Savigny, Friedrich Karl von - Metodologia Jurídica - edição brasileira

7/22/2019 Savigny, Friedrich Karl von - Metodologia Jurdica - edio brasileira

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METODOLOGIAJURDICA


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METODOLOGIA JURDICA


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e n f r o U n i v e r s i t r i o B i f e r d o s R e i sB I B U O T E S

N de Regi str o: .D a t a d e E n t r a d a :J.S). JS.

FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY

Metodologia Jurdica

TraduoHEBE A . M . CALETTI MARENCO


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Copyright by Friedrich K arl von SavignyTradu para o portuguH ebeA.M. Caletu M atencoA dequa lingti caRegina Clia de Carvalho Paschoal LimaProjeo E ditorialK atia Verginia PansaniCopicesaueeCapaAna Teresa M urgel de Castro SantosCatalogao na fonte do D epartamento N acional do L ivro

S267mSavigny, F riedrich K arl von, 1779-1861.M etodologia jurdica / Friedrich K arl von Savigny;traduo doalemo para oespanhol J . J . Santa-Pinter,traduo para o portugus HebeA- M. Caletti Marenco;adequao lingstica R egina Clia de Carvalho PaschoalLima. - Campinas, SP :E dicamp, 2001.112 pp.; 11,5x21 cm.ISBN 85-88513-06-41. Direito - M etodologia. 2. Pesquisa jurdica -Metodologia. I . T tulo.

CD D 340.1

[2004] .Todos osdireitos desta traduo reservados edicamp - Editora e Distribuidora CampinasRua Presidente Wenceslau, 141 -Jd. Flamboyant13090-510 - Campinas - So Paulo - Brasil ,Tcls.: 193295.1229 / 3254.7384 Fax: [email protected]

S U M R I O

PREFCIO ixINTRODUO .-. xv

Primeira ParteAPRESENTAO DAS NORMAS DE ELABORAO

ABSOLUTA DA CINCIA DO DIREITO

Elaborao filolgica da jurisprudncia 8Conceito etarefa dainterpretao 8Princpios fundamentais para a interpretaoem geral 15H istria dainterpretao 22Glosadores 22Comentadores . 22Humanistas ranceses 23Hoandeses 24Escoa alem 25

Elaborao histrica da jurisprudncia .... 28Vinculao histrica 29Separao histrica 30Erro dospenalistas 31Errodoscvilistas 31
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A jurisprudncia como cincia auxiliar paraoutras cincias 33A polica 33A histria '.. 33

Elaborao sistemtica da jurisprudncia.... 34Crticas dos intentos realizados at o presente v 34Primeiro caso desenvolvimento dosconceitos 37Segundo casoordenamento dos princpios dodireito 39

Da nterpreatioextensiva erestritiva 40Aplicao desta crtica geral da interpretao ex-tensiva erestritiva crtica deescritos pe-nais particulares 51Influncia dafilosofia najurisprudncia 53

Segunda ParteMETODOLOGIADO ESTUDO LITERRIO

DA JURISPRUDNCIAObservaes preliminares arespeito daleituracrtica ehistrica 57Aplicao dasregras indicadas empartes espe- .ciais doestudo jurdico 60Indicao detalhada de umabiblioteca jurdica 64

Direto cvil 65D ireto penal 78

Terceira ParteMETODOLOGIA DO ESTUDOACADMICO DOJURDICO

Plano docurso jurdico acadmico 88

O estudo dajurisprudncia segundo o estadoatual dasuniversidades 89Os meios auxiliares 90E studo das ontes : 90Utiliza mediata das dissertaesacadmcas.... 91


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P R E F C I O

A hermenutica tida, nos dias atuais,como tcnica da interpretao. A o intprete criati vo, n basta a abstr a normati va, todavia fa^ -senecessia a ecundidade hermentica, que conduzirinvevitavemente concretiza prica do D ire to (Paulo L opo Saraiva). IA ristteles ensinava que as palavras ssinais das afees da ama, que s as mesmas paratodos e constituem as magens dos objetos que s dticos ara todof.Bocio compreendia como interpretaoqualquer i ermo que signifi ca alguma coisa or si mesmo.Por muito tempo, pensou-se que o processo interpretativo emanava da alma ou da mente. Peirce, apesar do rano da antiga doutrina,conseguiu perceber que esse processo no erafruto, puro e simples, da mente humana, masum hbito de ao: a resposta que o intrprete; habitualmente, oferece ao signo { teoria dasemitica de M orris).Friedch K arl von Savigny (1779-1861),na Alemanha, notava que a lei, antes de ser umacriao arbitrria do legislador, resultado de sua

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razo, deveria refletir o desenvolvimento histrico do povo, porque, na medida em que as condies da vida social se alteram, deve a lei seadaptar s novas condies. E sclarecia, ainda, quese quisssemos saber qual o sujeito por quem epara quem era elaborado o direito posto, perceberamos que era o povo (Giorgio BalladorePallieri e Jos T avares nhttp:/ / www.dji.com.br/ dicionrio/ escola_ historica_do_direito.htm.Pelos idos de 1814, Savigny preocupava-se com o significado literal da lei: interpretarera determinar o sentido expresso na norma. assim que, em M etodologiaJurica, fruto de- aulaministrada cujo objetivo foi o simples registrode suas palavras, Savigny firma quatro tcnicasde interpretao ainda hoje respeitadas:

I a) a.gramatical;b) a lgica;c) a sistemtica; e,d) a histrica.Vinte e cinco anos depois, Savigny, ro-manista, civilista, afirmava ser puramente histrica a funo da hermenutica jurdica e acabou

ignorando a significativa necessidade do liameentre passado e presente, como escreve RodrigoA ndreotti M usetti nhttp:/ / www.direito.adv.br/ artigos/ H erm.Jur.A mbiental.htm.Para que a justia seja possvel, necessrio mais que a tcnica simples do ato de interpretar, mas a conscincia de que interpretar um ato de servio, pois a lei deve existir paraX . , ,

servir o homem e no para escraviz-lo (Tomsde A quino n Rodrigo A ndreotti Musetti).N o se deve resumir, a interpretao, expresso perversa utilizada at os nossos dias:"E ncontrai alguma brecha" ou "Feita a lei, cuidada a malcia", pois que a norma no perfeitae sempre permitir alguma interpretao funesta, a fim de privilegiar alguns poucos e esquecerde outros tantos, isto enquanto existir a pr-dis-posio ao egosmo.Cabe : pessoa humana, que possui opoder de dizer'o contedo legal ao caso concreto, dar manuteno do bem repudiado e noconceder a satisfao de grupos ou de interesses individuais de alguns tantos descompromis-sados com o sentido de justia ou mesmo como sentido do bem comum.J velho o discurso de que boa a le ,quando executada com retid. I sto boa serem havendo no executor a virtude, que no legislador n havia. Porque s a modera, a nte reza e a eqidade, noaplicar das m les, as poderiam, em certa medidaescoimar de mpureza, dureza e maldade, que encerraram (Rui B arbosa).Porm, mais do qe responsabilizar omagistrado, pela aplicao da norma, faz-se necessria uma conscientizao de que o D ireitono uma arma de manipulao social, polticaou econmica, mas uma fonte de harmonizaoda convivncia humana. Sem esta diretriz, continuar nosso judicirio sendo conduzido ao caos,e a descrena do poder ser inevitvel, como jvem se acentuando desde as fortes crticas nos

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idos que antecederam a revoluo de 1964 atos nossos dias.N o h como suportar uma justia atrasada, preciso trabalhar por uma justia preventiva e isso um processo que deve ser implantado, administrado e efetivado por anos incansveis. Utopia ou no, s desta maneira, a meuver, que nos aproximaremos da verdadeira democracia e justia social.N esse sentido no poderia existir melhorcaminho reflexo seno uma das mais absorventes tragicomdias do sculo XVI I : 0 M ercador de V eneza,A lm da intrigante capacidade de captaras mais diversas manifestaes da psique humana, Shakespeare faz uma crtica lei e os meandros que ela permite pela sua prpria naturezaimperfeita.

Uma trama em que Shylock e A ntniotravam uma disputa de dignidade evida. Shylock,o rico judeu, de natureza avara e rancorosa,espelha a imbecilidade, e desenha a trajetria aque estes sentimentos podem conduzir o homem; fechados os olhos dignidade, usufruindo da lei e de tudo o que est m, de forma satisfazer seus prprios desejos.A ntnio o bom mercador, enlaado, eameaado legalmente de morte, embora num atode profunda egitimidade.N um acordo imprudente, Antnio assume por meio de uma letra, uma dvida em quedeclara que, em determinado dia e lugar, se aimportncia no for paga, ele dar direito, ax ii

Shylock, de uma libra de carne que do seu corpo ser cortada onde, poca, escolher o malfico credor.O infeliz A ntnio coberto por tristesacontecimentos, posto que suas embarcaesnaufragaram e toda sua riqueza estava ali depositada, perdida, ento, nas profundezas dos oceanos. Pobre A ntnio! T ornou-se a presa perfeitade Shylock, pois que, apesar dos inmeros pedidos, do prprio devedor e de outras personagens importantes da poltica romana, no podeser resgatada a letra impertinente que ululava nasmos do judeu pronta para ser cumprida risca. N ada o impedia da sua vingana nem tampouco o montante da dvida multiplicado. Queria o pedao de carne prometido e haveria deobt-lo, em nome da justia!Shylock reclamava, ao doge, a aplicao

da lei, a pena justa cominada na letra vencida.M uitos amigos pleiteavam favor daverdadeira justia, suplicavam para quealei, umanica vez, ao menos, fosse torcida em seu sentido pelo doge. A final, conceder-se-ia uma injustia pequena em troca de uma grande justia.(Como se a justia-assim pudesse ser medida!)N ada poderia impedir aquele absurdo,haja vista que realizar tal concesso significariaa completa desordem social. Um precedente desta natureza serviria para estabelecer a mais profunda insegurana no prprio sistema.D iante de tanta aflio, o doge concedeu o cumprimento da lei: que fosse retirado domercador "uma libra de carne", apenas, e ne-xi i i


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nhuma gota de sangue sequer! Conforme dispunha o texto constante da letra e que aquelaCorte fazia cumprir. ' 'M as como cortar a carne sem verter o .sangue? Como cort-la na justa medida de umalibra? Sem pretenso de uma anlise literriaou filosfica, clamamos somente pela simplicidade. N o h razo para dificultar palavras ousentidos; h, sim, apenas o bom senso e o anseio de que se cumpra o que se props a fazer:a justia.A lei no pretende ser perfeita, ela espera apenas ser cumprida por homens imperfeitos, mas dispostos a realizar o justo, favor da boaconvivncia, hoje e amanh, em sociedade. E , como j se afirmou, melhor que esperar umajusta interpretao prevenir a doena daincompreenso e da intolerncia.A s le s n criam um c ima. O D ireto efetivouma resultante concreta da moral (Jos I tigenierosin 0 H omem M edcre).

Campinas (SP), 13.11.2001A Editora

I N T R O D U O

Uma vez que o xito dos trabalhos eruditos no depende somente do talento, isto ,do grau da fora espiritual do indivduo, nemda aplicao, ou seja, de certo uso dessa fora,deve existir tambm um terceiro fator do qualdependa .em grande medida o mtodo, a direo de.tal fora. Cada um tem um mtodo, masem poucos tem-se tornado uma conscincia eum sistema. Porm, o mtodo elevado a sistema pelo fato de que uma cincia estruturadaem coriformidade com as leis inerentes suanatureza ou em conformidade com um idealdesta. S a contemplao dela nos conduzir aum mtodo correto. Como podemos, ento, atingir o ideal de uma cincia? Um meio auxiliar geral a histria da literatura, pois dela surge oestudo literrio, e com isso, um mtodo geral eum juzo sobre o indivduo particular. Se considerarmos, por exemplo, a carreira cientfica deum jurista, conheceremos o seu mtodo e, porconseguinte, provavelmente um mtodo poss-

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vel. Se compararmos este com a cincia, poderemos julgar tambm o mtodo dele. A histriada literatura sempre nos leva, ento, a um mtodo e seu julgamento.Porm, tambm podemos e devemospensar em escolas e perodos de cada cincia.Disto resultar um mtodo geral de todos oseruditos de uma determinada poca. Devemoselaborar esses perodos tambm do ponto devista da histria da literatura. Por meio de muitas comparaes, poder ser estabelecido o carter dos mtodos de ento. Toda a histria daliteratura nada mais que a histria do mtodo,cada uma depende da outra, e uma deve ser aclarada pela outra.O objetivo destas als consiste empesquisar o estudo da nossa cincia, para poderaproveitar as caratersticas dos eruditos particulares. O que melhor? Ter em conta os jur istas antigos ou os modernos? Cada um delesapresenta uma vantagem. N o se encontra maisa erudio fundamental geral na elaborao dajurisprudncia que existia anteriormente, pois,mesmo que em todo mtodo exista, alm do aspecto individual, algo da poca, tambm assim,na jurisprudncia, muito se deve poca e vice-,versa. Se tomarmos em considerao os erudi-.tos modernos, poderemos observar melhor emais diretamente algumas coisas. Por esta razo,nestas aulas, tomaremos mais em consideraoaqueles que cultivam nossa cincia, sem excluir.completamente os antigos.XV I

Como deve, ento, ser elaborada a cincia do Direito? Pode-se pensar em: uma elaborao absoluta no voltada ao eventual meio auxiliar da literatura, um sistema puro como fundamento; e voltada a ditos meios auxiliares.

A s normas de uma elaborao cientficaabsoluta devem ser procuradas em outro mtodo. Por isto, comearemos por este mtodo absoluto. Mas nele devem se estabelecer normaspara relacionar os eventuais meios auxiliares coma elaborao -absoluta. E nto, proposto o seguinte problema: de que maneira devem ser utilizados os escritos elaborados no marco de nossa cincia, e como aproveitar a leitura com respeito s normas absolutas? Finalmente deverser estabelecido como fazer uso de um novomeio auxiliar, o estudo acadmico, com relaoao estudo absoluto da jurisprudncia.A ssim sendo, a metodologia jurdica .compreende trs partes:

metodologia absoluta; metodologia do estudo literrio dajurisprudncia; metodologia do estudo acadmico.

A s caratersticas literrias devem ser incorporadas primeira parte E las nos mostramas normas da elaborao perene da jurisprudn-xvii


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cia, seja positiva ou negativa: positiva, se seguiuum mtodo correto; negativa, se elaborou a cincia de modo incorreto ou inverso.

xri

Primeira Parte

A P R E S E N T A O D A S N O R M A S D E E L A B O R A OA B SO L U T A D A C I N C I A D O D I R E I T O

Se considerarmos, historicamente, o E stado como um ser que age, poderemos imaginar, em separado, certas categorias d ditas situaes, a legislao entre elas, isto , poderemospensar o E stado como legislador. O objetivo dacincia jurdica , por conseguinte, apresentarhistoricamente as funes legislativas de um E stado. Porm encontramos que a legislao real dupla, porque: estabelece os direitos que o E stadoquer garantir para os cidados particulares: o direito privado ou civil; refere-se s disposies que ele estabelece para proteger as leis: o di-. reito penal.

A ssim, existem duas partes principais dajurisprudncia: a cincia do direito privado e ado direito penal. Mas o direito pblico - a apresentao sistemtica da constituio do E stado


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- no pode ser enquadrado no conceito da jurisprudncia, pois o direito pblico supe o E stado s existente, enquanto a cincia legislativao concebe como autuante. A mbos entrelaam-se, mas no podem ser compreendidos sob o mesmo conceito. Porm, no com isto que se negao grande interesse no estudo do direito pblico.A gora grande parte do direito pblico.deve sertratada de maneira similar ao direito privado. Porexemplo, uma propriedade tem jurisdio, domesmo modo que qualquer outro direito privado, porque em todos os E stados modernos existe uma relao que mais antiga que nosso direito pblico: a constituio feudal. O direito pblico dos tempos antigos era mais puro.Por conseguinte, a funo legislativa dupla: legislao de direito privado e legislaode direito penal. Porm, as normas da elaborao devem ser deduzidas daquilo que comums duas: os princpios fundamentais. E les so:

a cincia legislativa histrica; a cincia legislativa filosfica; a cincia legislativa. histrica e filosfica.A cca egislativa uma cca histri ca. Anecessidade do prprio E stado; radica em quedeve existir algo entre os indivduos que limiteo domnio da arbitrariedade de uns contra os outros. O E stado faz isso por si mesmo, por.serum fenmeno entre os indivduos, porm isso feito diretamente pela funo legislativa. O grau*de limitao do indivduo deveria ser indepen

dente da arbitrariedade do outro, e um terceirodeveria decidir at onde poderia chegar a limitao. Porm, desde que haja um grande espaopara a arbitrariedade do terceiro, melhor seriaque existisse algo totalmente objetivo, algo totalmente independente e afastado de toda convico individual: a lei. E la deveria, ento, sercompletamente objetiva conforme a sua finalidade original, ou seja, to perfeita que quem aaplicasse no teria que adicionar nada de si prprio. D enomina-se saber histrico, todo saberde algo objetivamente dado. Por conseguinte, todo o carter da cincia legislativa deve ser histrico, isto novamente implica que deve ser:

a) histrico no prprio sentido, eb).- filolgico.A respeito de a por enquanto, deve

mos adiar a discusso.A respeito de b novamente, este princpio deve ser inferido da natureza da coisa. Aexistncia livre e a independncia do indivduocom respeito vontade de outros devem ser defendidas necessariamente em todo E stado.E xiste a seguinte alternativa: ou designado um rbitro para os provveis litgios entreos indivduos, ou, melhor, existe algo totalmente exterior, que no depende de arbitrariedadealguma: a lei. I sto , a lei civil, no que tange determinao da ao do indivduo, ou a lei penal, no que se refere garantia de dita ao. Destaforma, no a arbitrariedade do juiz a que tomaa deciso, mas a prpria lei. O juiz apenas reco-


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nhece as normas e as aplica no caso particular.E stas normas esto estabelecidas pela cincia dodireito. Por isso, o juiz, alm'da funo em comum com o jurista, tem mais outra. Uma vez ' 1que a lei foi estabelecida para excluir toda arbitrariedade, a nica ao e a nica tarefa do juiz uma interpretao puramente lgica.I sto est incluso na expresso: a jurisprudncia uma cincia puramente filolgica.Ser que, desde o incio, este princpiofoi reconhecido como certo?N a nova cincia legislativa, alm da teoria legal, encontramos um sistema de prtica,que freqentemente se ope a ela e, por conseguinte, origina duas classes de juristas: os tericos e os prticos. A causa desta ciso foi a indiferena que manifestou o poder legislativo a respeito da legislao, na maioria dos E stados mo- idernos. O s juizes consideravam que tinham justificativas para mudar a antiga legislao porquemuitas situaes novas no concordavam comaquela, e porque o poder legislativo no exercia suas faculdades. I sto muito significativo naA lemanha, especialmente no direito penal, pasno qual, em perodos anteriores, foi permitidoque a prtica existisse tranqilamente junto teoria, e s nestes ltimos tempos foi muito atacada. JThibault, Bret %ur Kri ti k der FeuerbachschenTheorie des penl ichen Kechtes (Contribuies crtica da teoria feuerbachiana do direito penal),p. 98]. E m outros E stados, desconhecem-seestas disputas, especialmente na Inglaterra, onde

impera, especialmente no direito penal, a aplicao literal da lei, e onde nunca se chegou auma interpretao lgica correta. Faz tempoque l foi estabelecido o jurado que pesquisa ofato. Por meio destes casos, bem como pelasnovas instituies, na Frana, comprova-se quenosso princpio fatvel.A . cca legislati va fi losfica. Bem cedoencontramos ensaios de uma elaborao sistemtica da jurisprudncia. N os tempos modernos, eles so freqentes. T al tratamento teria umvalor muito pequeno se s oferecesse uma catalogao, um conjunto de matrias comodamente adicionadas, pois seria um simples auxlio para a memria. Pelo contrrio, se o objetivo for ter verdadeiro mrito, a sua coernciamnima deve ter unidade. Para isso, ele deve terum contedo geral - tarefa geral da cincia dodireito , e toda a legislao, um contedo queno esteja sujeito ao acaso. O conceito da legs Slao civil e penal foi uma tarefa geral desta na-\tureza, de forma que possvel uma elaborao |sistemtica da jurisprudncia. Porm se tal elaborao existe, a jurisprudncia limita diretamente com a filosofia, a qual, mediante umacompleta deduo, deve indicar todo o contedo da tarefa geral. Portanto, a jurisprudncia uma cincia filosfica.

A cca legislat iva histri ca e fi losfica.M esmo os dois princpios anteriores sendo dife- "rentes, ambos so verdadeiros, e, por esse motivo,-devem estar relacionados entre si: o carter


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perfeito dajurisprudncia reside nesta relao.O particular, que conhecido como particularna elaborao filosfica, aomesmo tempo deveser considerado como umtodo naelaboraosistemtica e,novamente, deve serpossvel decompor, emseus elementos, oaspecto sistemtico da jurisprudncia. O tratamento da jurisprudncia deve, ento, conter em si acondio deuma elaborao interpretativa efilosfica. Mas,primeiramente, exegeseesistema devem serelaborados emseparado, e noserem elaboradosjuntou edepois separados, caso contrrio, aelaborao fracassar necessariamente. Umtrabalho ma sucedido seencontra emurid. A rchiv (deGmelin, T asslinger eDanz), 4, t.. 1, T bingen,.1801, onde oselementos particulares esto expostos grosseiramente um aolado dooutro. ,, Toda aapresentao quesegue tem oobjetivo dedemonstrar: como deve ser realizada umaelaborao puramente exegtica dajurisprudncia;

i como deve ser realizada umaelaborao sistemtica damesma;j como, em conseqncia, a relao en

tre ambas resulta espontaneamente.A legislao deve ser concebida em umdeterminado perodo. Com isto retornaremos elaborao verdadeiramente histrica dajurisprudncia, que jmencionamos (v. supra). Istonos conduz aoconceito deuma'histria do di

reito que, por sua vez, est relacionada exatamente com ahistria dosE stados e dospovos,j que alegislao umaao do E stado. Porm, oconceito usual dahistria dodireito limitado demais. Ela eraconsiderada como umaparte da histria do E stado esomente eram enumeradas asmudanas introduzidas (histria exterior dodireito). E ste fato, mesmo sendo til,no erasuficiente. O sistema deve ser concebido como em progresso constante, eestar relacionado com o todo (histria interior dodireito),mas nodeve elaborar somente questes isoladas dodireito.E sta elaborao histrica da jurisprudncia pressupe outras elaboraes, deve-separtir daexegeseerelacionar osistema com ea.(Pelo contrrio, se tambm considerarmos aatividade espiritual, aelaborao histrica seassemelha filolgica e secoordena com ela. A mbassero designadas como elaborao histrica eestaro colocadas frente sistemtica). Distosurge, ento, aelaborao histrica. A legislaodeve, primeiramente, estar separada emseus elementos particulares, edepois ser apresentada narelao verdadeira segundo seuesprito, e s ento, osistema, assim descoberto, poder ser colocado nosperodos particulares determinados,segundo umaordem histrica.H de sepensar, portanto, em umametodologia completa eabsoluta:

como possvel umainterpretaoda jurisprudncia? (parte filolgica);


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a histria (parte histrica); sistema (parte sistemtico-filosfica).Elaborao filolgica da jurisprudnciaC o n c e i t o e t a r e f a d a i n t e r p r e t a o

Como possvel uma interpretao?E la deve poder ser elaborada histrica esistematicamente.'Prescindimos da usual diviso da interpretao em authentica, docinalis e usualis, partindo a primeira do poder legislativo e, as outras duas, dos estudiosos. S possvel falar emuma interpretao doctrinalis, e no de umaauthentica, porque quando o legislador aclarauma lei, surge uma nova lei cuja origem a primeira, de forma que no possvel falar emuma interpretao daquela. Se no a esclarecercomo tal, a interpreta doctrinaliter, ou seja, a interpretao a mesma que faria um juiz. T ambm no pode -haver uma interpretao usualis.N o h dvida de que existe uma interpretaodeclarativa, porm o erro de dividir esta em extensiva e restritiva, s ficar preciso mais adiante , mas ambas contradizem totalmente o carter de nossa cincia. N a interpretao sempreest pressuposto algo diretamente dado: umtexto. O descobrimento desse algo dado - acrtica diplomtica - deve preceder toda interpretao, e torna-se especialmente necessriaquando o diretamente dado deve ser pesquisadoem diversas fontes, por exemplo, manuscritos.

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D evemos considerar todas as verses comoalgo que nos diretamente dado. A crtica diplomtica concede-nos o grau de sua autenticidade e s ento possvel uma interpretao.Como isto possvel?T oda lei deve expressar um pensamento de maneira tal que seja vlido como norma.E nto, quem interpretar uma lei deve analisar opensamento contido na lei , deve pesquisar o contedo da lei. Primeiro a interpretao: reconstruo do contedo da lei. O intrprete deve selocalizar no ponto de vista do legislador e, as-sim^produzir artificialmente seu pensamento.E sta interpretao s possvel atravs de umacomposio tripla da tarefa. A interpretao, portanto, deve ter uma constituio trplice: lgica,gramtica e histrica. As duas primeiras so consideradas como classes de interpretao, pormincorretamente, porque devem estar concebidasde modo a que cada uma tenha: \

a) uma parte lgica que consiste naapresentao do contedo da lei nasua origem, o que apresenta a relao das partes entre si. Tambm aapresentao gentica do pensamento na lei. M as o pensamento devi serexpresso, razo pela qual precisoque existam normas da linguagem,de onde surgem; jb) uma parte gramatical, uma condionecessria da lgica. T ambm estrelacionada com a lgica;


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c) uma partehistrica. A lei dada nummomento determinado, para um povo determinado. E nto, precisoconhecer as condies histricas pa- )ra captar o pensamento da lei. S possvel a apresentao da lei atravs da apresentao do momentoem que existe a lei.

Porm, a lei deve ser objetiva, ou seja,deve se expressar diretamente. Por este motivo,todas as premissas da interpretao devem se jencontrar na prpria lei ou em conhecimentos [gerais (por exemplo, conhecimento da linguagemda poca). A interpretao torna-se fcil se o in- -trprete se coloca no ponto de vista da lei, masapenas se for possvel conhecer esse ponto devista por meio da prpria lei. Fala-se, geralmen- ste, que, na interpretao, tudo depende da in- {teno do legislador. M as isso meia verdade,porque depende da inteno do legislador desde que aparea na lei.A gora podemos determinar completa- jmente o conceito. Interpretao reconstruo jdo pensamento (claro ou obscuro, o mesmo) , \expresso na lei, enquanto seja possvel conhece- jlo na lei. .O conceito usual de interpretao (es- |clarecimento de uma lei obscura) completa- jmente intil. Realmente, entende-se por inter- ,pretao uma aclarao artificial da lei, de forma que o conceito est correto, massempre seencontra de modo grosseiro subordinado a um }

conceito geral da interpretao, e o conceito deuma lei obscura sempre muito vacilante. A tarefa suprema da interpretao a crtica superior, isto , a restituio de sentido a um textocorrompido. T udo aquilo que dado, s dadoindiretamente, e, neste meio, neste ser dado, podeacontecer uma falsificao. Se o dado indiretamente diferir do texto fundamental, este deveser restabelecido. A crtica superior deve contarcom os mesmos elementos de toda interpretao, ou seja, com elementos lgicos, gramaticaise histricos. T ambm neste caso, o intrpretedeve fazer surgir de modo artificial o contedoda lei, mas h de se supor que as partes extraviadas do texto original devem ser encontradas.T odas as partes esto em relao com um todoorgnico, querendo ser um todo, nada pode faltar. Se algumas partes forem autnticas e certas,elas serviro de base para concluir como seriamas incorretas. E xistem duas possibilidades:

que o prprio texto faa diretamente com que a crtica seja necessria(por exemplo, quando existem diferentes maneiras de leitura); a necessidade da crtica no resultadiretamente evidente, mas sua necessidade revelada pela interpretao.N o primeiro caso, a crtica deve responder exclusivamente a uma certa pergunta, enquanto que no segundo, deve-se formular a pergunta e procurar a resposta.


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T oda crtica, domesmo modo quetodainterpretao, deve trabalhar com acerteza. M esmo nosendo sempre possvel, esta idia deve,pelo menos, nortear todo o labor. Nacrtica, aexpresso "audcia" completamente imprpria,porque toda crtica prescinde daarbitrariedadee pressupe umanecessidade.E sta crtica superior recebe onome decrtica de conjectura. Devido ao fato deter, comoponto departida, anossa cincia, este o lugara quepertence, visto que acrtica diplomticadeve preced-la. Porm, o nome decrtica deconjectura no muito adequado para nossa teoria, porque esta procura acerteza. Deoutro lado,existe umacrtica deconjectura totalmentepeculiar, que diferente dacrtica superior, e naqual formulam-se simples suposies engenhosas. E steno o seulugar.

T oda necessidade, toda certeza obtidaatravs dacrtica, resulta do fato de que o conceito tomado de umtodo orgnico. Porm, hsempre uma. certa insegurana na aplicao destes princpios crticos-T udo aquilo que se nosapresentar como algo dado difere naturalmentedaquilo queencontramos atravs dacrtica. Ento, no sedar mais ateno para odado, mesmo queeste seja umfato histrico inegvel:Ppresse motivo, sempre fica umasensao deinsegurana. Para seatingir a segurana completa,deve seresclarecido como seoriginaram as deformaes devidas aerros detranscrio ou outras causas, tomando como referncia o textoconsiderado correto. E ste no o lugar corres

pondente para tal tarefa, mas aprova diplomtica doacertado dacrtica. Ento, eaatingiutudo o quepode serconseguido.O queacabamos deafirmar pode sercomprovado emdois exemplos: A clarao da lei 8, 1, deacquir. rer.dom. (D. 41,1):Sedet sim confinio lis

nascatur, e sunt pro indiviso communiapraedia, tunc eri t is ndiviso communis,si terra exemptus stt.

completamente contraditrio ofato deque nesta lei, norma "aposse comum de umapedra achada surge do fato de que ea jaz no limite entre dois fundos" seja adicionado "se osfundos forem comunspro indi viso" . A qui s umadas condies suficiente, pois ambas excluem-se mutuamente.Como h de secorrigir otexto? IA mbas ascondies deveriam seseparar demodo ta que anorma estivesse limitadapor cada umadelas. No final, s seria necess- \rio adicionar umsi ediria assim: e si sunt pro indiviso. A gora fica inteligvel: uma pedra comumnestes dois casos. Como o texto incorreto surgiu docorreto? Resta ainda umadificuldade de jcarter gramatical nesta passagem, no quese re- *fere a que asegunda frase est noindicativo, deforma que, no lugar desunt, devemos ler sint, \segundo apareceemalgumas edies, como, porexemplo, a deH aloander. Assim torna-se fcil aaclarao: achamos que, se vrias letras aparece-


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rem duplas, uma depois da outra, sero escritassomente uma vez, de modo tal que ao invs deet si sint, escreve-se aqui et sint. E sta classe deemenda chama-se geminao. Ulpiano, tt. 25, 13 . Poenae causa cer-tae ve ncertae personae ne quidem fide-commissa daripossunt.

Um k g. poenae causa no era vlido, tampouco um fideicomisso. A sentena seria inteligvel se no aparecesse o adendo certae ve incertaepersonae. E sta diviso est correta, mas no temobjetivo. inverossmil, e, em Ulpiano, impossvel, e o texto original no pode ter sido assim.Por este motivo, faz-se necessria uma emenda.Se considerarmos toda a doutrina no seucontedo, toda a dificuldade surge em Ulpiano,tts. 24 e 25. O s conceitos jurdicos do legado edo fideicomisso eram bastante semelhantes, diferenciavam-se s na forma. O legado legal eo fideicomisso uma modificao, pela qual nosegundo s as modificaes deveriam ser indicadas. N o tt. 24, 17 e 18, existem duas normas ( 17: poenae causa legari non potest, e 18:incertae personae legari non potest), em virtude dasquais, um k g. poenae causa e um legado em favorde uma pessoa incerta no eram vlidos. Facilmente poderia se supor que estas normas novigoravam para o fideicomisso, que freqentemente era divergente. Para evitar esta suposio,Ulpiano diz que elas vigoram tambm para o. fideicomisso, mas se manifesta brevemente a

respeito dos 17 e 18. O texto correto, ento,:poenae causa ve ncertae personae. A palavra certaedeve ser eliminada. M as, de que maneira chegou este certaena verso inexata? V e sempre serefere a uma oposio, e ela existe tambm aqui,mas deve ser reconhecida com relao aos 17 e 18. Porm o copista no sabia disto e talvez tenha querido aclarar o ve pela simples oposio lgica certae ve incertae.Para o exerccio do talento crtico, seriainteressante que fossem fornecidas edies defeituosas do Corpusis, com as indicaes doserros, porque, mediante a comparao com asedies corretas, a crtica poderia ser comprovada. Para este fim, so convenientes as ediesholandesas de van Leeuwen, a edio de flio eapars secunda, especialmente.P r i n c p i o s f u n d a m e n t a i s p a r a a i n t e r p r e t a o e m g e r a l

T oda interpretao adequada a seu fimdeve unir os diferentes.A o mesmo tempo, deve ser individuale universal.Individua. T odo texto de uma lei deve

expressar uma parte do todo, de tal maneira queno esteja contida em nenhuma outra parte.Quanto mais individual for, quanto mais tentarencontrar uma frase especial, e quanto menosparticularizar texto em geral, mais rica ser a suacontribuio totalidade da legislao. O intrprete deve possuir a difcil arte de descobrir o


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particular de cada texto, que s pode ser extrado do mesmo. O melhor meio a prtica. Ummeio auxiliar importante para o dito propsito descobrir a singularidade de expresses tcnicas, das quais o direito romano est repleto. E lasdevem ser consideradas to individualmentequanto for possvel. A lguns exemplos tornaroeste ponto mais claro:

E x. 1:Prooem. J. de acti onibus A cti o est uspersequendi in udico quod sibi debeur.Considerado em geral, esta passagemtem o seguinte significado: actio o direito deexigir perante o tribunal aquilo que a mim devido. O sentido original, porm, no esse. O ri-ginariamente, existiam apenas dois meios jurdicos: a ao e a vindicao. T oda vindicao eradirigida pelo pretor, enquanto a forma da actio

apoiava-se sobre o fato de que o pretor dava umjudex. O direito real corresponde vindicao, eo direito das obrigaes, ao. N esta definio indicada a caracterstica de que actio concernes s obrigaes, situao da qual, em nossa passagem, encontramos dois indcios: in udico, ou seja, em um processoque conduzido perante um juiz; quod debeur. D ebere refere-se sempreao direito das obrigaes, mas nunca ao direito real. A ctio , pois, originalmente, o direito de exigir perante um udexpedaneus aquilo que a outra parte deve emprestar ex obligati one.

M E T O D O L O G ;


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dade dalegislao que sepretende interpretar.Quanto mais formalmente perfeita for a legislao, tanto mais aplicvel ser oprincpio. N esteaspecto, amais culta legislao que conhecemos aantiga legislao romana at200 aps onascimento de Jesus C risto. N as pocas posteriores,o seuvalor deteriorou-se bastante. E ncontra-seum visvel contraste entre os dois trechos seguintes. Se algum reconheceu bonor(um)poss(essionem),obteve um interdito: L I a,quor. bom (D. 43, 2).E m conseqncia, foram trocados aguns pontos, mas Justiniano restabeleceu algunsdeles, segundo odireito antigo: L 3, C. deedict.divi H adr. toll. (C. 6, 33).Se compararmos estas duas passagens,encontraremos que aprimeira breve, inteligvel, concisa eplena decontedo, e asegunda,rica em palavras, demodo que resulta no totalmente inteligvel por causa daabundncia e riqueza daspalavras.

Universa. A legislao apenas expressaum todo. A interpretao doparticular tambmdeve ser ta que, para poder compreender o particular, este sedeve amoldar ao todo. A exposio dotodo nopertence aeste ponto propriamente, mas ao sistema. Porm, desde quecadaparte no inteligvel sem otodo, deve serconcebida emrelao com otodo, tarefa semelhante quela queexiste no sistema, mas com objetivos opostos.Com respeito a isso podemos conceberdois casos: A leparticular eraparte de umtodo

maior' por exemplo, umfragmento dosescritos dosantigos juristas. Ouno era - por exemplo, amodificao de umnico ponto.O primeiro caso encontra-se no direitojustiniano, nas Instituies, Pandectas,eem grande parte do Cdigo. As constituies propriamente como tais sopouco freqentes nasprimeiras pocas, os rescritos eram, porm, freqentes. O imperador comporta-se como umjurista em umreponso. Cada-reescrito pertenceao sistema dapoca em que foi dado. Portanto,no Cdigo, osrescritos pertencem aoprimeirocaso. O segundo caso encontra-se nas Instituies, no Cdigo e nasN ovelas, elas, de per si,devem ser fontes exclusivas.A interpretao no pode seguir por umanica trilha, deve seencaminhar por ambas asdirees.

I nterpretao noprimeiro casoDeve ser mostrado o local detodo osistema aoqual pertence o princpio particular. Istoficar claro comexemplos. A ssim, deve ser interpretado:E x. L. 27, 2, de fideussor. (D. 46,1).Ulpiam ad edic.: Praeterea si quaeratur, an solvendositpr inc pali sfideussor, eti am vires sequenti sfideussorise adgregendae sunt. norma geral que, quando o fiador fordemandado, dever ter obenefim divisionis, para

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pagar parte da dvida. N o caso em que o fiadorinvocar isto realmente, entender-seque"osoutros podem pagar. Chega-se, ento, regra: nobenefim divisionis, os outros fiadores devem sersolventes. E tarefa da lei determinar isto commaior preciso. M as como, se os fiadores se protegeram com outros garantes? Por exemplo, quatro garantes tm contrada uma obrigao porum devedor, e trs deles arregimentaram para sioutros fiadores. O credor demanda o primeirodos fiadores. E ste dir: E u pagarei-minha rata,mas a respeito das outras prestaes, deves te dirigir para os outros garantes, e se eles no tiverem solvncia, para os seus garantes. Como deveser considerada a solvncia ou a insolvncia dossegundos fiadores para determinar a solvnciados garantes originais? I sto se responder assim:O patrimnio dos segundos fiadores dever sercontado juntamente com o dos garantes originais.N a lei, s deve ser indicada a relao que existeentre o caso particular e toda a teoria da fiana.Coisa parecida encontra-se em uma leique ficou famosa devido a um mal entendido.

E x. L . 28, deideussor. (D. 46,1). Paul. aded.: Si contendat fideussor ceteros solvendo esse, etiamexcepti onem e dandatn, si nam et ill i solvendo sint.Conf.: Ziv. M ag., t. 1, p. 98, n a A .O s prticos erroneamente fundaramumaprovocatio sobre este princpio. O caso oanterior, mas o fiador em questo nega a insolvncia dos co-garantes. A questo discutvel.

E m uma questo: discutvel, nunca decidiu opretor, mas passou o fato para o judexpedaneus,para sua pesquisa. Com tal finalidade, instruiu-oe outorgou-lhe. a frmula para a demanda e aexceo. A contece o mesmo que no caso anterior. O autor demanda o fiador para que estelhe pague a dvida, j que os demais garantes soinsolventes, e o demandado nega a insolvnciaem uma exceo. A gora o udex pedaneus deveprocurar a verdade de ambas as informaes edar a sentena segundo o resultado. Deste modo,resulta ininteligvel toda a passagem em que sediz que, neste caso, ao fiador deve ser outorgada esta exceo.

I nterpretao, no segundo caso, quando os legisladores esto totalmenteiso-. lados para criar algo novoN este ponto, deve ser considerado particularmente o novo que deve ser fundado pelali. Deve" ficar exposta, ento, a linha histrica qual pertence a lei. A nteriormente, o que eracorreto nesse caso? O que foi mudado no direito anterior?M ais adiante, encontrar-se-o exemplospara este caso.Resta reunir em um todo os dois princpios: o da individualidade e o da universalidade. T oda interpretao tentar oferecer um resultado para o sistema. Deve, ento, ter um objetivo prtico, porque deve estar direcionada aaclarar um princpio dentro do sistema.



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A quilo que dizemos ser explicado agora, mediante uma observao literria. S iremosconsiderar escritos que tenham um verdadeirocarter no mtodo, isto , descartaremos aqueles que sejam uma simples compilao ou ummero plgio.H i s t r i a d a i n t e r p r e t a o

A histria da interpretao inicia-senossculos XII e XIII.Glosadores

O primeiro perodo o dos glosadores,desde Irineu at A ccursio. E sse perodo famosocomeou em Bolonha sob I rineu (Werner) e encerrou-se com A ccursio. I nterpretava-se, semajuda alguma, o direito justiniano, tal como foitransferido e existia. O s glosadores empreenderam o trabalho com toda dedicao, mas faltava-lhes, quase totalmente, outro conhecimento.Fizeram tudo que puderam. A recriminao nocabe a seu mtodo, mas a seu conhecimento.Comentadores

E sse perodo seguido, nos sculos XTVe XV, pelo dos comentadores, por exemploBartolo, Baldo, etc. Sem dvida, eles eram piores que os glosadores. Seria, mais ou menos,como a relao que existe agora entre os prti-t cos e os tericos.

H umani stasfrancesesN os sculos XV e X V I , quando se descobriu a literatura clssica, elaborou-se a jurisprudncia de forma cientfica pela primeira vez.E sse perodo pode ser chamado como o dos humanistas franceses, e cobre a faixa compreendida entre os sculos X V I e XV I I . E sses humanistas tinham tudo aquilo que faltava aosglosadores, mas trataram a literatura clssica comdemasiada diligncia, perdendo, por este moti

v o , muito de um mtodo puro e vigoroso. Poderia ser exigido deles mais do que aquilo queproduziram. Uma interpretao verdadeira epura no existia, no se pensava em considerara jurisprudncia como um sistema, no se procurava sistema algum. Uma amostra dessa escola foi Cujacio. E le e os seus imitadores interpretaram e tentaram restituir a antiga jurisprudncia e restabelecer os escritos dos juristas de forma independente. Descuidaram-se, porm, dosistema, porque no elaboraram aquilo que elestinham como um todo. O mtodo foi de digresses mas no puramente exegtico. Atravs detais digresses, o sistema foi levado para um lugar onde no cabia. T ambm em suas obras, Cujacio colecionou, entre outras coisas, passagensde Paulo (ad edictum li b. XXV). E assim que seencontra a passagem antes comentada, L . 28, defide., no volume 5 de suas obras, p. 372. N esseponto, ele faz uma digresso e expe a matriado bene. divis. que, propriamente, no tem relao com a aclarao da passagem.



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Pertencem a este perodo os juristas quese esforaram por editar as fontes completas, especialmente H aloander e K onzius. D este ltimotambm temos, alm das suas edies, escritosjurdicos. Porm ambos realizaram o trabalho desuas edies sem observaes nem crticas. Setivessem indicado as causas pelas quais teriamescolhido precisamente esse tipo de verso, poderiam ser chamados de intrpretes.H olandeses

L ogo vem o perodo dos holandeses, nosfinais do sculo XVI I e no sculo XVI I I . N operodo anterior, eram considerados iguais tanto os conhecimentos humanistas, a literatura eo trabalho sobre a antigidade, quanto as cincias. A filologia surgiu como uma modalidade parte, especialmente na H olanda, onde se formou uma notvel srie de fillogos. A pesar deos juristas holandeses possurem uma grandeerudio, sempre se limitaram apenas aos detalhes. Por esse motivo;omtodo deles raramente melhor que o dos franceses e, freqentemente,muito pior.

A nt. Schulting um dos mais merit-rios, particularmente por causa de sua Jurisprudca anteustinianea, qual adicionou suas prprias notas, as quais, de fato, so o melhor dacoleo, visto que a elaborao do texto insignificante. T ambm ele limitava-se s digresses,embora sejam elas muito eruditas. Sua interpretao tambm no uma verdadeira interpreta

o. E le trabalhou mais para dar instrues aoleitor de como fazer a sua prpria interpretaodo que para entreg-la feita. O s juristas desseperodo tambm realizaram pssimos trabalhos,dentre eles Joh. K annegieter, que, em 1768, editou Ulpiano e a Collatio com suas prprias notas, embora muito ruins. Pula de um assunto paraoutro quando so em algo semelhantes. A relao arbitrria e acidental (cf. Ulp., tt. 7), enquanto que em Schulten, Cujacio e outros sempre adequada.E scola alem

A escola alem, que constitui o quintoperodo, esteve sempre pouco preocupada coma interpretao, exceto em L eipzig. Apesar deimitar em muito os holandeses, ela perdeu-se emmincias. Pttmann um dos que mais se destacam, mas ele tem o defeito dos holandeses. D omesmo modo tambm Stockmann, cujas vigorosas dissertaes, elegantemente escritas, apresentam claramente este mtodo.T oda maneira de tratamento destes juristas est apoiada em um erro e eles s mostram sua erudio clssica.A conseqncia disto foi que muitas timas cabeas desprezavam a elaborao eruditafrente a esta elaborao ruim da crtica e da interpretao.N enhuma interpretao fundamental foidominante em nenhuma escola. E m se tratandodesta ltima, talvez possamos mencionar s um

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jurista, que praticamente no pertencia a escolaalguma. T rata-se de Jakob G othofred, nascidoem Genebra, em 13 de setembro de 1585, professor nessa cidade, finalmente senador, e morto no mesmo lugar, em 24 de junho de 1652.A s suas obras mais importantes so as Quattuorfontes jris cvilis. E laborou particularmente asDoze Tbuas, e o fez de tima maneira. A obraapareceu pela primeira vez em 617. A sua obraprincipal ficou inconclusa no meio de seus papis, e, em 1665, aps sua morte, foi editado umcomentrio sobre o Codex Theodosianus. E a nica amostra de uma perfeita interpretao. N a elaborao das constituies dos imperadores, deveser seguido um caminho muito particular, vistoque deve ter apresentado especialmente o queexiste de novo nelas. Gothofred observou estanorma estritamente, o que se pode comprovarnos seguintes exemplos: E mL . 7, C . T heo. de est,tudo o que se diz para aclarar a matria relaciona-se com a passagem. De igual modo, L . 3, C.Theod, de egt. hered.eL . 5, ibidem. de extrema importncia saber qual aopinio deste jurista a respeito do estudo da ju 7risprudncia, e de notar que ele o tenha aclarado no prefcio de seu M anuale is, E le prope trs divises do ciclo jurdico.Para aprimeira diviso foi elaborado oM anualeris. N ele figuram quatro partes, que so:

H istria do direito em geral, masno em detalhe; bibl ioteca is, informao de fontes;

Sentent iae is, passagens principais das I nstituies e as Pandectas, quecontm as normas gerais, e oferecemuma viso geral; Parati tl a sobre as Pandectas e o Cdigo, o contedo das partes especiaise sua conexo. E stes so estudospreparatrios.

N a segunda diviso, segue uma apresen-tao.histrica das fontes. Com tal finalidade, elaborou asQuattuorfontes, que contm: A s DozeTbuas,completamente acabadas; O edito pretoriano, no qual s indica o plano, mas sem elabor-lo; A lex Julia Papia Poppaea, completamente elaborada, embora no to

perfeita quanto as D oze T buas; O s ibri Sabiniani, tambm um planogeral.A terceira diviso contm um detalhefundamental do direito justiniano, que :

Casustica, ou seja, interpretaoexegtica, introduo interpretaoda lei mediante a exposio do caso; T eoria da unificao de contradiesaparentes; I ntroduo ao contedo das fontes; I ntroduo ao conhecimento dos livros de direito.


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M as o prprio Gothofred pressentiaqueexistiam lacunas neste plano, sobre asquais expressou-se na suadeduo aoD iscursas historiemad k gem quisquis ad L . Jul. maj. { i n oper. na 1). E xige especialmente msistema dapoltica legislativa, extrado historicamente dodireito romano,depois umlivro detexto das I nstituies, ummero resultado e nocontrovrsias. Domesmomodo tambm exigiu:

A restituio doedito; A restituio dos juristas antigos(mais tarde H ommel, emcerto sentido, realizou este trabalho nasua. Pa-lingenesia, embora superficialmente); A restituio das constituies do Cdigo e suareconstruo histrica;' Sistema dasantigidades romanas.Elaborao histrica dajurisprudncia

Schulting. Orat io de uri sprudenti a histri cain comment.acad., t. II."D a jurisprudncia, muitos aspectos nopodem ser compreendidos sem um certo conhecimento histrico prvio. E aqui no setrata dautilizao dahistria para saber algo arespeitoda jurisprudncia, mas de pesquisar amedidaemque esta deve terum carter histrico. Schulting,1. c, p. 125.E sta elaborao absolutamente,indispensvel, particularmente para alegislao jus-tiniana, pois toda alegislao ,mais oumenos,

METODOI.OC1A lURDICA

o resultado da suahistria anterior. Justinianonunca teve a inteno deelaborar umcdigoprprio,-mas de formar umasimples compilao dorico material existente. O todo histricoconverteu-se, assim, novamente, em lei. Deacordo com suaforma, alegislao justiniana carrega consigo o carter histrico; por exemplo,so indicados osnomes dosautores dos fragmentos.Como deve ser realizada ta elaboraohistrica? D epende, emprimeiro lugar, de umavinculao histrica, emsegundo, de umaseparao histrica.V i n c u l a o h i s t r i c a

Como sedeve vincular historicamente?A maneira mais simples pesquisandocomo umaquesto especial foi respondida dedistintos modos emdiversas pocas dalegislao. Nopodemos, porm, deter-nos neste lugar. Seassim ofizssemos, iramos obter somente resultados limitados. Emmuitos pontos, inclusive, oserros seriam inevitveis. O sistemadeve ser tomado na suatotalidade e ser considerado progressivo, isto ,como histria dosistema dajurisprudncia na suatotalidade. Tudodepende disso.A tarefa mais elevada para ainterpretao era acrtica.. Nahistria dodireito, encontra-se algo semelhante: a pesquisa das fontes. Elatambm nos fornece amatria para aelaborao histrica, sendo, eamesma, diplomtica.

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Quer dizer, uma notcia geral das fontes que deveser procurada de fora, ou seja, uma pesquisa maiselevada que purifica o material fornecido: a tarefa mais sublime da histria do direito. Para aelaborao diplomtica, existem normas de tratamento. A elaborao mais elevada parte da prpria histria do direito e elabora.e constri omaterial.O fato de se pensar, desde o incio, queeste conceito da histria significativo, e de .seformular uma realizao histrica desta ordemcomo objetivo de todo o estudo, constitui, j deper si, um meio auxiliar especial. N o final, seroestabelecidas pocas principais e, com elas, rela-cionar-se- todo o particular.Desde o sculo X VI , muito o que setem feito na histria da jurisprudncia, mas quaseo mundo todo limitou-se elaborao da histria como um meio e um conhecimento prvioda jurisprudncia, sem que se contestasse objetivo dado. A essa poca pertencem as obrasde Bach, H eineccius, Sigonius, Wieling, Schultinge outros. S aH istria do dire to de H ugo constitui uma boa amostra para ver o prprio sistemaapresentado como historicamente progressivo.M as so considerados mais de perto o mtodoe a forma de H ugo, que o detalhe individual, noqual, algumas vezes, falha. ;S e p a r a o h i s t r i c a

A quilo que est separado na coisa mes-ma deve ser separado. A jurisprudncia tambm

deve ser tratada com uma separao completade suas fontes. A maior parte dos juristas modernos discorda desta norma: uma parte, inconscientemente, na exposio prtica, e a outra, de-clarando-se expressamente contra a separao.E rro dos penalistas

O primeiro erro no mais freqenteque no direito penal, j que a respeito existemduas fontes que pretendem ser totalmente compreensivas: o direito romano e o direito alemo.Se estas fontes no se separarem de forma precisa, ocorrer uma confuso. O s nossos melhorespenalistas, inclusive Feuerbach, no so excees.A legislao romana e a legislao alem so consideradas em cada caso particular e apresentadas. historicamente como uma mesma linha. Consi-: dera-se que o legislador romano e o legisladoralemo so uma e a mesma pessoa. A credita-seque o alemo prosseguiu a partir do ponto emque o romano se deteve. Atravs desta composio direta, impossvel toda pesquisa profunda. E ste erro foi criticado especialmente em Gestderjuri sti schenU teraturvon 1796, de Seidenstcker,Gttingen, 1797.E rro dos ilistas

M uitos incorrem no segundo erro: nonegam a necessidade do estudo histrico, mas,segundo eles, este: deve constituir apenas umapreparao. Deve ocorrer uma elaborao abso-



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luta da jurisprudncia segundo os objetivos, semconsiderao variedade histrica do material.A este grupo pertence H ufeland (com assuas I nsti tuti onen desgesamten positi ven Rechts, Jena,1798). Pretende oferecer ao principiante resultados seguros e indiscutveis da jurisprudncia,com abstrao de todo o material histrico. Paraaquele, tais panoramas so, sem dvida, muitointeressantes e teis. Porm, ser permitido seabstrair da diversidade das fontes? N o, com certeza. T ais panoramas seriam impossveis, j queestariam desprovidos de todo contedo histrico , o qual deveria ser substitudo por algumaoutra coisa, e isto seria falso. M ais adiante falaremos disso, na parte correspondente teoriado sistema. Porm, com toda a variedade dasfontes, para o juiz deve existir um resultado prtico e no histrico. Como possvel exp-lo?

A exposio pode ser profunda ou podeno s-lo. Se for profunda, constitui a ltima,porm a mais laboriosa tarefa dentre todos osesforos dos juristas. Deve ser deduzido o. contedo de cada legislao particular,' e, do resultado desse trabalho, deve-se deduzir uma teoriada vinculao que tenha fluncia. Para o principiante, a quem H ufeland destinava a sua obra,isso resultava impossvel.Pode ser oferecida uma apresentao superficial dos resultados, como aconte.ce noslexicons e vocabulrios jurdicos, por exemplo,.o Prontuio de M ller.N esta seo, falamos unicamente do tratamento histrico da jurisprudncia, mas pode-

mos pensar tambm de modo inverso, isto , ajurisprudncia pode ser empregada para aclararoutras cincias, especialmente, a poltica e a histria.A j u r i s p r u d n c i a c o m o c i n c i a a u x i l i a rp a r a o u t r a s c i n c i a sA polica

J no tratamento poltico da jurisprudncia, manifesta-se uma vinculao com a poltica: as mximas polticas so pesquisadas comofundamentao da lei. A jurisprudncia, porm,sempre permanece como objetivo principal. M aspode-se conceber tambm a jurisprudncia paraexercer uma crtica da poltica, para uma comparao da legislao com o seu resultado e, portanto, para emitir um juzo sobre as mximas polticas. A totalidade dos poucos intentes realizados nos escritos jurdicos, especialmente dosholandeses e franceses, so extremamente insignificantes. A iniciativa mais importante a deT homasius, que tentou cornbater o direito romano. E xiste uma obra na qual o estudo histrico de toda a legislao utilizado de modo original e profundo para as opinies e os objetivospolticos. M ontesquieu, E sprit des os.A histria

A legislao pode ser considerada umaparte da histria. E xiste uma amostra excelente

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http://aconte.ce/http://aconte.ce/


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desta elaborao, ouseja, dodireito romano, naobra H istria da queda do Impio Romano, deGibbon, que aomesmo dedica umcaptulo especial, ocap. 44(traduo deH ugo, Gttingen,1789). Seesta parte da suaobra, na suatotalidade e emrelao aotodo, notiver sucesso, istose deve ao fato de que, napoca daqueda doImprio Romano, o-direito romano nomais seencontrava em seuestado deflorescimento. Parase ter uma viso eapreciao adequadas domesm o , overdadeiro ponto departida operododa repblica.E laborao sistemtica da jurisprudnciaC r t i c a d o s i n t e n t o s r e a l i z a d o s a t o p r e s e n t e

Todos osdesvios dosistema arespeitoda norma pura podem ser reduzidos aduas classes principais: ouficamporbaixo dosistema ouse elevam por cima dele..Intentos que icampor baixo doverdadero sis

tema. Isto , aqueles quepossuem amultiplicidade quedeve seuniformizar em umsistema,mas que noconseguem suaunificao.Um dosmelhores juristas querepresenta esta categoria H ofacker. Emseus Princps

jis, particularmentenolivro primeiro, 1 es s . ,deust. et ure estabelece o que seencontra nalegislao, nomediante umsistema e simdiretamente. Desta maneira, aquilo que, namesmalegislao, claro ecorreto, resulta falso e sem

sentido. E stes conceitos spodem ser tratadoshistoricamente. Do mesmo modo, o 8concorda com o conceito do us exposto no 1.O utro exemplo: 772 a774 no segundo tomo.O autor pesquisa aqui como pode seperder apossesso, estabeleceumanorma geral arespeito disso no 772, e adiciona alguns casosparticulares deperda nos 773 e774, nosquaisdestaca: aperda datennci, dacapacidade

fsica; e quando algum quer deixar depossuir.J T udo est perfeito, mas, lamentavelmen

te, isso contradiz aregra geral estabelecida: "Do, mesmo modo que apossesso pode ser adquirida pelo animus e o corpus juntos, tambm poder seperder por meio deambos" Como sechega aisto? Porque novamente sequer apresentar o contedo dalegislao diretamente, literalmente, inclusive, mas semadapt-lo ao sistema como resultado do estudo das fontes. Apassagem encontra-sena s Pandectas. Uma contradio prtica desta ndole no sedeve encontrar, deforma alguma, em umsistema que exposto. Em umsistema, deve. ser dado ocontedo dotodo e no o doparticular. E specialmente em Hofacker, nota-se este falso mtodo detratamento. Eleacredita conseguir fidelidade dessa forma. Fica, ento, demonstrado sobre qual

J ma entendido est fundamentado.

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Encontra-se este erro em muitos juristas,mas , na maoria dees, no est sustentado peoplano e sim pea fata de capacidade de exposio. Desse fato, originam-se muitos escritos ruinsd e, geramente, juristas eruditos. Aquees podemser chamados, e com razo, de compilaes defontes. Prescindindo disto, esses livros so muito tes, no s como apresentao do sistema,mas como colees metdicas de fontes.

Intentos que se eevam por cma do vedaderosistema. Isto , aquees que tentam conseguir.masou menos uma unidade, mas carecem de diversidade. So aquees que no trabaham fiemente. Estes trabahadores so geramente chamados de juristas filsofos, porque se dexam orientar demasiadamente pea arbitrariedade, uma espcie de revoluo contra a legislao.Pode-se conceber esta fata de fideidade como uma rebeio direta contraa. legislao isto acontece raramente, pois ta linguagemapenas foi utilizada por uns poucos ou, e isto muito gera, trata-se de uma rebeio indireta,clandestina. Paraeles, a forma do sistema nofica escondida.Agora devemos faar deste aspecto.O contedo do sistema a legislao, isto, os princpios do Direto. Necessitamos de ummeo lgico da forma, ou sea, da condio lgica do conhecimento de todo o contedo dalegislao para conhecer estesprinGpios, em parte de forma particular, em parte na sua cone-

xo . Tudo o que forma tem por objetivo desenvolver a determnao dos princpios particulares do direto - geramente isto denomnado de definies e distines -, ordenar avinculao de vrios princpios particulares e suaconexo. Isto habituamente denomnado deverdadero sistema.P r i m e i r o c a s o i

i

Desenvolvimentodos concetosDeve ser conhecido um princpio parti-1cular do direto, ou sea, os concetos nee contidos devem ser desenvolvidos, o que eqivae adar definies e fazer distines (o segundopode-se reduzir aoprimeiro). Trata-se, ento, depercorrer o mesmo camnho das les fideida

de gentica demonstrando especiamente oscontrastes. Assim resulta:a) Muito natura que, no sistema, nenhum conceto deva ser tratado semque estea referido a um princpio dedireto.Cada um dees deve ter uma

' reaidade jurdica.Koch (succ ab nt., pp. 43 e ss. da ltimaedio) fornece um exemplo do erro em sentido contrrio. Ele d os concetos de parentes sna introduo sucesso entre parentes. Todoletor aqredita que estes concetos apareceriamna mesma teoria e fica frustrado.



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b) O sistema est determinado pelosconceitos. A conceitos falsos segueminterpretaes falsas. I sto pertence teoria da interpretao.H ufeland pode nos servir de exemplo

(Instit., p. 334) quando assim determina o conceito da prescrio:


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por exemplo, os direitos reais e o direito das obrigaes devem se separar. . .. .b) E m cada parte especial do sistemadeve s estabelecer a relao entre anorma e a exceo, a qual mencionada na lei, e para ela serve de fundamento. muito mais difcil, masto importante quanto a primeira. Arelao, amide, d-se ao contrrio,e, por tal motivo, originam-se erros

freqentes. N ormalmente, a preferncia recai sobre um ordenamentonatural, mais simples, o qual, mesmo correto, no deixa de ser apenasum ponto de vista subordinado. N omtodo total, nada deve ser considerado como uma insignificncia,porm o mais importante merecepreferncia. Se for descuidado, surgir algo incorreto.

D a nterpretatio e x t e n s i v a e r e s t r i t i v aA t o momento, falamos sobre como,atravs da forma, um erro pode ser introduzidono sistema, isto , por meio de uma operaolgica geral, que era lgica (definio) e, portan- \

to , necessria, mas que foi realizada de modoerrneo. M as existe outra maneira para infiltrarum erro no sistema: a de uma operao formal,acidental, quando o sistema deve ser completa-

do pela mera forma ou quando muito amplo ealgo deve ser retirado dele. E sta a teoria dainterpretao extensiva e restritiva.A recriminao atinge os juristas modern o s , em especial, os penalistas. A lei deve sercompreensvel por meio do tratamento meramente formal. Parte-se da pesquisa de um fundamento determinado da lei e depois se ampliae se compreende toda a lei. Considera-se a regra expressa da lei como concluso final, a razo da lei como premissa por meio da qual s

modifica a concluso final, de modo que estadeva.ser mais ampla nterpretat io ex tensiva oumenos ampla interpretatio restrictiva. Falamos delaaqui (no sistema), porque esta operao no uma verdadeira interpretao. Poderia ser cha- ^mada de interpretao material, para distingui- .Ia da verdadeira, j que o resultado seria totalmente diferente por meio de uma aclarao meramente formal. D e acordo com isto, pode ser (entendida uma passagem de Beccaria (Crime e 1castigo, 4), que geralmente refutado por rid- ulo. T rata-se, nessa passagem, da interpretao jmaterial, porque literalmente diz que, por meiodo juiz, algo de fora adicionado expressoda lei e s na interpretao material possvelesta arbitrariedade. \N esta operao, o primeiro o que seeleva das palavras, da expresso da lei, at a suarazo. Como possvel encontr-la? Em algumas leis encontra-se adicionada regra, mas isto pouco freqente e concorda com a teoria dalegislao. N a maioria dos casos, apenas se en-

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contra a regra, e o intrprete deve descobrir eadicionar a razo de uma maneira artificial.H de se notar que esta operao toarbitrria que no possvel falar' em uma verdadeira interpretao, porque o que o juiz deveadicionar lei, por este nico fato, no pode serobjetivo. I sso ainda mais evidente pela insegurana da realizao da operao, porque de cadaregra se desprende uma seqncia gradual de razes: uma considerada de modo geral, e a outra, de forma especial, de modo que a razo podeser aplicada a mais ou menos assuntos. Por estemotivo, a operao deve ser descartada, porquea razo no objetiva pela lei, porm, pela lei,algo objetivo deve ser expressado. E xistem casos nos quais a razo no est dada especialmente, mas de maneira to geral que tudo pode serentendido atravs dela. Desde' que esta operao apenas acidental, no pode ser de aplicao na cincia do direito.M as, o que aconteceu quando o legislador estabeleceu a razo? E le no a estabeleceucomo uma regra geral, nem com um objetivoprtico, mas to somente para aclarar a regramediante ela mesma. Por esse motivo, no devemos aplicar praticamente a razo. Contra isto,existem duas formulaes:

a) O legislador provavelmente teve so objetivo de um uso prtico, mas: evidentemente incorreto, porque possvel conceber outros objetivos.

b) Se o legislador pensou nesta razo,ento pensou tambm em todas aspossveis aplicaes a outras regrasque no as por ele determinadas.I sto tambm no necessrio, porque esta conseqncia poder ser. suprimida por qualquer membro intermdio, de modo que ningum poder extrair disso uma prova. N esteponto, temos de fazer duas observaes:

Como j dissemos, nesta operaono possvel falar em uma verdadeira interpretao. N a via da merainterpretao, em uma lei qualquer,. ' . poder ser encontrada uma normageral em uma expresso especial, demodo que a lei no quis expressarmais nada que a regra geral.E st expressa assim em L . 5, de acq. ve

admtt.poss., na expresso da estipulao contidanesta passagem, a regra geral de todos os atosjurdicos, e no s a regra especial da estipulao, que to s um exemplo.E sta interpretao conduz pergunta:quais so as condies jurdicas em uma regradada, e quais no so? I sto pode ser difcil naexplicao, mesmo que a regra seja clara.T oda operao falsa muito diferenteda nossa, desde que, por aquela se reconheceque a regra especial da lei deve ser ampliada,enquanto que por esta, se reconhece que, em

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uma expresso especial, est contida uma regrageral. Que correto para o caso em que alegislao permanece em silncio sobre um ponto particular? Com certeza, nenhum caso determinado compreendido na legislao, pelocontrrio, cada um deles deve sersubsumido por uma regra superior.Se tal subsuno no for possvel, h

de se fazer uma distino entre direito civil e direito penal.N o direto cvil. A qui, evidentemente, ojurista deve descobrir artificialmente a regra, segundo a qual o caso ser decidido, isto , emparte mediante uma mera concluso de umanorma geral, e em parte tentando encontrar, nalegislao, uma regra especial que se refira a umcaso semelhante. E sta fica reduzida, ento, a umaregra superior, e resolvido o caso, que no foidecidido segundo esta regra (superior). I sto denominado procedimento por analogia, e seencontra muito perto da operao anteriormentecondenada. M as, enquanto no falso procedimen

to algo estranho adicionado, aqui a legislaocompleta-se a si mesma.E m tais casos, a maioria dos juristas sempre se refere ao direito natural, pelo qual elesentendem um resultado geral da legislao positiva global, abstrado de toda histria. N essamedida, igual analogia.

N o direto penal. N o direito civil, no seconcebe litgio algum no qual no deva existiruma deciso em favor de uma das partes. N odireito penal, rege a seguinte norma: uma ao um delito desde que a legislao a declare pu-nvel. D o ponto de vista do juiz, praticamente,a punibilidade casual. Se a lei permanecer emsilncio a respeito da punibilidade de uma aoparticular, no possvel falar em punibilidade.Para ela, a ao no um delito. Por isso, emcaso nenhum pode existir uma determinao poranalogia. Cremani, D e ure crimin., t. 1, p. 243;Sageo, Sopraprinc. -deiaprobab.Pode-se admitir como reconhecida juridicamente, e permitida no direito romano, a teoria da interpretao extensiva e restritiva que aquifoi rejeitada conforme os princpios metodolgicos gerais? I sto tambm se assevera e especialmente est em relao com o mesmo o tt.D . deegibus. I nvoca-se, antes de mais nada: L . 17de legibus. Sare eges, non est verba tenere, sed vim acpotestatem.Porm verba tenere no significa, em absoluto, seguir a expresso direta da lei, mas seapegar letra, como acontece na Inglaterra, porexemplo. E la deve ser procurada expressa na regra. E sta norma justifica nossa operao supramencionada.D o mesmo modo podem ser explicados L . 29 e 30, D. L . 5, C. b. M ais difcil L . 10D., de legibus. L . 12 e 13, ib. (1, 3). L . 10. N egueleges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut\ omnescasus, qui quandoque neri nt comprehendantur,



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sed sufj ic t et ea, quae pk rumque accdunt contineri . L .12. N on possunt omnes art iculi singil latim aut legibusaut senatusconsul ti scomprehendi, sed cum nali qua causasententia eorum manifesta est s qui urisdictioni praeestad similia procedere atque ita ius dicere debe. L.-13.N am, ut ait Pedius, quoti ens lege ali quid unum vealterum introductum est, bona occasio est, cetera, quaetendunt ad eandem uti litatem ve nterpretat ione vecerteiur isdictione suppkri .E de supor que, em todas esta leis, foiabordado um caso que no est expressamentedeterminado em nenhuma regra legal e que, porconseguinte, dever ser decidido segundo princpios fundamentais superiores, enquanto construda a regra superior da deciso de outrocaso semelhante. Trata-se de uma analogia domero procedimento, o qual correto porque necessrio, e no de uma modificao da lei.Certamente, s ser possvel um aperfeioamento da lei atravs do legislador, mas nunca atravs do juiz. Isto : s quijurisdictionipraeest.O pretor tinha tal faculdade, mas no o juiz denossos dias. A L . 13 cit. distingue, inclusive, entre nterpretatio e urisdictio.Do mesmo modo aqui pertence L . 32 1Q C. De quibus causis scri pti s legibus non utimur,id custodiri oporte, quod moribus et consuetudineinductum est: et si qua in re hoc deicere, tunc quodprox imum et consequens e est (et se: quod in legibusdecsum).E sta ltima parte no analogia, comose desprende de L . 14, b. Sed vero contra rat ionemiur is receptum est, non estproducendum ad consequentias.

A quilo que for exceo a uma regra le-> gal, aquilo que for particular, no se pode es- tender, por analogia, para outros casos semelhantes.E m nenhuma de todas essas passagens,' ' encontra-se aprovao alguma ao procedimento condenado aqui por interpretat io ex tensiva erestritiva. Pelo contrrio, existem vrias passagensque expressamente o reprovam. L . 20 e 21, delegibus. N on omnium, quae a maiori bus consti tu suntratio eddipotest et deo ationeseorum quae consti tuuntur

inquiri non oporte: alioquin multa ex A is, quae certasunt, subvertuntur.E stas passagens foram consideradas ridculas, mas, vistas de um ngulo prtico, dizemo seguinte: no se deve fazer uso prtico da pesquisa da razo da lei.I sto que acabamos de afirmar ficar bemesclarecido com uns exemplos. L . 2, C. de escnd.vendit. Se uma venda foi acordada de modo talque foi pago um preo muito inferior ao verdadeiro, ou a venda no vlida, ou deve ser pagoo restante. O imperador introduziu a eqidade(humanum ~est) como a razo geral deste preceito.D esse fato se deduziu que esta norma aplicvel a toda negociao onerosa, como compra,locao etc. T rata-se, portanto, de uma interpretat io ex tensiva, e no de um procedimento analgico, porque, para os outros casos, j existeuma norma geral, para os quais se deve esten-

I der a L. 2. cit., e esta : devem-se assegurar osI arrendamentos e demais. Frente regra da eqi-

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dade, encontra-se outra muito mais importante,a do carter sagrado dos contratos, de forma talque esta suprime aquela. Se assim no acontecer, deve existir uma razo especial. E sta s freqente no caso da venda. A mide, devido necessidade de receber dinheiro, o vendedor v-se forado a vender a coisa, sem que esteja presente um M us. T al necessidade no se concebeem outros negcios jurdicos. A norma , ento, muito simples, refere-se somente venda,A rt. 159, CCC (Constitut Criminalis Carolina).E sta lei fala do furto qualificado e de seu castigo. O furto deve ser castigado, mas, com maisseveridade, nos seguintes casos:

casos de fratura; casos de escalamento; casos de utilizao de armas.E o legislador, ao mesmo tempo, adiciona a razo: porque, nestes casos, o furto maisperigoso.N esta situao, a maioria dos juristas emprega uma nterpretatio restrictiva no momento emque convertem a razo da lei em uma regra prtica e exigem sempre o perigo para aplicar a re

gra. O legislador afirmam eles - determina expressamente o perigo para a vida e a sade deoutrem, como fundamento. E nto, essa penamais severa s poder ser aplicada quando forpossvel comprovar dito perigo.Feuerbach { Diretopena, 325), o intrprete mais moderno, com certeza chega a um

resultado correto, embora explique a razo deforma errada desde que supe o perigo para oE stado e imputa este pensamento ao prprio autor do*Procedimento no criminal (PH O , PeinlicheH alsgerichtsor dnung).E videntemente, a pena aplicvel emcada um dos trs casos mencionados. Poder-se-ia supor que o legislador teria adicionado a razo de forma errada, j que poderia ter pensadoque no em todos os casos tal perigo iria surgir- mesmo assim, o juiz no poderia suprimir oerro mas no necessrio supor tal perigo,porque na grande maioria de tais casos de furto,surgir o perigo para a pessoa. Por este motivo,o legislador estabeleceu a norma sob forma totalmente geral, visando a manter o juiz afastadode toda-arbitrariedade, porque temia que estepudesse fazer uso da norma de forma tal queresultasse alterada.

T odavia, estas suposies so desnecessrias, uma vez que toda esta interpretao seapoia sobre um mal entendido, j que tantoaqui, quanto em outros trechos do P.H .O . (cf.arts. 40 e 88), "perigoso" (gefrlich) significa "depropsito", "intencionalmente". Do mesmomodo, como se diz em sentido contrrio: "nopor perigo" (unger acaso), ou seja, "sem inteno", "sem propsito". O furto manifesta-se aqui como uma categoria especial de dous, e,como tal, castigado mais severamente. A rt.178, CCC.D e forma alguma, deve-se recriminar umerro legislao.

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O fundamento geral da pena do delitoconsiste em que, por medo do castigo, as violaes do direito sero evitadas. N este artigo, declara-se punvel algo que to s o comeo daleso do direito: o cognato (= a tentativa).Como sechega ao castigo domero.cognato a partir do fundamento geral da puni-bilidade: impedindo a violao do direito? E xistem casos nos quais aao que contm ocognato um delito em si, e tambm existem casosnos quais o mero cognato no contm nenhumoutro delito. O fundamento geral da punibilidade diz-se- rege unicamente para o primeiro caso,mas no para o segundo. Por esse motivo, ocognato punvel s no primeiro caso. lei deve-ser interpretada restritivamente, j que o fundamento no rege para todos os casos contemplados pela lei.M esmo no suposto de que, na determinao da lei (pena tambm para o segundo caso),possa ser comprovada uma verdadeira inconse-qncia, o juiz ho poderia interpretar restritivamente, porque isto s um assunto do legis-lador. N o assim, porm. E suficiente indicarque aes que, em si, no significam nenhumaviolao do direito, podem, contudo, ser consideradas punveis para evitar as leses do direito.A razo pela qual o cognato representa uma violao do direito esta: no cognato no se observam os atos que nele acontecem, mas adisposio de nimo. E xistem casos nos quais odelito to provvel, que nem mesmo penasseveras impedem o delinqente de comet-lo, a

consumao, porm, pouco provvel. Se umapena para o cognato for estabelecida, ela impedir o delito mais facilmente, e, assim, a ameaa do cognato operar indiretamente sobre que seevitem os delitos, conseguindo-se, assim, tambm indiretamente, o fundamento geral das leispenais.A p l i c a o d e s t a c r ti c a g e r a l d a i n t e r p r e t a o e x t e n s i v ae r e s t r i t i v a c r t i c a d e e s c r i t o s p e n a i s p a r t i c u l a r e s

T odo este procedimento que condenamos pode ser resumido sob um nome 'geral:aperfeioamento da jurisprudncia pela sua forma. E sta recrirhinao cabe principalmente aospenalistas modernos, porque ultimamente odireito penal tem sido intensamente elaborado.I sto foi discutido to abertamente, que at po-der-se-ia acreditar que teriam surgido dois partidos. N o assim, porm, porque em todoseles seencontra amesma mxima: o aperfeioamento formal das leis. Diferem somente naaplicao particular do dito aperfeioamento.M uitos desejam unir anatureza dacoisa - oque alguns denominam direito natural - comaquela mxima. Supondo que, neste lugar, noexiste nenhum mal entendido, resta semprecensurar o que dissemos anteriormente, falando da elaborao histrica, ou seja, que no seelaboram fontes particulares por si mesmas, extraindo delas oresultado. Pelo contrrio, misturam-se essas fontes: leis positivas e direito natural.

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Geralmente encontra-se essa mxima mesmo nos sistemas penais contrapostos. Tittmann(professor), Strajrechtswissenschajt, L eipzig, 1800,no 149 da sua obra se refere especialmente natureza da coisa. -O autor principal Feuerbach, em parte, porque abrange a cincia com uma especialerudio e, em parte, porque formula novosprincpios, prescindindo totalmente de opiniesanteriores. T odavia, nem mesmo ele completamente livre das nossas falhas. Isto se observaespecialmente no 73, que admite uma exceo prescrio qinqenal dos delitos carnais,no caso de estarem acompanhados de leso pessoal. A E . Jul. de adult. estabelece prescrio decinco anos a respeito de todos os delitos quecontm.Qualquer outro delito prescreve em vinteanos, inclusive o estupro, porque nele h vis publica.E sta deciso meramente histrica e acidental. I sto deve ser evitado. expresso porFeuerbach, mediante a mencionada exceo daleso corporal. A ssim, tira-se legislao todocarter histrico. Do mesmo modo, isto se encontra na transcrio da parte geral ou filosfica, na qual esto inclusas muitas coisas no filosficas, por exemplo, a prescrio.E ncontramos a mesma falha em K leinsch-rod { Systematische E ntwick lung despenlichen Rechts)em um grau muito maior. Com absoluta clareza,aparece ria sua explicao sobre a interpretaoextensiva e restritiva. A exposio deficiente ecarece de preparo.

I n f l u n c i a d a f i lo s o f ia n a j u r i s p r u d n c i aT odo sistema nos leva filosofia. A apresentao de um sistema meramente histricoconduz a uma unidade, a um ideal no qual sefundamenta. E isto filosofia.J nos tempos antigos, a filosofia teveinfluncia sobre o sistema, mas, em geral, somente sobre a forma. T odos os esforos dos juristas no sentido de elaborar a jurisprudncia,logo foram esquecidos ou ridicularizados, en

quanto as elaboraes histricas perduraram. Arazo consiste em que, na jurisprudncia, hmuitos juristas medocres, e possvel pensarcom mediocridade na elaborao histrica, masno na filosofia. N os tempos em que a preocupao s estava voltada para a antigidade, omrito filosfico foi desconhecido para aquelesque no se encontravam entre os medocres.Posteriormente, isto mudou, e teve demudar numa poca em que a filosofia comeoua ser elaborada como uma especialidade independente. A obra de Grocio (H . Grotius, D e urebeli-acparis) deveria, com propriedade, ser umamoral histrica, que o autor-no queria separardo direito natural, porm, sua fama deu motivopara tal separao. M uitos eruditos elaboraramapenas o direito natural, e, nas academias, foram proferidas palestras sobre o assunto. E xistem duas classes' de elaboradores do direito natural (principalmente segundo as faculdades):juristas e filsofos. A inteno principal de todos eles foi a mesma, somente diferiram na ex-

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posio. O s direitos naturais jurdicos estabeleciam as verdades jurdicas de forma abstrata e,depois, esperavam encontr-las por meio da filosofia. O s direitos naturais filosficos percorriam outro caminho. O direito natural devia serconsiderado como uma fonte subsidiria dosprincpios positivos. N esta viso se apoiava todoo direito natural, as classes jurdicas olhavam otexto histrico, enquanto as classes filosficaseram mais vazias e mais pobres.Uma elaborao jurdica desse tipo ade Gros (Kechtswissenschaft, T bingen, 1802), queintroduz a propriedade pretoriana no seu direito natural.Fichte foi quem introduziu a primeiramudana significativa. A o invs de partir de umasomatria de princpios prticos, descobertos ja priori, partiu de fundamentar filosoficamenteo ponto de vista da legislao, ou seja, da jurisprudncia. Suas idias vo ascendendo grada-tivamente. Sua primeira.obra foi publicada annima: Be tre %ur Beri chti gung der X Jrte le desV ubli k ums ber die ran^ osische Revoluti on. N a suaNaturrecht, h uma quantidade consideravelmentemenor de princpios prticos'. Sua ltima obra D ergeschlossene Handesstaat, com uma concepototalmente poltica.N estas obras de Fichte, comprovou-sequanto necessria, na elaborao filosfica da jurisprudncia, a vinculao com poltica. N ota-se que at o prprio Fichte parece no ter percebido, pois incorre em muitas exposies polticas das quais, aparentemente, no consciente.

D esde Fichte no se tem feito muito pelaelaborao filosfica da cincia jurdica, mas de se esperar que de novos esforos, totalmentediferentes dos trabalhos anteriores, surjam novas opinies. Com estas caractersticas, apareceuem Frankfurt, uma Zetschrift frRechtsmssenschaft(de M olitor e K ollmann), que, fora de discusso, contm o melhor juzo sobre o direito natural de Fichte. Prescindindo do fato de que estescrito com grande genialidade, algumas frasesdeixam uma impresso desagradvel. T em-se aimpresso de que algo excelso foi profanado,percebe-se que um produto da poca. Goetheemitiu uma ponderao eternamente vlida sobre todos esse escritos. Wilhem Mester, t. 3, p.81, Berlim, nger, 1795; "N o encontrei nosatores de teatro, e em geral, arrogncia pior quequando algum tem pretenses de esprito, enquanto nem sequer a letra compreensvel ehabitual para ele".A opinio corrente a respeito do estudo do direito natural que este deveria preceder, como conhecimento prvio, o estudo da jurisprudncia positiva. Mas, considerar uma cincia filQsfica apenas como conhecimento prvio de uma cincia histrica, seria degrad-la. Porm, nem sequer como conhecimento prvio a. filosofia absolutamente necessria para o jurista. A jurisprudncia pode ser estudada perfeitamente tanto com o direito, quanto sem ele. Istoflui do fato de que a jurisprudncia pde florescer perfeitamente em pocas nas quais no seestudou filosofia alguma, e, se foi estudada, foi



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de modo tal que no poderia ser consideradacomo filosofia. Q uem no tiver inclinao paraa filosofia, melhor que a deixe. O seu estudorequer a vida toda, e no to s metade de uma n o .

Segunda Parte

M E T O D O L O G I A D O E ST U D OL I T E R R I O D A J U R I S P R U D N C I A

O b s e r v a e s p r e l i m i n a r e s a r e s p e i t od l e i t u r a c r t i c a e h i s t r i c aComo possvel aplicar o estudo dos livros jurdicos ao estudo geral da jurisprudncia?A o se ler um ou vrios livros sobre qualquer matria, nota-se a preponderncia de um

escrito determinado sobre o prprio saber e, entre muitos, difcil escolher. Da mesma forma,tambm no se sabe se uma nova obra melhordo que as realizadas at o momento. E m poucas palavras, existem as seguintes regras: deve-se ler criticamente; deve-se ler historicamente.

D eve-se er criticamente. L er significa aumentar os prprios pensamentos sobre uma matria, que se tenta-elaborar mediante o conhecimento de um esforo realizado anteriormentesobre essa mesma matria. L er criticamente significa ler de modo tal que seja possvel formu-

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lar, concomitantemente, um juzo. Julgar umaobra significa descobrir como ela se correspondecom o seu ideal. Por esse motivo deve-se saber: qual a misso; que fez o autor para resolver o problema.

Quando se' l, poucas vezes se tem conhecimento do problema. Geralmente, ele decorre da prpria leitura.E sta maneira de ler criticamente umaregra para toda leitura. Parece paradoxal que,mesmo um principiante, possa ler criticamenteuma obra mestra. M as isto desaparece se o conceito correto (comparao com o ideal) for vinculado crtica. E xiste a crtica de admirao auma obra mestra e a de condenao a uma obraruim.

T rata-se de produzir algo em qualquer parte da cincia, por si s, e omais perfeito possvel. I sto muitonecessrio e muito importante, porque no existe melhor aclarao parauma obra alheia que a prpria. Devem-se ler as obras mestras. N o o caso de ler muito ou pouco, masde ler o melhor, o excelente, e de terprtica para julg-lo.

E m se tratando de obras particulares necessrio fazer o esforo de se concentrar omximo possvel na obra a criticar. E sta tarefa

tanto mais difcil quanto mais amplo for o material. Para isso, um meio excelente , desde oincio, fazer apontamentos, o mais breves possveis e escrever uma opinio determinada, fatoqe, geralmente, acontecer de maneira automtica.

D eve-se er histori camente. possvel conceber um estudo sem leitura, realizado diretamente das fontes. Mas, se for feita uma leitura, deve-se ler historicamente, ou seja, em conexo como todo. Deve-se ler tudo, isto , no mnimo, conhecer todas as obras.

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Savigny, Friedrich Karl von - Metodologia Jurídica - edição brasileira