerais no respectivo território,plataforma continental, mar territorial ouzona econômica exclusiva, ou compensaçãofinanceira por essa exploração.”

Espécie de “direcionamento” já existente

Lei 7990/89: Art. 8º O pagamento dascompensações financeiras previstas nesta Lei,(...) será efetuado, mensalmente(...) vedada aaplicação dos recursos em pagamento dedívida e no quadro permanente de pessoal.

Nada obsta que a lei adote este tipode procedimento, seja através derecursos dirigidos aos demaisMunicípios, seja carimbando-os. O importante papel do Ministério

Público A prudência recomenda que não

se aumente a carga fiscal daCFEM em função desseargumento.

Obrigado pela atenção Fernando Facury Scaff:

Professor da Universidade de São Paulo –USP

Professor da Universidade Federal do Pará– UFPA (licenciado)

Advogado - Sócio do escritório Silveira,Athias, Soriano de Mello, Guimarães,Pinheiro & Scaff – Advogados.www.advassociados.com.br

Doutor em Direito pela USP E-mail: scaff@advassociados.com.br