Sonegação, Fraudes e Evasão Fiscal · Municípios e os Estados vêm lutando sistematicamente contra a redu- ... Um primeiro intento da fiscalização do INSS em Minas Gerais tem

CICLO DE ESTUDOSSeminários

Sonegação ,Fraudes e Evasão Fiscal

Volume II

23 de junho de 1997Belo Horizonte - MG

Apresentação ............................................................................................. 7

Introdução .................................................................................................. 9

O Combate à Sonegação em Minas Gerais Carlos Roberto Gomes Queiroz - Fiscal de Contribuições Previdenciárias ... 11

O Combate às Fraude em Minas Gerais Maria Áurea de Castro Coelho - Fiscal de Contribuições Previdenciárias ..... 17

A Estrutura e a Ação da Secretaria da Receita Federal emMinas Gerais Antonio Chaves Barreto - Superintendente Adjunto da Receita Federal ........ 21

A Estrutura e a Competência da Fiscalização do Trabalho José Diamantino Neto - Fiscal do Trabalho ........................................... 27

O Trabalho e os Resultados da Fiscalização do ICMS emMinas Gerais João Alberto Vizzotto - Diretor Superintendente da Receita Estadual ............ 31

A Arrecadação Tributária de Belo Horizonte Ana Maria Mota Doehlen - Fiscal do Município de Belo Horizonte ................. 39

Os Mais Frequentes Crimes Previdenciários Antonio Francisco do Nascimento - Procurador do INSS ................................ 47

A Competência da Polícia Federal na Apuração de CrimesPrevidenciários Domingos Pereira dos Reis - Delegado de Polícia Federal ............................ 57

As Múltiplas Penas Legais para Infrações Previdenciárias Adailton Ramos do Nascimento - Procurador da República ........................... 65

A Ação da Justiça e a Aplicação da Pena Francisco de Assis Betti- Juiz Federal em Belo Horizonte .............................. 75

Índice

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Apresentação

A sonegação e a fraude fiscal são problemas culturais einsanáveis. Ao menos, é isto o que se propala nas campanhas decombate à sonegação e à fraude. A ANFIP, no entanto, entende queé necessário enfrentar o problema e envidar esforços no sentido demudar esta cultura através de esclarecimentos e demonstrações dosprocedimentos administrativos e judiciais tentando evitar tais práticas.

A evasão, na área da receita previdenciária, em torno de 30a 40% do seu potencial. Em 1997, a Previdência Social arrecadoudiretamente das empresas e trabalhadores o total de R$ 48 bilhões,quando seu potencial poderia atingir a R$ 78 bilhões. Esta fabulosadefassagem da ordem de R$ 30 bilhões é decorrente, basicamente, dasonegação, fraude ou evasão fiscal.

Tais procedimentos vão além da Previdência Social. OsMunicípios e os Estados vêm lutando sistematicamente contra a redu-ção fraudulenta de suas receitas. A Receita Federal divulga o “slogan”’de que “para cada real arrecadado um outro é sonegado ”. À medidaque avançam os conhecimentos tecnológicos, a fiscalização tem queutilizar mecanismos mais eficientes para enfrentar - no mínimo, em igual-dade de condições - o enorme avanço da sonegação e da fraude fiscal.

Entretanto, os sonegadores e fraudadores estão extraordi-nariamente mais audaciosos, modernizados, eficientes, produtivos emelhor aparelhados para burlar o fisco, do que o próprio aparelho esta-tal, que é passivo, hesitante e nunca ofensivo. Aliás, não são raras asdenúncias de que conhecidos sonegadores são apadrinhados e convi-vas habituais dos gabinetes de membros do poder público.

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Os objetivos da ANFIP e da ANFIP-MG, na realização des-te “Ciclo de Estudos sobre a Sonegação, a fraude e a evasão fiscal”são, em princípio, os de pretender conscientizar a sociedade de queela (que paga até compulsóriamente) tem que se aliar à luta contra osmaus pagadores. Poucos estão pagando muito porque muitos sone-gam e fraudam. Em decorrência desta avaliação, desejamos ofereceràs áreas fiscais, aos dirigentes e agentes amplas condições de co-nhecimento das práticas e da legislação que possibilite - como conse-qüência - a ação punitiva desta “arte” de enganar o fisco.

Os depoimentos aqui publicados são um libelo público dadesmedida proteção legal aos sonegadores e fraudadores. São depoi-mentos fortes, incisivos, partindo de profissionais e técnicos em legis-lação fiscal e penal. Servem, também, de alerta para o país que prote-ge os aproveitadores das lacunas legislativas, quase sempre criadaspela burocracia política, aprovadas pelos representantes do povo e san-cionadas pelo Poder Executivo.

Este é o resumo do Seminário realizado pela ANFIP, e ANFIP-MG, em Belo Horizonte. É o início de um despertar para formar a cons-ciência cidadã de que, hoje, no Brasil, os grandes sonegadores efraudadores não são combatidos, mas protegidos por artifícios de leis.Quem acaba diante do juiz para ser condenado - como é constatado -são sempre os pequenos contribuintes. Desta conclusão pode-se reti-rar vários e importantes ensinamentos para a construção da “socieda-de solidária e justa” preconizada pela Constituição Federal e que todosnós esperamos seja, um dia, uma realidade brasileira.

ANFIPConselho Executivo

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Introdução

A sonegação e a fraude são fenômenos mundiais. Existem des-de os primórdios da civilização com realce para o período posterior àinstalação da economia artesanal urbana, na Idade Média.

Onde e quando tenha havido a exigência de impostos a práticada sonegação e da fraude esteve presente. Ora em virtude da ganân-cia de maiores lucros, ora como defesa contra a ferocidade arrecadadorados órgãos fazendários.

É uma realidade que deve ser inibida pelo Estado através de pro-vidências concretas e energéticas como, por exemplo:

a) promovendo uma reforma tributária a fim de que as obriga-ções fiscais atinjam de modo mais justo empresários e cida-dãos;

b) aplicando o produto da arrecadação honesta e objetivamentepara a satisfação das necessidades prioritárias da socieda-de;

c) instalando programas de conscientização do dever de cadaum em cumprir com suas obrigações perante o fisco, procu-rando abolir a chamada cultura da sonegação e;

d) adequando a legislação tributária com a inserção de penalida-des drásticas aos infratores e provendo o aparelho fiscalizadorcom recursos inibidores da ocultação dos atos e fatos gerado-res das obrigações.

A ANFIP, no afã de prestar sua colaboração aos órgãos públicos noestudo e na busca de estratégias para o combate à sonegação e às fraudes,promoveu seminários em vários Estados da Federação cujos resultados es-tão sendo levados aos setores envolvidos no tema e nos eventos.

Este volume engloba palestras e trabalhos de autoridades mineirasquando da realização em Belo Horizonte do seminário Combate à Sone-gação, às Fraudes e à Evasão Fiscal patrocinado pela ANFIP e efetivadopela ANFIP-MG.

É um convite à análise da matéria tratada para que, com a conjunçãode esforços, seja possível encontrar uma fórmula capaz de minorar os efei-tos de um mal incurável.

GIL COSTA NOGUEIRA

Presidente da ANFIP - MG

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O Combate à Sonegação emMinas Gerais

Expositor: Carlos Roberto Gomes Queiroz

Fiscal de Contribuições Previdenciárias

Um primeiro intento da fiscalização do INSS em Minas Geraistem sido o de distinguir a sonegação da inadimplência. As duas coisasnão podem ser tratadas da mesma maneira, pois um sonegador não énecessariamente inadimplente e nem o contrário ocorre sempre. Osonegador é aquele que se esquiva de sua obrigação, enquanto oinadimplente é aquele que reconhece seu débito, mas por questões demercado, estruturais, etc., não tem condições de, naquele momento,arcar com sua obrigação.

A legislação, erroneamente, dá um tratamento igual a essesdois tipos de atitude para com a Previdência. Não há sançõesregulamentadas, claras e diferenciadas para cada uma delas, o quetermina por ajudar os sonegadores, já que eles se esquivam dorecolhimento, utilizando técnicas próprias para fugir da atuação dafiscalização. A legislação nesse ponto privilegia o sonegador, emdetrimento do inadimplente.

A sonegação

A Previdência não dispõe hoje de mecanismos eficazes paradetectar com segurança onde existe a sonegação. O Cadastro Nacionalde Informações Sociais (CNIS) é um instrumento que permite confrontarinformações sócioeconômicas oriundas de órgãos como os Ministériosdo Trabalho e do Planejamento, a Receita Federal, a Caixa Econômica

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Federal, entre outros, com as informações de recolhimento daPrevidência. O CNIS funciona como indicador, mas não como prova.

Foi acordado recentemente um convênio entre o INSS deMinas Gerais e a Secretaria de Estado da Fazenda para troca deinformações sobre devedores. Sabemos que a base de cálculo e osfatos geradores dos diversos entes tributários são diferentes, e a atitudedo contribuinte frente a cada um dos tributos e contribuições nemsempre coincide. Ele pode, por exemplo, estar sonegando o ICMS, masnão a Previdência. Essas informações cruzadas podem ser muito úteis,mas raramente são suficientes. O ideal seria ter acesso à movimentaçãodo caixa 2 das empresas, o que seria em boa parte alcançado pelaflexibilização do sigilo bancário, uma importante bandeira de lutalevantada pela ANFIP.

Nesse campo, as dificuldades são imensas. Possomencionar a investigação de uma empresa do ramo de alimentaçãoque foi denunciada por uma ex-funcionária de alto nível, que apresentoutoda a documentação com cópias de documentos referentes ao caixa2 da empresa. Esta era mantida em conta corrente em outro banco echegava a corresponder a 2/3 de todo o movimento financeiro daempresa, incluindo folha de salários, movimentação de mercadorias etodo o movimento financeiro e econômico. Tudo que seria de interessea qualquer fiscalização estava distribuído em duas contas bancárias eem duas contabilidades, como se fossem duas empresas distintas.Alguns dos melhores e mais preparados fiscais, com bonsconhecimentos de contabilidade e de informática, estão debruçadossobre o caso, mas desde já sabemos que a maior parte damovimentação da empresa ficará de fora do levantamento, se o sigilobancário da segunda conta corrente, referente ao caixa 2, não forlevantado. Este é um caso típico em que a flexibilização do sigilobancário seria altamente proveitosa, para que se evitasse a impunidadefiscal.

Outro campo no qual já acumulamos grande experiência defiscalização é o das empresas prestadoras de serviços nas áreas devigilância, segurança, limpeza e conservação. A maior parte delas écomposta de sonegadores contumazes que agem descaradamente.Já há um levantamento de informações sobre os tomadores de serviços,por um lado, e dos prestadores, por outro, formando um cadastro deempresas, que foi repassado à Prefeitura de Belo Horizonte. Assim, ao

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Carlos Roberto Gomes Queiroz

chegar na empresa prestadora de serviços, já sabemos o valor dosserviços prestados, quantos empregados estavam sendo utilizados edispomos até de informações parciais sobre o seu faturamento.Sabemos também que os sonegadores contumazes são bastanteespertos e previdentes: no momento em que percebem nossa forma defiscalização, mudam suas artimanhas para se esconder do Fisco.

No combate à sonegação, o INSS de Minas Gerais coloca-se, de modo geral, à disposição dos colegas fiscais do ICMS, daPrefeitura e da Receita Federal, para aprofundar a cooperaçãorecíproca.

A inadimplência

Nesse campo, o INSS está um pouco mais adiantado.Já se dispõe de recursos mais eficazes para detectar e tratar ainadimplência. A grande dificuldade são os escassos recursos humanosde fiscais e de pessoal de suporte administrativo, que além disso estãomal distribuídos. Após o concurso em 1985 vários fiscais, entãoefetivados, foram inicialmente para outros estados e, ao retornar, amaioria foi alocada (60% a 70%) em Belo Horizonte. A conseqüênciafoi sua má distribuição no Estado: em 1997, 65% dos fiscais do Estadode Minas Gerais estavam lotados em Belo Horizonte, embora a regiãometropolitana responda por apenas 40% da arrecadação previdenciária.

Em Minas Gerais, em 56% das empresas visitadas porfiscais, ocorre apuração de débito. No restante das visitas estãoincluídas aquelas voltadas para a área de benefícios e para diagnóstico.Estas últimas antecedem a fiscalização e, por isto, nelas não se apuradébito. Em algumas gerências, a participação das empresas visitadascom apuração de débito chega a 85%.

A utilização de bancos de dados sobre asempresas

Dispomos de um sistema de informações de arrecadação,desenvolvido por colegas de Santa Catarina, constituído por um bancode dados sobre empresas que recolheram tributos no passado. O

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sistema detecta imediatamente se há uma mudança nos índices derecolhimentos, o que pode constituir motivo de averiguações.

Além disso, estamos usando um sistema - Integração deDados Descentralizados e Integrados de Arrecadação (IDEIA) - cominformações disponíveis em CD-ROM, de todas as empresas, referentesà fiscalização, cobrança e arrecadação, que permite detectar maisrapidamente qualquer falta de recolhimento.

Formas de atuação da fiscalização

Os mecanismos de atuação da fiscalização são de dois tipos.O primeiro, é o PIAF - Programa de Informatização da Ação Fiscal -inicialmente surgido em Minas Gerais e que começa a se disseminarpor todo o país. O fiscal visita a empresa portando um notebook, comtodas as informações sobre a mesma, como dados cadastrais,arrecadação, fiscalizações anteriores, etc. A fiscalização, a intimação,a apresentação de documentação até o relatório final sãoconfeccionados em seguida, de forma informatizada, só faltando aassinatura do fiscal. Em Minas Gerais, já há mais de 120 fiscaistrabalhando dessa forma.

O segundo, é a DIPREV (Declaração de InformaçõesPrevidenciárias). O fiscal entrega à empresa apenas um disquete decomputador, que deve ser preenchido e devolvido em três dias com asinformações que são solicitadas normalmente. A única dificuldade, aser contornada em breve, é que o procedimento ainda não foinormatizado pelo INSS. A legislação determina que o contribuinte éobrigado a fornecer ao fiscal todas as informações na forma estabelecidapelo INSS, que até agora não inclui a DIPREV.

Cooperação efetiva com a Procuradoria do INSS ea Polícia Federal

Em Minas Gerais, o relacionamento com a Procuradoria doINSS é o melhor possível. Sempre que a Divisão de Fiscalização doINSS precisa se dirigir à Justiça Federal, em função do seu trabalho, ofaz acompanhada de um procurador, o que tem permitido um

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Carlos Roberto Gomes Queiroz

assessoramento eficaz. Assim, por exemplo, quando estivemosrecentemente diante de um juiz da Justiça Federal, na qualidade detestemunha de acusação, fomos acompanhados pelo procurador como,em geral, ocorre em todo o Estado.

Enfatizando a questão da diferenciação entre sonegação einadimplência, deve-se lembrar que a sonegação propriamente ditarecebe uma série de sanções, previstas na Lei nº 8.212, de 1991, quenão foram ainda regulamentadas. Isto impede que processos contra asonegação progridam. Para cobrir essa lacuna, foi criado um grupo detrabalho, em Brasília com a função de propor a regulamentação de todoo procedimento contra a sonegação.

Parte dele ocorre na esfera criminal, na qual o grande apoiodado pela Polícia Federal, especialmente em casos de apropriaçãoindébita, deve ser ressaltado. O fiscal faz o relatório e o encaminha àProcuradoria que, por sua vez, oferece a notícia-crime que possa aconstituir o ponto de partida do trabalho da polícia.

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O Combate às Fraudes emMinas Gerais

Expositora: Maria Áurea de Castro Coelho

Fiscal de Contribuições Previdenciárias

Esta palestra se divide em três partes, dedicadas aosseguintes temas: os tipos de fraudes constatadas pela Previdência, asdificuldades encontradas pela fiscalização e a maneira como aPrevidência vem atuando para coibir as fraudes e melhorar sua atuação.

As fraudes

As fraudes se concentram sobre os documentos expedidospela Previdência, como a Certidão Negativa de Débitos (CND) e osdocumentos de arrecadação previdenciária. Por outro lado, também seconstatam fraudes e problemas em documentos emitidos por outrosórgãos (Prefeitura e a Receita Federal), com quem, nesses casos,temos que buscar uma colaboração direta.

É grande a incidência de adulterações de CNDs, geralmenterealizadas sobre documentos originais, nos quais são alteradas, entreoutros dados, a data de validade, o nome da empresa e o CGC.

Os documentos de arrecadação da Previdência recebem,obrigatoriamente, uma autenticação bancária de seu valor onde a fraudeé mais freqüente. Seu combate não é fácil, pois a informação bancáriaé bastante dificultada.

A incidência de declarações falsas também atinge a área debenefícios. Documentos oriundos da Prefeitura, como a nota fiscal deserviços que, em alguns casos, servem como base de cálculo em

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aferição indireta na fiscalização do INSS, também são fraudados. Nogeral, boa parte dos prestadores de serviços são devedores efraudadores contumazes: adulteram a autenticação bancária emdocumentos ou fornecem a mesma guia para mais de um tomador deserviços, burlando assim a contribuição previdenciária devida.

As constantes mudanças na legislação também têmdificultado o trabalho da fiscalização. A Lei nº 9.032, de 1995, por exemplo,limitou a cobrança de débitos por dez anos anteriores. E a Lei nº 9.249,de 1995, em seu artigo 34, extingue a punibilidade com a prova dopagamento do débito antes da denúncia. Estes fatos ajudam muitoàqueles que pretendem sonegar a contribuição devida.

O combate às fraudes, em Minas Gerais, já conta com muitaexperiência e sofisticação. Tanto assim que a fiscalização do INSS temdado apoio a outros estados. Originalmente, o trabalho era feito poruma comissão regional de apuração de fraudes. Em 1993, a apuraçãofoi descentralizada, pelas agências locais. Com a descentralização afiscalização passou a ter mais margem de atuação na apuração defraudes.

Quando o fiscal detecta uma fraude, apreende documentoou oferece denúncia. A instrução do processo é feita, de modo geral,pela assessoria da gerência, cujo pessoal realizou, inclusive, umencontro estadual. A participação da assessoria especializada tem porobjetivo garantir que o processo seja bem instruído, o que lhe dá maiorpossibilidade de evitar perdas de arrecadação.

Infelizmente, ocorre ainda, com freqüência, que, após aapreensão da documentação e da pesquisa bancária, o processo éencaminhado a outros órgãos e a Previdência deixa de acompanhá-lo.É importante que o intercâmbio de informações com outros órgãos sejafeito de modo permanente, para que possa ser utilizadas nos demaisprocessos de cobrança de débitos.

Em 1996, a ênfase foi dirigida para a melhoria da apuraçãode fraudes relativas à CND. Foram discutidos e melhorados aspectoscomo o procedimento da fiscalização e o funcionamento dos postos dearrecadação. Em 1997, o mesmo procedimento foi reativado, tentandocontornar as dificuldades impostas pela legislação falha. Por exemplo,por convênios com outros órgãos, buscamos a integração. Opensamento que justifica essa cooperação é o de que quem frauda aPrevidência, provavelmente o faz também com outros órgãos.

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Maria Áurea de Castro Coelho

A cooperação com os bancos em casos de fraude

O INSS tem procurado instruir processos contra fraudes damelhor forma possível. A colaboração direta dos bancos poderia sermelhor: poderiam informar se o dinheiro entrou no caixa do banco ou,ao menos, confirmar a autenticação mecânica efetuada nosdocumentos, se foi feito o repasse e quando, quais as máquinasautenticadoras em funcionamento, etc. Estranhamente, desde 1996,os bancos não têm respondido a consultas nesse sentido.

Há casos conhecidos de autenticações efetuadas por caixas,declaradas falsas pelos bancos, incluídas em processos já instruídos.Não há como aceitar, nesses casos, a recusa de bancos de forneceruma informação bancária sobre documentos fraudados. Não se sabecomo o Ministério Público reagirá se a recusa do banco de fornecer ainformação bancária necessária sobre autenticações fraudadas ourepetidas for incluída no processo, já que a situação do agentearrecadador se complica diante de sua atitude de sonegar informaçãoao órgão público.

O acordo dos bancos com a Previdência resulta de contratocom a FEBRABAN - Federação Brasileira dos Bancos - que pode seracionado por meio de ofício ao Procurador, visando obter um documentocomo exigência de diligência. E o INSS poderia fazer uma representaçãoà FEBRABAN contra qualquer banco que, ao sonegar as informaçõessolicitadas, não esteja cumprindo o contrato estabelecido.

Temos que reconhecer no contrato, que a FEBRABAN, équem dá as cartas. No geral, o INSS só é bem atendido pelos bancosque estejam diretamente relacionados à fraude. A FEBRABAN passou,recentemente, a negar qualquer resposta à fiscalização do INSS, o quea forçou a busca de informações na central dos bancos, em Brasília.Mas nem sempre as respostas são satisfatórias, mesmo nos casosem que a fiscalização, por experiência adquirida, está quase certa deque os documentos apresentados são fraudados. Faltando esse tipode confirmação dos bancos, a fiscalização reluta em encaminhar osprocessos por não estarem bem instruídos, evitando que retornem maistarde para complementação de provas.

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A Estrutura e a Ação daSecretaria da Receita Federalem Minas Gerais

Expositor: Antonio Chaves Barreto Superintendente Adjunto da Receita Federal

Além da unidade central, em Brasília, onde estãoconcentradas as Secretarias e as Coordenações, a Receita Federalconta com dez Superintendências em dez Regiões Fiscais. Em Minas,Gerais está sediada a 6ª Região Fiscal, estruturada em dez delegacias.Essas delegacias estão situadas em Belo Horizonte, Divinópolis,Curvelo, Contagem, Varginha, Uberaba, Uberlândia, Montes Claros eGovernador Valadares. A área de jurisdição dessas delegacias nãocoincide, exatamente, com as gerências de arrecadação do INSS e,tampouco, com as jurisdições das unidades fiscais do Estado. Por isso,é interessante que os diversos órgãos envolvidos com a fiscalizaçãoconheçam as áreas de competência das Delegacias da Receita, paraque as solicitações de colaboração e de informações sejam dirigidasàs respectivas autoridades.

À Receita Federal cabe fiscalizar a arrecadação dos tributosfederais; a destinação dos mesmos é competência da Secretaria doTesouro Nacional. Anteriormente, a distribuição de prêmios e a captaçãode poupança popular também era fiscalizada pela Receita. Atualmente,é do Ministério da Justiça que, em Minas, possui uma inspetoria para oeste fim.

Na 6ª Região Fiscal estão cadastrados 10 milhões pessoasfísicas, das quais apenas 871 mil fazem declaração ao fisco. Desteuniverso, boa parte é constituída dos chamados “fantasmas” e depessoas que deveriam declarar e não o fazem. A Receita dispõe dealguns sistemas eficientes para identificar essas pessoas, incluindo os“fantasmas”, mas para alcançá-los, as dificuldades não são poucas.

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Em Minas Gerais, estão inscritas 1 milhão e 247 mil pessoasno CGC - Cadastro Geral de Contribuintes, embora haja um total deapenas 205 mil empresas no Estado. Diante disso, a Receita estádepurando o cadastro de pessoas jurídicas, intimando empresas pararegularizarem a situação cadastral. Em 1996, foram intimadas 250.000e em 1997 mais 200.000. A não regularização implica em inclusão nocadastro do CADIN, o que os torna inabilitados. Todos os documentosfiscais referentes aos mesmos perdem validade para efeitos fiscais eimpede o titular, seus sócios e diretores de abrirem novas empresasantes de regularizarem as inabilitadas. Além disso, o fato é comunicadoà fiscalização dos demais órgãos públicos e à sociedade por meio depublicação em Diário Oficial.

As atividades de fiscalização da Receita Federal

No combate à sonegação e no contato com o contribuintesob suspeita, o órgão atua em três frentes de trabalho. A primeiraabordagem é feita na chamada Cobrança Interna (COI), na qual sãocomunicados ao contribuinte os débitos declarados e os processosfiscais já julgados, expondo sua situação perante a Receita Federal.

Num segundo estágio, ocorre a Cobrança AdministrativaDomiciliar (CAD), ainda no nível do débito declarado pelo contribuintepor meio da DTF (Declaração de Tributos Federais), na qual ele declarao que entende que deve. A declaração é comparada com o seurecolhimento de impostos. No caso de discrepância, é acionada a CAD,que procura o contribuinte para que regularize o seu débito. De acordocom a alteração mais recente na legislação, nesse caso o contribuintetem 20 dias para efetuar o recolhimento do débito declarado, com multade mora que pode chegar a 20% do débito original. No caso de nãorecolhimento, será solicitado por meio de procedimento de ofício,incluindo multa agravada.

O terceiro estágio é o da fiscalização externa, que permiteidentificar a sonegação. A 6ª Região Fiscal conta com 300 auditoresfiscais, sendo 120 na fiscalização externa, para cobrir o universo depessoas físicas e jurídicas descrito antes. Brevemente deverão serintegrados em Minas cerca de 60 novos fiscais, aprovados no concursorealizado em 1991.

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Antonio Chaves Barreto

Há todo um rito processual a cumprir: o contribuinte autuadotem 30 dias para efetuar o recolhimento ou impugnar, em primeirainstância. O processo administrativo fiscal tem duas instâncias. Aprimeira, é na delegacia de julgamento de cada região, existindo duasdelegacias em Minas. Após a decisão na primeira instância, o contribuintetem novo prazo de 30 dias para fazer a impugnação, dirigida ao Conselhode Contribuintes. Independente dessa gestão, ele dispõe da via judicial.Portanto, as dificuldades para recuperar os débitos são semelhantesàs dos colegas do INSS e os processos se arrastam, às vezes, pormais de 15 anos.

Resultados do trabalho da fiscalização da ReceitaFederal

Em 1996, foram fiscalizados 6.333 contribuintes e apuradosdébitos de 1,3 bilhão de UFIRs. Uma das operações mais difíceis eingratas é o combate ao contrabando, no qual a Receita Federal trabalhaem conjunto com a Polícia Rodoviária Federal, a Polícia Federal, aPolícia Militar e a Prefeitura de Belo Horizonte e conta com o apoioindireto dos colegas da Secretaria Estadual da Fazenda que, com osseus postos de fiscalização, fornecem a infra-estrutura necessária paraa operação. Na ponta do varejo do contrabando, estão os chamados“camelôs“ que, embora constituam um problema social, trabalhammuitas vezes para grandes comerciantes e, no geral, são bastanteexplorados até por pequenos e médios comerciantes.

A cooperação com outros órgãos de fiscalização

É sempre necessário ter muito cuidado nas autuações poisocorreram casos de nulidade processual, pelo fato do autuado teralegado que as informações tinham sido obtidas por meios ilegais.Apesar da ansiedade, certamente justificável, quando se realiza trabalhofiscal e se depara com fraude e sonegação, os agentes devem seprecaver e utilizar os canais competentes para a troca de informaçõesentre as várias fiscalizações, sob pena de colocar em risco o resultadode um trabalho extenuante. Em um dos casos de nulidade processual,

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por exemplo, a informação questionada tinha sido incluída em um autode infração, embora fosse dispensável. Mesmo assim todo o processofoi anulado.

O convênio mantido com o INSS define como responsáveispela troca de informações os superintendentes, os coordenadoresestaduais de arrecadação e fiscalização do INSS, os gerentes regionaisde arrecadação e fiscalização do INSS e os delegados e inspetores daReceita Federal.

Dificuldades por falhas na legislação

A Receita Federal não tem uma assessoria jurídica própria.Para seu assessoramento na área jurídica, a Receita Federal contacom a Procuradoria da Fazenda Nacional, que é um órgão do Ministérioda Fazenda, independente da Receita.

Quando o fiscal recebe a intimação para depor em juízo,normalmente seu chefe toma conhecimento e o autoriza a fazê-lo. Aorientação que recebe é de contatar o Procurador da República queofereceu a denúncia, para trocar idéias e prestar as informações. Mas,no momento do depoimento, o fiscal comparece como testemunha enão recebe assessoria jurídica. Isto não tem constituído problema paraos fiscais em Minas Gerais devido, em parte, ao nível elevado dos juízesfederais.

O artigo 83 da Lei nº 9.430, o que impõe proceder à açãopenal somente após o encerramento do processo administrativo fiscale o artigo que extingüe a punibilidade da sonegação após o recolhimentodo débito, foram inicialmente considerados, no interior da ReceitaFederal, como desestímulo à fiscalização. É claro que, posteriormente,seus efeitos foram absorvidos e o trabalho continua. Até a vigência doDecreto nº 980, o fiscal era o autor da representação fiscal para, emseguida, dar notícia dela ao Ministério Público Federal o qual, por suavez, encaminhava a representação ao Secretário da Receita Federal.Este, após exame de mérito da questão, a encaminhava à Procuradoriada República.

Atualmente, os fiscais da Receita encerram sua atuação naprimeira etapa. Paralelamente, é constituído o processo derepresentação fiscal e ambos, a autuação e a representação, são

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Antonio Chaves Barreto

processos que caminham juntos para julgamento, aguardando que, apóso julgamento administrativo, seja então, desmembrado e o processoque trata unicamente da representação é remetido ao Ministério Público.

Na área da Receita Federal, em Minas, não ocorreu até agoranenhum caso de interdição de estabelecimento após a constatação defraude ou sonegação. A razão principal é que a interdição exige umamedida cautelar fiscal, de difícil aplicação, já que sua regulamentação élegalmente muito vaga. Como medida alternativa, ocorreu, em poucoscasos, uma fiscalização permanente no estabelecimento.

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A Estrutura e a Competênciada Fiscalização do Trabalho

Expositor: José Diamantino Neto Fiscal do Trabalho

O Ministério do Trabalho, em Brasília, possui a SecretariaNacional de Fiscalização e os Estados as Delegacias Regionais doTrabalho. Nas cidades de médio porte, há Subdelegacias do Trabalho.Em Minas Gerais existem, no total, 14 Subdelegacias e, em cidadesmenores, Postos de Atendimento.

A competência legal do fiscal do Trabalho é a fiscalização documprimento das normas de proteção ao Trabalho, ou seja, afiscalização do cumprimento das normas de ordem pública inseridasna Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos acordos e convençõescoletivas, nos tratados internacionais e nas Leis.

Em Minas Gerais, existem 412 fiscais do Trabalho, de umtotal aproximado de 3000 em todo país. Em 1997, foram nomeados 100novos fiscais, dos quais, a metade, foi lotada em Belo Horizonte. NoEstado, o número de fiscais do Trabalho é muito pequeno,aparentemente próximo aos da Previdência Social e dos auditores daReceita Federal.

Atualmente, a fiscalização do Trabalho não está restritaapenas à aplicação dos artigos da CLT. A Delegacia do Trabalho temcompetência até para interditar estabelecimentos e prédios, apósadvertências e orientações, quanto ao descumprimento de normas deproteção e segurança. No âmbito da fiscalização do Trabalho, casosde interdição ocorrem, principalmente, no setor da construção civil.

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O aumento do registro de empregados

Um dos objetivos centrais do fiscal é o de contribuir para aregularização do registro de empregados. Sabemos que o Brasil não éapenas campeão em acidentes de trabalho e em doenças profissionais.Continuamos tendo um alto índice de empregados informais, semregistro, trabalhando sem carteira assinada, tanto na área urbana quantona rural. Para sanar essa situação, o Ministério do Trabalho temdesenvolvido ações de fiscalização com o objetivo de aumentar onúmero de empregados registrados.

A base da atividade de fiscalização é o artigo 41 da CLT, quetrata do registro do empregado. A partir deste, decorrem váriasconseqüências, como a obrigação da contribuição previdenciária, doFundo de Garantia por Tempo de Serviço, entre outras. Deste ponto devista, é de se lamentar que as fiscalizações do Trabalho e da PrevidênciaSocial não sejam unificadas. Quando as duas atuaram em conjunto, osresultados foram bastante positivos para o país e para a classetrabalhadora. O fato é que os fiscais do trabalho orientam na áreatrabalhista, mas falta a orientação da parte previdenciária. Só nos restafornecer o endereço do INSS para que obtenham orientação. Se asduas fiscalizações fossem conjuntas, no mesmo momento, poderíamosorientar e resolver este problema.

A fiscalização conjunta

Não há dúvidas de que a sociedade, e em especial ostrabalhadores, desejam a integração de todas as fiscalizações,principalmente porque, tanto a fiscalização do trabalho quanto a daprevidência, passaram a ter acesso rápido a informações importantesdas empresas. Tanto isto é verdade que, quando autuamos uma empresapor manter empregados sem registro, enviamos imediatamente umacópia do auto de infração, com o relatório da fiscalização, à Previdência,para as devidas providências em sua área.

O interesse coletivo deve estar acima dos interessesindividuais e corporativistas. Quanto mais essa integração fiscal seconsolidar, mais justo será o Estado e mais proteção haverá nascondições de trabalho no país, especialmente, beneficiando o operáriobrasileiro.

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O papel do Estado nas relações detrabalho e a CLT

Alguns representantes de determinados segmentos dasociedade preconizam que a CLT já deveria estar na lata do lixo. Nãosomos dessa opinião. Após 20 anos na fiscalização urbana e rural dotrabalho, entendemos que a CLT deve ser atualizada, o que aliás vemocorrendo mediante uma série de medidas complementares,principalmente a partir de 1989, com a internacionalização da economia.Mas, mesmo assim, ela não deve ser jogada no lixo.

Em nenhum país do mundo, o Estado se afastou totalmentedas relações de trabalho. Mesmo nos Estados Unidos, onde a arbitragemé muito forte e não existe Justiça do Trabalho. O Estado tem que estarpresente em setores essenciais. Os trabalhadores, principalmente oslatino-americanos, devem ter um código mínimo de garantias queassegurem seus direitos. Ainda existem pautas de reivindicações aodireito à água potável para beber. Em Belo Horizonte, os motoristasainda trabalham de 12 a 14 horas diariamente. Na área rural, há criançasde 8 a 14 anos trabalhando de 12 a 14 horas por dia para ajudaremseus pais. Ainda encontramos empregados trabalhando dois, três mesessem nenhum dia de folga e com jornada excessiva. Como se vê, aflexibilização das condições de trabalho deve ter limites. O Estado deveestar necessariamente presente na determinação e no controle dasrelações de trabalho, principalmente nos países submetidos àexploração, na América Latina.

A integração com órgãos de fiscalização e partesinteressadas

Com a fiscalização e a autuação das empresas apenas poucose alcança em termos de diminuição dos acidentes de trabalho. Poristo, a Delegacia do Trabalho entendeu que o mais efetivo seriaincorporar todas as partes e instituições interessadas nesse esforço edefende a criação, por exemplo, de comissões de prevenção deacidentes do trabalho (CIPAS). Em 1993, foi criada uma comissão, daqual participam também os sindicatos dos trabalhadores da construção

José Diamantino Neto

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civil, das empresas de construção (SINDUSCON), a Procuradoria doTrabalho e o Ministério Público estadual. Já podemos constatar que, apartir dessa parceria e de compromissos alcançados na mesa denegociação, o índice de acidentes de trabalho tem diminuído.

Também foi criada a Câmara de Prevenção e Fiscalizaçãodo Trabalhador Rural, uma iniciativa voltada a suprir a falta de fiscais ea dificuldade de combater as irregularidade que ocorrem em todos oslugares. Em câmaras, com representantes dos vários segmentos sociaisinteressados, é possível alcançar compromissos com resultadosimportantes e duradouros.

Buscamos, também, estreitar e concretizar, cada vez mais,a colaboração e a parceria entre a Delegacia do Trabalho e asDelegacias da Receita nos níveis federal, estadual e municipal.

O acompanhamento jurídico da fiscalização doTrabalho

A Delegacia do Trabalho tem dois níveis de recursos dasempresas fiscalizada: a administrativa e a judicial. Esta última é acionadanos casos de multas de valores mais altos. Nessa esfera, quando aJustiça Federal baixa o processo para a delegacia se manifestar, odelegado do Trabalho passa-o à assessoria jurídica para opinar. Nocaso de algum colega ser intimado a depor, ele comparece acompanhadopor um assessor jurídico. E se a União é condenada em juízo, o delegadodo Trabalho encaminha o processo para a Procuradoria da República.

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O Trabalho e os Resultados daFiscalização do ICMS emMinas Gerais

Expositor: João Alberto VizzottoDiretor Superintendente da ReceitaEstadual

A Secretaria de Estado da Fazenda tem se dedicado,basicamente à fiscalização, tributação e arrecadação do ICMS, que éum imposto de valor agregado, recolhido sobre a produção e a circulaçãode mercadorias. Por isso, toda a apuração do imposto, bem como asonegação e a fraude, ocorrem em documento de natureza fiscal.

A receita bruta do ICMS em Minas Gerais gira em torno de470 milhões de reais ao mês. Desse total, 25% é distribuído aosmunicípios. Para um universo de 300 mil contribuintes, a dívida ativainscrita no Estado chegava, em 1997, ao valor exorbitante de quatrobilhões de reais aproximadamente. Freqüentemente as empresas,mesmo após serem fiscalizadas e detectada a sonegação, continuamsonegando o imposto. Nesse contexto, cabe perguntar porque a dívidaativa e a sonegação são tão altas? Certamente a legislação, aimpunidade, etc. contribuem para essa situação, mas também a açãofiscal poderia ser mais eficiente. Fato é que não se consegue combatersatisfatoriamente a sonegação.

A conclusão a que se chega é de que o modelo fiscalizatóriopraticado ao longo de décadas, também contribui para a sonegação,porque é aleatório, mal planejado e assentado sobre bases pessoais. ASecretaria da Fazenda propôs uma mudança de comportamento fiscal,de arrecadação e de fiscalização, cuja orientação será exposta maisadiante.

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Alguns dados sobre a sonegação de ICMSem Minas Gerais.

Os contribuintes que apuram o seu movimento de entradase saídas financeiras perfazem 75 mil contribuintes, correspondendo a26% do total e são responsáveis por 85% da arrecadação. Estima-seque 216 mil contribuintes se constituem de microempresas,correspondendo a 70% do total e respondendo por apenas 15% daarrecadação.

Por ser um imposto sobre valor agregado, o ICMS incluídonos valores de entrada é compensado, no final de cada mês, pelo ICMSdas saídas. Estranhamente, 50% dos contribuintes não recolhiam nemuma vez ao ano, declarando que compravam mais que vendiam. Outros30% dos contribuintes recolhiam menos de seis vezes ao ano. Os querecolhiam todo mês, declarando mais vendas que compras,correspondiam a apenas 7% do total.

A distribuição regional, nas respectivas superintendênciasregionais da Fazenda, no total de 12, espalhadas pelo Estado de MinasGerais, é bastante desigual. Assim, a região metropolitana de BeloHorizonte apresentava o mais alto índice de contribuintes que nãorecolhiam nem uma vez ao ano.

Por outro lado, os indicadores de sonegação, como a relaçãodébito-crédito, mostram que, na atividade comercial, os contribuintesapresentavam um lucro líquido de 11% e uma alíquota real de ICMS de3%. O setor de hipermercado, por exemplo, ostentava uma lucratividadede 6% com 1,5% de alíquota real do ICMS. Como se constata, combase nesses números, dificilmente se pode afirmar que a carga tributáriabrasileira do ICMS é alta.

A modernização da fiscalização estadual. Suasidéias básicas

Diante do quadro geral constatado, a Secretaria da Fazendavem discutindo os fatores que contribuem para ele, entre eles a própriaação fiscal.

Um projeto de modernização da ação do fisco foi entãoelaborado, com o objetivo de recuperar a sua capacidade de influir no

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nível de arrecadação, aproximando-a do real potencial contributivo daeconomia mineira.

O primeiro passo foi definir mais precisamente a ação fiscal.Ela inclui todo e qualquer procedimento que tenha por objetivo: evitar aevasão de tributos; contribuir para a melhoria da receita tributária; garantiro cumprimento da legislação tributária; controlar as atividadeseconômicas do contribuinte no sentido de influir no grau de cumprimentoda ação tributária; estar dirigida para a melhoria dos indicadores decumprimento da obrigação e de recolhimento fiscais; buscar, de umaforma persuasiva, a mudança de comportamento lesivo ao fisco;contribuir para aumentar a presença da ação fiscal; dar visibilidade maiore mais abrangente ao fisco e às suas ações; ter objetivos claros,mensuráveis e avaliáveis, para permitir a elevação da arrecadação,aproximando-a do potencial contributivo da economia

A idéia primeira e básica do projeto de modernização da açãofiscal foi entendê-la como um exercício permanente de controle daatividade econômica sujeita à tributação visando: assegurar o plenocumprimento da legislação tributária; garantir que o fluxo de recursosesteja o mais próximo possível da capacidade contributiva docontribuinte; e que esta contribuição possa ativar o crescimento e odesenvolvimento sócioeconômico do Estado, no sentido mais amplo.

A segunda, propõe que a ação do fisco deva ser direcionada,concentrada, orientada e planejada como uma ação do Estado e nãocomo uma ação pessoal do fiscalizador.

Em terceiro, deve objetivar a prevenção ou identificação econseqüente correção e punição dos comportamentos tributáveislesivos ao fisco. Para isso, ela deve se desenvolver, por um lado, pormeio de ações preventivas, para evitar, desestimular, dificultar ou mesmoinviabilizar a prática de irregularidade tributária. E, por outro, por meiode ações de controle, acompanhamento e verificação que busquemidentificar, tipificar, quantificar, corrigir e punir as irregularidades.

A quarta idéia preconiza que a sonegação, quandocomprovada, deve ser punida de forma exemplar, não apenas por meiode sanções pecuniárias resultantes de multas, mas também, em termosadministrativos e penais, quando for o caso, aplicando-se a legislaçãopenal prevista, tratando a sonegação como crime, como formacomplementar de garantia da atividade da ação fiscal.

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A quinta idéia é assegurar uma ação fiscal orientada e dirigidapara garantir a efetividade da ação fiscal programada; propiciar a açãofiscal integrada e articulada entre os diversos níveis administrativos;garantir a ação fiscal aberta e participativa; adotar sistemas deinformações gerenciais; e propiciar o contínuo desenvolvimento eaperfeiçoamento da ação fiscal.

Em sexto, deve-se buscar um modelo de ação fiscal quenão seja rígido e nem hermético, que não venha limitar a açãoinvestigadora da fiscalização na aplicação e no desenvolvimento dassuas formas alternativas de intervenção fiscal.

A ação fiscal deve deixar de ser aleatória para ser direcionada;deixar de ser dispersa para ser concentrada; deixar de ser improvisadapara ser planejada; não ser uma ação pessoal do agente, mas ser umaação do Estado; não ser temporária, mas contínua; que não seja fortuita,mas motivada; que não seja, em princípio, voltada para o passado, masque vise, no ato de fiscalização, a mudança de comportamento para ofuturo; que não vise a multa, mas a correção e a prevenção; que nãotenha efeito momentâneo, mas que seja permanente; que não se baseiesó na verificação contábil, mas incorpore técnicas e métodos novos;que deixe de ter a mesma técnica de ação fiscal para todas as atividades,mas que, para cada atividade, tenhamos técnicas próprias e adequadas;que o modelo a, hoje voltado para pequenas atividades, se volte e secompatibilize com a dimensão da diversidade e complexidade daeconomia; em suma, o modelo deve ser organizado por tipos e estágiosde atividade econômica.

Os objetivos também estão muito claros: aumento erecuperação da receita sonegada através de mudança decomportamento do contribuinte, por meio persuasivo ou coercitivo; asonegação da receita deve ser recuperada, também, por meiospersuasivo ou coercitivo, face denúncias espontâneas e/ou autuações;e a necessária penalidade dos procedimentos lesivos ao fisco, comsanções pecuniárias, administrativas e criminais.

Etapas do processo de modernização dafiscalização estadual

Primeira: implantar e desenvolver o projeto de modernizaçãoda ação fiscal fazendo todo o necessário para permitir o exercício do

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controle de obrigações fiscais e tributárias, dotando o fisco estadual decapacidade de efetivo controle corrente, de forma contínua e permanente,do grau do descumprimento da obrigação tributária acessória e principal,não contenciosa, ou seja, quando o declarado não paga; com o objetivode diminuir o grau de incidência de anomalias fiscais e tributárias e/oude anomalias fiscais gritantes.

Segunda: dotar o fisco estadual de capacidade para exercero controle, em bases correntes, do nível de contribuição de cada setorda atividade econômica, garantindo o grau de cumprimento dasobrigações compatíveis com o seu potencial contributivo.

Terceira: criação das condições previstas na segunda etapa,para que cada unidade administrativa do órgão fiscalizador do Estadotenha condições de exercer o efetivo controle corrente, contínuo epermanente, sobre o cumprimento das obrigações tributárias e do nívelde arrecadação.

Os primeiros passos para a implementação do projeto demodernização da ação fiscal foram dados a partir do 2º semestre de1996, com a implementação da primeira etapa que consistiu nadivulgação e implementação do plano emergencial de fiscalização, comquatro objetivos: aumento imediato e substancial da receita; mudançada prática da ação fiscal; estabelecimento do controle corrente;divulgação e resgate da imagem do fisco. Em 1997 foi implantado ocontrole setorial.

A presença do fisco junto aos contribuintes do ICMS foiintensificada: de julho de 1996 a abril de 1997, mais de 200 milcontribuintes foram contatados, por meio de carta, telefone, etc., paraapresentar a quitação da obrigação tributária principal e acessória. Alémdisto, matérias informativas foram divulgadas na imprensa, entrevistasforam transmitidas pela televisão e rádio. Palestras foram realizadasjunto a entidades de classe, e municípios menores visitados em açõesde deslocamento rápido e realizadas blitz de trânsito.

Primeiros resultados da reforma do fisco

Os dados já disponíveis mostram que o número decontribuintes que passou a recolher ICMS ao menos uma vez por mêsaumentou significativamente. Por outro lado, as omissões de

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recolhimento, os débitos declarados e não pagos, antes em torno de 30mil ao mês, também foram reduzidos, devido a um controle efetivo decumprimento da obrigação tributária. Foi realizado um saneamentoconstante, contínuo e essencial do cadastro de contribuintes, pois sóum cadastro atualizado e limpo permite evitar a fraude por meio do usode “laranjas” e empresas fantasmas, que geram créditos para outrasempresas.

A arrecadação mesmo assim mostrou uma queda no quartotrimestre de 1996, em relação ao terceiro, deva-se exclusivamente, àdesoneração do pagamento do ICMS na exportação de produtosprimários e semi-elaborados, decorrente da chamada Lei Kandir, vigentedesde aquela época.

Temos que levar em conta que tradicionalmente, aarrecadação tende inicialmente a aumentar nos dois primeiros anosdessas mudanças para posteriormente diminuir lentamente. Isto ocorreuapós a Emenda Constitucional Passos Porto na década de 80, o PlanoCruzado em 86 e a Constituição de 88, sendo previsível que o mesmoacontecesse após o Plano Real. Mesmo assim, as mudançasintroduzidas no fisco de Minas Gerais permitiram manter a receita fiscalem patamar satisfatório.

A lotação de pessoal de fiscalização no Estado

A Secretaria da Fazenda de Minas Gerais dispõe, em 1997,de 1.800 fiscais. Como a fiscalização está passando por grandesmudanças trabalhando sobre uma nova base e com nova sistemática,ainda é cedo para avaliar se esse número é suficiente ou não, ideal ounão. O número ideal certamente não será muito diferente do númeroatual de fiscais. Em outras palavras, acredito que com esse número épossível realizar o que se pretende no Estado em termos de fiscalização.

Formas de sonegação do ICMS e meios paracombatê-las

A sonegação sempre está relacionada com a movimentaçãoeconômica do contribuinte e ocorre basicamente com o documentofiscal ou com a sua inexistência. Na prática, há a movimentação de

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mercadorias sem documento hábil ou com documentação falsa, paralelaou calçada. E, com o agravante da fabricação de créditos, para deduzirdébitos. Além de sonegar na saída da mercadoria, o sonegador aindacompra ou falsifica nota fiscal para gerar crédito para abater do que eledeclara e para o que emite nota.

Para combater a sonegação, é necessária a presençapermanente do fisco, com acompanhamento sistemático do contribuintee troca constante de informações com outros órgãos. Importantetambém é a filosofia de não deixar a sonegação ficar velha, pois quandoisso ocorre sua recuperação fica muito mais difícil. Hoje, o estoque dadívida ativa da Secretaria da Fazenda é de quatro bilhões de reais,diante de cerca de dez bilhões recebidos todo ano pela Procuradoria.

Como todos os órgãos fiscalizadores os procedimentosocorrem conforme processos administrativos regulamentados, que ocontribuinte muitas vezes usa para postergar o recolhimento do imposto.Até o julgamento de um processo administrativo, podem transcorrer dedois a quatro anos e, após sentença negativa, o contribuinte pode aindaingressar na Justiça, onde mais dez anos se passam até o julgamentodefinitivo.

Sustentação dos levantamentos de débitos

As ações fiscais, graças ao seu aprimoramento ao longodos anos, têm demonstrado alto grau de acerto junto ao Conselho deContribuintes: o Estado consegue ganhar, naquele Conselho, cerca de98% dos casos contenciosos. O próprio fiscal, dependendo da tipicidadedo crime, forma o auto de notícia-crime e, juntamente com as diretoriasregionais de crédito tributário, pode dispensar o inquérito e encaminhara ação diretamente à promotoria pública que o segue na área judicial.

Há um convênio com a Secretaria de Segurança Públicaquanto à fase de inquérito policial e de busca de provas. Juntamentecom as polícias civil e militar são realizadas buscas e apreensões. Hátambém um convênio com o Ministério Público e a cooperação com oPoder Judiciário é bastante intensa, tanto no interior quanto na capital.Esse contato é muito útil para informar o Poder Judiciário sobre questõese práticas tributárias e evitar, assim, que decisões, sem o suficienteconhecimento das questões, possa implicar prejuízo para os cofres

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públicos. Deste modo, são muitas vezes evitados mandatos desegurança indevidos que, em outras circunstâncias, seriam decididose só tarde demais seriam reconhecidos como errôneos, quando a firmajá desapareceu, causando dano sem reparos.

Para combater o calçamento da nota fiscal, dependemosmuito do “feeling” do fiscal e de seu conhecimento sobre o ramo no qualesteja fiscalizando, para avaliar se uma compra e uma venda demercadorias estão apenas relacionadas com objetivo tributário, em queassim uma calça a outra.

O subfaturamento é prática muito comum e de constataçãofreqüente no trânsito de mercadorias, para o qual também a intuição e aexperiência do fiscal contribuem bastante, especialmente quando setrata de localizar o pedido para compará-lo com a nota fiscal.

A política da Secretaria da Fazenda é de dar uma continuidadeà ação fiscal, de modo que todo contribuinte autuado por calçamentoou subfaturamento, também no futuro, sinta os reflexos de seucomportamento sobre sua empresa e isto iniba a repetição da fraude.

A intervenção em empresas fraudadoras

É a Procuradoria Fiscal do Estado que, a partir de solicitaçãodo fiscal, pode intervir em um empresa, para a qual é nomeado entãoum interventor, normalmente um funcionário da fiscalização, que assumea direção dos negócios da empresa. No geral, basta pouco tempo deintervenção para resolver as questões tributárias. Poucos são os casosem que não se solucionaram os problemas na primeira semana.Ocorrem também penhora de faturamento para pagar débitos, em casosde pedidos de falência e medidas cautelares fiscais, que tornamindisponíveis os bens, quando há indícios de que o contribuinte estejase desfazendo de seus bens para se livrar de débitos pendentes.

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A Arrecadação Tributária deBelo Horizonte

Expositora: Ana Maria Mota DoehlenFiscal do Município de Belo Horizonte

A Prefeitura de Belo Horizonte tem uma situação privilegiadaem relação a outros municípios brasileiros, porque 61% de sua receitatributária são oriundas das receitas próprias. Os 39% restantes decorremde transferências estaduais e federais. As receitas próprias sãoprovenientes de taxas e de impostos municipais (Impostos Predial eTerritorial Urbano - IPTU), de Transmissão de Bens Imóveis (IBTI) eSobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN).

O ISSQN correspondeu, em 1997, a cerca de 25% da receitatributária do município. Por isso, a Prefeitura lhe concede muita atenção.Como se trata de um imposto indireto, o contribuinte é quem apura oimposto e o recolhe. No prazo de cinco anos, a fiscalização homologaos recolhimentos efetuados, verificando sua correção. Devido a esseprocedimento, este imposto apresenta um índice de sonegação alto.Deve-se enfatizar que a fiscalização municipal trata de forma diferentea simples omissão de recolhimento e a sonegação.

No trabalho externo, a Prefeitura conta com aproximadamente120 fiscais na área do ISS, de um total de 250 fiscais de tributação. Osdemais fiscais se dedicam a trabalhos internos e a outros tributos, paraum universo de 20 mil contribuintes. No geral, na fiscalização municipal,acredita-se que o ponto forte e eficaz é a presença junto ao contribuinte,tanto no trabalho externo, quanto no interno.

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O trabalho da fiscalização

No trabalho externo, o fiscal age, principalmente, paraverificar o cumprimento de obrigações acessórias. Ele verifica se asoperações estão sendo corretamente registradas nos livros e nosdocumentos fiscais, além de efetuar a revisão homologatória do ISS,mencionada acima, fazendo uma auditoria completa na empresa,analisando toda sua documentação contábil e fiscal referente aos 60meses anteriores à fiscalização.

Internamente, através de processamento de dados, afiscalização tem meios para detectar as omissões de recolhimento.Quando constatadas as omissões de recolhimento pelo sistemaPRODABEL, o contribuinte é intimado a comparecer à Prefeitura pararegularizar sua situação. Ele poderá requerer o parcelamento do débitoou qualquer outra modalidade de quitação. O contribuinte que nãocomparecer é pessoalmente fiscalizado.

Também internamente, é feito o trabalho de obtenção deinformações a partir de terceiros tomadores de serviços. Isto pode ocorrerpor meio de intimação ou de verificação na própria contabilidade dasempresas tomadoras, onde se obtêm os comprovantes de receita dosprestadores de serviços, emitidos em troca da prestação realizada.Outra fonte preciosa de informações é decorrente da lei federal quedisciplina os procedimentos de licitação, segundo a qual a administraçãopública deve informar aos agentes de fiscalização sobre os serviçoscontratados. Com esse objetivo, os contatos com vários órgãos daadministração são freqüentes. Esse cruzamento é fundamental. Porele é possível detectar as divergências entre as informações dostomadores de serviços e o registro dos contribuintes. Por meio dotrabalho interno, ágil e eficaz, tem sido possível ampliar de formaconsiderável o efeito da presença da fiscalização na rua.

Entraves e resultados da fiscalização verificadosem Belo Horizonte

Em 1996, a arrecadação municipal apresentou umcrescimento de 12% acima da inflação e, no primeiro quadrimestre de1997, um aumento de 11,37% em relação ao mesmo período do anoanterior.

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Ana Maria Mota Doehlen

A principal dificuldade reside no aspecto material da prestaçãode serviços. Se o fiscal não está presente no momento do fato gerador,quanto maior o tempo decorrido será mais difícil detectar qualquerirregularidade. Para contrapor-se a essa situação, o fisco tem quetrabalhar bastante com documentos de terceiros.

O volume de contribuintes também é uma dificuldade, apesarde contarmos com um número razoável de fiscais.

Outra dificuldade é encontrar o primeiro indício da fraude, apartir da qual o fiscal pode pesquisar a fundo. A legislação municipalpermite, a partir desta operação, efetuar ação de busca e apreensão noestabelecimento e concede acesso a documentos variados: recibos,fichário de clientes, livros de caixa, etc.

Tipos mais comuns de fraude tributária

O principal tipo de fraude é a não emissão de documentofiscal. Nesse caso, o contribuinte utiliza para acobertar a prestação deserviços documentos não autorizados: recibos, contratos, orçamentos,qualquer documento de controle interno, variando de acordo com suaatividade econômica. Na Prefeitura, os fiscais foram setorizados emgrupos especializados por atividade econômica, que acompanham asinovações do mercado e estudam a legislação tributária, com o objetivode aprimorá-la e atualizar sua abrangência.

Em segundo lugar, deve-se mencionar o “calçamento” denotas fiscais. Nesse procedimento, o contribuinte lança na via fixa dobloco de notas um valor diferente do constante na via do cliente. Ocruzamento com as informações provenientes do tomador do serviço éo meio mais importante para constatar essa fraude. A redução égeralmente de 90% do efetivo valor da nota, pela facilidade de cortarum zero e mudar a vírgula na quantia lançada. Mas, em alguns casos,a fraude é superior a estes 90%. A sonegação do imposto pode, assim,corresponder a muitas vezes o valor pago. Na questão do “calçamento,”o fiscal precisa ter muita intuição e experiência: ao desconfiar de algumlançamento deve solicitar informações aos tomadores e intimar oprestador do serviço.

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No caso de notas frias, paralelas, o contribuinte utiliza outroselementos que simulam o documento verdadeiro. Ele engana o fisco eos clientes que acreditam estarem recebendo um documento válido.Eles adulteram algum detalhe da nota fiscal ou, no caso da nota fria,utilizam autorização inexistente para a emissão do documento. No casoda nota paralela, ele tem autorização para emitir o documento, masconfecciona, com base nele, mais alguns, conforme sua necessidade.Para os serviços de valor pequeno, ele emite o documento verdadeiro.Para os de valor maior, utiliza documentos falsos.

Outro tipo de fraude é o domicílio fiscal simulado. No caso, ocontribuinte cria ou transfere, através de instrumento constitutivo, odomicílio do estabelecimento-sede ou filial para outro município nasproximidades onde a alíquota do imposto é menor ou ele possaapresentar uma base de cálculo reduzida, contando que o fisco localnão fiscalizará. Nesses casos, a transferência de fato não ocorre e ocontribuinte mantém todas as suas atividades, pessoal, clientes,materiais, etc., na origem. Constatada a fraude é realizada diligênciano local, com boletim de ocorrência preenchido pela polícia do município.Com a ajuda de fotos, comprova-se facilmente que nada ou quase nadada empresa foi, de fato, transferido e tributam-se as notas ou outrosdocumentos emitidos.

A partir da freqüência e das características de certos tiposde fraudes, é possível associá-los a determinadas atividadeseconômicas. Assim, no caso das atividades gráficas, pela facilidadedos estabelecimentos confeccionarem (eles mesmos) os documentosfalsos, para si e para terceiros. Por isto, a Prefeitura criou ocredenciamento dos estabelecimentos gráficos que trabalham paraterceiros, a fim de impedir que gráficas com história anterior desonegação ou de irregularidade continuem com autorização paraimprimir documentos fiscais.

Na construção civil, é comum constatar contratos semcobertura de nota fiscal. Nas oficinas mecânicas, é freqüente ocalçamento de nota fiscal. Já a representação comercial recorre muitoa documentos simulados.

A legislação pertinente define infrações e institui penalidades,em alguns casos de forma exaustiva. Mas, mesmo assim, o fisco tem,muitas vezes, dificuldade em enquadrar legalmente as práticas ilícitasdo contribuinte.

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A operacinalidade da fiscalização municipal

Além dos tributos omitidos, o município cobra juros de morae os acréscimos devidos, adicionando também a multa penal pela fraude.O percentual da multa, (25%), é aplicado sobre o valor sonegado,corrigido monetariamente. Nesse aspecto, a lei é dura, para que asonegação seja uma atividade arriscada e financeiramentedesinteressante.

O processo administrativo é instaurado com as provas dasirregularidades constatadas. Quando se trata de documento nãoverdadeiro, são anexados ao processo os originais dos documentos apartir dos quais foram fraudados. O confronto deles com o documentofiscal apresentado, constitui prova inegável.

A fiscalização municipal de Belo Horizonte ainda não é tãoinformatizada como, por exemplo, a do INSS. No departamento defiscalização há uma informatização que pode ser considerada ágil, poispermite ao fiscal fazer uma conclusão rápida do levantamento, anexarprovas ao processo e terminar seu trabalho com um relatório bemdetalhado.

A cooperação com outros órgãos para coibira fraude e a sonegação

Além do descumprimento da legislação municipal, ocontribuinte pratica crime tipificado na lei penal, ao alterar notas, falsificardocumentos e guias de arrecadação, etc. Nos casos pertinentes, afiscalização municipal faz a comunicação do ilícito penal ao MinistérioPúblico Estadual e efetua contato direto com a Promotoria de Justiçade Defesa da Ordem Econômica e Tributária, com quem, inclusive,realizou seminário conjunto em 1996.

A representação é feita pelo agente fiscal seguida daconclusão do trabalho de apuração e autuação na esfera administrativa.Ela constitui processo à parte, que reproduz todas ou a maioria dasprovas que constam do processo administrativo. Contém, também, umrelatório no qual o fiscal expõe todas as práticas ilícitas, o período em

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que elas ocorreram, anexa todas as cópias de instrumentosconstitutivos, de modo que os sócios responsáveis, ou não, sejamsempre identificados na representação, que é remetida ao MinistérioPúblico. Quando no processo fica bem comprovado a materialidade docrime, a promotoria dispensa o inquérito policial, e agiliza a denúncia.

Algumas dificuldades decorrem de alteração na legislaçãofederal. Mas, mesmo levando em conta que só se pode remeter oprocesso para o Ministério Público após esgotar toda a faseadministrativa e, ainda, se não ocorrer o pagamento do imposto devido,a fiscalização municipal está conseguindo manter uma rotina regularde remessa de processos ao Ministério Público. Até este momento, noentanto, não podemos citar resultados dessa forma de encaminhamento,pois nenhum processo foi ainda definitivamente julgado.

A assessoria jurídica da fiscalização e aspossibilidades de intervenção em empresas

Com as primeiras experiências negativas de depoimentosde fiscais quando iam depor na justiça, a procuradoria foi contatada e,desde então, tornou-se praxe o acompanhamento nas audiências.Primeiramente, o procurador é posto a par dos fatos e conteúdo doprocesso, para que não houvessem dúvidas nem divergências deposições. Fica a cargo do fiscal explicar todo o detalhamento do caso.O procurador estará presente mais para suporte jurídico e evitar aadoção de encaminhamentos legalmente discutíveis como, por exemplo,o envolvimento da pessoa do sócio.

A fiscalização municipal não tem a permissão legal deinterditar estabelecimentos. O ato mais extremado seria o de busca eapreensão que, qualquer que seja a discrição, sempre criaconstrangimentos para a empresa, sendo por isto evitado ao máximo.

A modificação da legislação fiscal desde 1994 conta com acontribuição e a participação dos agentes de fiscalização na fase depropostas, até sua transformação em lei. Por isto, ela é bastantedetalhista, pois os agentes fiscais tentaram incluir na lei o máximo dehipóteses e casos, de modo a poder tipificar e enquadrar casos como o

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de omissão de recolhimento ou de fraude. Na lei, os tópicos sãoclaramente diferenciados: “calçamento” de notas fiscais recebe umtratamento específico, nota paralela um outro. Desse modo é difícil queo contribuinte, mesmo com algum artifício, consiga escapar da lei demultas.


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Os Mais Frequentes CrimesPrevidenciários

Expositor: Antonio Francisco do Nascimento Procurador do INSS

A Procuradoria do INSS tem, por propósito, participar dodesenvolvimento da instrução criminal, visando aumentar a arrecadaçãoe identificar os vários focos de sonegação.

Os tipos mais freqüentes de crimes contra a PrevidênciaSocial são os de apropriação indébita e o de estelionato, mediante fraudeem GRPS.

A apropriação indébita

Ela está anunciada no artigo 95, alíneas d, e e f da Lei nº8.212, de 1991 (denominada Lei de Custeio). Ali, estão definidas todasas hipóteses de conduta delituosa vinculadas à contribuiçãoprevidenciária. Se ocorrer algum outro tipo de conduta não previsto,será necessário iidentificá-lo em outra legislação especial, para queseja possível caracterizá-lo como crime e combatê-lo.

As penas aplicadas são remetidas ao parágrafo 1º do artigo95 que, por sua vez, manda aplicar as penas previstas no artigo 5º daLei nº 7.492/86, que trata de crime contra o sistema financeiro. O crimeda apropriação indébita é apenado com reclusão de dois a seis anos emultas.

O procedimento criminal para o caso está previsto na própriaLei nº 7.492/96, especificamente nos artigos 26, 27, 31 e 33. Dentro doprocedimento administrativo da ação fiscal, no caso de crime deapropriação indébita, a notificação de débito é o instrumento mais

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importante para a instrução do processo. No artigo 31 da Lei nº 8.212,de 1991, estão citadas as hipóteses previstas para o início da açãofiscal, uma vez constatada a situação de não-recolhimento dascontribuições sociais, quando será lavrada a Notificação.

O crime de estelionato

Este tipo de crime, mediante fraude da GRPS, apresenta umsério problema. A Lei de Custeio simplesmente tipifica o crime, porémnão indica a penalidade. Por isso, a legislação específica (Lei de Custeio)cai no vazio, já que não há crime sem a prévia pena. No entanto, há aprevisão do artigo 171, do Código Penal, que é o dispositivo legal invocadopela Procuradoria, por considerá-lo o mais correto e mais adequado àpunibilidade.

Essa hipótese de conduta está definida da seguinte maneira:obter vantagem ilícita para si ou para outrem, com prejuízo alheio,induzindo ou mantendo em erro, mediante artifício hostil ou outro meiofraudulento. Esta redação se diferencia levemente da legislaçãoespecífica, porque nesta, ao invés de prejuízo alheio, o texto se refereao prejuízo às entidades. No Código Penal, a pena prevista é a de um acinco anos de reclusão e multa.

É importante frisar que esses dois tipos de crimes previstosem lei são de ação pública incondicionada. Além disso, apenas a Justiça,incluindo o Ministério Público, pode ter a opinião sobre o delito, aooferecer a denúncia. A Procuradoria orienta sempre no sentido de nãoafirmar categoricamente que se trata de um crime, mas apenas falarem indícios de crime, apontando a prova material e a possibilidade deaplicação, em cada caso, do artigo criminal correspondente.

A fraude de GRPS, com ou sem participação da entidadearrecadadora (banco comercial), é meramente um crime material deconduta. Se o banco se recusa a dar informações sobre sua participaçãoou não na fraude, por exemplo, não indicando se a máquinaautenticadora está ainda em uso, quem a maneja, etc., a apuração dofato extrapola a competência do fiscal. Este deve apenas buscar e juntartodas as provas possíveis e necessárias para caracterizar o crime. Seele não tiver êxito na coleta de informações, cabe encaminhar o caso àpolícia ou ao Ministério Público, já que as normas legais deixam claro

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Antonio Francisco do Nascimento

que o fiscal não tem poder de polícia para forçar a entrega deinformações. Às vezes, pode ser interessante que o fiscal demonstreque o mesmo banco em outros casos, havia colaborado, fornecendoas informações solicitadas, o que não estaria se repetindo. Cabe aoMinistério Público e à polícia, então, investigar e exigir a obtenção dasprovas necessárias, ainda no âmbito administrativo do INSS, para queos autos sejam devidamente instruídos, para atender as váriaspossibilidades de enquadramento e tipificação.

O procedimento da Procuradoria nas ações fiscale judicial

Em ambos casos, tanto no crime de apropriação indébitacomo de estelionato, a prova material do crime é elemento essencialpara processo de ação fiscal. Só reunindo todos os elementos de provano processo é possível caracterizar o indício do crime. Trata-se deprova documental do crime. Por essa razão, a Lei de Custeio, no § 4º,do art. 95, confere poderes ao INSS para promover apreensão decomprovantes de arrecadação, de pagamento de benefício ou dequalquer outro documento pertinente, inclusive de natureza contábil,lavrando, para tanto, o termo de apreensão, na forma do regulamento.A ação fiscal está, assim, bem alicerçada sobre essa garantia legal. Noexame da documentação, a ação fiscal propriamente dita vale-se, alémdisso, de outras prerrogativas.

A sistemática de funcionamento da Procuradoria do INSSprevê que no processo da notícia-crime sejam envolvidas duas unidadesjurídicas: a Divisão de Consultoria e Contratos e a Divisão doContencioso Geral. Na primeira, procede-se o exame e oencaminhamento do processo de apropriação indébita ou de fraude aoMinistério Público. O encaminhamento é feito em conjunto com a Divisãode Contencioso Geral, que faz o acompanhamento do processo a partirde dossiê preparado pela Divisão de Consultoria. A Divisão deContencioso Geral também tem por função a atividade de assistênciaao Ministério Público e ao fiscal, ao ser este convocado para dar algumesclarecimento ao Ministério Público ou a Polícia Federal.

A Divisão de Consultoria e Contratos também influi sobre osprocedimentos administrativos. Por exemplo, em Memo-Circular de

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dezembro de 1993, a Divisão estabeleceu normas, evidentementecircunscritas ao Estado de Minas Gerais, introduzindo nova sistemáticapara dar maior fluidez, na Consultoria, aos processos em matéria relativaà apropriação indébita, fraude em GRPS e fraude em benefícios. Amelhoria refere-se ao translado das peças principais, bem como dispõesobre a possibilidade de baixar em diligência, para que seja completadoqualquer processo incompleto.

Como se pode notar, a Divisão de Consultoria atua no terrenoentre a ação fiscal, a Administração Tributária e a Justiça, tendo aresponsabilidade de garantir que o processo seja encaminhado da formamais perfeita possível.

O procedimento em relação à apropriação indébita estádefinido na ordem de serviço INSS/Divisão de Arrecadação Fiscal/Procuradoria Geral nº 8, de 26/05/92 e regulamentado pelo Memo-Circular INSS nº 446, de 27/06/93.

Nos processos de apropriação indébita, a Procuradoriaprocede, basicamente, a um exame formal da instrução do processo.Ela verifica a regularidade das peças que compõem o processo, comoa notificação de apropriação indébita. Trata-se de instrumento importante,pois ele identifica o responsável e indica a hipótese de crime que deveser configurado nesse expediente, bem como todas as provas que foramobtidas durante a ação fiscal e que devem ser anexadas ao processo.

Na ação fiscal, que constitui um elemento do processo, éimportante verificar a regularidade da notificação fiscal, do lançamentode débito e seus anexos, bem como o relatório fiscal, que se vincula ànotificação fiscal de lançamento de débitos.

A Divisão de Consultoria entendeu que, na Gerência Regionalde Arrecadação e fiscalização (GRAF), as informações contidas nasituação do débito, quando relativa à baixa administrativa do valorapontado, devem atender à legislação pertinente. Além disso, deve-seobservar o prazo de remessa do processo à Procuradoria Estadual,que é de noventa dias após a notificação. Isto porque, quanto maisrápido ele for encaminhado, melhor conseguirá atingir seus objetivos erecuperar os débitos levantados.

Outro ponto importante é a numeração de cada processo ede cada folha. A divisão de Consultoria já recebeu grande volume de

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processos, incluindo traslados e processo original, não numerados. Oprocesso deve conter, ainda, a data, local, assinatura e identificaçãofuncional do Fiscal de Contribuições Previdenciárias bem como, comoelemento indispensável, o contrato social e suas alterações ou atasdas respectivas reuniões deliberativas da empresa, por meio dos quaisse caracteriza a responsabilidade do gerente, do administrador ou dapessoa que esteja ligada ao fato criminoso.

O procedimento, no tocante à apuração de fraude em GRPS,mais precisamente crime de estelionato, se rege por normasregulamentares internas; Portaria nº 313 do Ministério da Previdência eAssistência Social, que cria a comissão nacional; Resolução nº 160 doINSS, que constitui essa comissão; Ordem de Serviço nº 96 da Divisãode Arrecadação e Fiscalização, que dispõe sobre o procedimento paraverificação da autenticidade das guias e apuração da fraude.

O exame, no geral, não se diferencia em nada do exame deapropriação indébita. No encaminhamento ao Ministério Público, aConsultoria inclui em seu parecer todos os elementos que permitamtipificar o crime, não de forma peremptória, mas de modo a mostrar osindícios do crime. Tanto na apropriação indébita como na fraude, aConsultoria emite parecer e ofício de representação, que compõem anotícia-crime, ao Ministério Público. Do parecer consta a narrativa dofato, a presunção da autoria ou da co-autoria, a prova materialidentificando o próprio processo de apropriação indébita ou de fraude eas provas testemunhais, indicando sempre os servidores da GRAF oudo Posto de Arrecadação que atuaram no caso.

Também a remessa dos processos de apropriação indébita,a partir de 1º de abril de 1997, passou a ser feita diretamente ao MinistérioPúblico. Anteriormente, eram dirigidos ao Delegado de Polícia Federal.Com o encaminhamento único, toda e qualquer apropriação indébita,fraude em guias, fraude em benefícios, é diretamente do conhecimentodo Ministério Público, em decorrência da própria lei que assim passoua determinar. A Lei nº 8.212, de 1991, que remete à lei que define ocrime contra o sistema financeiro, dispõe que é competência exclusivado Ministério Público o encaminhamento de tais processos à justiça e aele deve ser remetida a notícia-crime.


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Dados dos quantitativos de processos

No ano de 1996 foram encaminhados à Procuradoria 961processos, no valor de R$ 28.198.901,49; de janeiro a maio/97 foramencaminhados 325 processos no valor de R$ 15.982.471,13.Comparando os dois períodos, de 96/97, constatamos uma redução de38% no número de processos encaminhados, mas um incrementosubstancial no valor de cada processo. Desse modo, pode-se apuraros resultados positivos decorrentes da adoção de procedimentoscriminais e administrativos apropriados para atingir a finalidade principalque é o aumento da arrecadação de débitos.

A relação INSS - Ministério Público - Polícia Federal

O relacionamento entre esses órgãos ocorre estritamentepor intermédio da GRAF e atende ao objetivo principal da economiaprocessual e da celeridade, tentando superar os problemasburocráticos. Lembrando sempre que a função do INSS não é o deafirmar a existência de crime, mas carrear provas idôneas e necessáriasque permitam bem caracterizar o crime, além de descrever o fato em sie a responsabilidade das pessoas envolvidas.

A questão da extinção da punibilidade

A evolução da legislação correspondente foi recheada de idase vindas. Pela Lei nº 4.729, de 14/07/65, que define o crime de sonegaçãofiscal, no seu artigo 2º, quando o agente promove o recolhimento antesde qualquer ação penal, está extinta a punibilidade pelo não recolhimentode débito fiscal. A Lei nº 8.137, de 27/12/90, que estabelece o crime deordem tributária, no seu artigo 14, reeditou essa mesma norma, masagora dentro de outro marco: antes do recebimento da denúncia. Poroutro lado, a Lei nº 8.383, de 30/12/91, que trata do imposto de renda,em seu artigo 98, cancelou essa extinção. A Lei nº 9.249, de 26/12/95,também sobre imposto de renda, no seu artigo 34, retornou com o institutoda extinção da punibilidade, no mesmo marco anteriormente definidopela Lei nº 8.137, de 1990, ou seja, antes do recebimento da denúncia.É esta lei que está em vigor. Mas há críticas a esse favor legal.

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Em artigo sobre a sonegação fiscal, o Dr. Eustáquio NunesSilveira, juiz federal da 1ª Região, comentando a restauração dafamigerada extinção da “punibilidade”, faz severas críticas à utilizaçãodo direito penal apenas como ameaça na cobrança de tributos. Nessecaso, o infrator corre o único risco de ser pego com a boca na botija eser forçado a pagar o que pretendia sonegar. Se não tiver dinheiro, seráprocessado e preso. Mas se for rico e poderoso paga e se livra dapunição. A conclusão é simples: o próprio fator legal estimula o crime epremia o infrator, abrindo caminho para uma grande injustiça contra oshonestos que recolhem o que é devido. Mais ainda: cria-se uma divisãoperigosa entre honestos e pobres, de um lado, e desonestos ricos epoderosos, que se livram da punição, de outro.

A questão, no entanto, pode ser dirimida contemporizando-se, ao mesmo tempo, o problema. Em primeiro lugar, o próprio Estadoestaria, no caso, patrocinando uma situação odiosa, que desafia osvalores supremos da solidariedade, da fraternidade e da criação deuma nação, contidos no preâmbulo da Constituição brasileira, bem comonão estaria atendendo aos objetivos fundamentais e constitucionais doEstado, cujo objetivo é exatamente promover o bem-estar social (art.3º)e, em especial, garantir a Seguridade Social.

Se não bastassem os critérios fundamentais estabelecidospela Constituição, ainda seria possível abrandar as limitações, adotandoum prazo de recolhimento anterior ao início da ação fiscal na esferaadministrativa para extinguir a punibilidade, retomando a idéia básicada antiga Lei nº 4.729, de 1965, que define o crime de sonegação fiscal.Ou ainda, estendendo-o até o prazo de defesa, que é de 15 dias. Seessas possibilidades não parecerem suficientes, para que o crime nãoseja de graça, nas palavras do ministro Sernique Hale, poder-se-iaestabelecer uma multa especial. São, portanto, sugestões a seremestudadas e consideradas.

A extinção do crédito previdenciário

Ela é contemplada na Lei nº 9.441, de 1997, e pode seraplicada nas seguintes hipóteses: todo e qualquer crédito do INSS,oriundo de contribuições sociais, obrigações tributárias acessórias,acréscimos legais efetuados até 30/11/96 se o valor total da inscriçãona dívida ativa do mesmo devedor for de valor de até 500 reais porlançamento (atualizado até 1º de dezembro de 1996).


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Em todos esses casos, a consulta à Divisão de Consultoriae Contratos é obrigatória. Por outro lado, está assentado que a baixaadministrativa não obsta o andamento regular do processo deapropriação indébita, porque entende-se que existe independência dasinstâncias, ou seja, a baixa administrativa não tem reflexos na áreapenal, e a punibilidade independe do valor.

Em princípio, não se justifica a extinção do créditoprevidenciário. Mesmo quando se invoca a economia processual, elase choca contra a sustentação financeira da Seguridade Social e aobrigatoriedade da contribuição. Além disto, como se sabe, ninguémpode receber benefício estando em débito com o INSS e, principalmente,aquela extinção estaria fomentando as fraudes e a apropriação indébita,em outras palavras, o enriquecimento ilícito.

Em uma interpretação teleológica, quer dizer, a partir dos seusfins, algo semelhante infere-se para os créditos sujeitos a parcelamento.Partindo do princípio de que a lei não contém palavras ociosas e que osistema jurídico não admite disposições contraditórias, se o artigo 38,parágrafo 1º, da Lei nº 8.212/91, não permite o instituto do parcelamentopara as contribuições descontadas dos segurados, conclui-se que aLei nº 9.441/97 não se aplica aos casos de créditos decorrentes desituação da apropriação indébita. Argumentando a partir do princípio darazoabilidade, reconhecido no contexto constitucional, essa extinção éum paradoxo se compararmos a benesse concedida ao infrator, quevaria de 500 a mil reais, conforme o valor dos benefícios.

O depositário infiel

Este instituto jurídico pode ser salvador, em muitas ocasiões,com efeito imediato. Instituído pela Lei nº 8.866, de 1994, a partir daMedida Provisória nº 449, permite reter ou receber de terceiro aobrigação devida aos cofres públicos, no caso a contribuiçãoprevidenciária. O próprio texto legal se refere à qualidade do depositáriona data de retenção para recolhimento, a partir de prova literal (folha depagamento ou qualquer outro documento, como a Certidão de DívidaAtiva, que denota o processo administrativo findo).

A legislação penal brasileira se fundamenta no Código Penal,mas quando existe uma legislação específica, ela se sobrepõe aqualquer norma tipificadora do Código Penal. No caso das contribuições

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previdenciárias, a legislação especial, que também define como crimeo não recolhimento, é a Lei nº 8.212, de 1991. A Lei nº 8.866, de 1994,contém o remédio “heróico” mencionado, que pode trazer eficiência maiore resultados mais rápidos na busca do crédito tributário devido, masnão é matéria penal. Esta se encontra exclusivamente na lei especial, ade nº 8.212 de 1991.

A providência processual, na área civil, é iniciativa dopresidente do INSS e o ajuizamento é competência da Procuradoria doINSS. Sua repercussão é bastante explícita: pena de prisão após 15dias, contados a partir da citação, se o réu não depositar em juízo ourecolher o valor. Se tal ocorrer, cessa a pena de prisão, no caso depessoa jurídica, para diretores, administradores, agentes ouempregados responsáveis pelo setor financeiro da empresa.


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A Competência da PolíciaFederal na Apuração de CrimesPrevidenciários

Expositor: Domingos Pereira dos Reis Delegado de Polícia Federal

Como delegado de Polícia Federal, procurei selecionar ospoliciais que apresentassem mais vocação para uma atividade deinvestigação dos crimes contra a Previdência Social. Em conseqüência,pode-se afirmar que a equipe tem conhecimento da importância daPrevidência Social no contexto nacional; sabendo que ela é muito maisque um simples seguro social, que busca atender os interesses demilhões de famílias, além da simples reposição financeira, em razão deum evento adverso na vida do trabalhador.

No Brasil, a autarquia responsável pela Seguridade Social éo INSS. Mas a competência pela apuração de crimes praticados emprejuízo dessa instituição é da Polícia Federal, para julgamento pelaJustiça Federal, de acordo com o que institui a Constituição Federal.

Sendo a apuração de crimes contra o INSS de competênciada Polícia Federal, é lógico que o INSS, ao tomar conhecimento depossíveis infrações penais no curso da apuração fiscal, tome a iniciativade remeter a notícia-crime à polícia para que sua ação sejacomplementada com a elaboração do inquérito policial. Neste, se definemas circunstâncias do crime, a autoria e o corpo de delito. Especificadosesses três elementos, o Ministério Público oferece a denúncia, casoassim entenda, perante o juiz da Vara Federal.

A Polícia Previdenciária é fruto do desmembramento daPolícia Fazendária, sediada em Brasília, que se dividiu, ficando a parterelativa à previdência subordinada à Polícia Fazendária. Emconseqüência foram criadas, em cada Superintendência Regional,Delegacias de Prevenção e Repressão a Crimes Previdenciários - as

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DELEPREV. As Delegacias Fazendárias seguem se ocupando dasdemais infrações de natureza patrimonial.

Além disto, para reforçar a apuração de crimes que exigemmaior infra-estrutura e esforços, foi criada, em Brasília, a Divisão doCrime Organizado e de Inquéritos Especiais. Sua criação ocorreu apartir do inquérito referente ao caso PC, presidido pelo delegado PauloLacerda. As necessidades despertadas e a experiência adquiridadurante aquele inquérito serviram de modelo de infra-estrutura paraoutros inquéritos de mesma natureza. A nova divisão foi estendida aSão Paulo e Rio de Janeiro, não tendo atribuição específica, dedicando-se crescente e prioritariamente a apurar os crimes financeiros nacionais,além do combate ao tráfico de entorpecentes, aos crimes fazendários,previdenciários, eleitorais entre outros, podendo atuar em qualquer pontodo território nacional.

Atuação da Delegacia de Prevenção e Repressãoaos Crimes Previdenciários

A Direção Central da Polícia Federal, em váriasadministrações, tem procurado dar condições adequadas às Delegaciasespecializadas para o combate aos crimes fazendários, incluindo aquelesno âmbito previdenciário.

Na Delegacia em Belo Horizonte, estão atualmente lotadosvários delegados novos, agentes e escrivães. Durante o ano de 1996,56% da atuação da polícia jurídica foi de responsabilidade da delegacia;os restantes 44% se referiram a crimes eleitorais, fazendários,entorpecentes e outros.

O papel da Delegacia no combate à sonegação eàs fraudes fiscais.

Como é sabido, o INSS está remetendo os processosdiretamente à Procuradoria da República, como resultado deentendimento mantido com o diretor da Divisão de Consultoria eContratos do INSS. Com isto, os processos fiscais, desde que contendo

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elementos suficientes para o oferecimento da denúncia, sãoencaminhados diretamente e com maior rapidez à justiça federal,aumentando a eficácia da repressão e desafogando um pouco o serviçoa cargo da Polícia Federal.

A Polícia Federal tem acompanhado as denúncias oferecidasem processos administrativos e pôde constatar sua boa qualidade, apartir da excelente atuação fiscal. No caso da apuração de fraudes, emespecial, ressalte-se a ação da Coordenação de Auditoria daProcuradoria do INSS, que tem coletado provas necessárias sobrefraudes, de maneira igual ou até melhor que a Polícia Federal, dada aespecialização daquele órgão em contabilidade e a larga experiênciana área administrativa, na concessão e na manutenção de benefícios.

O trabalho policial deve ser executado em conjunto com oINSS e com o Ministério Público para que alcancemos uma otimizaçãodos resultados, inclusive em termos de tempo. Se garantirmos umatramitação regular e ágil, podemos evitar que os crimes prescrevam,como acontecia com freqüência durante a vigência da Lei nº 8.137, de1990, que previa pena máxima de dois anos de detenção, com prescriçãoapós quatro anos. Muitas vezes, o processo chegava instruído e, atéantes de instaurar o inquérito, o crime atribuído já estava prescrito, nãorestando outra alternativa senão o seu arquivamento e apenas acobrança civil.

Atualmente, a colaboração entre os órgãos dedicados àrecuperação de créditos previdenciários melhorou muito, como tambémo processo foi bastante agilizado. O administrador pode oferecer adenúncia desde que tenha os elementos suficientes, independente dasdemais instâncias. Isto por si só contribui bastante para agilizar aarrecadação, porque se sabe que quando alguém recebe uma intimaçãoda Polícia Federal, ele tenta solucionar a questão, ainda mais sabendoque o recolhimento do débito (antes do recebimento da denúncia) extinguea punibilidade.

Há criticas sérias a esta prerrogativa, sobretudo dos queafirmam, não sem razão, que quem tem dinheiro paga e não sofrequalquer pena, enquanto o humilde vai para a prisão por não poderpagar. Deve-se, no entanto, considerar que o direito é dinâmico, querdizer, as normas legais podem ser injustas, mas são resultado de váriostipos de fatores como planos econômicos do governo, a superlotaçãodas prisões, entre outros. Assim, atualmente a lei beneficia quem tem

Domingos Pereira dos Reis

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dinheiro, mas isto pode mudar como já ocorreu durante algum tempocom a Lei nº 8.383, de 1991. Em outras palavras, se o direito apareceem algum momento como injusto, temos que acatá-lo assim mesmo.Como funcionários públicos, temos que servir o melhor possível àsociedade, aplicando as leis e normas por ela aprovadas.

Tipos de infrações penais cabíveis àscontribuições previdenciárias

Com o objetivo de disseminar experiências em prol daPrevidência Social, é interessante relatar alguns casos de infraçõespenais, extraídos da experiência da Delegacia. O crime mais primitivoé o lançamento de contratos ideologicamente falsos; quer dizer, umempregador registra um contrato de prestação de serviços na carteirade trabalho de pessoa que nunca foi empregada, dando a ela a condiçãode segurado; aumenta o tempo de serviço prestado; declara umacondição inexistente de experiência de trabalho anterior para conseguirnovo emprego; ou ainda assina um contrato de trabalho que nãocorresponde à verdade. Em todos esses casos, a pessoa, que anotadados falsos sobre contratos de trabalho, está cometendo crime defalsidade ideológica, previsto no artigo 299 do Código Penal. Ressalte-se que quando um documento é submetido à perícia e dado comoverdadeiro, sua veracidade dificilmente pode ser posta em questão.

Outra irregularidade cometida era na emissão do AAS(Atestado de Afastamento e Salário), que hoje já não se usa mais. Odocumento servia para declarar as contribuições previdenciáriasrelativas ao último tempo de serviço de um indivíduo, prestação deserviço ou vínculo empregatício.

Quanto ao FUNRURAL, com as aposentadoria por velhice,para concessão e manutenção do benefício na zona rural, foramdelegadas atribuições aos sindicatos rurais para atestar a prestaçãode trabalho, com base no seu conhecimento do empregado e doempregador, bem como por intermédio de depoimento de testemunhas.As informações coletadas são submetidas ao Ministério Público local eendossadas pelo INSS que, em princípio, concederia o benefício semmaiores averiguações. Sabemos que muitos empresários assinaramcontratos falsos de trabalho para ajudar conhecidos e agregados,utilizando-se de dinheiro público, sem levar em conta que estariam

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incorrendo em crime patrimonial, cujas seqüelas legais são poucoconhecidas. Se o promotor local tem pouca experiência nessa área deconstatação, ele endossa a declaração do sindicato, sem verificar épocae local dos eventos, muitas vezes ocorridas em área de difícil acesso.A decisão de não averiguar ainda se apresenta como medida decontenção de despesas de deslocamento até as áreas rurais. Aeconomia gera despesa muito maior.

Esse tipo de infração ocorre, com freqüência, em áreasafastadas onde, porém, há sindicatos rurais. A Polícia Federal criouuma equipe especializada, que está atuando nas diversas regiões doestado. São três equipes compostas de delegados, escrivães e agentesde investigação, que investigam escritórios de despachantes econtadores especializados na confecção de documentos falsos nasáreas rurais.

Crimes de falsa identidade

Um terceiro tipo de fraude é a confecção de falsa identidadepara a obtenção de benefícios. Pessoas sadias, ao se submeterem aexames médicos, são substituídas por doentes, freqüentementehansenianos, respaldadas por carteiras de identidade com o nomeverdadeiro do sadio e fotos do doente. O médico-perito atesta a invalidezpara a atividade laboral e força o Instituto a conceder o benefício aoutro que não o doente. O INSS, felizmente, tem se preparado ecapacitado internamente para apurar esse tipo de fraude, tendoconstatado inúmeros casos que já foram objeto de processosadministrativos e penais, ocasionando até prisões em flagrante.

Aqui, muitas vezes é necessário cuidado no tratamento docaso. Ao flagrar o doente e o sadio, por exemplo, no banco pagador, éconveniente postular junto ao juiz a soltura do portador de doençacontagiosa, tendo em vista que as prisões não dispõem de infra-estruturaadequada para interná-los, sem no entanto relaxar a prisão do infratorprincipal.

Crime de falsa doença

Constatamos também casos de simulação de doenças,forjada por uma gangue de falsificação de eletroencefalogramas. Umamédica-perita, participava da operação, emitindo eletroencefalogramas


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com resultado positivo para pessoa sadia e a instruía a se portar comodoente diante do médico-perito, que nunca é especializado em psiquiatriaou neurologia. Este aceitava os atestados médicos e receituáriosanteriores de doenças psiquiátricas, e simplesmente homologava aincapacidade laboral do sadio que se apresentava com documentosfalsos. A polícia e o INSS lograram desbaratar a quadrilha, provando aatuação do médico-perito, dos despachantes, dos intermediários e dobeneficiários. A simulação de doenças cardiológicas também já se tornoucomum.

Montagem de carnês de contribuições

Mencione-se também a montagem de .carnês de contribuição.É comum que trabalhadores pobres paguem de modo não contínuoseus carnês de autônomo. O falsário costuma coletar carnês navizinhança, e forma um carnê contínuo, falsificando a data da contribuiçãocom o objetivo de atestar contribuição contínua e tempo de serviço.Um funcionário menos atento aceita o carnê montado como perfeito.Nesses casos, a apuração não é difícil, conhecendo o número deinscrição e a autenticação mecânica bancária com as datas derecolhimento.

Falsa autenticação bancária

A autenticação bancária falsa do DARP, atualmente GRPS,é antiga e bastante conhecida. Um falsário se associa a agenciadorese passa a coletar guias de recolhimentos com os respectivos chequespara seu pagamento. Muitas vezes são cheques nominativos ao bancorecebedor, com indicação por escrito da destinação do pagamento. Ocheque era resgatado por um membro da quadrilha, com o conluio deservidor do banco, que autorizava o depósito do valor em contaparticular, de onde era desviado para várias contas do bando. Estegrupo dividia o resultado entre seus participantes sem deixar vestígios.Ao apurar a operação, foi provada a participação de gerentes, servidoresdo banco e de diretores da empresa.

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Falso procurador do segurado

Estão ocorrendo fraudes, que o INSS não está conseguindocoibir nem recuperar o crédito devido. Após falecimento do segurado-pensionista, alguém em seu nome e usando seu cartão magnético esenha correspondente consegue retirar o os proventos respectivos naagência bancária, mesmo que não consta como procurador doaposentado/morto.

O banco se justifica dizendo que não pode controlar quemsaca em caixas automáticos, cuja utilização depende apenas do cartãomagnético e da senha respectiva. Para o INSS, o pagamento só poderser feito ao beneficiário ou a seu procurador formal. Se o banco o fazsem exigir a presença do procurador formal, o Instituto deve promovera cobrança desses créditos, pagos indevidamente, junto aos bancos.


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As Múltiplas Penas Legais paraInfrações Previdenciárias

Expositor: Adailton Ramos do Nascimento Procurador da República

A lei descreve várias formas de inibir evasões fiscais e aspenas correspondentes. Além dessas, estão previstas outras restrições,em caso de evasão fiscal comprovada, como a de não poder contratarcom o setor público e não obter crédito em instituições financeiraspúblicas, além da proibição distribuir dividendos e pagar pró-labore, entreoutras. Das sanções possíveis, a mais utilizada é a combinação demultas com penas como a de reclusão. As multas são exaradas peloInstituto Nacional de Seguro Social, por meio da lavratura da NFLD edo Auto-de -Infração. Essa combinação de multas com outras sançõestambém está prevista na lei penal.

Multas impostas nas fases administrativa e penal

Se a ação contra a sonegação for objeto de ação fiscal e deação penal, observe-se que é possível imputar penas de multa aodevedor duas vezes: uma em cada fase, para o mesmo delito. Essadupla punição, idêntica e referente ao mesmo fato está prevista no direitopenal e tributário e tem sido aceita tanto pelo Superior Tribunal de Justiça(STJ) quanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Nesta última instância, a decisão foi declarada em recursoimpetrado por devedores por autuações seguidas da antiga SUNAB,às quais foram agregadas obrigações acessórias, elevando o valor da

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multa a quantias consideradas vultosas para serem pagas. O STJ, nocaso, aplicou a teoria e a norma do crime continuado, previsto no artigo71 do Código Penal e considerou a seqüência de autuações como umaúnica infração, mas agravando a sanção de pena de multa, devido àcontinuação de crimes tributários, mesmo após o ato administrativo defiscalização. Em casos como esse, o órgão fazendário deve encaminharao Ministério Público a notícia-crime, na qual serão incluídos oselementos necessários à propositura da ação penal, por meio dooferecimento da denúncia.

Punibilidade distinta decorrentes das ações fiscal,policial e penal

A prática tem sido de encaminhar as ações diretamente paraa Polícia Federal, o que tem resultado em sobrecarga de trabalho econseqüente atraso na conclusão dos inquéritos policiais,comprometendo a celeridade da ação penal. Embora a exposição demotivos do Código Penal faça referência ao inquérito policial, enquantoinstrução provisória que sirva de garantia contra juízos formadosapressadamente, essa idéia básica não é absoluta. O próprio CódigoPenal estatui que a ação da polícia não exclui a ação administrativa doórgão competente. Além disto, a própria Constituição Federal garantiuaos fiscais e demais autoridades fazendárias precedência com relaçãoàs demais autoridades administrativas no tocante a fatos relativos àtributação.

Pelas razões expostas, é preferível que o processo sejainicialmente instruído da melhor forma possível pela fiscalização, antesde ser enviado à Polícia Federal ou ao Ministério Público para apuração.

Lembramos que ao fechar o ano de 1996 foi aprovada a Leinº 9.430, que, no seu artigo 83, estabeleceu que a representação porcrimes fiscais só pode ser encaminhada para a ação penal apósesgotada a instância administrativa. Sem dúvida, foi uma grandecoincidência a aprovação dessa lei quando estava sendo concluído,na Procuradoria Geral da República, o procedimento administrativo parafins de oferecimento de denúncias contra o ex-presidente FernandoCollor, por crime de sonegação na chamada Operação Uruguai. O atrasoresultante da aplicação dessa lei, condicionando a persecução criminal

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Adailton Ramos do Nascimento

ao esgotamento da via administrativa, desmonta quase por completo apersecução criminal em crimes fazendários. Se os órgãos fazendários,incluindo o INSS, não fizerem a representação, o Ministério Públiconão pode oferecer a denúncia. Como reação, o Procurador Geral daRepública, a partir de seu entendimento da questão, ingressou comação direta de inconstitucionalidade contra aquele dispositivo de lei.

A extinção da punibilidade com o recolhimento docrédito devido

A Lei nº 9.249, de 1995, reintegrou no ordenamento jurídico,a extinção da punibilidade pelo pagamento integral do tributo, inclusiveacessórios, desde que, feito antes do recebimento da denúncia.Paradoxalmente, ela não faz referência expressa à Lei nº 8.212, de1991, que trata do crime impropriamente denominado como deapropriação indébita no contexto do INSS. No entanto, a sua aplicaçãotambém para esse crime contra a Previdência Social tem sido pacíficano Judiciário, inclusive no âmbito do Ministério Público federal.

O sigilo bancário

A lei que regulamenta o sistema financeiro nacional, a Lei nº4.595, de 1964, que foi acolhida na Constituição Federal como leicomplementar, diz textualmente no artigo 35, § 5º, que: “os agentesfiscais somente poderão proceder a exames de documentos, livros deregistros de contas de depósitos, quando houver processo instauradoe os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridadecompetente”. A lei fala em verificação de documentos e não trata dapossibilidade de requisição desses documentos. A previsão legislativada requisição, pelos funcionários fiscais, vem encartada no artigo 197,Inciso II, da Lei nº 5.172, de 1996, o denominado Código TributárioNacional (CTN), que os bancos mediante intimação escrita, sãoobrigados a prestar à autoridade administrativa, todas as informaçõesde que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades deterceiros.

O CTN é posterior à lei do sistema financeiro e, não obstante,seu conteúdo não tem dado margem a grandes contestações à

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jurisprudência dos nossos tribunais, que reconhece a impossibilidadede quebra de sigilo bancário pelas autoridades administrativas. Em 1990,em mais uma tentativa do legislador ordinário, a quebra de sigilo bancáriopelos servidores fiscais, foi aprovada a Lei nº 8.021. Essa lei tambémnão tem qualquer aplicação no meio jurídico, porque o Judiciário aentende “inconstitucional”. Na verdade, é uma lei ordinária que teve porobjetivo regulamentar matéria reservada pela Constituição a uma leicomplementar. No caso da Lei nº 8.021 a inconstitucionalidade éflagrante, até mesmo por vício de forma.

A Lei Complementar nº 75, o Estatuto do Ministério Públicoda União, bem mais recente, permite ao Ministério Público Federal fazeras requisições. Estas, tem sido objeto de contestações jurídicas. OSupremo Tribunal Federal, embora chamado a se pronunciar sobre essaquestão, atinente à atribuição ou competência do Ministério Público emquebrar o sigilo bancário, não chegou a analisar o mérito da questão eo processo foi extinto, sem apreciação desse tema, por questão formal.

No Judiciário, discute-se bastante o perigo de se contaminarum processo e todos os elementos de prova produzidos se ainvestigação, no seu nascedouro, teve por base a quebra ilegal do sigilobancário. Nesses casos, a decisão judicial é certa, a favor da defesado contribuinte. O país está chegando a uma situação em que oposicionamento contrário à quebra do sigilo bancário se coloca na ordemdo dia. O Brasil se transformou, na verdade, em uma imensa lavanderiade dinheiro sujo, em boa parte em decorrência da idéia dominante sobreo poder quase absoluto do sigilo bancário. Seu manto abriga nãosomente as pessoas de bem, mas principalmente, e com boas razões,os bandidos, os sonegadores e o crime organizado.

No meu entendimento, já está na hora desse posicionamentosobre o sigilo bancário ser revisto, mediante certas restrições aosservidores administrativos e garantias aos contribuintes.

De todo modo, os fiscais deveriam continuar sendo muitocautelosos ao utilizar a quebra do sigilo bancário, mesmo quandoconsentido pelo contribuinte. Temos visto delegados da Receita Federal,com menor freqüência fiscais do INSS, com base na Lei nº 8.021,requisitar aos bancos extratos bancários de seus clientes. O bancopode receber autorização oral do contribuinte e passar os dados paraos fiscais. Mas, o contribuinte pode mudar de idéia mais tarde e todotrabalho de coleta de provas, a partir das informações passadas pelobanco, pode ficar prejudicado.

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E que não se tenha dúvida: o Poder Judiciário, por intermédiodos tribunais, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal deJustiça, não aceita a quebra de sigilo bancário, salvo por intermédio derepresentação ao juízo ou do Ministério Público federal, estando essaúltima alternativa não perfeitamente assentada na jurisprudência dostribunais.

A atividade administrativa de fiscalização

Ela deve se tornar menos burocratizada e deve ser exercidacom o fim de notificar débitos fiscais e permitir a pronta persecuçãocriminal. Neste sentido, o fiscal, ao visitar a empresa, não deveria apenasefetuar o lançamento, mas também investigar e informar, no seu relatório,detalhadamente, os fatos relevantes no interesse da cobrança de tributosou da persecução criminal. Por exemplo, mencionar eventuais bensexistentes passíveis de penhora, as relações de valores a pagar e areceber, eventual intento dos administradores em dilapidar o patrimôniosocietário, valores retirados a título de “pró-labore” pelos sócios,identificação das contas bancárias movimentadas pela empresa a partirda contabilidade. Sem que impliquem quebra do sigilo bancário, estasinformações podem ser úteis, por exemplo, quando se deseja mais tardeagilizar a solicitação de informações bancárias junto ao Banco Central.

Apurar esse tipo de informações não exige muito tempo dofiscal e municiaria a Procuradoria do INSS, para o caso de se solicitareventuais medidas cautelares de constrição patrimonial ou, até mesmo,a indicação antecipada de bens disponíveis para a penhora, quando sechegar à fase de execução.

Ao Ministério Público, por sua vez, seria possibilitado oimediato oferecimento da denúncia. O que se faz atualmente é umarestrita auditagem dos livros contábeis nas questões ligadas diretamenteao lançamento do crédito. É comum a informação de que o responsávelpela empresa ou seu representante não estava presente, até a entregada NFLD. Nestes casos a remessa da notificação fiscal tem que serfeita por correio. Tudo isto constitui indício de que não se buscouinformações sobre a evolução da empresa. Não se pode negar aimportância do lançamento do crédito tributário, mas tão importante é oseu recebimento. Faz-se necessário, pois, um efetivo exercício da


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atribuição contida no parágrafo 1º do artigo 33, da Lei nº 8.212, de 1991,que reza ser prerrogativa do INSS o exame da contabilidade da empresa.Isso deve ser feito de uma forma mais ampla do que no geral tem sidofeito.

Também é inconcebível que setores administrativos do INSStenham atuação de certa forma desarticulada. É necessário que hajauma integração em torno de um objetivo comum, que é o recebimentodos créditos previdenciários.

O depositário infiel

A evasão fiscal é praticada de forma cada vez maissofisticada, e a repressão a ela deve ser feita de forma persistente,inteligente e integrada, sob pena de estar fadada à ineficácia. No afãquase obsessivo de coibir a evasão tributária, no tocante ao nãorecolhimento de contribuições sociais descontadas dos salários dosempregados, o legislador federal fez editar a Lei nº 8.866, de 1994, queprevê a possibilidade de prisão civil do devedor de contribuiçõesprevidenciárias descontadas dos salários de seus empregados. Amanobra utilizada pelo legislador federal foi a equiparação legal destefato ao contrato de depósito com uma instituição de direito civil que nãoo honra. Não obstante, entendo que é inadmissível que o mundo tenhauma definição de infiel depositário e o INSS tenha sua própria, só dele,diferente dos demais.

Para demarcar a questão poderíamos citar um exemplo, atéinverossímil: suponha-se que fosse baixada uma lei cobrando ISS daatividade de participação em seminário. Para tanto, uma lei faria,textualmente, uma equiparação do fato de prestar serviço ao fato dealguém ser ouvinte ou prolator de uma palestra. É certo que ninguémentenderia correta esta tributação. Todos nós temos, em nossoconsciente, o conceito de prestar serviços que não corresponde a esseentendimento. De modo semelhante, no meio jurídico a definição dedepositário infiel não se adequa à questão de retenção de contribuiçõesprevidenciárias. Por isto, a segunda câmara de coordenação e revisãodo Ministério Público federal tem feito, junto aos tribunais, um tremendoesforço de tentar descaracterizar o crime do artigo 95, da Lei nº 8.212/91, que é um crime omissivo propriamente dito e que pouco tem a ver

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com o crime de apropriação indébita, como querem muitos. Isto porque,para a caracterização do crime em questão basta o desconto do saláriodos empregados e a sua retenção. Mas a apropriação indébita envolveoutras questões jurídicas.

Ao invés de novas leis é necessário operacionaras existentes

No combate à evasão tributária, entendo que não hánecessidade de novos em termos legislativos, mas sim de uma melhoroperacionalização dos mecanismos existentes. No Brasil há um mito,uma crença, de que a simples emissão de uma lei é a redenção detodos os problemas. É um ledo engano. A solução parece estar naefetividade da imputação e da execução das sanções já existentes. AFazenda Pública não pode fazer como os articuladores da políticaeconômica, que tentam fazer uma lei para cada uma de suasnecessidades: é como se a Constituição devesse amoldar-se aos planose não estes à Lei Maior.

A persecução criminal no âmbito das infrações penaistributárias, tem invariavelmente por objeto fatos pretéritos. Se não ocorrera prescrição pela pena cominada no final do processo, será processadaa ação penal. Ainda assim, no final, poderá ocorrer a prescrição pelapena em concreto, porque a prescrição é apreciada no momento dooferecimento da denúncia e após a aprovação da sentença, a chamada“prescrição retroativa”. Parece não existir exemplo no meio jurídico, deum caso sequer, de prisão preventiva por crime contra a ordem tributária,embora eu entenda que tal seja legalmente possível, desde quepreenchidos certos requisitos.

No atual contexto brasileiro, a atividade do funcionário fiscalnão deveria cingir-se ao ato de carrear aos cofres públicos, os créditosdevidos pelos contribuintes. É preciso mais. Há necessidade ainda quese exerça um acompanhamento da aplicação desses recursos. pois ocombate aos desvios, à má aplicação dos recursos públicos, constituimais que um dever. É um direito de todo cidadão. Devem os senhoresfiscais ficarem atentos também às desonerações de contribuintes, poiselas constituem também uma forma de desfalque do patrimônio público,e muitas vezes motivada por circunstâncias inconfessáveis.


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Para fins da prevenção geral, que é o objetivo da pena deprisão, para demonstração ao povo de que a lei deve prevalecer sobreas pessoas e interesses, ainda que poderosos, o efeito da prisão deum criminoso do colarinho branco eqüivaleria a algumas centenas decondenações de pequenos sonegadores. E os fiscais terão que tertambém esse entendimento, quer pela posição estratégica que ocupamna administração pública, quer pelo grau de desenvoltura intelectualque lhes é própria.

É bem verdade que existe uma lei de constrição ao devedorpara pagar sob pena de prisão civil que poderia ser aplicada no caso deser declarado depositário infiel e igualar seu crime ao de apropriaçãoindébita. No entanto, muitos elementos levam a Justiça a entender essalei como inconstitucional e, por isso, não tem sido aplicada e osprocessos que nela se baseiam não tem passado da primeira instância.

A autenticação bancária mecânica falsa

Para apurá-la, caímos no famoso “PIM”, Pedido deInformação Microfilmada, um verdadeiro buraco negro. Pede-se aobanco a informação e pode-se esperar uma década ou duas e nadaacontece. Para fins criminais, o Ministério Público recebe diariamente anotícia do crime e diante dela reage. Com uma atuação mais integradada fiscalização diretamente com o Ministério Público, este último podefazer uma requisição prévia desta informação.

Melhoria no andamento dos processos tributários

Há alguns problemas na forma de encaminhamento doprocesso que podem ser resolvidos. Cumprindo a legislação, o fiscalatualmente instrui o processo e o encaminha ao setor próprio dafiscalização de onde alguma seção o encaminha para o Procuradorque, por sua vez, o dirige a algum procurador da República. Duranteesse percurso nenhum fato foi agregado, apenas alguns ofícios e páginasforam encartados no processo. Defendo que é o fiscal que deve fazer arepresentação diretamente ao Procurador e não ao Procurador Geralou o Procurador Regional, porque eles não têm atribuição para oferecer

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denúncia na primeira instância, embora constituam autoridadessuperiores no Ministério Público federal. Só em casos especiais,conforme o art. 28 do Código de Processo Penal, o Procurador daRepública pode se recusar a oferecer a denúncia.

Poder-se-ia, assim, perfeitamente suprimir, no âmbito doMinistério Público federal, o encaminhamento da representação criminalà Procuradoria do INSS e estreitar-se a relação direta com o MinistérioPúblico.

A Procuradoria do INSS realiza um belo trabalho ao analisaros fatos, mas o juízo é do Procurador da República. A questão de direito- e a Procuradoria do INSS atua apenas na questão de direito - é únicae exclusivamente atribuição do Procurador da República. O caso dosfamigerados “PIMs” que nunca chegam, é um desses em quetrabalhando diretamente com o Ministério Público, alcança-se maioreficácia e rapidez. O Procurador da República avalia se há elementospara a denúncia. Mas como o processo já saiu da esfera administrativa,o procurador se incumbe dos passos necessários, inclusiverequisitando as informações ao banco. Se não for atendido, o banco iráresponder também por eventual crime de desobediência.


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A Ação da Justiça e aAplicação da Pena

Expositor: Francisco de Assis Betti Juiz Federal em Belo Horizonte

Quando se fala em crime, logo começamos a refletir sobreuma norma penal que foi violada, sobre quem teria violado essa norma,ou seja, o criminoso, o autor do fato delituoso, e também sobre aconseqüência da violação dessa norma, ou seja, a pena. Esseselementos são fundamentais para que o juiz possa exercer sua funçãojurisdicional, ou seja, aplicar a lei a uma pessoa que praticou um fatodelituoso.

Praticado um crime inicia-se a persecução criminal peloEstado, com a investigação tendente a apurar o crime propriamentedito, a materialidade do crime, sua existência e quem é a pessoaresponsável pela prática do fato delituoso. De modo geral, a apuraçãoé a atividade da Polícia Judiciária, e no caso dos crimes federais, aresponsabilidade é da Polícia Federal.

A polícia procura isolar o local do crime, extrair dali os indíciosque vão conduzir a sua elucidação e ao responsável pela prática docrime. Procura colher documentos, ouvir pessoas, fazer a prova pericialpara colher impressões digitais e outros detalhes. Instaura-se o inquéritopolicial e, por meio dele, a polícia dará condições ao Ministério Público,para atuar. A atuação da polícia tem por objetivo fornecer informaçõesao Ministério Público para que ele possa então dar início a uma açãopenal.

O Ministério Público, diante dos elementos colhidos na fasepolicial, na fase de inquérito, verificará se é o caso de pedir oarquivamento do inquérito ou ingressar com uma ação penal contra oindivíduo. Um detalhe importante nesta fase: uma função primordial doMinistério Público, já agora, é de pôr a questão em juízo, quer dizer,

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demonstrar o que se coloca na denúncia, através da descrição do fatocriminoso e da indicação de que uma determinada pessoa praticou umcrime, pelo que deve ser condenada nas penas previstas para o crime.O ônus da prova é então do Ministério Público. Todos os atos praticadosno processo, pela acusação e pela defesa, são incluídos com o objetivodo convencimento do juiz.

Decisão do juiz depende das provas

A partir desse conflito de teses, o juiz examinará osargumentos dos dois lados, fará uma comparação das provasproduzidas no processo e extrairá a sua convicção. Reza o artigo 157,do Código de Processo Penal: “O juiz é livre na escolha da prova e dasua aceitação, mas está preso aos autos”, significando que não podedecidir a seu bel-prazer, devendo indicar, na sentença, os motivos defato e de direito em que se baseia para a decisão. Há um limite paratudo, não se extrai nada do nada. Tudo é levado a juízo de uma formacoordenada, seguindo os trâmites estabelecidos pelo Código deProcesso Penal ou pela lei processual própria para cada tipo de crime.

A própria lei define os crimes especiais e indica oprocedimento penal e processual a seguir. Muitas vezes o juiz absolve.Os fiscais podem se sentir frustrados, já que trabalharam tanto e o juizabsolveu. Daí, alguns concluem que a Justiça não funciona, é coniventecom os ricos e os poderosos e todo o trabalho de fiscalização é emvão.

A questão é priomordialmente a prova. Para condenar umapessoa, o juiz tem que ter certeza da prova da materialidade do crime,da existência do crime, e tem que ter certeza absoluta de que estácondenando realmente a pessoa responsável pela prática daquelecrime. Para a absolvição, basta a dúvida. Em dúvida, pro reo.

É fácil perceber que a prova é o elemento fundamental paralevar uma pessoa a ser condenada, ir para a cadeia ou sofrer umapena restritiva de direito ou outra pena alternativa.

O trabalho fiscal e os crimes de sonegação

Na apuração de crimes no âmbito da ordem tributária, emtodas as instâncias, os fiscais têm uma importância fundamental. Sãoeles que detectam fraudes dentro das empresas, que verificam a

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Francisco de Assis Betti

regularidade do recolhimento de impostos, do lançamento dascontribuições sociais e do seu recolhimento. São eles que têm o cadastrodos contribuintes nas suas repartições, para verificar se esses vêmrecolhendo seus impostos com regularidade, estabelecendo inclusiveparâmetros para os valores recolhidos e inferindo a possibilidade desonegação.

O fiscal previdenciário, os fiscais enfim, devem fazer umtrabalho de investigação dentro de suas atribuições. Verificar acontabilidade nas empresas e procurar detectar a existência de fraudes.Os fiscais são técnicos com uma formação técnica dirigida ao trabalhode fiscalização, conhecem contabilidade, direito comercial, a legislaçãoprevidenciária, tributária e trabalhista. Têm contato com a contabilidadee a análise de balanço; têm conhecimentos sobre a conciliação de contase sabem que a curiosidade é que leva o indivíduo a descobrir as coisas.Da leitura de um balanço, da comparação das suas contas, da leiturados livros Diário ou Razão, por meio da verificação de documentos, osfiscais podem detectar os mais diversos tipos de fraudes que levam àsonegação fiscal e à evasão de divisas. E não devem, conforme jásublinhado acima, se limitar a expedir a notificação fiscal e remetê-lapelo correio. Além disto, devem diligenciar na empresa, procurar saberqual a pessoa responsável pelo pagamento dos tributos, onde ela podeser encontrada, se mudou e para onde, ou está em outra atividade. Nocaso de continuar a mesma atividade, se está com uma firma diferenteou se a empresa apenas mudou de endereço e de denominação,indicando estes casos.

Investigação fiscal - ação preliminar

Não basta constatar que a contribuição previdenciária sobrea folha de pagamentos não foi recolhida. É necessário também investigaras razões que levaram a tal falta de pagamento. Há casos de absolviçãoposterior na Justiça, quando se constata que o responsável pelaempresa, em situação financeira ruim, a duras penas, consegue levantaro dinheiro para pagar os funcionários e mantê-los trabalhando, masnão consegue recolher o tributo. Em tese, ele não se apropria, masapenas paga o salário, sem os encargos e acessórios. Para ele, é comose pagasse apenas o líquido da folha de salários.

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A Policia Federal ou a Polícia Civil estão preparadas, emprincípio, para combater o criminoso eventual. A sonegação fiscal, aocontrário, é crime muitas vezes continuado de pessoas inteligentes,contra as quais só resolve mais inteligência. O fiscal temresponsabilidade bem maior, porque seu trabalho torna desnecessáriaa contribuição da polícia, exceto quando são necessárias diligências,que requeiram busca e apreensão, as destinadas a apreender provasde falsificação de documentos, contratos e carteiras de trabalho. Nessescasos, a prova pericial é necessária, porque a falsificação é um tipo decrime que deixa vestígios e ela só pode ser constatada pela perícia.Não basta apenas o levantamento do débito, a indicação do indivíduoque é responsável pelo recolhimento, nem a comunicação darepresentação para fins penais. Deve-se procurar apoio na experiênciae na capacidade da Polícia Federal, fornecendo-lhe todo tipo deinformação que possa ser útil. Lembremos que a polícia não tem osmesmos conhecimentos e a experiência em assuntos de contabilidadecomo os fiscais.

Excesso de autoridade prejudica o trabalho fiscal

A atitude do fiscal é sempre importante: se o fiscal praticaum ato doloso para deixar o contribuinte em dificuldade, estamos diantede excesso de autoridade ou exação. Há erros desse tipo que atéresvalam para a esfera penal e há erros comuns de que o direito penalnão toma conhecimento. O máximo que pode acontecer é o contribuintepedir para que o fiscal indique qual o artigo que violou e a questão nãosai da área administrativa ou cível.

O trabalho do fiscal deve ser levado até o final, até a apuraçãodo dolo, isto é, verificar se o indivíduo de fato praticou aquela açãocontrária a uma norma penal e se de maneira consciente ou não. Paratal, o fiscal, deve obter permissão para entrar nas firmas e fiscalizar.Isto parece até óbvio, mas na prática dos fiscais nem sempre o é, poissabemos que eles não podem, na verdade, fiscalizar determinar firmassob controle do Banco Central. Não podem levantar determinadasinformações junto a certos bancos e instituições financeiras. Tudo émuito fácil em pequenos estabelecimentos, mas em grandes não é fácillevantar quem faz horas extras e por qual remuneração e quanto estásendo recolhido em contribuição previdenciária por essa atividade.

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No caso da sonegação fiscal, de fraude e de evasão fiscalnão estamos diante de criminosos convencionais. Ao contrário. Elessão bem assessorados por contadores e advogados tributaristasexperientes, por economistas especializados em subdividir empresas,de modo a criar despesas e diminuir a receita e a tributação, a transferirpessoal, tudo com o intuito da evasão fiscal. Muitas vezes, sãoempresas com grande influência e padrinhos influentes junto aosgovernos.

O fiscal diante dos poderosos

Sabemos que, às vezes, auditores do Banco Central,auditores do Tesouro Nacional e fiscais de modo geral não podemlevantar determinadas informações, nem abrir determinadas portas. Éisso que caracteriza o chamado “crime do colarinho branco”. O fiscalfica frustrado, mas os riscos para ele são reais. Ele está estabelecidocom sua família na cidade e sabe que, por perseguição, pode sertransferido, para o Acre. Fica-lhe um consolo: ele pode ser transferido,mas não pode ser afastado de um processo. O contrário acontece como juiz: ele não pode ser removido, mas pode ser afastado do processo.

Atualmente, presenciamos um aviltamento do funcionalismopúblico. Os servidores foram admitidos mediante concurso público eparticipam de seminários e cursos para melhorar o atendimento àsociedade e para se aprimorar. Ao mesmo tempo, muitas autoridadesestão procurando piorar a qualidade técnica dos fiscais, por meio desalário aviltado e condições não adequadas de trabalho. Algosemelhante está chegando a acontecer também no Judiciário, onde ojuiz e os procuradores são taxados de marajás, ao mesmo tempo quese critica a Justiça por ser morosa e defender os poderosos.

Da forma como vamos, nunca veremos banqueiros daenvergadura de Ângelo Calmon de Sá ser processado, nem saberemosporque o Banco Nacional quebrou. Isto porque, casos desse tipo nãochegam à Justiça, embora não faltem instrumentos para que tal aconteça.Basta que se dê caminho livre aos auditores do Banco Central para terrigor na fiscalização ou que os fiscais previdenciários tenham condiçõesde fazer realmente um trabalho técnico irrepreensível.


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A importância da constatação do dolo para ajustiça penal

Após a constatação do débito pela fiscalização e da denúnciapor parte do Ministério Público, o outro ponto importante a ser apuradoé a evidência ou presença do dolo. O crime é ação típica, antijurídica,culpável. Procurar saber se o indivíduo agiu com dolo, é procurar indíciosde sonegação, de fraude. Trata-se de crime autônomo, não deapropriação indébita, previsto na Lei nº 8.212, de 1991. Não recolhercontribuições descontadas dos empregados é crime sujeito às penasdo artigo 5º, da Lei nº 7.492/86, que não se relaciona com o crime desonegação fiscal. Na Justiça Federal, a jurisprudência é no sentido deque, se a pessoa não recolhe porque não pôde recolher, não há dolo,não há crime. Crime é não recolher, não praticar o ato, podendo recolher.

No campo fiscal, a penalidade é objetiva. Onde a questão éobjetiva, ela independe de culpa. Na área penal, esta constitui elementoessencial. Por isso, a primeira pergunta que se coloca é porque oindivíduo não recolheu o valor descontado. Em direito penal, não seprescinde do elemento dolo ou culpa. O dolo está na conduta, trata-sede juízo de censura. O não-recolhimento de valor descontado é um fatotípico. Para que haja crime, no entanto, é preciso dolo.

Em tese, o responsável pela empresa que recolheu e nãorepassou, pagou a folha de salários pelo seu valor líquido. Se não tinhacomo pagar, a conduta dele é comissiva-omissiva. Se ele podia pagare não o fez, sua consciência estava voltada para não recolher.

Em geral, não há como decretar prisão por dívida, pois éinconstitucional. Há sempre a necessidade de perquirir o por quê. Tododébito tem uma causa e esta tem efeito penal. O dolo é que caracterizaráou não o crime. A apropriação indébita tem outro caráter: se alguémdeixa um bem em depósito junto a outrem e este não o devolve quandosolicitado, pode ser considerado depositário infiel. Mas na área tributária,a sonegação é uma fraude, relacionada com o não recolher.

Há ainda outros casos em que ocorre a apropriação indébita.Há a apropriação indébita do funcionário público, prevista no artigo 312:o peculato. É um crime próprio de funcionário público. Se alguém éencarregada de guardar algo e não o devolve quando solicitado, pratica

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crime de apropriação indébita. É o crime comum. No caso de umfuncionário público receber algum valor em função de sua atividade enão repassar o dinheiro, há a apropriação indébita por peculato, que écrime.

A culpabilidade a punibilidade

A culpabilidade é juízo de reprovação. A culpação é típica,antijurídica, culpável. Culpável diz respeito à censurabilidade de umaconduta . Como podemos considerar o indivíduo culpado, se ele nãoteve meios? Às vezes, ele presta serviço para o Estado e este nãopaga em dia, como freqüentemente acontece. Foi emitida a nota fiscal,mas restou o débito com o ICMS, que está cobrando e com multa. Comoele não recebeu, ficou sem fonte de renda e não pôde recolher.

Só se pode parcelar um débito quando há previsão legal.Assim, é proibido o parcelamento de débito, no caso dele ser doempregado. A razão é simples: quem fez a lei não previu essapossibilidade ou achou que crime é não recolher. No caso de nãorecolhimento, pela lei, o Estado pode parcelar a dívida, mas a PrevidênciaSocial deixa de arrecadar e cria um problema para a justiça penal.

A punição reflete a condenação da sociedade

A partir da denúncia do Ministério Público, o juiz está dianteda possibilidade de condenar o indivíduo, colocá-lo diante doconstrangimento de passar por um processo só pelo fato de não terrecolhido. As provas do não-recolhimento podem ser claras, mas se ojuiz acha a lei injusta não a aplica e acaba absolvendo o responsável,se não se comprovar o dolo. O juiz aplica a lei quando ela tem um efeitopositivo para a sociedade. A lei penal, principalmente, é feita no sentidode proteger a sociedade, proteger bens e interesses da coletividade,para o bem-estar da coletividade e não para trazer transtorno. Por isto,quando a lei não é para ser aplicada, os juízes se recusam a fazê-lo.

Vejamos a questão do ponto de vista do juiz. Ele não querser responsável por desativar a empresa. Se o empregador comdificuldade apenas pagou ao empregado o salário líquido, o que ele


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deixou de recolher? É verdade que a lei diz que quem descontar e nãorepassar incorre no crime de apropriação indébita, mas no caso ficadifícil afirmar que ele reteve alguma coisa. Se ele podia ter recolhido enão recolheu, é crime. Nesse caso, o ônus da prova é da pessoa quealega dificuldade financeira, não do fiscal.

O não recolhimento de contribuições descontadasdos salários

Mesmo com todas as dúvidas relativas ao art. 95, não háoutra alternativa do que considerar o não repasse do tributo descontadoem folha como crime autônomo, diferente da apropriação indébita. Maisdifícil é aceitar a utilização da justiça penal como uma justiça decobrança, colocando o indivíduo diante da decisão: ou paga ou sofreum processo penal. Isto seria aceitável apenas em um caso específicode prisão por dívida, que não deveria ser acionada quando se trata dedébito pequeno. Em casos de maior monta, o indivíduo é responsáveltributário e pode-se aplicar o art.135 do Código Tributário Nacional,obrigando-o a responder pela dívida. A questão deveria se esgotar naárea cível e não ser levada nem à justiça penal, a não ser quando hajafraude.

É necessário que se dê a todos os acusados o direito aoprincípio do contraditório que é estabelecido na Constituição Federal: oindivíduo só pode ser considerado culpado depois do trânsito em julgadode uma sentença penal condenatória. Caso contrário, o indivíduo jáserá punido com pena de reclusão por uma questão cível. Elimina-seum procedimento penal contra ele, quando não se dá a ele a oportunidadede discutir na área penal o que lhe é próprio, a questão de dolo ou culpano procedimento, de poder ou não recolher o tributo.

Lembremos que a pena de prisão já não está sendo muitoutilizada, fala-se cada vez mais em penas alternativas, como a prestaçãode serviços à coletividade. Não parece justificável pensar em pena deprisão para depositário infiel decorrente de lei, já que no caso de nãorecolhimento de montante descontado nem é um depositário infiel real,apenas fictício, criado por lei.

De modo semelhante, hoje quando o indivíduo não éencontrado, é citado por edital. Mas se ele não comparece é considerado

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como se ele não tivesse sido citado. De outro modo seria uma citaçãofictícia, pois é uma ilusão afirmar que ele tomou necessariamenteconhecimento da citação. Se ele não souber ler ou não ler o DiárioOficial da União, como vai saber que o estão convocando pararesponder a uma ação penal, com prazos estabelecidos, necessidadede contratar advogado etc.? A citação, no caso, é uma ficção jurídica ea realidade é diferente. Mas é nela que vivemos.

Pedido de parcelamento - atenuante da penalidade

Outra questão diz respeito à disposição de pagar, não aceitapelo credor. O devedor sempre tem o recurso da consignação empagamento. Relacionado a isso, o parcelamento de dívida frente aoINSS depende de protocolo de pedido ao Instituto, que também temefeitos na área penal. Interessa saber se o devedor solicitou umasuspensão do processo por meio do parcelamento, mesmo que lhetenha sido negado. O juiz pode então levar em consideração que lhe foinegada a oportunidade de usar esse benefício. Se o devedor conseguirprovar que tal benefício deveria ser uma praxe no caso, ele estará isentode responsabilidade na área penal.

Sócio rico - Empresa pobre

Um exemplo interessante de condenação foi de um indivíduocuja empresa faliu e por isto não pôde recolher tributos federaisrecolhidos na fonte, como o imposto de renda na fonte e contribuiçõesprevidenciárias. Em termos contábeis, a empresa estava falida, masnos livros constavam débitos referentes a água e luz e outros gastosde moradia, mensalidade de clube, empréstimos ao indivíduoresponsável, custos de carro de luxo usado para fins particulares, etc.Indo um pouco mais adiante constatou-se que ele fora proprietário decasa, mas já não o era mais, tendo vendido a um parente, emboraseguisse morando na mesma.

A empresa estava em situação falimentar, mas o sócio viviamuito bem. Tinha fazenda, avião. Sócios ricos de empresa pobre. Era otípico indivíduo que poderia ter recolhido os tributos, mas preferiu pagaroutros gastos particulares. Compete ao fiscal já detectar esse tipo de


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informações, incluí-las na representação para fins penais ao MinistérioPúblico, acionar a Polícia Federal para localizar o indivíduo responsável,localizar bens, localizar possibilidades de evasão de divisas. Essasinformações levadas ao Ministério Público e a juízo, em tempo e emforma correta, produzem um bom resultado.

Em outro caso recente, um indivíduo tinha vendido muito noNatal e prevendo que teria que recolher muitos tributos, requereuparcelamento de débito, que é um sistema especial para quem não estáem condições de recolher o devido. A Fazenda propôs váriasalternativas para quitar a dívida, mas nenhuma foi aceita, ficando patenteque o contribuinte simplesmente não queria pagar. O caso em questãorequer na verdade prisão preventiva, pois a sonegação fiscal é um fatorde ordem pública.

Enquanto isto ocorre, há crianças morrendo de fome e porfalta de atendimento nas filas do próprio INSS. A mídia cobra com razãouma melhor prestação de serviços aos assegurados. Ao mesmo tempo,o indivíduo que é responsável pelo recolhimento de tributos, que sãodestinados exatamente a salvar aquelas crianças, anda de carroimportado, viaja constantemente, muda a fachada de seu negócio enada lhe sucede. A impunidade ocorre por omissão da própriaadministração pública, incluindo a dos agentes encarregados dafiscalização.

A lentidão da Justiça brasileira

Recentemente, lemos nos jornais declaração do presidentedo Banco Central reclamando dos prejuízos causados ao banco peloPrograma de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do SistemaFinanceiro Nacional (PROER), programa de socorro aos bancos falidos.Ele jogava a culpa em cima da Justiça, porque entende que ela poderiaser mais rápida, de modo a permitir que os bens tornados indisponíveisfossem convertidos em renda, para indenizar os prejuízos sofridos peloBanco Central. Ora, a história não é bem assim.

A indisponibilidade dos bens de um diretor e dosadministradores de banco, nos crimes contra o Sistema FinanceiroNacional, é automática. Isto ocorre após o ato de intervenção por partedo Banco Central. Sabemos também que os bens indisponíveis muitas

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vezes de pouco valem, muito menos do que o montante evadido eremetido para contas no exterior.

Toda essa discussão tem pouco fundamento. Existem leisgerais e penais, a sanção penal, as autoridades para apurar os crimes,o Ministério Público para acionar a Justiça e o juiz para julgar. Tudo istosegundo regras, que devem ser válidas para todos.

Cabe então perguntar qual a base da acusação do presidentedo Banco Central. Segundo a Lei nº 7.492/86, conhecida como a “lei docolarinho branco”, ao Banco Central compete fiscalizar os bancos, emum trabalho preventivo, avaliando a saúde financeira do estabelecimentoe detectando fraudes. Ele deve verificar se o banco vem se socorrendocom alguma freqüência com empréstimos do Banco Central e se nãovem pagando por esse socorro.

E, quando um banco quebra e ocorre o estouro, é exatamenteporque já tomou dinheiro demais e não vai conseguir pagar. É nessemomento que o Banco Central faz a apuração do ocorrido, constatando,por exemplo, contratos de empréstimo com pessoas que não existem.São os “fantasma” que não teriam condições de receber aquelesempréstimos “laranja”. Os títulos dados pelo banco ao Banco Central,em garantia pelos empréstimos tomados deste último, mostram-sedesvalorizados.

Esse tipo de fraude deve ser apurado pelo auditor do BancoCentral, que, em seguida, deve encaminhar a documentação corretapara o Ministério Público federal, de modo a prescindir do inquérito policiale permitir que se ofereça a denúncia e, inclusive, sejam expedidos ospedidos de prisão preventiva o mais rápido possível, para impedir queos responsáveis possam se evadir do país e dilapidar seus bens.Portanto, a atuação do auditor pode favorecer e agilizar muito a atuaçãoda Justiça.


CONSELHO EXECUTIVO1997-1999

SEVERINO CAVALCANTE DE SOUZAPresidente do Conselho Executivo

NILDO MANOEL DE SOUZAVice-presidente Executivo Substituto

VENÍCIO FAUSTVice-presidente de Assuntos Fiscais

SANDRA TEREZA PAIVA MIRANDAVice-presidente de Política de Classe

VILSON ANTONIO ROMEROVice-presidente de Política Salarial

JOSÉ AVELINO DA SILVA NETOVice-presidente de Seguridade Social

CLARICE DO AMOR DIVINOVice-presidente de Aposentados e Pensionistas

MARGARIDA LOPES DE ARAÚJOVice-presidente de Cultura Profissional

SÉRGIO GUIMARÃES CAMPOS DE PINHOVice-presidente de Serviços Assistenciais

JOSÉ AMÉRICO ESPÍNDOLA PIMENTAVice-presidente de Assuntos Jurídicos

MISMA ROSA SUHETTVice-presidente de Administração

MARIA SALETE PAZVice-presidente de Patrimônio e Cadastro

DURVAL AZEVEDO SOUSAVice-presidente de Finanças

ANTONIO PÁDUA DE OLIVEIRAVice-presidente de Planejamento e Controle Orçamentário

FLORIANO MARTINS DE SÁ NETOVice-presidente de Comunicação Social

MARIA APARECIDA F. PAES LEMEVice-presidente de Relações Públicas

ÁLVARO SÓLON DE FRANÇAVice-presidente de Assuntos Parlamentares

GILBERTO NOBRE CAVALCANTEVice-presidente de Relações Interassociativas

A N F I PVice-Presidência de Assuntos da Seguridade Social

Centro de Estudos da Seguridade Social

CICLO DE ESTUDOSS e m i n á r i o s

Sonegação ,Fraudes e Evasão Fiscal

Volume IPorto Alegre - RS

Volume IIBelo Horizonte - MG

Volume IIISão Paulo - SP

Volume IVRio de Janeiro - RJ

Volume VRecife - PE

Volume VIManaus - AM

Volume VIIMaceió - AL

Volume VIIIBelém - PA

Volume IXCampo Grande - MS

Volume XCuiabá - MT

CICLO DE ESTUDOSS e m i n á r i o s

Conselho Diretor:

Severino Cavalcante de SouzaPresidente

José Avelino da Silva NetoSecretário Geral

Coordenadoria Geral:Pedro Dittrich Júnior

Coordenador Geral

Neiva Renck MacielSecretária Executiva

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Sonegação, Fraudes e Evasão Fiscal · Municípios e os Estados vêm lutando sistematicamente contra a redu- ... Um primeiro intento da fiscalização do INSS em Minas Gerais tem