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SERES HUMANOS: COMODATO PLANETÁRIO
BEINGS: LENDING PLANETARIUM
Ana Lucia Brunetta Cardoso
RESUMO
Atualmente o problema da proteção do meio ambiente tornou-se um dos
assuntos mais discutidos e difundidos nos meios de comunicação de todo o
mundo. A preservação ambiental do planeta deixou de ser apenas uma previsão
tornando-se uma necessidade em face da poluição e degradação ambientais, cada
vez mais intensas, com as quais o homem tem que conviver. Por outro lado, o
desenvolvimento econômico também é necessário à satisfação das necessidades
do homem. Em virtude disso, e procurando trazer o equilíbrio entre a
necessidade de preservação ambiental e a necessidade de desenvolvimento
econômico, tem surgido uma legislação em todo o mundo que procura, senão
resolver o problema da poluição e degradação ambiental, ao menos manter sob
controle as atividades das empresas e das pessoas para a melhoria da qualidade
de vida, em todas as suas formas, para que as presentes gerações consigam
atender às suas necessidades sem comprometer o atendimento das necessidades
das gerações futuras.
Palavras Chaves: Meio Ambiente, sustentabilidade planetária, direito ambiental,
seres humanos, responsabilidade ambiental
ABSTRACT
Currently the problem of environmental protection has become one of the most
discussed and disseminated in the media around the world. Environmental
preservation of the planet is no longer just a prediction becoming a necessity in
the face of pollution and environmental degradation, increasingly intense, with
which man has to conviver. Por other hand, economic development is also
necessary to meet needs of man. As a result, and for bringing balance between
the need for environmental preservation and the need for economic
development, there has been a law throughout the world are looking for, but the
problem of pollution and environmental degradation, at least keep in check the
activities of companies and individuals to improve the quality of life in all its
forms, so that present generations are able to meet their needs without
compromising the care of the needs of future generations.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 579
Keywords: Environment, global sustainability, environmental law, human rights,
environmental responsibility
A Lei n. 6938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) define o que se
entende por meio ambiente, considerando-o "conjunto de condições, leis, influências e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em
todas as suas formas". Temos aqui um conceito amplo e juridicamente indeterminado,
cabendo ao intérprete o preenchimento do seu conteúdo. O conceito de meio ambiente é
totalizador.
Embora possamos falar em meio ambiente marinho, terrestre, urbano etc., essas
facetas são partes de um todo sistematicamente organizado onde as partes,
reciprocamente, dependem uma das outras e onde o todo é sempre comprometido cada
vez que uma parte é agredida.
Ao questionarmos se o direito a um meio ambiente equilibrado e sadio é
suficientemente importante para ser alçado a categoria de um direito fundamental,
devemos levar em conta o papel essencial que o mesmo desempenha no
desenvolvimento humano em todos os tempos. Assim, fica evidente tratar-se de um dos
pilares de outros Direitos, tal como o direito à vida e à saúde.
Não restam dúvidas de que, a partir de convenções e acordos internacionais e da
pressão da opinião pública mundial, os países buscaram adequar-se do ponto de vista de
suas legislações ao clamor “politicamente correto” da observância e garantia de um dos
mais expressivos direitos dentre aqueles conhecidos.
O Brasil, ao que se nota, buscou positivar constitucionalmente o direito ao meio
ambiente, tanto que a Carta de 1988 contém um capítulo bastante amplo que está em
profunda harmonia com os sistemas legais dos países que mais se preocupam com o
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 580
tema, já que contemplou princípios e conceitos claros e suficientes a nortear a
formulação de uma política ambiental coerente e adequada ao país.
A positivação de direitos de proteção do meio ambiente como direito humano se
dá, pela primeira vez, no âmbito da Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente
Humano de 1972, na Declaração de Estocolmo "O homem tem o direito fundamental à
liberdade, à igualdade, e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio cuja
qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar e tem a solene
obrigação de proteger e melhorar esse meio para as gerações presentes e futuras".
(AZEVEDO, 1988)
Mais recentemente, este direito humano ao meio ambiente foi reafirmado pela
Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992:
"Os seres humanos constituem o centro das preocupações
relacionadas com o desenvolvimento sustentável. Têm
direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com
o meio ambiente".
Assim, como a Declaração de Estocolmo sobre Meio Ambiente Humano de
1972 e a Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, as
constituições contemporâneas começaram a conter dispositivos destinados a garantir
qualidade de vida aos cidadãos. Dessa forma, o termo "qualidade de vida" passa a
integrar o rol dos direitos fundamentais constitucionalmente positivados.
O reconhecimento de um meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio
como Direito Fundamental baseia-se no artigo 225 de nossa CF e nas declarações
internacionais. Pois como tal, é entendimento doutrinário de que este é uma extensão do
direito à vida, constante no artigo 5º "caput de nossa Constituição e no artigo 3º da
Declaração Universal dos Direitos Humanos. Trata-se do direito à sadia qualidade de
vida um dos requisitos indispensáveis a existência digna do ser humano. (ANTUNES,
1996)
A proteção do meio ambiente como um valor fundamental reveste-se de um
caráter comunitário, um direito difuso (sujeitos indeterminados no tempo e no espaço) e
visa de forma solidária garantir a proteção do meio ambiente global para todos os seres
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humanos, contrapõe o valor da qualidade de vida humana contra os riscos da
degradação ecológica contra a apropriação indevida do patrimônio natural causadas pela
devastação e pela poluição.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 inovou na defesa dos direitos
fundamentais ao reconhecer a proteção dos interesses transindividuais criando normas
jurídicas diretamente relacionadas à tutela dos direitos coletivos e difusos.
De acordo com José Afonso da Silva, direitos fundamentais são uma conquista
histórica da sociedade. Direitos que no processo de formação histórica das sociedades
surgem (passam a ser aceitos) e se transformam. Nesse sentido, os direitos fundamentais
que apareceram com a revolução burguesa "evoluíram, ampliando-se, com o correr dos
tempos. A cada etapa da história novos direitos fundamentais surgem, a ponto de se
falar em gerações de direitos fundamentais.”(SILVA, 1995)
A indisponibilidade do bem ambiental é decorrência do interesse público pela
preservação do meio ambiente, da atribuição da qualidade pública a esse bem de uso
comum do povo. Ou seja, é da natureza pública do meio ambiente que se extrai a sua
indisponibilidade, e conseqüentemente, sua natureza constitucional de valor
fundamental.
Além disso, a idéia de indisponibilidade do meio ambiente vem reforçada pela
necessidade de sua preservação em atenção às gerações futuras. Uma obrigação imposta
pela própria Carta Magna como um dever das gerações atuais transferirem esse
"patrimônio" ambiental às gerações vindouras.
A vida, a saúde e o bem-estar das pessoas e dos outros seres vivos dependem
muito da preservação do meio ambiente. Muitos, em nome do desenvolvimento,
desrespeitam a natureza, não só no Brasil, mas no mundo inteiro, criando um problema
internacional.
O princípio da cooperação parte da premissa de que a proteção do meio
ambiente não é tarefa apenas do Estado, isoladamente. É um princípio que busca
fortalecer a democracia e a solidariedade nas decisões e políticas ambientais, trata da
democratização e transparência nas relações entre a sociedade e o Estado e da
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necessidade da superação das fronteiras políticas no que diz respeito à proteção do meio
ambiente, a partir da cooperação entre os Estados.
A participação popular na proteção do meio ambiente está prevista
expressamente na Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 92. O
princípio da cooperação, uma atuação conjunta do Estado e sociedade, ocorre na escolha
de prioridades e nos processos decisórios. Ele está na base dos instrumentos normativos
criados com o objetivo de aumentar a informação e a ampliação de participação nos
processos da política ambiental, dotando-a de flexibilidade, legitimidade e eficácia.
(MUKAI, 2002)
A Carta Magna evoluiu ideologicamente em relação às Constituições anteriores,
mesmo a liberal de 1946, ampliando as garantias constitucionais. Ocorreu incontestável
avanço na abordagem dos direitos fundamentais, que devem integrar-se em uma
justaposição harmônica, evitando a deformação individualista, para abranger o rol de
todos os direitos que devem ser reconhecidos ao cidadão e ao homem.
Assim, o princípio da cooperação, num sentido amplo engloba tanto o princípio
da cooperação internacional, quanto o princípio da participação da sociedade, que por
sua vez é garantido pelo princípio da informação e princípio da educação ambiental.
O direito ao meio equilibrado consignado no art. 225 da CF de 1988 funciona
como contraponto ao dever de produtividade na medida em que um determinado bem de
produção gerar um dano ambiental intolerável. Em determinadas circunstâncias o não
uso é a conduta que melhor se adapta ao preceito constitucional. O direito de
propriedade privada clássico atribuía ao titular a faculdade de agir ou não agir segundo
as suas conveniências. A função social da propriedade amenizando esse poder impõe ao
titular o uso do bem de produção para fins sociais. Os dispositivos constitucionais que
regulam o meio ambiente introduzem uma nova perspectiva e determinam o não uso
econômico do bem quando em risco o direito ao meio equilibrado. A impossibilidade do
uso intolerável do meio encarta-se no amplo e generoso conceito do direito à vida digna.
Nesse quadro o meio equilibrado é um direito fundamental. (FACHIN, 1988)
O não uso do bem em decorrência de motivos ambientais, não o transforma em
propriedade improdutiva e por conseqüente suscetível de desapropriação para fins de
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reforma agrária. É relevante considerar que o fato do não uso em dadas circunstâncias
liga-se à preservação da vida e funciona como uma garantia para gerações presentes e
futuras. É de se destacar por fim que o não uso do bem objeto de apropriação é a
determinante constitucional apenas nos casos em que se põe em risco o equilíbrio
ambiental.
O direito ambiental vem sendo construído ao longo do tempo através de uma
imensa atividade legislativa na busca de dotar de sentido e coerência o sistema jurídico
e na procura de sua efetividade, e para tanto, necessita ser conhecido e operado a partir
de princípios, valores e diretrizes de ação a serem seguidos pelo poder público e pela
sociedade para a proteção do meio ambiente e da qualidade de vida humana.
Os princípios constitucionais empregados no direito ambiental têm um papel
importante na busca de uma mudança comportamental, primeiro do poder público,
como uma forma de fortalecimento de determinadas diretrizes estabelecidas legalmente,
a serem por estes assumidas, como o dever de prevenir danos, agir de forma
transparente, possibilitar a participação da sociedade, considerar a variável ambiental no
planejamento do desenvolvimento econômico, etc.
Segundo, os princípios ajudam no entendimento e no fortalecimento das normas
jurídicas de modo que o direito ambiental possa ser conhecido, reconhecido e mais
respeitado pela sociedade, dotando o sistema normativo da proteção ambiental, também
de um caráter educador e conscientizador dos direitos, deveres e responsabilidades do
cidadão e da comunidade.
Finalmente, a proteção ambiental deve ser manifestada pelo homem por uma
atitude natural e instintiva, motivada por fins e razões de direito que concorram a
sobrepujar atos atentatórios à universalidade de bens que constituem o meio ambiente,
como se movido pelo mesmo instinto que agiria em proteger direito próprio iminente e
indisponível.
O Direito Ambiental, de um modo geral, ainda continua sendo um daqueles
ramos que são verdadeiros “tabus” dentro da ciência, jurídica. Um daqueles ramos
que trilha em extremos: ou é reverenciado ardentemente, ou tratado com descaso e
indiferença.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 584
Este fato em muito se deve à imagem de que a preocupação ambiental está
associada ao radicalismo, ao extremismo ambientalista, que até pode realmente ter
caracterizado os primeiros movimentos ambientalistas. Esta, contudo, é uma imagem
distorcida e equivocada, porque o desenvolvimento científico e a realidade em que
vivemos demonstrou, sobretudo nas últimas três décadas, o quanto o meio ambiente
e suas alterações podem influenciar nossa vida, inclusive sob o ponto de vista
econômico.
Realmente, depois de séculos de exploração desenfreada do meio ambiente,
pudemos ver, nos últimos anos, que nenhuma atividade humana passa incólume.
Toda atividade humana tem alguma repercussão sobre o meio em que vivemos, e o
acúmulo destes efeitos começou a causar prejuízos visíveis.
Não há estudos conclusivos, mas boa parte dos problemas climáticos tem sido
relacionada ao aquecimento do planeta. Pequenas alterações de temperatura no mar
podem ter enormes conseqüências sobre o regime de chuvas, por exemplo, gerando
enchentes, como as vistas no sul do País em 1983.
Por outro lado, começamos a nos deparar com a realidade de dezenas de espécies
animais e vegetais extintas, o que representa um total desequilíbrio ambiental, algo
impensável a algumas décadas.
Hoje, os reflexos nocivos da atividade humana são uma realidade inegável.Basta
ver a redução do volume e quantidade de cursos de água, algo que ocorre a olhos
vistos. Por isso, se por um lado podem ser questionados os métodos utilizados na
abordagem desta temática (a ambiental) por alguns seguimentos, por outro é
inquestionável que a questão existe e demanda atenção.
Na esteira desta constatação, é concebido o direito a um meio ambiente sadio
como um dos diretos de quarta geração, direitos de ordem pública titularizados por
todos e por ninguém especificamente, ou seja, direitos difusos.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 585
Neste diapasão, o texto da Magna Carta de 1988 prevê, em seu artigo 225, o
direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, prescrevendo uma séria de
obrigações ao poder público e às pessoas físicas e jurídicas. Este dispositivo e seus
desdobramentos, constitui a base constitucional de toda legislação ambiental.
Mas apesar de a preocupação ambiental ter crescido muito nos últimos anos, o
Direito Ambiental ainda é um ilustre desconhecido para muitos, pois poucos são os
profissionais que têm contato com a matéria na prática, e o assunto ainda é visto com
reservas por boa parte da população, que vê a legislação ambiental como um
obstáculo ao desenvolvimento econômico. Para os acadêmicos, por vezes não passa
de um mero adendo em alguma matéria.
O presente trabalho pretende fazer uma abordagem de alguns conceitos básicos,
tratando, igualmente, de algumas questões práticas, procurando fornecer elementos
para facilitar a compreensão da dinâmica do Direito Ambiental, abrangendo
especificamente a questão da responsabilidade por infrações ambientais.
A existência de qualquer ser vivo gera reflexos no meio circundante, diretas ou
indiretas, por mais tênues que sejam. Isto é um fato. No caso dos seres humanos,
estes reflexos se avolumam, pois nossas capacidades intelectivas nos permitem
multiplicar nossa capacidade de interação com o meio ambiente.
Assim é que atividade humana é, direta ou indiretamente, responsável por
modificações de monta na maior parte da cobertura vegetal do planeta, e está
relacionada à extinção de várias espécies animais.
A proteção ambiental tem em vista os reflexos destas atividades sobre outros
seres humanos, pois o meio ambiente é um sistema formado por complexas e
recíprocas interações entre os elementos naturais e os seres vivos
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 586
Mas evidentemente que não são todos os reflexos que são objeto de previsão
legislativa, se não aqueles de maior monta, e que sejam capazes de gerar dano
ambienta , potencial ou efetivamente.
Ao operador jurídico interessa o conceito jurídico de dano, e não é todo o dano
ambiental que demanda responsabilidade jurídica. Sim, porque se qualquer dano
ambiental fosse implicar em responsabilização, a maior parte das atividades
corriqueiras dos seres humanos se tornaria inviável.
Neste passo, urge socorrermo-nos da lei, mais especificamente da Lei nº
6.938/81, pois é neste diploma que encontramos os conceitos básicos relacionados à
proteção ambiental. É pertinente a invocação do artigo 3º, in verbis:
Art. 3º. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
I - meio ambiente: o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem
física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida, em todas as suas
formas; II - degradação da qualidade ambiental: a alteração adversa das características do
meio ambiente;
III - poluição: a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que
direta ou indiretamente:
a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;
b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;
c) afetem desfavoravelmente a biota;
d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;
e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais
estabelecidos;
IV - poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável,
direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental; V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas,
os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a
flora.
Trata-se, como se vê, de um dispositivo de conceitos amplos, abrangentes, e que
traz os conceitos fundamentais para o operador jurídico. É de suma importância que
verifiquemos que a noção leiga de meio ambiente e degradação ambiental muito se
distancia da amplitude que lhe confere a lei.
O conceito jurídico de meio ambiente não se confunde com o estereótipo de uma
área bucólica ou com densa vegetação e animais silvestres. Degradação ambiental e
poluição, de seu turno, não se limitam a grandes complexos industriais ou obras
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 587
gigantescas, como soe parecer na visão leiga. Impedir a regeneração de uma área,
por exemplo, também é degradar.
Por aí se vê que todas as atividades humanas aptas a gerar qualquer alteração
ambiental estão sob a alçada do direito ambiental.
O que ocorre é que somente algumas delas recebem previsão específica e
sancionamento. De qualquer forma, ainda assim, a quantidade de situações
potencialmente passíveis de ensejar a proteção ambiental e a responsabilização do
agente infrator é consideravelmente maior do que costumeiramente pensamos. Este
aspecto merece atenção: para trabalharmos com direito ambiental, temos de
desconsiderar muitas noções culturais “leigas” a respeito da matéria.
Outro aspecto para o qual devemos atentar é aquele que concerne às feições da
responsabilidade ambiental in genere, entendida como a imputação de conseqüências
ao infrator da legislação ambiental. É que. juridicamente, a infração ambiental pode
ter repercussão em três esferas distintas e independentes, embora uma possa,
eventualmente, ter repercussão em outra. Assim sendo, a infração de normas
ambientais poderá ter reflexos penais, civis e administrativos, conforme a natureza
da norma em pauta.
A apuração destas três modalidades de responsabilidade não é realizada pelo
mesmo órgão, tem conseqüências jurídicas diversas, e está submetida a regime
jurídico específico, embora se verifiquem alguns pontos em comum.
É que constatada a existência de uma infração às normas ambientais, deverá ter
início uma série de procedimentos de ordem legal e administrativa, os quais
invariavelmente materializam-se em atos concatenados em um rito procedimental.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 588
Como a Constituição Federal assegura ampla defesa e contraditório, tanto no
processo administrativo, como judicial, já se infere que a observância destes aspectos
é imperativa em qualquer das hipóteses.
Da mesma forma, a apuração da responsabilidade em uma esfera pode ter reflexos
em outra eventualmente. É o caso da condenação criminal, que torna certa a
obrigação de reparar o dano. A natureza difusa dos direitos atingida pelo dano
ambiental não é óbice para a aplicação desta regra.
Mas, como já referido, a natureza das responsabilidades é diversa e demanda
tratativa separada.
O meio ambiente é um patrimônio de todos. Quando falamos em responsabilidade
civil decorrente de infração ambiental não estamos falando, portanto, em aspectos
econômicos da questão, que também estão presentes e que podem dar ensejo à
atuação do proprietário ou de terceiro prejudicado.
De fato, a derrubada de uma área de mata, por exemplo, poderá ensejar
responsabilização ambiental de ordem civil e, além disso, uma ação de indenização
por parte do proprietário. São hipóteses onde a questão é abordada sob uma
perspectiva distinta.
Sob a ótica do direito ambiental está em apuração a conseqüência do ato sobre um
direito que é difuso ou coletivo. Não está em voga o aspecto econômico, ao passo
que sob o prisma do direito civil, ou seja, da responsabilidade civil stricto sensu, é
exatamente este o ponto chave.
Qual a conseqüência desta observação? Simples. É que se tratando de direito
difuso ou coletivo, pela sua natureza não pode se alvitrar sobre transação. Com
efeito, posta em causa a questão ambiental, não se há falar em transação sobre o
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 589
direito, ou em efeitos de veracidade de fatos decorrente da revelia, incidindo na
espécie os artigos 302, inc. I, e 320, inc. II, do CPC.
Poderá unicamente haver acordo quando à forma de reparação do dano, mas
jamais sobre o direito em si. Por outras palavras, na ação civil pública, a única
hipótese de transação concerne à forma de reparação.
Da natureza indisponível do direito, da mesma forma, decorre que não haverá
extinção por desistência da ação, cumprindo, como refere o artigo 5º, parágrafo 3º,
da Lei nº 7.437/85, a outra entidade ou ao Ministério Público assumir o processo.
Qual o regime da responsabilidade decorrente de dano ambiental? A pergunta não
comporta uma resposta apriorística, porquanto há uma responsabilidade geral e
outras específicas.
A responsabilidade geral encontra previsão no artigo 14, parágrafo 1º, da Lei nº
6.938/81, e é de ordem objetiva. Significa dizer que não se há de perquirir culpa ou
dolo, bastando o nexo causal. O citado dispositivo tem a seguinte redação:
§ 1º- Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o
poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos
Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e
criminal por danos causados ao meio ambiente.
Mas responsabilidade objetiva não significa imputação objetiva. Como já
referido, mister a presença de nexo causal entre uma ação ou omissão do infrator e o
dano. Assim sendo, a simples condição de proprietário não basta para
responsabilização por eventuais danos ali existentes, ainda que até mesmo adquirente
possa ser responsabilizado pelos danos já existentes, mas somente em caso de
omissão sua.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 590
Destarte, embora a obrigação de reparação do dano ambiental seja considerada
uma obrigação propter rem, o proprietário somente poderá ser responsabilizado por
danos anteriormente existentes se acaso se omitir, permitindo, por exemplo, que seus
perpetradores continuem na prática, ou impedindo que área se regenere.
É que, conforme bem concluiu o julgamento dos Embargos Infringentes Cível
(GR) nº 0089897301, Acórdão 995, 3º Grupo de Câmaras Cíveis do TJPR, Rel. Des.
Cordeiro Cleve. j. 20.12.2001: “Conquanto seja objetiva a responsabilidade por
dano ambiental, não se pode dispensar o nexo de causalidade, que decorre do fato e
da conduta considerada lesiva, não podendo ser responsabilizado quem já adquiriu
o imóvel totalmente desmatado e não assumiu nenhum risco pela degradação
existente, pois é da norma constitucional que ninguém será obrigado a fazer ou não
fazer alguma coisa senão em virtude de lei nos casos desta ordem devem ser
punidos os infratores (CF/88, arts. 5º, Inc. II, e 225, § 3º)”.
É necessário, portanto, que o apontado infrator tenha, no mínimo ciência do fato,
pois não pode ser responsabilizado por dano cuja existência lhe é desconhecida,
havendo, porém, o dever do proprietário de manter vigilância em sua propriedade,
cuja violação pode ensejar a configuração de culpa.
Desta forma, o que ocorre é que é afastada a responsabilidade somente quando o
dano é decorrente de causas totalmente alheias à condição de proprietário, como
seria, por exemplo, a inesperada invasão da área.
No caso das reservas legais, no entanto, o adquirente tem, ou deve ter,
conhecimento de que a área de reserva encontra-se degredada, e ao adquirir a
propriedade, assume igualmente ônus de recuperá-la.
A obrigação de reparação do dano subsiste independentemente da
responsabilidade administrativa e penal, conforme preconiza o artigo 225, parágrafo
3º, da CF/88. A quem compete a apuração da responsabilidade civil por danos ao
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 591
meio ambiente? Para respondermos a esta pergunta temos de fazer uma dicotomia
entre apuração e constatação.
A constatação da existência de danos pode ser feita por qualquer agente estatal,
notadamente aqueles que tem por finalidade a fiscalização nesta área, mas a apuração
da responsabilidade civil, entendida como o processo de responsabilização, é levada
a efeito pelo Ministério Público, consoante o artigo 129, inc. III, da CF/88.
Assim sendo, a notícia da existência de dano ambiental pode chegar a este órgão
por várias formas: comunicação de cidadãos, informação obtida em autos
processuais, ação de agentes públicos, etc...oportunidade em que passará a dispor de
dois mecanismos básicos de atuação, quais sejam o inquérito civil e a ação civil
pública.
O Inquérito Civil é um instrumento previsto pela Lei nº 7.437/85 que se
caracteriza como um procedimento administrativo destinado a fornecer elementos de
informação para a formação da convicção do órgão do Ministério Público, podendo
viabilizar, também, a composição através de compromisso de ajustamento.
A sua instauração, por isso, é uma faculdade, e não um dever, pois destina-se à
formação da convicção do promotor, e somente secundariamente serve de subsídio
de prova judicial para eventual ação civil pública. A propósito, é lapidar lição de
Hugo Nigro Mazilli:
O inquérito civil é uma investigação administrativa prévia,
residida pelo Ministério Público, que se destina
basicamente a colher elementos de convicção para que o
próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre
circunstância que enseje eventual propositura de ação civil
pública...
Em síntese, o inquérito civil destina-se á coleta de
elementos de convicção para que, á sua vista, o Ministério
Público possa identificar ou não a hipótese em que a lei
exige sua iniciativa na propositura de qualquer ação civil
pública a seu cargo.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 592
Adiante, esclarecer:
A rigor, o inquérito civil não é processo, mas sim
procedimento. Nele não há uma acusação nem nele se
aplicam sanções.; nele não se decidem nem se aplicam limitações, restrições ou perda de direitos...
No inquérito civil não se decidem interesses; não se
aplicam penalidades ou sanções, não se extinguem bem se
criam novos direitos. Apenas serve para colher elementos
ou informações, basicamente como fim de formar-se a
convicção do órgão do Ministério Público pára eventual
propositura de ação civil pública ou coletiva.
Assim sendo, não se pode falar em contraditório e ampla defesa nesse
“procedimento administrativo”, não ficando por isso, prejudicado o direito do
investigado, que terá a instância judicial para exercer com plenitude sua defesa.
Mas admitindo o infrator, no âmbito do inquérito civil, a infração e os danos e
aquiescendo com a obrigação de indenizá-los, abre-se oportunidade de celebração de
compromisso de ajustamento, que constitui título executivo extrajudicial, ex vi do
artigo 5º, parágrafo 6º, da Lei nº 7.437/85.
Neste instrumento, conforme a espécie de obrigação assumida, deverá haver a
previsão de sanções, como v.g. a multa diária nas obrigações de fazer.
É de todo conveniente que o instrumento seja redigido de forma precisa e clara,
abrangendo todos os aspectos envolvidos, como juros, correção monetária, e os
respectivos índices e termos; obrigações de comprovação de cumprimento; formas
de parcelamento de prestações; sanções por mora, etc..
.
Também deverá ser considerada no compromisso de ajustamento a fixação de
penalidade, levando-se em conta as circunstâncias da infração e as condições do
infrator. Um bom norte está nas circunstâncias de agravação da reprimenda penal
previstas na Lei nº 9.605/98.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 593
Em caso de descumprimento do compromisso de ajustamento, fica aberta a porta
para execução forçada, dando margem ao ajuizamento de tantas execuções quantas
sejam as espécies de obrigações ajustadas, pois é cediço que obrigações de fazer e de
não fazer apresentam rito diferenciado das obrigações de dar e de pagamento.
É de importância referir que o compromisso de ajustamento é que embasa a
execução, e tem origem em um negócio jurídico à base do qual está a vontade do
infrator.
Por este motivo, é completamente descabida, em eventual ação de embargos à
execução, a discussão acerca da existência e montante dos danos ambientais, pois a
fonte da obrigação em execução não é diretamente a existência destes danos, mas
sim o ato negocial, que passa a ser a causa efetiva da obrigação indenizatória.
A impossibilidade de celebração de compromisso de ajustamento resulta,
persistindo a constatação da existência de danos a reparar, na propositura de ação
civil pública com esta finalidade, na qual poderão se habilitar como listisconsortes
associações de proteção ao meio ambiente e os órgãos do Ministério Público de outra
esfera.
Este último caso referido ocorre, por exemplo, em casos de danos às margens de
rios federais, quando há repercussão local e regional. Neste caso, a ação deverá ser
proposta no foro da circunscrição judiciária com jurisdição sobre o local, em vista da
atração da competência pela justiça federal, valendo este foro por “local onde
ocorrer o dano”, referido no artigo 2º da Lei nº 7.437/85.
A reparação do dano ambiental deve, sempre que possível, ser feita mediante
reparação específica e relacionada ao dano em si, ou seja, somente em caráter
secundário aparece a obrigação pecuniária como sucedâneo de reparação específica.
Tal ocorre porque, lembremos nós, estamos diante de interesses de toda a
coletividade e não há um interesse econômico em pauta sob este prisma. De lembrar
que até mesmo em obrigações de cunho privado, a tutela especifica tem sido um
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objetivo da legislação, como atestam o artigo 461, caput, e parágrafo primeiro, do
CPC.
A transformação da obrigação de reparação específica em pecuniária somente
ocorrerá se justificadamente impossível aquela.
Mas isso não significa que a obrigação de reparação deva ter o conteúdo inverso
do dano. É que a reparação específica absoluta quase nunca é possível. Explico.
Veja-se, por exemplo, a derrubada de uma área de mata com árvores centenárias ou
de outra com vegetação em fase inicial de desenvolvimento.
Na primeira hipótese, um projeto de recuperação da área irá ter por conseqüência
o plantio de mudas que passados 10 anos, serão árvores de pequeno porte. Se não
tivesse ocorrido o desmatamento, teríamos no local árvores centenárias. No segundo
caso, o replantio também irá se fazer, em regra, com mudas. Daqui a 10 anos,
poderemos ainda ter no local uma vegetação com nível inicial de desenvolvimento,
ao passo que se não houvesse o desmatamento, a vegetação já seria classificável
como de nível intermediário.
O mesmo vale para um derrame de agente poluente em curso de água causando
queda da qualidade de água. Embora a reparação possa fazer com a retomada da
qualidade da água, jamais se poderá aquilatar efetivamente o dano causado, pois a
morte de um peixe significa milhares de alevinos a menos.
O que se quer dizer é que há sempre um dano marginal, materializado no tempo
perdido, que jamais poderá ser recuperado.
Por isso é que se fala em possibilidade de reparação específica de conteúdo
diverso do dano efetivado. No caso dos desmatamentos acima referidos, além da
recuperação da área, podemos alvitrar como obrigação à doação de mudas ao poder
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público para reflorestamento. No caso do derrame do agente poluente, podemos
alvitrar a possibilidade de doação de alevinos por período determinado.
Não deixam de ser formas de reparação específica, visto que voltadas à temática
ambiental, e que podem não encontrar imediata relação com o dano causado.
Desta forma, ainda quando a reparação relacionada diretamente ao dano seja
impossível, ou quando tenha sido procedida e ainda restar um dano secundário,
sempre que possível as obrigações impostas devem ser relacionadas à preservação
ambiental, até para se evitar que a questão ambiental se torne mais uma fonte de
arrecadação anômala.
Uma questão que pode suscitar dúvidas em relação à ação civil pública por dano
ao meio ambiente concerne à espécie de obrigação a que pode ser compelido o
infrator. É que o artigo 3º da Lei nº 7.436/81 somente refere obrigação de fazer e de
não fazer, omitindo-se acerca das obrigações de dar, que como já visto, podem ser
utilizadas como forma de reparação específica.
Creio que a omissão legislativa à obrigação de dar não pode servir de base para se
afastar, a priori, o cabimento da obrigação de dar como objeto de ação civil pública
para ressarcimento de dano ambiental quando esta espécie de obrigação se
demonstrar ajustada ao caso.
A uma porque o artigo fala em “poderá” e não em “deverá” ter por conteúdo. A
duas, porque não há nenhum motivo a justificar a exclusão das obrigações de dar. A
três, porque a limitação afronta o artigo 5º, inc. XXXV, a CF/88, que estabelece o
dogma da tutela jurisdicional eficaz.
Assim, entendo perfeitamente cabível que possa ser pedida a condenação em
obrigação de dar na ação civil pública por dano ao meio ambiente.
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Por força do artigo 79 da Lei nº 9.605/98, também os órgãos de fiscalização
ambiental estão autorizados a celebrar termo de ajustamento, que “destinar-se-á,
exclusivamente, a permitir que as pessoas físicas e jurídicas mencionadas no „caput‟
possam promover as necessárias correções de suas atividades, para o atendimento
das exigências impostas pelas autoridades ambientais competentes”. Não se trata,
portanto, de reparação de danos ambientais.
Por fim, é de mencionar que a as atividades nucleares são exemplo de
responsabilidade específica, pois contam com disciplina própria quanto a
responsabilidade por danos, prevista na Lei nº 6.453/77, em modalidade objetiva,
mas com previsão de exclusão da responsabilidade em caso de culpa exclusiva da
vítima, o que não vale para danos ambientais. Também os agrotóxicos contam com
disciplina específica.
A responsabilidade administrativa decorre de regras próprias e implica um
procedimento, in casu um “processo administrativo” próprio. Nenhuma relação
direta tem, portanto, com a responsabilidade pena ou civil, até porque o fundamento
das obrigações, embora relacionado a um fato comum, pode não ser o mesmo..
As infrações administrativas encontram um largo espectro de ocorrência, pois nos
termos do artigo Art. 70 da Lei nº 9.605/98: “Considera-se infração administrativa
ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo,
promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.”.
A constatação e apuração das infrações ambientais será levada a efeito pelas
autoridades referidas no parágrafo 1º da Lei nº 9.605/98, que são: “os funcionários
de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente -
SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das
Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha”.
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No caso do Rio Grande do Sul, temos como exemplos de órgãos a PATRAN
(patrulha ambiental da Brigada Militar) e o DEFAP (Departamento Estadual de
Florestas e Áreas Protegidas),além da FEPAM.
Normalmente, a partir da constatação do dano pelos órgãos de fiscalização
ambiental, com a respectiva lavratura do Boletim de Ocorrência Ambiental e do
Auto de Infração, já se inicia a apuração das responsabilidades civil e penal, pois
cópias destes documentos são encaminhados ao Ministério Público para abertura do
competente inquérito civil, e cópias são remetidas, por este órgão, para a autoridade
policial instaurar o pertinente procedimento.
Na seara administrativa, a constatação da infração pode dar ensanchas à tomada
de medidas administrativa prévias como a apreensão de coisas e animais. Mas
somente após o processamento do feito na esfera administrativa, sob o pálio do
contraditório e da ampla defesa, é lícita a imposição de penalidade.
Não há previsão específica de que o resultado de eventual processo civil ou
criminal venha a interferir na responsabilidade administrativa, que é independente.
A aplicação de sanções administrativas também pode encontrar esteio em normas
estaduais e municipais, já que é competência comum da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios a proteção ao meio ambiente (CF/88, artigo 23, inc. VI e VII),
havendo competência legislativa concorrente para as questões ambientais (CF/88,
artigo 24, inc. VI).
Como cediço, a competência legislativa concorrente permite que Estados e
Municípios legislem no “vácuo” da legislação de esfera mais abrangente. Tal
competência abrange, inclusive, a para legislar sobre procedimentos administrativos.
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Por fim, é de se lembrar que não devemos confundir a competência para
constatação e autuação (que é dos agentes públicos encarregados) com a
competência para processamento administrativo (que é da autoridade administrativa).
O direito ambiental ainda é uma disciplina desconhecida por muitos. Trata-se de
um ramo a ciência jurídica que tem uma dinâmica e princípios próprios, e que se
enquadra dentro do direito público.
Poucas são as atividades humanas que não demandam incidência do Direito
Ambiental. Se espectro de abrangência é, portanto, vasto. É imperativo, assim que os
operadores jurídicos e os estudantes, sobretudo, todos, busquem aprimorar-se no
conhecimento desta disciplina.
A presente abordagem buscou somar-se no processo de difusão de informações.
Se dúvida que é uma singela contribuição. Mas é através de singelas contribuições
que iremos alimentar o contínuo debate que desenvolve a ciência. Esperamos, desta
forma, que toda sociedade se torne engajado, bem como todos os profissionais do
Direito, sob pena de permanecerem estáticos, na contramão da história, como meros
redatores de petições e repetidores de comportamentos.
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REFERÊNCIAS
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental: Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996.
AZEVEDO, Francisco de Castro. Nosso Futuro Comum – Comissão Mundial
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio
Vargas, 1988.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo
: Saraiva, 2001.
BENJAMIN, Antônio Hermam V. Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental.
Site do Jurinforma.Disponível em http://www.jurinforma.com.br. Acessado em 12
de maio de 2005.
BITTAR JÚNIOR, Carlos Alberto. Dano Ambiental: Natureza e Caracterização.
Site do Jurifran. Disponível em <http//orbita.starmedia.com/~jurifran>. Acessado
em 12 de maio de 2005.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 600
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. Org. Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva,
1990. (Legislação Brasileira).
FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade
contemporânea: uma perspectiva da usucapião imobiliária rural. Porto
Alegre: Fabris, 1988.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6.ed., São Paulo: Atlas, 1998.
MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 4. ed. São Paulo: Forense, 2002.
SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Ambiental. 4. ed. São Paulo:
Forense, 1995
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 601