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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANA
ISABELA CARDOSO MOREIRA
SEGURO DESEMPREGO NOS CARGOS EM COMISSÃO
CURITIBA
2015
ISABELA CARDOSO MOREIRA
SEGURO DESEMPREGO NOS CARGOS EM COMISSÃO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito, da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, com
requisito parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto.
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
ISABELA CARDOSO MOREIRA
SEGURO DESEMPREGO NOS CARGOS EM COMISSÃO
Esta monografia foi julgada aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de
Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ___ de ________________de 2015.
_______________________________________________
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador de Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
Banca Examinadora:
Orientador: ___________________________________
Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto
Universidade Tuiuti do Paraná
Membro da banca: _______________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Membro da banca: ________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Sr.ª. Sueli e Sr. Erasto, meus pais, pelo amor, incentivo e apoio
incondicional.
A Deus por ter me abençoado durante toda a minha vida e até este momento;
Por me dar a oportunidade de realizar um sonho e prover o sustento físico, emocional e
financeiro durante toda esta caminhada.
Ao meu orientador Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto a quem sou grata
pelos ensinamentos e sugestão à elaboração deste trabalho.
Ao Universo, minha gratidão pela oportunidade e pela convivência com pessoas
que, em cada pequeno e inesquecível gesto, demonstraram acreditar no meu poder
criativo; a elas, o amor e o carinho de sempre.
“O sucesso nasce do querer, da determinação
e persistência em se chegar a um objetivo.
Mesmo não atingindo o alvo, quem busca e
vence obstáculos, no mínimo fará coisas
admiráveis.”
José de Alencar
RESUMO
Apresento este trabalho a fim de demonstrar motivos para haver garantias jurídicas,
não asseguradas, pelos servidores de Cargo em Comissão, como o seguro desemprego.
Seguro desemprego é um direito de todo trabalhador dispensado dos seus serviços sem
justa-causa. Tem a finalidade de dar assistência ao desempregado durante este
primeiro período de desemprego. Assim tenho o propósito de demonstrar o quanto são
importantes às garantias, como esta, aos servidores de Cargos em Comissão. Tratam-se
de servidores sem estabilidade e, devido a isso, ocorrendo exoneração, saem sem
nenhum direito a pleitear e recurso para seu sustento de imediato.
Palavra-chave: Garantias; Cargo em Comissão; seguro desemprego; desemprego;
direito a pleitear.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...............................................................................................07
2 SEGURIDADE SOCIAL ...............................................................................08
2.1 PREVIDÊNCIA SOCIAL ................................................................................08
2.1.1 Regimes Previdenciários ...................................................................................09
2.1.1.1 Regime geral de previdência social – RGPS ....................................................09
2.1.1.2 Regime próprio de previdência social – RPPS .................................................11
2.1.1.3 Regime da previdência complementar ..............................................................13
3 SERVIDOR PÚBLICO ..................................................................................15
4 CARGOS EM COMISSÃO ...........................................................................16
4.1 BENEFÍCIOS ...................................................................................................20
4.1.1 Direitos e vantagens dos servidores públicos ...................................................21
4.1.2 Direitos e vantagens dos servidores de cargo em comissão .............................23
5 SEGURO DESEMPREGO ............................................................................25
5.1 SEGURO DESEMPREGO NOS CARGOS EM COMISSÃO ........................27
6 CONCLUSÃO .................................................................................................31
REFERÊNCIAS ..........................................................................................................32
7
1 INTRODUÇÃO
Os Cargos em Comissão são ocupados por pessoas de confiança do gestor
público, geralmente escolhidos por suas qualificações pessoais relacionadas com o
cargo a ser assumido, não possuem a estabilidade de um servidor público concursado e
não há uma lei que regule benefícios previdenciários aos mesmos.
Tramita na casa legislativa a Proposta de Emenda a Constituição nº 53/2007
que vai reconhecer alguns direitos a estes servidores, sobretudo os previdenciários,
pois muitos hoje trabalham e exercem suas atividades sob o comando da
Administração Pública e quando dispensados não tem direito sequer à aposentadoria
por tempo de serviço. A proposta garante direito a aviso prévio, seguro-desemprego e
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos servidores de cargo em comissão
de livre nomeação.
Marisa Ferreira dos Santos nos ensina “Os servidores de cargos em comissão,
que não são titulares de cargos efetivos, desde a Emenda complementar 20/98 estão
excluídos do regime próprio de previdência dos servidores públicos.” (SANTOS, 2012,
p. 144).
Pois para os servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
tem garantido regime próprio de previdência social, de caráter contributivo e solidário.
Assim ela complementa “Porém, nenhum trabalhador pode ficar sem proteção
previdenciária, razão pela qual o legislador ordinário colocou os titulares de cargos em
comissão sem cargo efetivo no rol dos segurados obrigatórios, como empregados.”
(SANTOS, 2012, p. 144).
8
2 SEGURIDADE SOCIAL
A seguridade social é um conjunto de medidas e instrumentos proporcionado
pela sociedade aos seus integrantes com a finalidade de alcançar uma sociedade livre,
justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades
sociais e promover o bem de todos; significariam à redução ou perda de renda a causa
de contingências como doenças, acidentes, maternidade ou desemprego, entre outras.
Previsto na Constituição Federal no artigo 3º, o sistema de seguridade social,
em seu todo, visa garantir que o cidadão se sinta seguro e protegido ao longo de sua
existência, provendo-lhe a assistência e recursos necessários para os momentos de
infortúnios. É a segurança social, segurança do indivíduo como parte integrante de uma
sociedade.
Definida na Constituição Federal, no artigo 194, caput, a Seguridade Social é
“conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência
social”.
Para Sonia Fleury:
A Constituição de 1988 avançou em relação às formulações legais anteriores,
ao garantir um conjunto de direitos sociais, expressos no Capítulo da Ordem
Social, inovando ao consagrar o modelo de Seguridade Social, como “um
conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência
e à assistência social” (Título VIII, Capítulo II, Seção I, art. 194). A inclusão
da previdência, da saúde e da assistência como partes da seguridade social,
introduz a noção de direitos sociais universais como parte da condição de
cidadania, sendo que antes eram restritos à população beneficiária da
previdência. (FLEURY, 2004, p.113).
É, portanto, um sistema de proteção social que abrange três programas sociais
de maior relevância: a saúde (Constituição Federal, artigos 196 e seguintes), a
assistencial social (Constituição Federal, artigos 203 e 204) e a previdência social
(Constituição Federal, artigos 201 e 202).
2.1 PREVIDÊNCIA SOCIAL
Previdência Social é o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas
vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam
9
resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade
avançada, doença, acidente do trabalho, desemprego involuntário), ou outros
que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo
(maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios
previdenciários) ou serviço. (CASTRO; LAZZARI, 2006, p. 84).
O sistema previdenciário é composto por dois regimes básicos, segundo prevê
a Constituição Federal: regime público e regime privado.
São regimes públicos o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, o regime
previdenciário próprio dos servidores públicos civis e o regime previdenciário próprio
dos militares, esses de caráter obrigatório, portanto, a filiação independe da vontade do
segurado. E o regime privado é a previdência complementar, é o de caráter facultativo,
prevista no artigo 202 da Constituição Federal, ingressa-se por manifestação expressa
da vontade do interessado.
Segundo o artigo 3º da Lei 8.212 julho de 1991, a previdência social tem a
finalidade de assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção,
por motivo de incapacidade, tempo de serviço, idade avançada, desemprego
involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam
economicamente.
No Brasil, qualquer pessoa, nacional ou não, que venha a exercer atividade
remunerada em território brasileiro filia-se, automaticamente, ao Regime
Geral de Previdência Social – RGPS, sendo obrigada a efetuar recolhimentos
ao sistema previdenciário (somente se excluem desta regra as pessoas já
vinculadas a regimes próprios de previdência). (IBRAHIM, 2005, p. 21).
2.1.1 Regimes Previdenciários
2.1.1.1 Regime geral de previdência social – RGPS
A Constituição Federal traça, em seus artigos 201, a linhas básicas do Regime
Geral de Previdência Social: “a previdência social será organizada sob a forma de
regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observado critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”. Assegura aos beneficiários do sistema,
mediante contribuições porque a cobertura previdenciária pressupõe o pagamento para
custeio do sistema, meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade,
idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de
quem dependam economicamente.
10
A filiação é obrigatória porque quis o legislador constituinte, de um lado, que
todos tivessem cobertura previdenciária e, de outro, que todos contribuíssem para o
custeio. A cobertura previdenciária garante proteção ao segurado e desonera o Estado
de arcar com os custos de atendimento àquele que não pode trabalhar em razão da
ocorrência das necessidades previstas e enumeradas na Constituição Federal.
Segundo Marisa Ferreira dos Santos:
“Quis a CF que os critérios de organização do RGPS preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial.
As contribuições previdenciárias formam um fundo destinado ao
financiamento das prestações previdenciárias, e que não pode ser deficitário,
sob pena de comprometer a sobrevivência do sistema.” (SANTO, 2015, p.
157)
O Regime Geral da Previdência Social está regulado pelas leis nº 8.212/91,
Plano de Custeio da Seguridade Social, e 8.213/91, Plano de Benefícios da Previdência
Social, isso devido a inovação trazida pela Emenda Complementar nº 20/98
Para os ocupantes de cargos em comissão, no qual teremos oportunidade de
ver mais no decorrer da leitura, no que tange à aposentadoria e aos benefícios da
seguridade social, as regras atinentes aos servidores comissionados são aquelas
aplicáveis ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
Os ocupantes de cargos em comissão não precisam de concurso público para
ingressar no cargo de chefia, assessoramento e/ou direção, ou seja, não precisa ser
titular de cargo efetivo; assim não fazem parte do Regime Próprio Previdência Social.
Na legislação específica dos servidores públicos e na doutrina, em nenhum
momento se faz distinção entre o servidor efetivo e aquele ocupante de cargos em
comissão, ambos considerados igualmente servidores públicos. Porém faz-se valido
esclarecer que alguns direitos são inerentes aos cargos de provimento efetivo e, pela
sua própria natureza, impossíveis de serem estendidos aos servidores ocupantes
exclusivamente de cargo em comissão.
Referente à Seguridade Social do Servidor, a previsão é a Lei nº 8.112/90,
entre os artigos 183 a 231, especialmente no tocante aos benefícios previdenciários,
aplicado exclusivamente aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo,
que estão vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social. Assim, diz o art. 183,
§1º, do Estatuto do Servidor Público Civil da União (Lei 8.112/90):
11
Art. 183. A União manterá Plano de Seguridade Social para o servidor e sua
família.
§1º - O servidor ocupante de cargo em comissão que não seja,
simultaneamente, ocupante de cargo ou emprego efetivo na administração
pública direta, autárquica e fundacional, não terá direito aos benefícios do
Plano de Seguridade Social, com exceção da assistência à saúde.
Portanto, a regulamentação a ser atentada no tocante aos benefícios sociais
devidos ao servidor comissionado será aquela contida nas leis já citadas acima (leis nº
8.212/91 e 8.213/91), in verbis:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes
prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do
trabalho, expressas em benefícios e serviços:
I - quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuição;
d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença;
f) salário-família;
g) salário-maternidade;
h) auxílio-acidente;
II - quanto ao dependente:
a) pensão por morte;
b) auxílio-reclusão; (...)
Desse modo, o servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão
poderá contar tão somente com aqueles benefícios sociais disponíveis ao Regime Geral
de Previdência Social e por este custeados.
2.1.1.2 Regime próprio de previdência social – RPPS
Os entes da Federação poderão criar regimes próprios de previdência social
para os seus servidores públicos civis ou militares, nos termos do artigo 149 da
Constituição Federal.
A previdência dos servidores públicos efetivos tem fundamento no artigo 40 da
Constituição Federal, vindo a sofrer profundas alterações com as reformas introduzidas
pela Emenda Constitucional nº 19/1998.
O texto constitucional até junho de 1998 exigia pra os servidores públicos o
regime jurídico único, ou seja, a aplicação de um único regime para determinada
12
ordem política, o que significava dizer que as pessoas da Administração Direta e
Indireta precisavam uniformizar o regime para o seu quadro pessoal.
A Emenda Constitucional nº 19/1998 aboliu a exigência de regime jurídico
único, passando a admitir dois regimes ao mesmo tempo, o único e o estatuário,
reconhecendo a possibilidade de regimes múltiplos. Assim, a definição do regime
dependia da previsão da lei de criação dos cargos ou empregos, admitindo-se na
mesma pessoa jurídica. Diante disso, muitos entes decidiram pelo regime estatutário
por apresentar para os servidores maiores garantias e vantagens do que ocorre no
regime celetista.
Assim na Constituição Federal de 1988 prevaleceu o regime previsto em lei, o
regime jurídico estatutário para os servidores públicos, o que para a doutrina é
resultado das maiores garantias e direitos para os servidores, sendo a competência para
definir o regime de cada ente da Federação, devendo cada qual estabelecer as regras
sobre os seus servidores. Esses direitos garantem aos servidores maior segurança e
conforto para o exercício de suas funções, o que representa, ao menos na teoria, uma
maior eficiência, moralidade e impessoalidade nos serviços públicos.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho:
Duas são as característica do regime estatutário. A primeira é a da
pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais são múltiplos.
[...]
A outra característica concerne à natureza da relação jurídica estatutária.
Essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o
Poder Público e o servidor estatutário. Tratando-se de relação própria do
direito público, não pode ser enquadrada no sistema dos negócios jurídicos
bilaterais de direito privado. Nesse tipo de relação jurídica não-contratual, a
conjugação de vontades que conduz à execução da função publica leva em
conta outros fatores tipicamente de direito público, como o provimento do
cargo, a nomeação, a posse e outros do gênero. (CARVALHO FILHO, 2009,
p. 568/569)
Em sede infraconstitucional, os regimes próprios de previdência estão
regulamentados pela Lei 9.717/1998.
O servidor contribuinte é obrigado a contribuir para a manutenção do Regime
Próprio de Previdência Privada, o qual também tem caráter contributivo e intuito de
preservar o equilíbrio financeiro e estatístico.
13
Insta acrescer que o regime previdenciário do artigo 40 da Constituição
Federal aplica-se apenas aos servidores ocupantes de cargos efetivos da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas respectivas autarquias e
fundações públicas. Mantém-se mediante contribuições do respectivo ente público, dos
servidores ativos, inativos e pensionistas.
Aos demais servidores, ocupantes exclusivamente de cargos em comissão,
temporários ou emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social (artigo
40, §13 da Constituição Federal).
2.1.1.3 Regime da previdência complementar
O regime de previdência complementar pode ser de dois tipos: Regime de
Previdência Complementar dos Servidores Públicos; e Regime de Previdência Privada
Complementar.
Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos esta prevista na
Constituição Federal, artigo 40, §§14 a 16, a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus
respectivos servidores titulares de cargo efetivo poderão fixar, para o valor das
aposentadorias e pensões a serem concedidas por seus regimes, o limite máximo
estabelecido para os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social; previsão
esta na Lei 12.618/2012.
O Regime de Previdência Complementar é facultativo e de natureza privada. É
organizado de forma autônoma em relação ao Regime Geral de Previdência social e
baseia-se na constituição de reservas que garantem o benefício contratado.
Já o Regime de Previdência Privada Complementar pode ser dividido em duas
categorias: Previdência Complementar Fechada, onde são aplicáveis a grupos fechados
que contribuem para obter os respectivos benefícios, e a Previdência Complementar
Aberta, que são os organizados por instituições financeiras e disponibilizados para
quem deles tiver interesse em participar.
O Regime de Previdência Privada Complementar deve ser regulado por lei
complementar que assegure ao participante o pleno acesso às informações relativas à
14
gestão de seus respectivos planos. Atualmente, as leis que regulam a matéria são as
Leis Complementares 108/2001 e a 109/2001.
15
3 SERVIDOR PÚBLICO
Para Diógenes Gasparini considera servidores públicos, de acordo com os
artigos 37 a 41, da Constituição Federal, “existe uma gama de pessoas físicas que se
ligam, sob regime de dependência, à Administração Pública direta, indireta, autárquica
e fundacional pública, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e
perene para lhes prestar serviços” (GASPARINI, 2006, p. 171).
Já na concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello, servidores públicos “são
os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração
Indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo
de dependência” (MELLO, 2010, p. 249). Compreendem na espécie, servidores
titulares de cargos públicos, servidores empregados ou particulares em colaboração
com a administração.
Conforme Celso Ribeiro Bastos, os servidores públicos se enquadram numa
das categorias de agentes públicos: “são todos aqueles que mantêm com o Poder
Público um vínculo de natureza profissional, sob uma relação de dependência”
(BASTOS, 2001, p. 311), compreendidos como os servidores investidos em cargos
efetivos, em cargos em comissão ou servidores contratados por tempo determinado.
Servidores públicos, em sentido amplo, no entender de Meirelles, são todos os
agentes públicos vinculados à Administração Pública, direta e indireta, do Estado,
mediante regime jurídico estatutário regular, geral ou peculiar, ou administrativo
especial, ou, ainda, celetista, que é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho –
CLT, que possui natureza profissional e empregatícia.
Para servidores públicos em sentido estrito ou estatutários, Meirelles cita que:
[...] são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime
jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da administração direta,
das autarquias, e das fundações publicas com personalidade de Direito
Público. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir
estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social
(MEIRELLES, 2010, p. 439).
Servidores públicos é todo titular de cargo público, que ingressa mediante
concurso público, é nomeado em caráter efetivo (permanente) e está sujeito ao regime
estatutário, submetendo-se ao regime estatutário.
16
4 CARGOS EM COMISSÃO
Existem servidores efetivos e servidores em comissão, o qual vale se frisar que
são diferenciados. Os cargos em comissão são de ocupação transitória, sendo os seus
titulares nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a
autoridade responsável por sua designação, já os efetivos são aqueles que se revestem
de caráter de permanência.
Celso Antônio Bandeira de Mello nos diz:
Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso
público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter
transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-
los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os
esteja titularizando. (MELLO, 2002, p. 269)
“... são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função de
relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na
prática alguns os denominam de cargos de confiança”. (CARVALHO FILHO, 2010, p.
664)
Cumpre salientar, então, que os agentes titulares dos Cargos em Comissão não
estão vinculados a permanecer perpetuamente na função, mas sim, manter-se no cargo
até que o regime de estrita confiança se desfaça. Entretanto, a pessoa lotada no cargo
em comissão são servidores públicos latu sensu, termo definido segundo a Lei n°
8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Federais, em seu artigo 2º, “Para os
efeitos desta lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público”.
Cargo em comissão é uma exceção à obrigatoriedade constitucional do
concurso público, estabelecida no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal,
devendo as atribuições de funções e cargos destinar-se apenas à chefia, direção e
assessoramento.
Por força do artigo 1º, §2º da Lei 9.692/2000, Luciano Martinez nos explica
que os exercentes de cargos públicos de procedimento em comissão não podem estar
submetidos ao regime celetista. Isso significa que a regência dos exercentes desses
cargos em comissão será estatutária, ressalvada a vinculação previdenciária que
necessariamente se faz ao Regime Geral da Previdência Social.
17
Por outro lado, José dos Santos Carvalho Filho expressa:
[...] Cargo, é instrumento próprio do regime estatutário, e não trabalhista.
Portanto, aludidas expressões indicam, na verdade, “emprego efetivo” e
“emprego em comissão”, todos eles regidos pela CLT – Consolidação das
Leis do Trabalho, diferentemente dos verdadeiros Cargos públicos, regidos
pelos estatutos funcionais do respectivo ente federativo. (CARVALHO
FILHO, 2009, p. 585)
Todavia, na visão do autor acima referido, os cargos proveniente de comissão
são regidos pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, e assim o regime
previdenciário adotado é o Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
André Luiz Menesses Azevedo Sette, expressa sobre o disposto ao artigo 40,
§13 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Complementar nº 20, de 1998,
o qual vinculou o servidor público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão,
ao Regime Geral de Previdência Social, bem como cargos temporários ou de emprego
público:
[...] o decreto trata do servidor que exerce cargo em comissão declarados em
lei de livre nomeação e exoneração, desde que não ocupe qualquer cargo
público efetivo (artigo 13, da Lei 8.212/1991). E nem podia ser de outro
modo, porque uma vez nomeado para cargo em comissão, em não sendo
servidor estatutário, não estará acobertado por regime próprio de previdência
social como aquele, devendo, portanto, contribuir para o RGPS na qualidade
de segurado. (SETTE, 2007, p. 143)
Marisa Ferreira dos Santos indaga: “Os servidores públicos titulares apenas de
cargos em comissão, isto é, que não sejam titulares de cargos efetivos, estão excluídos
do RPPS e são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social na
categoria de segurados empregados.” (SANTOS, 2015, p. 492), e nos afirma, com um
entendimento do STF nesse sentido:
[...] 4. A nomeação para cargo comissionado após a Lei 8.647, de 199, não
gera direito ao cálculo dos proventos de aposentadoria pelo regime
estatutário, mas pelo Regime Geral da Previdência Social, nos moldes do
cargo ocupado pelo impetrante à época da edição da Lei. A Lei submeteu os
detentores de cargos em comissão ao Regime Geral da Previdência Social. 5.
Mandado de segurança denegado” (MS 24024/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão,
DJ 24.10.2003, p. 00012).
No sentido, cumpre-se demonstrar, ainda, que há divergências jurisprudenciais
sobre o assunto:
18
RECURSO DE REVISTA - SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM
COMISSÃO. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME DO FGTS. A
relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública Direta e o
servidor municipal, nomeado para ocupar cargo em comissão, de livre
nomeação, nos moldes da ressalva contida na parte final do inciso II do art.
37 da Constituição Federal, é de natureza administrativa e não trabalhista,
sendo por isso indevida quaisquer parcelas, inclusive o FGTS, em face da
possibilidade de exoneração ad nutum. Recurso de Revista conhecido e
provido" (Processo: RR - 63285-61.2006.5.15.0018 Data de Julgamento:
06/06/2012, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data
de Publicação: DEJT 08/06/2012).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CARGO
EM COMISSÃO. ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO A TÍTULO
PRECÁRIO. VALORES RELATIVOS AO AVISO-PRÉVIO E À MULTA
DE 40% DO FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Em se tratando
da ocupação dos cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e
exoneração, não há de se falar em pagamento de valores relativos a aviso-
prévio e multa de 40% do FGTS, ainda que o Município adote o Regime
Celetista como o regime jurídico aplicável às relações de trabalho
estabelecidas pelo referido Ente Público, pois os cargos em questão possuem
natureza administrativa, tratando-se de contratação a título precário. Esse o
entendimento predominante no âmbito desta Corte. Precedentes. Agravo de
Instrumento não provido" (Processo: AIRR - 308900-36.2009.5.15.0099
Data de Julgamento: 29/08/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing,
4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012).
Cumpre salientar que os cargos em comissão por estarem cientes de sua
precariedade, não podem invocar em seu favor a permanência no exercício das
atividades, portanto, assim, desprovidos de vários benefícios os quais os empregados
públicos, esses aprovados em concurso público, têm direito. No sentido, cumpre-se
demonstrar jurisprudências que falem do assunto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA
JURÍDICA CELETÁRIA. Esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido
de que o concurso público exigido pelo artigo 37, II, da Constituição da
República, é obrigatório para a investidura em cargo ou emprego público de
caráter permanente, não, porém, para o provimento de cargos em comissão.
A mesma Carta atribuiu à lei ordinária (federal, estadual ou municipal) a
incumbência de estabelecer se o Regime Jurídico Único poderia criar cargo
ou emprego público. Assim, nada obsta que lei municipal, estadual ou
federal determine a aplicação da legislação trabalhista aos servidores
ocupantes de cargo em comissão, porquanto as Pessoas Jurídicas de Direito
Público podem instituir o regime jurídico, estatutário ou celetista como no
caso destes autos. Conheço do Agravo de Instrumento ao qual nego
provimento”. (TST 5ª Turma. Proc AIRR-30.161/2002-900-03-00.5. Min.
Relator João Carlos Ribeiro de Souza. Julgado em 10/09/2003).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. SERVIDOR
PÚBLICO. CONTRATO DE TRABALHO. SUPERVENIÊNCIA DE
19
REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. ADMISSÃO SEM CONCURSO
PÚBLICO EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA
CF/88 E CARGO EM COMISSÃO SEM LEI VÃO SEM LEI VÁLIDA
QUE O INSTITUA. ART, 37, ii E 4 2º. NULIDADE. EFEITOS.
DEPÓSITO DO FGTS NA CONTA VINCULADA. PERÍODO ANTERIOS
À MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/90.
INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL. AUTUAÇÃO DA
MUNICIPALIDADE. DÉBITO PELO NÃO RECOLHIMENTO.
INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DESCONSTITUIÇÃO. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que,
após a Constituição Federal de 1988 (art. 37, II), é nula a contratação de
empregado para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia
aprovação em concurso público e em cargo em comissão sem lei válida que
o institua. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento
dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento
sem causa do Poder Público, afastado o direito de verbas rescisórias. (Cf. AI-
AgR 680.939/RS, Segunda Turma, Ministro Eros Grau, DJ 01/02/2008; AI-
AgR 273.579/ES, Primeira Turma, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ
14/10/2005; AI-AgR 322.524/BA, Segunda Turma, ministro Celso de Mello,
DJ 19/12/2002; AI 358.077/BA, Decisão Monocrática, Ministro Celso de
Mello, DJ 12/11/2001; AI 323.867/BA, Decisão Monocrática, Ministro
Marco Aurélio, DJ 21/06/2001; AI-AgR 233.108/RJ, Segunda Turma,
Ministro Marco Aurélio, DJ 06/08/1999; RE 168.566/RS, Segunda Turma,
Ministro Carlos Velloso, DJ 18/06/1999. 2. A previsão de ser devido o
depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato seja
declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37 $ 2º as Carta Magna,
quando mantido o direito ao salário, só surgiu com a inclusão do art. 19-A na
Lei 8.036/90 pela MP 2.164-41, de 24 de agosto de 2001. (Cf. STF, RE-AgR
454.409/PI, Primeira Turma, Ministro Carlos Brito, DJ 16/12/2005). 3. A
contratação de servidor na vigência da Constituição da República de 1988
sem o devido concurso público padece de nulidade, motivo pelo qual ofende
a legalidade a inscrição em dívida ativa de débitos referentes a NDFGs
lavradas em virtude de falta de recolhimento da contribuição do FGTS por
parte do Município relativamente a tais contratos. 4. Apelação provida.”
(TRF 1ª Região, EDAC 1999.31.00.001949-4/AP, Sexta Turma, Relator
Desembargador Federal Souza Prudente, DJ 15/05/2008).
Vislumbrando a intervenção do judiciário em garantir os direitos laborais, tem-
se nestas jurisprudências, no qual o primeiro julgado, mantém a condenação ao
pagamento do FGTS, resguardando a dignidade da pessoa humana prestadora do
serviço de direção, chefia ou assessoria, responsabilizando a Administração Pública em
estabelecer em comparado à legislação trabalhista em prol o ocupante do cargo em
comissão. Já no segundo julgado, declara pela inexistência de amparo legal, utilizando-
se os julgadores, apenas de base material positivada, e não materializando as fontes
primárias do direito.
20
Nestes aspectos observa-se a disparidade em não existir uma conclusão
definida, ficando a critério de cada julgador em seu íntimo e convicto entendimento,
por livre apreciação, pela estipulação ou não de tais direitos.
Segundo decisão do Tribunal Superior do Trabalho, “o vínculo existente entre
o ocupante de cargo comissionado e o ente público não é empregatício, e sim
administrativo, de caráter precário e transitório, com possibilidade de exoneração sem
causa”. Logo são cargos sem estabilidades e a aposentadoria se da pelo INSS.
Entre os servidos públicos concursados e os cargos comissionados há diversas
diferenças nas remunerações e benefícios. Aldino Graef, especialista em políticas
públicas e gestão governamental, explica:
Não há relação entre a remuneração dos cargos em comissão e dos cargos
efetivos. A Lei estabelece as remunerações para cada cargo e em épocas
distintas. Cumpre ressaltar que o ocupante de cargo efetivo, o militar ou o
empregado permanente de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos municípios quando investido em cargo em comissão
pode optar entre três fórmulas distintas de remuneração: receber a
remuneração da tabela do cargo em comissão, acrescida dos anuênios;
receber a remuneração do seu cargo efetivo, posto, graduação ou emprego,
acrescido da diferença desta remuneração com a do cargo em comissão;
receber a remuneração do seu cargo efetivo, posto, graduação ou emprego,
acrescido do percentual de 60% da remuneração do cargo em comissão.
(GRAEF, 2015)
Mas, segundo Aldino Graef, este adicional proveniente do exercício do cargo
em comissão não é incorporado à remuneração do cargo efetivo do servidor e não se
incorpora aos proventos de aposentadoria.
4.1 BENEFÍCIOS
Concluímos, então, que os cargos provenientes de comissão são regidos pelo
Regime Geral de Previdência Social, e o seu contrato de trabalho possuem duas
posições doutrinárias: a primeira, que os ocupantes do cargo são regidos pelo regime
estatutário; e a segunda, que o regime é regido pela Consolidação das Leis
Trabalhistas.
Porém, independente de como é realizado o contrato de trabalho, os ocupantes
dos cargos em comissão não possuem todos os benefícios que possuem os de cargos
efetivos.
21
Os servidores públicos possuem direito e deveres consagrados, em grande
parte na Constituição Federal, porém, não há impedimento para que outros direito
sejam outorgados por Constituições Estaduais ou mesmo nas leis ordinárias dos
Estados e Município.
Como já dito em capítulo anterior, alguns direitos são inerentes aos cargos de
provimento efetivo e, pela sua própria natureza, impossíveis de serem acrescidos aos
servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, pois oferecem, em boa
parte dos cargos, salários acima da média das empresas privadas, contam com
vantagens como uma maior estabilidade, benefícios generosos e uma jornada regular
de trabalho regular e poderão instituir outros direitos e deveres aos servidores efetivos,
os quais constam no Estatuto do Servidor sendo cada unidade da Federação
competente para estabelecer, este promulgado antes da atual Constituição consigna os
direitos e deveres do funcionário; do mesmo modo faz a Lei nº 8.112/90.
4.1.1 Direitos e vantagens dos servidores públicos
Os benefícios garantidos aos que pertencem ao Regime Próprio de Previdência
Social, previstos na Lei 8.112/1990, são distinguidos em benefícios diretamente ao
servidor e benéficos aos seus dependentes.
Dos direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor estão os de
ordem pecuniária, de ausência ao serviço e aposentadoria.
Os de ordem pecuniária compreendem os subsídios, que são acréscimos de
qualquer espécie, os vencimentos, que são retribuição pecuniária fixada em lei pelo
exercício de cargo público e as vantagens pecuniárias, que compreendem em
indenizações, gratificações e adicionais: Indenizações (artigo 51, da Lei 8.112/1990),
cuja finalizada é ressarcir despesas a que o servidor seja obrigado em razão do serviço,
compreendendo ajudas de custo, diárias, transporte e auxílio moradia; Gratificações
(artigo 61, I, II e IX, Lei 8.112/1990), qual compreendem em três espécies de
acréscimos, o exercício de função de direção, chefia, assessoramento, cargo efetivos de
provimento em comissão ou de natureza especial, a gratificação natalina e o encargo de
curso ou concurso; e os Adicionais (artigo 61, IV a VIII, da Lei 8.112/1990), que
compreendem no exercício de atividades insalubres, penosas ou perigosas, por serviços
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extraordinários, por trabalho noturno e de férias, devido por ocasião de férias
remuneradas do servidor.
Os direitos de ausência de serviço são vantagens que implicam ausência aos
serviços, como férias, licenças e afastamentos: as Férias (artigo 77, da Lei 8.112/1990)
constituem-se em direito a um descanso anual, por 30 dias consecutivos; as Licenças
(artigo 86, §1º e 202 da Lei 8.112/1990) que são afastamentos pleiteados pelo servidor,
salvo em dois casos em que podem ocorrer independentemente disto, como o de
licença para tratamento de saúde e o de licenciamento compulsório de servidor
candidato a cargo eletivo na localidade onde exerça cargo de direção, chefia,
assessoramento ou fiscalização, do qual será ex vi legis afastado a partir do dia
imediato ao registro de sua candidatura até o 10º dia após as eleições; e os
Afastamentos, compreendidos nos artigos 93 a 102, da Lei 8.112/1990, por exemplo
para servir outro órgão ou entidade, por tempo determinado, para exercício de mandato
eletivo, durante o prazo de sua duração e para estudos ou missão no Exterior, quando
autorizado, até máximo de 4 anos, entre outros.
E a aposentadoria, que compreendem as por invalidez, aposentadoria
compulsória aos 70 anos de idade, aposentadoria especial, aposentadoria por idade e
aposentadoria por tempo de contribuição (artigo 40, § 1º, incisos I, II e II da
Constituição Federal).
Para os dependentes, a Constituição assegura benefícios previdenciários, sendo
eles: pensão por morte (artigo 215, 216, 217 e 218 da Lei 8.112/1990), auxílio-reclusão
(artigo 229, da Lei 8.112/1990) e auxílio-funeral (artigo 226, da Lei 8.112/1990).
Não podemos deixar de lembrar que servidores públicos têm estabilidades no
cargo. A estabilidade é um instituto antigo e tem como finalidade garantir que o
servidor não fique sujeito a pressões políticas a cada troca de comando (governo), além
de preservar a autonomia desses funcionários que precisam agir de forma técnica,
mesmo contra interesses de terceiros com cargos maiores. Outro aspecto que decorre
da estabilidade é permitir a continuidade do serviço, o que não aconteceria se a cada
troca de governo toda a equipe pudesse ser substituída. Dessa forma, pretende-se
atender aos melhores princípios da administração pública.
23
4.1.2 Direitos e vantagens dos servidores de cargo em comissão
A aplicação da disciplina relativa às licenças e afastamentos previstas na Lei nº
8.112/90 aos servidores públicos ocupantes exclusivamente de cargo em comissão
deverá ser feita com certa precaução, devendo ser considerada a compatibilidade de
seus efeitos em relação à natureza precária dos cargos comissionados.
As licenças são tratadas como casos específicos, havendo incompatibilidade
dos efeitos vez que, implicará no desligamento temporário do servidor em relação à
Administração Pública. Assim, não se aplicam aos servidores ocupantes
exclusivamente de cargos em comissão algumas das licenças previstas no artigo 81 Lei
8.112/1990, como:
- por motivo de doença em pessoa da família (artigo 83);
- por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro (artigo 84);
- para o serviço militar (artigo 85);
- licença para atividade política (artigo 86);
- licença para capacitação (artigo 87);
- licença para tratar de interesses particulares (artigo 88).
No tocante ao afastamento, aplica-se o mesmo raciocínio, isto é, implicará no
desligamento temporário do servidor em relação à Administração:
- afastamento para servir a outro órgão ou entidade (artigo 93);
- afastamento para exercício de mandato eletivo (artigo 94);
- afastamento para estudo ou missão no exterior (artigo 95).
Porém, em relação às concessões, diante da inexistência de vedação legal, as
modalidades previstas nos artigos 97 e 102 da Lei nº 8.112/90 aplicam-se aos
servidores comissionados:
Art. 97. Sem qualquer prejuízo, poderá o servidor ausentar-se do serviço:
I - por 1 (um) dia, para doação de sangue;
II - por 2 (dois) dias, para se alistar como eleitor;
III - por 8 (oito) dias consecutivos em razão de :
a) casamento;
b) falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos,
enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos.
Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são
considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:
I - férias;
(...)
VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;
24
VIII - licença:
a) à gestante, à adotante e à paternidade;
b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses,
cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em
cargo de provimento efetivo;
(...)
d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;
X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para
integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme
disposto em lei específica;
Em relação à licença para tratamento de saúde, por estar o servidor
comissionado vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (artigo 40, §13, da
Constituição Federal), nos termos dos artigos 59 da Lei nº 8.213/91, fará jus à licença
remunerada até o 15º dia do afastamento, sendo, a partir de então, o auxílio-doença
custeado pelo INSS.
Sobre a licença-maternidade (previsão no artigo 5º, XVIII, CF/88 c/c artigo
102, VIII, alínea a, da Lei nº 8.112/90 c/c artigo 71 da Lei nº 8.213/91), nos termos do
artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, a remuneração da servidora será custeada pelo
próprio órgão ou entidade pública a que está vinculada que efetivará, junto ao INSS, a
compensação, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de
salários e demais rendimentos pagos ou creditados.
No tocante a aposentadorias e benefícios da seguridade social, como já
comentamos anteriormente, aplica-se as regras do Regime Geral de Previdência Social,
isto é, o servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão poderá contar
somente com esses benefícios e estes custeados pelo INSS.
25
5 SEGURO DESEMPREGO
O Seguro Desemprego é um benefício integrante da seguridade social,
garantido pelo artigo 7º dos Direitos Sociais da Constituição Federal e tem por
finalidade prover assistência financeira temporária ao trabalhador dispensado
involuntariamente. Embora previsto na Constituição de 1946, foi introduzido no Brasil
no ano de 1986, por intermédio do Decreto-Lei n.º 2.284, de 10 de março de 1986 e
regulamentado pelo Decreto n.º 92.608, de 30 abril de 1986, conforme conceitua os
Sindicatos dos Comerciários.
O programa foi criado por intermédio da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de
1990, que regulamentou o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial, institui
o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e dá outras providências.
O seguro desemprego é um dos mais importantes direito dos trabalhadores
brasileiros, e tem por objetivo, alem de prover a assistência financeira dos
trabalhadores desempregado dispensado sem justa causa por um período determinado,
auxiliá-lo na manutenção e busca de emprego, promovendo para tanto, ações
integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.
O Seguro-Desemprego é um benefício integrante da seguridade social,
garantido pelo art. 7º dos Direitos Sociais da Constituição Federal, e tem por
finalidade promover a assistência financeira temporária ao trabalhador
desempregado, em virtude da dispensa sem justa causa. (Ministério do
Trabalho e Emprego)
Em 2014, com o vigor da Medida Provisória nº 665 de 30/12/2014, altera a Lei
7.998/1990, estabelecendo novas regras para a manutenção e concessão do seguro
desemprego, a partir de 01/03/2015.
Conforme indaga Gustavo Bregalda Neves, o seguro desemprego não está
expressamente previsto na Lei nº 8.213/91 como um benefício, mas não se pode negá-
lo esse caráter. A situação do desemprego involuntário, que também é uma das
modalidades de riscos sociais, previstas no artigo 7º, II e artigo 201, II da Constituição
Federal, tem natureza de benefício previdenciário, sendo custeado pelo Fundo de
Amparo ao Trabalhador fundo contábil, de natureza financeira e vinculada ao
Ministério do Trabalho.
26
Porém, não se aplicam ao seguro desemprego os conceitos gerais postos na Lei
dos Benefícios da Previdência Social, como segurados obrigatórios, dependentes,
manutenção e perda da qualidade de segurado, entre outro. Também diferente dos
demais benefícios previdenciários, que são requeridos e pagos pelo INSS, o seguro-
desemprego é requerido nas Delegacias Regionais do Trabalho – DRT, órgãos da
União, e também Postos Estaduais do Sistema Nacional do Emprego – SINE, sendo
pagos pela Caixa Econômica Federal – CEF, à conta do Fundo de Amparo ao
Trabalhador. Possui legitimidade passiva nas demandas que versem sobre o assunto a
União e não a Caixa Econômica Federal.
O seguro-desemprego é devido:
A) ao empregado (artigo 3º, Lei 7.998/90);
B) ao empregado doméstico;
C) ao pescador artesanal que desempenhe suas atividades individualmente ou em
regime de economia familiar, durante o período de defeso (artigo 1º, Lei 10.779/03); e
D) ao trabalhador comprovadamente resgatado do regime de trabalho forçado ou da
condição análoga à de escravo (artigo 2º-C, Lei 7.998/90, incluído pela Lei 10.608/02).
O empregado tem direito ao benefício desde que tenha.
Dentre as alterações trazidas pela Medida Provisória nº 665/2014 destacamos a
seguinte:
1) Nos termos do art. 3º da Lei nº 7.998/90 terá direito à percepção do
seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove:
a) ter recebido salários de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela
equiparada, relativos a:
a.1) pelo menos 12 meses nos últimos 18 meses imediatamente anteriores à
data de dispensa, quando da primeira solicitação;
a.2) pelo menos 9 meses nos últimos 12 meses imediatamente anteriores à
data de dispensa, quando da segunda solicitação; e
a.3) cada um dos 6 meses imediatamente anteriores à data de dispensa,
quando das demais solicitações;
b) não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação
continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social,
excetuado o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei nº
6.367/76, bem como o abono de permanência em serviço previsto na Lei nº
5.890/73;
c) não estar em gozo do auxílio-desemprego; e
d) não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua
manutenção e de sua família.
e) matrícula e frequência, quando aplicável, nos termos do regulamento, em
curso de formação inicial e continuada ou de qualificação profissional
habilitado pelo Ministério da Educação, nos termos do art. 18 da Lei nº
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12.513/11, ofertado por meio da Bolsa-Formação Trabalhador concedida no
âmbito do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego
(PRONATEC), instituído pela Lei nº 12.513/11 ou de vagas gratuitas na rede
de educação profissional e tecnológica. (SERRA, 2015)
5.1 SEGURO DESEMPREGO NOS CARGOS EM COMISSÃO
Cargos em comissão são cargos sem estabilidade, de caráter transitórios e
precários de garantias e direitos. São cargos de livre nomeados e exoneração, assim,
quando da exoneração não percebem o benefício do seguro desemprego, isto é,
ocorrendo exoneração, saem sem nenhum direito a pleitear e recurso para seu sustento
de imediato.
Seguro desemprego é um direito de todo trabalhador dispensado dos seus
serviços sem justa-causa. Tendo a finalidade é dar assistência ao desempregado
durante este primeiro período de desemprego.
Antônio Álvares da Silva dispõe que “trabalho não é apenas o meio de
subsistência do trabalhador, mas o sustento da vida social e o suporte de toda a
produção de bens e serviços necessários à sua existência”. (SILVA, 2006, p.48)
Dentro do contexto da real finalidade do salário na vida dos empregados, o
artigo 7º, IV da Constituição da República Federativa do Brasil, demonstra claramente
a natureza alimentícia do salário.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
A natureza alimentar do salário já era ressaltado por Mozart Victor Russomano
para quem o salário e a remuneração possuem traços comuns e ambos são
essencialmente alimentares, isto é, constituem meios de subsistência dos trabalhadores.
De forma mais incisiva Russomano afirma: “a natureza alimentar do salário reclama,
de parte do legislador, regulamentação cuidadosa” (RUSSOMANO, 1978, p. 447).
Contudo, as jurisprudências dominantes tratam o seguro desemprego como
inviável numa contratação de servidor para cargos em comissão,pois são de caráter
28
administrativo, podendo ele ser contratado tanto pelo regime estatutário, quanto
trabalhista, conforme vemos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO
RECLAMANTE. CARGO EM COMISSÃO. ENTE PÚBLICO.
CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO. VERBAS RESCISÓRIAS.
PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Em se tratando da ocupação dos
cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, não
há falar em pagamento de valores relativos às verbas rescisórias, ainda que o
Município adote o Regime Jurídico Celetista como o aplicável às relações de
trabalho estabelecidas pelo referido ente público, pois os cargos em questão
possuem natureza administrativa, tratando-se de contratação a título precário.
Esse o entendimento predominante no âmbito desta Corte. Precedentes.
Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TST-AIRR- 894-
32.2011.5.01.0003, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma,
DEJT de 21/11/2014).
RECURSO DE REVISTA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO.
VERBAS RESCISÓRIAS. A jurisprudência desta Corte pacificou o
entendimento de que a ocupante de cargo em comissão , mesmo contratada
sob o regime da CLT, não faz jus ao pagamento da indenização referente ao
aviso prévio, recolhimento do FGTS, à multa de 40% do FGTS e à multa do
art. 477, § 8.º da CLT, por se tratar de contratação a título precário, nos
termos do art. 37, II, da Constituição Federal. Precedentes. Faz jus, todavia,
ao recebimento do décimo terceiro salário proporcional e férias
proporcionais, haja vista serem direitos constitucionais inerentes a todos os
servidores ocupantes de cargo público, consoante arts. 39, § 3.º, e 7.º, XIII e
XVII, todos da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e parcialmente
provido. (TST-RR-76500-41.2009.5.02.0316, Relatora Ministra Delaíde
Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT de 13/09/2013).
RECURSO DE REVISTA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO.
VERBAS RESCISÓRIAS - FGTS. MULTA DO ART. 477 DA CLT.
FORNECIMENTO DA GUIA DO SEGURO DESEMPREGO. A nomeação
de servidor para ocupar cargo em comissão não gera relação de emprego
entre as partes, e sim vínculo de índole administrativa, com possibilidade de
dispensa ad nutum. Logo, estando à dispensa do reclamante amparada no
disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, não faz jus ao pagamento dos
depósitos do FGTS sendo indevida, portanto, a multa do art. 477 da CLT e o
fornecimento das guias para recebimento do seguro desemprego. Recurso de
revista conhecido e provido. (TST-RR-762-16.2011.5.15.0122, Relator
Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT de 26/09/2014).
Portanto, em decorrência das diversas ações propostas no judiciário para
concessão do benefício de seguro desemprego ao servidor de cargo comissionado, por
possuir diversas características diferenciadas, tanto em sua contratação, quanto à
definição do cargo, o Legislativo está com uma Proposta de Emenda Constitucional nº
53, de 2007, de Jofran Frejat.
29
A Emenda Constitucional nº 53, de 2007 tem por objeto a proposta de
beneficiar com seguro desemprego os referidos cargos, e também atribuição do direito
ao aviso prévio, FGTS, entre outros. Vêem para beneficiar pessoas que prestam serviço
de forma contínua, mas que não têm vínculo empregatício direto com a administração
pública.
“Existem funcionários com mais de 30 anos de bons serviços à sociedade que,
quando são exonerados, saem sem direito algum. Temos que corrigir esse equívoco”,
afirmou Izalci Lucas Ferreira, deputado do PSDB-DF, quando da indagação sobre a
importância da Proposta de Emenda complementar.
O deputado Manoel Ferreira, do PTB-RJ, também apresentou parecer
favorável ao tema, e afirmou:
“Não podemos mais postergar o debate sobre os direitos dos ocupantes de
cargos em comissão que não ocupam cargo efetivo, sob pena de deixarmos
ao desamparo milhares de servidores que contribuem efetivamente para a
eficiência, a continuidade e o aperfeiçoamento do serviço público.”
A Proposta de Emenda Constitucional trata de nova redação para o §3º do
artigo 39 de Constituição Federal, onde o parecer emitido pela Comissão Especial
destinada à apreciação da proposta já foi devidamente aprovada.
Hoje são 14 os direitos trabalhistas assegurados a esse grupo de servidores,
porém com a Emenda os mesmos passarão a ser 19, os direitos.
Artigo. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art.
7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e
XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando
a natureza do cargo o exigir;
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem
remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor
da aposentadoria;
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
30
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa
renda nos termos da lei;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução
da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinqüenta por cento à do normal;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança;
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Destaca-se a importância da aprovação da proposta, pois há de fazer justiça a
um grande grupo de servidores. Esses contribuem de uma forma geral, com o serviço
público, com a atividade pública, e não há segurança trabalhista alguma. Assim
merecem ter seus direitos respeitados, sendo inadmissível que profissionais cumpram
uma função pública e não estejam suportados por nenhuma segurança, porque não são
celetistas nem estatutários.
31
6 CONCLUSÃO
Observado à divergência de doutrinas e jurisprudências em face da presente
monografia, tem-se a explicação a fundo sobre a definição de cargos em comissão e
como esse é desprovido de varias garantias retro mencionadas.
O trabalho traz uma critica sobre o assunto principal e demonstra a faculdade
da administração pública em contratar esses servidores, havendo falhas administrativas
por parte do poder público, como garantidor da ordem laboral de seus servidores e
empregados, por não ensejar a garantia do seguro desemprego ao servidor lotado no
cargo em comissão; esses, que são cargos de natureza transitórios e contratação por
livre nomeação e exoneração.
Cumpre examinar os conceitos e decisões acima mencionada, que nos conclui
a livre contratação desses servidores, pois podem ser contratados pelo Regime
Estatutário ou Celetista, porem são regidos pelo Regime Geral da Previdência Social,
devendo ser feita a contribuição ao INSS.
Todavia, no regime estatutário os direitos constitucionais inerentes a todos os
servidores ocupantes de cargo público compete em recebimentos do décimo terceiro
salário proporcional e férias proporcionais, contudo mesmo sendo contratado sob o
regime da CLT não faz jus a liberação de parcelas relacionadas ao seguro desemprego.
Assim devendo ser acionado a justiça pública para tentar satisfazer o presente conflito,
pois diante da exoneração o seguro desemprego é a única assistência ao desempregado
durante este primeiro período de desemprego.
Então, conforme já explicitado, há um Projeto de Emenda Constitucional, nº
53 de 2007, que tem como objeto garantir ao servidor de cargo em comissão de livre
nomeação e exoneração, direito ao seguro desemprego, FGTS, aviso prévio, entre
outros. Assim, tornando garantias que hoje fazem falta aos que servem administração
pública mediante cargos em comissão, sendo estes de natureza precária, porém
garantia necessária devido ao inevitável desemprego involuntário previsto.
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