Superior Tribunal de Justiça · 2020. 10. 14. · Processo Civil de 2015. II – Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.624.297 - RS (2016/0233973-4)

RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTARECORRENTE : FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA ADVOGADOS : RAPHAEL DOS SANTOS BIGATON - SC016924

FERNANDA ROBERTA SIGNOR DILDA E OUTRO(S) - SC035972

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II – Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes.

III – Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da

Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade

dos votos e das notas taquigráficas a seguir, "prosseguindo no julgamento,

por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto

do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gurgel de Faria (voto-vista),

Francisco Falcão, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og

Fernandes, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães e Sérgio Kukina

votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 10 de abril de 2019 (Data do Julgamento)

Documento: 1808900 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe:

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MINISTRA REGINA HELENA COSTA

Relatora


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RECURSO ESPECIAL Nº 1.624.297 - RS (2016/0233973-4)RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTARECORRENTE : FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA ADVOGADOS : RAPHAEL DOS SANTOS BIGATON - SC016924 FERNANDA ROBERTA SIGNOR DILDA E OUTRO(S) -

SC035972 INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA REGINA

HELENA COSTA (Relatora):

Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA

NACIONAL contra acórdão prolatado pela 2ª Turma do Tribunal Regional

Federal da 4ª Região, por unanimidade, no julgamento de apelação, assim

ementado (fl. 166e):

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA. ART. 7º DA LEI Nº 12.546, DE 2011. BASE

DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO.

1. Os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base

de cálculo de tributo que incida sobre aquelas grandezas, tal

como ocorre no caso da contribuição substitutiva prevista no art.

7º da Lei nº 12.546/2011.

2. Em se tratando do recolhimento indevido de contribuição

instituída a título de substituição de contribuição previdenciária,

fica afastada a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996,

podendo a compensação tributária se dar somente com

contribuições previdenciárias.

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República,

aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em

síntese, que:

– Arts. 7º, 8º e 9º, § 7º, IV da Lei n. 12.546/11 – "A base de

cálculo da contribuição substitutiva sob comento é, portanto, como se extrai

dos transcritos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/11, a receita bruta das

empresas abrangidas pela política de desoneração. E, embora, não diga


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quais parcelas integram a receita bruta, a referida lei cuida, no caput dos já

mencionados arts. 7º e 8º, de excluir as vendas canceladas e os descontos

incondicionais, além de, no art. 9º, estabelecer algumas balizas para a

definição da receita bruta, dentre as quais se encontra a exclusão do ICMS,

mas apenas 'quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos

serviços na condição de substituto tributário' (§ 7º, IV). [...] O ICMS cobrado,

diferentemente do IPI, está incluído no valor total da nota fiscal de venda,

compondo o preço da mercadoria ou do serviço, de modo que integra,

indiscutivelmente, a receita bruta. O ICMS, como sabido, incide sobre si

próprio, ou seja, é um imposto cobrado 'por dentro'" (fls. 191/192e e 197e).

Com contrarrazões (fls. 248/251e), o recurso foi admitido (fl.

258e).

O Ministério Público Federal manifestou-se, inicialmente, às fls.

280/284e, "[...] pelo prosseguimento do trâmite processual, deixando de

enfrentar a questão de mérito do recurso".

Preenchidos os pressupostos formais e materiais de

admissibilidade, propus a submissão do presente recurso, juntamente com

os REsps ns. 1.629.001/SC e 1.638.772/SC, a julgamento pela sistemática

repetitiva, prevista no art. 1.036 e seguintes do CPC/15, tendo sido acolhida

a proposta pela 1ª Seção, por unanimidade, com determinação para

suspender a tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou

coletivos, no território nacional, inclusive nos juizados especiais (fls.

288/293e).

Expedidas as comunicações e intimações pertinentes (fls.

296e e 312/327e), transcorreu in albis o prazo para manifestações (fl. 328e).

Com nova vista dos autos, nos termos do art. 256-M, do

RISTJ, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso

especial (fls. 301/311e).

É o relatório.


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EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II – Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes.

III – Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15.


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VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA REGINA

HELENA COSTA (Relatora):

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte

na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado

pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim

sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

I. Da admissibilidade do recurso especial

Os requisitos formais e materiais de admissibilidade foram

oportunamente examinados quando da afetação do recurso, nos seguintes

termos (fl. 291e):

Inicialmente, consigno que as questões federais debatidas

encontram-se satisfatoriamente prequestionadas. Ademais, o

Recurso Especial acha-se hígido para julgamento, porquanto

presentes os pressupostos de admissibilidade e ausentes

questões prejudiciais e/ou preliminares a serem examinadas.

Convém assinalar, outrossim, que o exame da pretensão

veiculada no Recurso Especial não demanda reexame

fático-probatório, porquanto todos os aspectos factuais e

processuais estão clara e suficientemente delineados no

acórdão recorrido.

Do mesmo modo, anote-se que o acórdão impugnado dirimiu a

controvérsia baseada em fundamentos infraconstitucionais

suficientes.


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II. Delimitação do tema, disciplina normativa e natureza da

Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB

A questão controvertida diz com a inclusão de valores de ICMS

na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta -

CPRB, instituída pela Medida Provisória n. 540/11, mais tarde convertida na

atual Lei n. 12.546/11, a qual sofreu sucessivas alterações introduzidas

pelas Leis ns. 12.715/12, 12.794/13, 13.043/14, frutos da conversão,

respectivamente, das Medidas Provisórias ns. 563/12, 582/12 e 651/14, além

da promovida pela Lei n. 12.844/13.

Inicialmente prevista para perdurar até 31.12.2014, a

contribuição em tela foi prorrogada até que, a partir do advento da aludida MP

n. 651/14, tornou-se definitiva.

Posteriormente, as Leis ns. 13.161/15 e 13.670/18

implementaram modificações nos arts. 7º e 8º da Lei n. 12.546/11,

dispositivos pertinentes à discussão, cujas redações atuais dispõem:

Art. 7º. Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o

valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os

descontos incondicionais concedidos, em substituição às

contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22

da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: (Redação dada pela

Lei nº 13.670, de 2018)

[...]

Art. 7º-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta

prevista no art. 7º será de 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos

por cento), exceto para as empresas de call center referidas no

inciso I, que contribuirão à alíquota de 3% (três por cento), e

para as empresas identificadas nos incisos III, V e VI, todos do

caput do art. 7º, que contribuição à alíquota de 2% (dois por

cento). (Redação dada pela Lei nº 13.202, de 2015)

Art. 8º Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o

valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os

descontos incondicionais concedidos, em substituição às

contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da

Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: (Redação dada pela Lei nº

13.670, de 2018)

[...]


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VI - as empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de

sons e imagens de que trata a Lei nº 10.610, de 20 de dezembro

de 2002, enquadradas nas classes 1811-3, 5811-5, 5812-3,

5813-1, 5822-1, 5823-9, 6010-1, 6021-7 e 6319-4 da CNAE 2.0;

(Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

[...]

VIII - as empresas que fabriquem os produtos classificados na

TIPI nos códigos: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

[...]

IX - as empresas de transporte rodoviário de cargas,

enquadradas na classe 4930-2 da CNAE 2.0; (Incluído pela Lei

nº 13.670, de 2018) (destaquei)

Quanto à base de cálculo, assim estabelece o art. 9º, § 7º, do

mesmo diploma legal, não alcançado pelas mais recentes modificações

legislativas:

Art. 9º. [...]

[...]

§ 7º. Para efeito da determinação da base de cálculo, podem

ser excluídos da receita bruta: (Incluído pela Lei nº 12.715, de

2012)

I – as vendas canceladas e os descontos incondicionais

concedidos; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

III – o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se incluído

na receita bruta; e (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

IV – o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de

Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS,

quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos

serviços na condição de substituto tributário. (destaquei)

Em breve contextualização, tem-se que a Medida Provisória n.

540/11 normatizou um amplo espectro de providências legislativas,

denominado "Plano Brasil Maior", consistente num conjunto de medidas

fiscais destinadas a estimular o desenvolvimento e a promover o

reaquecimento da economia nacional, ainda sob os efeitos da crise


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econômica global de 2008.

Dentre as providências adotadas, incluiu-se a redução de

encargos sobre a mão de obra, por intermédio de diminuição de alíquotas,

abrangendo empresas de diversos segmentos, como o de tecnologia da

informação e comunicação, navegação, hoteleiro, transporte aéreo, dentre

outros, previstos na Lei n. 12.546/11 e no Decreto n. 7.828/12.

Coube especificamente à Contribuição Previdenciária sobre a

Receita Bruta - CPRB o papel de instrumento da implementação dessa

política voltada à desoneração da folha de salários, substituindo "[...] pela

receita bruta a remuneração paga aos segurados empregados, avulsos e

contribuintes individuais contratados, como base de cálculo da contribuição

previdenciária devida pelas empresas que atuem nos setores

contemplados", conforme explicitado na Exposição de Motivos da

mencionada medida provisória.

Isso porque, ainda de acordo com a justificativa legislativa:

Nos últimos anos, em virtude da busca pela redução do custo da

mão de obra, as empresas passaram a substituir os seus

funcionários empregados pela prestação de serviços realizada

por empresas subcontratadas ou terceirizadas. Muitas vezes, as

empresas subcontratadas são compostas por uma única pessoa,

evidenciando que se trata apenas de uma máscara para afastar

a relação de trabalho.

Em virtude dessa nova relação contratual, os trabalhadores

ficam sem os direitos sociais do trabalho (férias, 13º salário,

seguro desemprego, hora extra, etc.), pois se trata de uma

relação jurídica entre iguais (empresa-empresa) e não entre

trabalhador e empresa. Essa prática deixa os trabalhadores sem

qualquer proteção social e permite que as empresas reduzam os

gastos com encargos sociais.

Apesar da melhora do cenário econômico após a crise de

2008/2009, as empresas que prestam serviços de tecnologia da

informação - TI e tecnologia da informação e comunicação - TIC,

bem como as indústrias moveleiras, de confecções e de

artefatos de couro têm enfrentado maiores dificuldades em

retomar seu nível de atividade. Nesse contexto, a medida

proposta favorece a recuperação do setor, bem como incentiva

a implantação e a modernização de empresas com redução dos


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custos de produção.

A importância e a urgência da medida são facilmente percebidas

em razão do planejamento tributário nocivo que tem ocorrido

mediante a constituição de pessoas jurídicas de fachada com o

único objetivo de reduzir a carga tributária, prática que tem

conduzido a uma crescente precarização das relações de

trabalho; bem como, em razão do risco de estagnação na

produção industrial e na prestação de serviços nos setores

contemplados. (destaquei)

III. A Posição Fazendária

A Fazenda Nacional opõe-se à pretensão de excluir-se o ICMS

da base de cálculo da CPRB, essencialmente porque: i) consistindo o valor

do imposto estadual custo que integra o preço, deve compor a receita bruta,

base de cálculo da contribuição; ii) é irrelevante o fato de o ICMS ser

destinado aos cofres públicos estaduais; e iii) a Lei n. 12.546/11 exclui da

base de cálculo o montante do ICMS apenas nas hipóteses nas quais o

vendedor dos bens ou o prestador de serviços seja substituto tributário.

IV. Impossibilidade de incluir-se o ICMS na base de cálculo da

Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB

De início, oportuno remarcar que, hodiernamente, despontam

no cenário das questões tributárias preocupantes discussões tendentes a

legitimar o alargamento de bases de cálculo por intermédio da inclusão de

outros tributos, isto é, a situação denominada tributo sobre tributo, tal como a

da inserção do ICMS na base cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

No ponto, convém reavivar, conforme lição de Geraldo Ataliba,

que "a base imponível é a dimensão do aspecto material da hipótese de

incidência", e, assim, "enquanto aspecto da hipótese de incidência, a base

imponível é um conceito-legal, a que fica preso o intérprete", e sua

mensuração "só pode ser feita de acordo com o critério normativo que na

base de cálculo (legal) se adota" (Hipótese de Incidência Tributária. 6ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2016, pp. 108 e 110).


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A base de cálculo, inquestionavelmente, haverá sempre de

guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter

aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria

materialidade contida na hipótese de incidência.

A esse respeito, já advertia, há muito, Alfredo Augusto Becker:

O critério de investigação da natureza jurídica do tributo que se

demonstrará ser o único verdadeiramente objetivo e jurídico,

parte da base de cálculo para chegar ao conceito do tributo.

Este só poderá ter uma única base de cálculo. A sua conversão

em cifra é que poderá variar de método: ou peso e/ou medida

e/ou valor. Quando o método é o do valor, surge facilmente o

perigo de se procurar atingir este valor mediante a

valorização de outro elemento que consistirá, logicamente,

outra base de cálculo e com isto, ipso facto, desvirtuou-se o

pretendido gênero jurídico do tributo. [...]".

(Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1963, p.

339 - destaquei).

Isso considerado, tem-se que a base imponível da contribuição

em tela, como apontado, é a receita bruta, assim definida por Geraldo

Ataliba:

O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada.

Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma

entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada

que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera

receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o

patrimônio da entidade que o recebe. As receitas devem ser

escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas

não pertencem à entidade que as recebe. Têm caráter

eminentemente transitório. Ingressam a título provisório,

para saírem, com destinação certa, em breve lapso de tempo.

(Estudos e Pareceres de Direito Tributário. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1978, vol. 1, p. 85 - destaquei).

Cumpre recordar, dada a estreita semelhança axiológica com

o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de

repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da


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inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se

incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso

de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, conforme acórdão

assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E

COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO

ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS

tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente

cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de

ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total

de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos

gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil

ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não

cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no

art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se

o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime

da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a

escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se

incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este

Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de

cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º,

inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo

daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente

para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se

excluir a transferência parcial decorrente do regime de não

cumulatividade em determinado momento da dinâmica das

operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de

cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL

PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 29/09/2017).

Portanto, à acepção de receita atrela-se o requisito da

definitividade, motivo pelo qual, consoante pontuado pelo Ministro Marco

Aurélio no voto proferido, "[...] o contribuinte não fatura e não tem, como

receita bruta, tributo, ou seja, o ICMS".

Antes de acompanhar, no mérito, o entendimento sustentado


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pela Ministra Relatora, o Ministro Celso de Mello, em seu voto, ressaltou,

preliminarmente, a importância de proceder-se à interpretação do Direito

Tributário pela essência dos institutos e princípios que lhes são próprios,

rechaçando a interpretação econômica, nos seguintes termos:

Veja-se, pois, que, para efeito de definição e identificação do

conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de direito

privado, o Código Tributário Nacional, em seu art. 110, "faz

prevalecer o império do Direito Privado – Civil ou Comercial

(...)" (ALIOMAR BALEEIRO, "Direito Tributário Brasileiro", p.

687, item n. 2, atualizada pela Professora MISABEL ABREU

MACHADO DERZI, 11ª ed., 1999, Forense – grifei), razão pela

qual esta Suprema Corte, para fins jurídico-tributários, não

pode recusar a definição que aos institutos é dada pelo direito

privado, sem que isso envolva interpretação da Constituição

conforme as leis, sob pena de prestigiar-se, no tema, a

interpretação econômica do direito tributário, em detrimento

do postulado da tipicidade, que representa, no contexto de

nosso sistema normativo, projeção natural e necessária do

princípio constitucional da reserva de lei em sentido formal,

consoante adverte autorizado magistério doutrinário

(GILBERTO DE ULHÔA CANTO, "in" Caderno de Pesquisas

Tributárias nº 13/493, 1989, Resenha Tributária; GABRIEL

LACERDA TROIANELLI, "O ISS sobre a Locação de Bens

Móveis", "in" Revista Dialética de Direito Tributário, vol.

28/7-11, 8-9). (destaques do original)

Por conseguinte, a posição defendida pela Recorrente conflita

com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, antagônico à

formulação conceitual de receita por ela adotada.

Note-se que, pela lógica do raciocínio abraçada no precedente

vinculante, a inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuição instituída

no contexto de incentivo fiscal, não teria, com ainda mais razão, o

condão de integrar a base de cálculo de outro tributo, como quer a União em

relação à CPRB, porque, uma vez mais, não representa receita do

contribuinte.

Aliás, assinale-se que o Supremo Tribunal Federal já expandiu

o posicionamento firmado no RE n. 574.706/PR para as demandas

envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, como estampa


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o seguinte julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO –

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA – BASE DE

CÁLCULO – NÃO INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS –

ENTENDIMENTO FIRMADO COM BASE EM ORIENTAÇÃO QUE

O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCLAMOU NA APRECIAÇÃO DO RE 574.706-RG/PR –

POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO RELATOR

DE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA INDEPENDENTEMENTE DA

PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO

PROFERIDO NO "LEADING CASE" – SUCUMBÊNCIA

RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO

CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM

VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE

MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº

12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(STF, RE 1.089.337/PB AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO,

SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2018, DJe 14/05/2018).

Em idêntico sentido: STF, RE 1.015.285/RS AgR, 2ª T., Rel.

Min. Celso de Mello, DJe 17.08.2018; RE 1.098.816/SC AgR, 2ª T., Rel. Min.

Celso de Mello, DJe 31.07.2018.

Na mesma linha, decisões monocráticas exaradas por

diversos Ministros daquela Corte: RE n. 1.124.717/PR, Rel. Min. Marco

Aurélio, DJe 19.09.2018; RE 1.045.941/RS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe

05.09.2018; RE n. 1.112.546/RS, Min. Ricardo Lewandowski, DJe

04.04.2018; RE 1.066.786/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe

08.09.2017, ARE n. 1.038.323/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe

26.06.2017; RE n. 943.804/RS, Rel. Min. Dias Tofolli, DJe 04.05.2017; RE

1.021.180/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 10.03.2017; RE 967.623/RS, Rel.

Min. Luiz Fux, DJe 03.11.2016; RE n. 954.015/RS, Rel. Min. Teori Zavascki,

DJe 08.08.2016.

Neste Superior Tribunal, ambas as Turmas de Direito Público

adotam as razões de decidir esposadas no RE n. 574.706/PR para afastar a

pretensão de alargar a base de cálculo da CPRB mediante a inserção de

valores de ICMS, como o demonstram os seguintes precedentes:


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TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. NÃO INCLUSÃO NA

BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

SOBRE A RECEITA BRUTA-CPRB. POSICIONAMENTO DO

STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, AFIRMANDO A NÃO

INCLUSÃO DO ICMS DA BASE CÁLCULO DO PIS/COFINS, POR

SE TRATAR DE VALOR QUE NÃO SE INCORPORA AO

PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE (RE 574.706/PR). RATIO

DECIDENDI QUE SE APLICA AO CASO EM EXAME. MATRIZ

ARGUMENTATIVA ACOLHIDA PELO EMINENTE MINISTRO

DIAS TOFFOLI NO RE 943.804, JULGADO EM 20.4.2017,

PUBLICADO NO DIÁRIO ELETRÔNICO DJE-093. RECURSO

ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO PARA EXCLUIR O

ICMS DA BASE DA CÁLCULO DA CPRB.

1. Na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal

Federal, julgando o RE 574.706/PR, em regime de repercussão

geral, sendo Relatora a douta Ministra CÁRMEN LÚCIA, afirmou

que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao

patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a

base de cálculo do PIS/COFINS, contribuições destinadas ao

financiamento da Seguridade Social.

2. A lógica adotada naquele julgamento do STF se aplica, em

tudo e por tudo, na solução do caso sob exame, porquanto aqui

se trata de matéria jurídica idêntica, também redutível àquela

mesma constatação de sua não integração ao patrimônio do

contribuinte. Desse modo, mutatis mutandis, aplica-se aquela

diretriz de repercussão do STF ao caso dos autos, pois,

igualmente, se está diante de tributação que faz incluir o ICMS,

que efetivamente não adere ao patrimônio do Contribuinte, na

apuração base de cálculo da CPRB.

3. Reporta-se a vetusta hermenêutica que manda aplicar a

mesma solução jurídica a situações controversas idênticas,

recomendação remontante aos juristas medievais, fortemente

influenciados pela lógica aristotélica-tomista, que forneceu a

base teórica e argumentativa da doutrina positivista do Direito,

na sua fase de maior vinculação ou adstricção aos fundamentos

das leis naturais.

4. Anote-se que, no julgamento do RE 943.804, o seu Relator, o

douto Ministro DIAS TOFFOLI, adotou solução semelhante, ao

determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para

aplicação da sistemática da repercussão geral acima apontada

precisamente a um caso de CPRB (DJe-093, 4.5.2017), ou seja,

uma situação rigorosamente igual a esta que porá se examina.

5. Recurso Especial do contribuinte provido.

(REsp 1.694.357/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe


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01/12/2017 - destaquei).

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO

CPC/73. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11.

INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGALIDADE.

RECEITA BRUTA NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA

RATIO DECIDENDI DO RE N. 574.706/PR, JULGADO EM

REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. PRECEDENTE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão

realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado

pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 1973.

II - O tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes

apresentadas com fundamentos suficientes, mediante

apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento

jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão,

contradição ou obscuridade.

III - Os valores relativos ao ICMS não integram a base de cálculo

da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB,

prevista na Lei n. 12.546/11, porquanto não se incorporam ao

patrimônio do contribuinte, é dizer, não caracterizam receita

bruta, em observância à axiologia das razões de decidir do RE n.

574.706/PR, julgado em repercussão geral pelo STF, no qual foi

proclamada a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo

do PIS e da COFINS. Precedente.

IV - Recurso especial desprovido.

(REsp 1.568.493/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 13/03/2018, DJe 23/03/2018 - destaquei).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI

12.546/2011. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.

ILEGALIDADE. RECEITA BRUTA NÃO CARACTERIZADA.

APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO 574.706/PR, JULGADO EM

REPERCUSSÃO GERAL PELO STF.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso

Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida,

concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se

incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não

pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, o

STJ realinhou seu posicionamento para reconhecer que o ICMS


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não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da

COFINS. Precedentes: AgInt no REsp 1.609.669/RJ, Rel. Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; EDcl no Ag

1.330.432/DF, Rel. Min. Sérgio Kulina, Primeira Turma, DJe

27.3.2018; REsp 1.487.421/MG, Rel. Min. Og Fernandes,

Segunda Turma, DJe 23.3.2018.

3. Nada obstante a controvérsia dos autos – se o ICMS integra a

base de cálculo da contribuição previdenciária dos arts. 7º e 8º

da Lei 12.456/2011 – se distinga da tratada no Tema 69 da

repercussão geral, o STF e o STJ entendem ser similar o

debate. Nesse sentido: RE 1.017.483/SC, Rel. Min. Edson

Fachin, DJe 17.2.2017; EDcl no AgInt no REsp 1.651.857/RS,

Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10.4.2018;

REsp 1.568.493/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira

Turma, DJe 23.3.2018.

4. In casu, observa-se que a posição adotada pelo STJ não se

harmoniza com a orientação firmada pelo STF, razão pela qual

se justifica, em juízo de retratação, a modificação do julgado

para equiparar-se com o decidido pela Suprema Corte.

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1.650.491/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 26/11/2018 -

destaquei).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO

RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE

CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

SUBSTITUTIVA, PREVISTA NA LEI 12.546/2011. JULGAMENTO

PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE

574.706/PR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO

CPC/2015. AGRAVO INTERNO PROVIDO, EM JUÍZO DE

RETRATAÇÃO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO

ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, QUANTO AO TEMA

OBJETO DA REPERCUSSÃO GERAL.

I. Agravo interno aviado contra decisão que deu provimento ao

Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, contra

acórdão que, negando provimento à Apelação e à Remessa

Oficial, havia mantido a sentença que concedera o Mandado de

Segurança.

II. A Segunda Turma do STJ, considerando a jurisprudência

pacífica da Corte, quando do julgamento do Recurso Especial

interposto, no sentido da incidência do ICMS na base de cálculo

da contribuição previdenciária substitutiva, prevista na Lei

12.546/2011, negou provimento ao Agravo interno do

contribuinte.


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III. Entretanto, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no

julgamento do RE 574.706/PR, sob o regime da repercussão

geral, firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de

cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (STF, RE

574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO,

DJe de 02/10/2017), porquanto o valor arrecadado, a título de

ICMS, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, e, dessa

forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS,

contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade

Social. Diante da nova orientação da Suprema Corte, o STJ

realinhou o seu posicionamento (STJ, REsp 1.100.739/DF, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de

08/03/2018; AgInt no AgInt no AgRg no AREsp 392.924/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,

DJe de 06/03/2018). Mutatis mutandis, a mesma lógica deve ser

aplicada para a contribuição previdenciária substitutiva, prevista

nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011, em razão da identidade do

fato gerador (receita bruta). Com efeito, "os valores relativos ao

ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição

Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n.

12.546/11, porquanto não se incorporam ao patrimônio do

contribuinte, é dizer, não caracterizam receita bruta, em

observância à axiologia das razões de decidir do RE n.

574.706/PR, julgado em repercussão geral pelo STF, no qual foi

proclamada a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo

do PIS e da COFINS" (STJ, REsp 1.568.493/RS, Rel. Ministra

REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de

23/03/2018). Em igual sentido: STJ, REsp 1.694.357/CE, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,

DJe de 01/12/2017.

IV. Nesse contexto, retornaram os autos – por determinação da

Vice-Presidência do STJ, para fins do disposto no art. 1.040, II,

do CPC/2015 –, em face do aludido julgado do Supremo

Tribunal Federal, em regime de repercussão geral.

V. Agravo interno provido, para, em juízo de retratação, previsto

no art. 1.040, II, do CPC/2015, negar provimento ao Recurso

Especial da Fazenda Nacional.

(AgInt no REsp 1.592.338/SC, Rel. Ministra ASSUSETE

MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe

23/04/2018 - destaquei).

Assinale-se, por oportuno, que, no período compreendido entre

a instituição da contribuição pela MP n. 540, de 03.08.2011, e 30.11.2015, o

regime de tributação, pela receita bruta, das pessoas jurídicas especificadas,


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foi impositivo, a comprová-lo os termos claramente imperativos

empregados nos arts. 7º e 8º dos sucessivos diplomas legais disciplinadores

(cf. "a contribuição devida pelas empresas [...] incidirá"; "contribuirão sobre a

receita bruta [...]").

Com efeito, a opção pelo regime de tributação sobre a folha de

salário ou sobre a receita bruta foi franqueada aos contribuintes somente a

partir de 1º.12.2015, pela Lei n. 13.161/15 (arts. 1º e 7º, I), ao prever que as

empresas, cujas atividades foram contempladas, poderiam contribuir sobre

o valor da receita bruta, diretriz mantida na Lei n. 13.670/18, a qual estendeu

a prerrogativa até 31.12.2020.

Conquanto atualmente eletiva a sistemática de tributação, tal

faculdade não elide os fundamentos do apontado precedente judicial de

aplicação obrigatória, segundo os quais, como mencionado, os valores

correspondentes ao ICMS são ingressos transitórios, que não constituem

faturamento ou receita da empresa, estranhos, portanto, ao critério

normativo definidor da composição da base de cálculo das contribuições.

Noutro vértice, não bastasse a impossibilidade de incluir o

ICMS na base de cálculo da CPRB, esta, ainda assim, não estaria adstrita à

hipótese de substituição tributária, como defende a Fazenda Nacional

De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal

específica.

Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do

ICMS na base de cálculo da CPRB para o substituto tributário, estaria a

autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses,

em interpretação equivocada, com a devida vênia, que olvida a necessidade

de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância

com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN).

A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição

tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na

base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da

materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão


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legal nesse sentido (art. 9º, § 7º, da Lei n. 12.546/11).

V. Proposição da tese a ser firmada

Diante do exposto, propõe-se a seguinte tese para efeito dos

arts. 1.036 do CPC/15 e 256-Q do RISTJ: os valores de ICMS não

integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a

Receita Bruta - CPRB, instituída pela Medida Provisória n. 540/2011,

convertida na Lei n. 12.546/2011.

Ausentes os requisitos do art. 927, § 3º, do CPC/15, mostra-se

desnecessária a modulação dos efeitos do presente julgamento.

VI. Solução do caso concreto (recurso especial da Fazenda

Nacional)

Na origem, trata-se de ação mandamental mediante a qual se

objetiva a concessão de segurança para "[...] declarar a inconstitucionalidade

da ampliação da base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre a

receita bruta, excluindo-se o ICMS da base de cálculo da referida exação, por

violar direito líquido e certo da autora em submeter aos ditames da

Constituição Federal" (fl. 15e).

A sentença denegou a segurança (fls. 100/106e) e, interposta

apelação pela empresa, foi provida pelo tribunal de origem, essencialmente

sob os seguintes fundamentos (fls. 162/163e):

Relativamente à base de cálculo do PIS/COFINS, a discussão

não é nova e pode ser aplicada, analogicamente, no cálculo da

contribuição previdenciária criada pela Lei 12.546/2011.

Nesse sentido, na sessão do dia 08-10-2014, o Pleno do

Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE nº

240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a

inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da

COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea 'b', da

Constituição Federal, ao entendimento de que os valores

referentes àquele tributo não têm natureza de faturamento.

[...]


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Ainda que tal julgamento não tenha sido submetido ao regime de

repercussão geral, tenho por bem adequar o entendimento à

orientação nele contida, estendendo-o ao PIS e à contribuição

ora em discussão.

Portanto, os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da

base de cálculo de tributo que incida sobre aquelas grandezas,

tal como ocorre no caso da contribuição substitutiva prevista no

art. 7º da Lei nº 12.546/2011.

Dessarte, diante da tese fixada e nos termos do art. 255, § 5º,

do RISTJ, impõe-se a manutenção do acórdão recorrido.

No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos

Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário

desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas

no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos

recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo

julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus

da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos

honorários recursais (§ 11).

Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a

interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação

de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita

às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso.

Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos

honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o

entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela

vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que

inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo

interno e embargos de declaração.

Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários

recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária

pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não

houver sido imposta.

In casu, impossibilitada a majoração de tais honorários, nos


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termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto não

houve anterior fixação de verba honorária.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

Sem condenação em honorários sucumbenciais, a teor do art.

25 da Lei n. 12.016/09, e do verbete sumular n. 105/STJ.

Publicado o acórdão, determino a comunicação à Presidência

do Superior Tribunal de Justiça, aos Ministros da Primeira Seção, bem como

aos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional

de Uniformização.

É o voto.


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CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA SEÇÃO

Número Registro: 2016/0233973-4 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.624.297 / RS

Números Origem: 50066892620154047202 SC-50066892620154047202

PAUTA: 13/03/2019 JULGADO: 27/03/2019

Relatora

Exma. Sra. Ministra REGINA HELENA COSTA

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS

SecretárioBel. RONALDO FRANCHE AMORIM

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA ADVOGADOS : RAPHAEL DOS SANTOS BIGATON - SC016924

FERNANDA ROBERTA SIGNOR DILDA E OUTRO(S) - SC035972 INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias - Contribuição sobre a folha de salários

SUSTENTAÇÃO ORAL

Sustentaram oralmente, os Drs. JOSÉ PÉRICLES PEREIRA DE SOUSA, pela parte RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL, e o Dr. RAPHAEL DOS SANTOS BIGATON, pela parte RECORRIDA: PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Seção, por unanimidade, em questão de ordem apresentada pelo Sr. Ministro Sérgio Kukina, decidiu pelo cancelamento das Súmulas de nº 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, em face da resolução apresentada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do enfrentamento do tema 69 no recurso extraordinário 574.706/PR.

A presidência da Seção expedirá ofícios comunicando às comissões respectivas e à presidência do STJ para as devidas divulgações.

No caso concreto, após o voto da Sra. Ministra Relatora negando provimento ao recurso especial, pediu vista o Sr. Ministro Gurgel de Faria. Aguardam os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Benedito Gonçalves, Assusete

Documento: 1808900 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/04/2019 Página 23 de 7


Magalhães e Sérgio Kukina."



RECURSO ESPECIAL Nº 1.624.297 - RS (2016/0233973-4)EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A RECEITA BRUTA. LEI N. 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. QUESTÃO JURÍDICA SEMELHANTE. APLICABILIDADE.

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA:

Os presentes autos versam acerca da seguinte questão de direito controvertida: "possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela MP n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011".

A em. Min. Regina Helena propõe entendimento pela não inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Social sobre a Receita Bruta da Lei n. 12.546/2011, citando, por "estreita semelhança axiológica", a tese desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR: O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

Nos termos do voto de Sua Excelência e à luz da doutrina de Geraldo Ataliba, o ICMS, por não poder ser qualificado como receita do contribuinte, não pode compor a receita bruta, base de cálculo da contribuição ora em análise.

Como assinalado pela relatora, o STF já reconheceu a extensão do entendimento firmado no RE 574.706/PR à Contribuição sobre a Receita Bruta da Lei n. 12.546/2011:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA – BASE DE CÁLCULO – NÃO INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS – ENTENDIMENTO FIRMADO COM BASE EM ORIENTAÇÃO QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCLAMOU NA APRECIAÇÃO DO RE 574.706-RG/PR – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO RELATOR DE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO “LEADING CASE” – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.(RE 1089337 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julg. 27/04/2018, pub. 15/05/2018, DJe-093) (Grifos acrescidos).

No caso específico, concordo com os fundamentos bem lançados pela em. Ministra relatora, razão pela qual acompanho seu voto.



Contudo, quero destacar que a controvérsia atinente à base de cálculo da Contribuição sobre a Receita Bruta, especificamente, autoriza a mesma conclusão do julgado do Supremo Tribunal Federal, pois, ao final, a controvérsia em ambos os casos passa pelo conceito de receita. Assim, em havendo precedente obrigatório do STF e tratando-se de questões jurídicas semelhantes, não há falar em eventual violação do art. 97 da CF/1988.

Aliás, esse é o entendimento do Pretório Excelso:

[...] a obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. Possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelos órgãos fracionários dos Tribunais, com base em julgamentos do plenário ou órgão especial que, embora não guardem identidade absoluta com o caso em concreto, analisaram matéria constitucional equivalente (STF, RE 571968 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, DJe-109).[...] Não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte. Ademais, não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas sejam equivalentes. Assim, cabe à parte que se entende prejudicada discutir a simetria entre as questões fáticas e jurídicas que lhe são peculiares e a orientação firmada por esta Corte (STF, AI 607616 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-185). (Grifos acrescidos).

De fato, "incumbe ao Supremo Tribunal Federal definir o alcance dos vocábulos 'receita' e 'faturamento' contidos na Constituição Federal" (RE 592616 RG, Rel. Min. MENEZES DIREITO, julgado em 09/10/2008, DJe-202 - inclusão do ISSQN na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS; ainda pendente de julgamento).

Então, exercendo sua competência de intérprete da Constituição, o Supremo Tribunal Federal pode moldar conceitos expressos na lei em conformidade com o que entende ser a vontade do Poder Constituinte, sem, no entanto, atuar como legislador positivo. Porém, no âmbito infraconstitucional, salvo na hipótese de declaração de inconstitucionalidade ou em havendo precedente obrigatório do Plenário do STF, o Poder Judiciário não pode, tão somente por aplicação da analogia, decidir contrariamente ao que dispõe a lei, sob pena de usurpação da função legislativa e violação da Súmula Vinculante 10 ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte").

Faço essa anotação porque entendo que a repercussão geral julgada pelo STF não permite, no âmbito infraconstitucional, o entendimento automático de que um tributo não possa compor a base de cálculo de outro, ou que valores transitórios na contabilidade do contribuinte não podem ser nela computados.

Data venia, entendo que o precedente do STF não veicula regra que possa ser seguida quanto a outros tributos, caso inexistente a "semelhança axiológica" pontuada pela em. Min. Regina, pois o legislador, por força da discricionariedade técnica própria, tem, em tese, permissão para eleger os critérios pertinentes à base de cálculo dos tributos, como o fez no



inciso I do § 1º do art. 13 da LC n. 87/1996 (Lei Kandir), na redação da LC n. 114/2002, no qual dispõe que o ICMS integra a base de cálculo do próprio imposto. Quanto a esse tema, a própria Constituição Federal assim determina, no art. 155, § 2º, XII, "i" ("cabe a lei complementar fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço").

Assim, deve-se frisar: não se pode afirmar que a conclusão da Primeira Seção, neste julgamento, com base no já mencionado recurso extraordinário, sirva para legitimar, por si só, a exclusão do ICMS da base de cálculo de outros tributos.

Deve haver ponderação específica, caso a caso, até porque o art. 150, § 6º, da Constituição Federal, ao exigir edição de lei específica para a redução de base de cálculo de impostos, taxas e contribuições, denota não ser extensível uma decisão judicial a respeito de um tributo a outro.

Com exceção daqueles (tributos) que, porventura, forem julgados inconstitucionais, por um ou outro motivo, não se pode, no âmbito do Poder Judiciário, desnaturar os conceitos definidos pelas leis tributárias, sob pena de esvaziar a base de cálculo eleita pelo Poder Legislativo, a qual, logo após o início de vigência da lei correlata, permite ao Estado proceder às mais diversas previsões orçamentárias com base em prognóstico da receita derivada do tributo.

É fato que a base de cálculo é uma ficção jurídica que se apropria de conceitos afetos a áreas de outras ciências, como a contabilidade, e, ao ser definida no âmbito do Poder Legislativo, nem sempre é talhada com termos ou expressões técnico-conceituais precisas ou exatas. Contudo, na tarefa de interpretar a legislação infraconstitucional, não se pode ignorar que a hermenêutica exige uma interpretação que não só seja compatível com a Constituição, como também que extraia a maior efetividade da norma, conforme o fim buscado pelo legislador. Digo isso a título de observação, uma vez que a aplicação irrestrita de teses firmadas em precedentes judiciais, sem ponderação a respeito da razoabilidade de sua adequação ao caso concreto, pode implicar a ineficiência da equação matemática construída pela lei para a tributação de determinadas riquezas.

Vale anotar que a preocupação, mutatis mutandis, foi manifestada pelo em. Min. Gilmar Mendes no RE 240.785/MG:

Se adentrarmos por essa discussão, parece-me ser apenas um critério, depois vai determinar - isso, penso, já foi objeto até de outras discussões - como se aferir. Tanto é que, se formos fazer esse "distinguishing" constante, certamente, podemos esvaziar o conceito de faturamento.Sei que a toda hora temos tentativas aqui e acolá, mas por que não excluirmos tais ou quais custos; por que não excluir tais ou quais despesas do conceito de faturamento. É preciso ver que isso, na verdade - embora o Ministro Eros Grau condene sempre quando mencionamos esta palavra -, diz respeito com a natureza deste tipo de tributo. Se trilharmos esse caminho, vamos descaracterizar essas chamadas contribuições sobre faturamento.Esse é o meu temor.[...]É para fins de cálculo tão-somente, uma técnica de tributação. Este é meu temor: que estejamos abrindo porta para dizer que daqui a pouco também - sei lá - custo de energia elétrica.



Ante o exposto, feitas as observações necessárias quanto à fundamentação adotada, acompanho o voto da em. Ministra relatora, tanto no que diz respeito à tese formulada quanto ao julgamento do caso concreto.

É como voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA SEÇÃO

Número Registro: 2016/0233973-4 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.624.297 / RS

Números Origem: 50066892620154047202 SC-50066892620154047202

PAUTA: 13/03/2019 JULGADO: 10/04/2019

Relatora

Exma. Sra. Ministra REGINA HELENA COSTA

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS

SecretárioBel. RONALDO FRANCHE AMORIM

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA ADVOGADOS : RAPHAEL DOS SANTOS BIGATON - SC016924

FERNANDA ROBERTA SIGNOR DILDA E OUTRO(S) - SC035972 INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias - Contribuição sobre a folha de salários

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Gurgel de Faria (voto-vista), Francisco Falcão, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães e Sérgio Kukina votaram com a Sra. Ministra Relatora.


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Superior Tribunal de Justiça · 2020. 10. 14. · Processo Civil de 2015. II – Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita