Responsável pelo Conteúdo:

Prof Ms Reinaldo Zychan de Moraes

Revisão Técnica:

Profa Dra Patrícia Silvestre Leite Di Iório

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Objetivos (objeto de estudo)

Aplicação da lei nacional ou lei estrangeira

Conceito

Considerações iniciais

Sejam bem-vindos ao nosso curso de Direito Internacional Privado.

Com esta Unidade, iniciamos essa disciplina que cada vez mais faz

parte do nosso dia-a-dia.

Atenção

Para um bom aproveitamento do curso, leia o material teórico atentamente antes de realizar

as atividades. É importante também respeitar os prazos estabelecidos no cronograma.

Conflito de leis no espaço

Fontes

Nomenclatura da disciplina

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A globalização e a internet têm permitido um amplo acesso ao mercado de produtos

estrangeiros.

Muitas dessas transações são realizadas por brasileiros e em sites de empresas situadas

no exterior, sendo que, nesse tipo de relação jurídica, como não poderia deixar de ser,

problemas de toda a ordem podem ocorrer.

Assista à reportagem exibida por meio do link abaixo e veja um caso de aplicação de

regras e princípios do Direito Internacional Privado.

https://www.youtube.com/watch?v=WLil7yiJqHI

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O Direito Internacional é dividido em duas vertentes:

Direito Internacional Público: utilizado nas relações jurídicas internacionais

dos Estados e de outras pessoas;

Direito Internacional Privado: utilizado para tratar da aplicação de leis civis,

comerciais ou penais estrangeiras em relações privadas de caráter internacional.

O Direito Internacional Público (DIP), também conhecido historicamente como

“Direito das Gentes”, compreende o conjunto de princípios e regras internacionais

destinados a reger os direitos e deveres, envolvendo Estados, Organizações Internacionais,

coletividades não estatais e indivíduos.

Por sua vez, o Direito Internacional Privado se preocupa com situações privadas, mas

de conteúdo internacional. É o que ocorre se uma mercadoria, cuja compra (via internet) for

de uma loja internacional, na França, por exemplo, possuir um defeito de fabricação e o

vendedor negar-se a trocá-la. Diante desse conflito, há questões que devem ser consideradas:

A ação deverá ser proposta no Brasil ou na França?

Qual é a legislação utilizada para regular essa relação jurídica?

Como deverá ocorrer a execução da sentença?

Muito embora uma grande parte de nossa sociedade não perceba, as características

cotidianas atuais fazem com que o Direito Internacional Privado tenha cada vez mais

importância nas relações jurídicas das pessoas, isto em razão da globalização, que, de forma

marcante, causou a interação dos povos dos diversos países nas últimas décadas. Ainda,

porque houve um aumento das relações individuais de caráter privado, sendo que estas, em

muitas situações passaram a contar com a participação de elementos estrangeiros.

Cada um dos atuais Estados nacionais tem sua própria história o que faz com que

tenhamos uma pluralidade de ordenamentos jurídicos que, em regra, apresentam

características extremamente distantes. Se não há uma uniformidade de tradições e costumes

dos diferentes povos, não é uma grande surpresa que tenhamos regras e princípios diversos a

reger as relações jurídicas.

Quando as relações jurídicas se desenvolvem apenas com pessoas físicas e jurídicas de

um único Estado e no território deste, haverá a incidência de regras internas, porém se essas

relações envolverem pessoas de diversas nacionalidades ou empresas situadas em outros

países ou, ainda, a pactuação for realizada no território de um país e a execução em outro

(dentre outras situações), podem ocorrer conflitos que podem dar início a processos judiciais.

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Em situações como as acima mencionadas e diante da falta de uniformidade das

normas internas de cada Estado, com certeza, se formará um conflito de leis e de jurisdições,

sendo que haverá a necessidade de se utilizar o Direito Internacional Privado dessas situações.

Diante desses conflitos, em regra, o Direito Internacional Privado irá estabelecer quais

regras de direito interno devem ser utilizadas na solução do litígio.

Dentre várias possibilidades, as questões que envolvem a aplicação do Direito

Internacional Privado podem decorrer de situações como a representada pelo esquema

abaixo:

SUJEITO "A"

VINCULADO AO

ORDENAMENTO DO

PAÍS 1

LITÍGIO

RELAÇÃO JURÍDICA

DIREITO INTERNACIONAL

PRIVADO IRÁ ESTABELECER

JURISDIÇÃO

COMPETENTE PARA

DECIDIR O LITÍGIO

LEGISLAÇÃO INTERNA

QUE SERÁ UTILIZADA

SUJEITO "B"

VINCULADO AO

ORDENAMENTO DO

PAÍS 2

Nesse caso, temos um Sujeito “A” vinculado à legislação do país 1 e um Sujeito

“B” vinculado à legislação do país 2.

Essa vinculação decorre, por exemplo, em razão da nacionalidade de ambos – é o que

acontece com um brasileiro, residente em nosso país. Ele estará, em regra, vinculado à

legislação brasileira.

Se esses Sujeitos “A” e “B” estabelecerem uma relação jurídica (por exemplo, um

contrato), e dele decorrer um litígio pelo seu descumprimento, caberá ao Direito Internacional

Privado, por meio de suas regras e princípios, estabelecer se essa questão deverá ser

apreciada com base na legislação interna do país 1 ou 2. Também será esse ramo do Direito

que estabelecerá, se houver a proposição de um processo judicial, qual a jurisdição

competente para apreciar esse litígio - a do país 1 ou 2, ou mesmo de um terceiro país.

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Podemos definir o Direito Internacional Privado como:

“O ramo do direito público interno que indica o ordenamento

jurídico aplicável às relações de direito privado que apresentem

pontos de contato com ordenamentos de mais de um país”.

(BATALHA, 1961)

Essa definição ressalta uma série de importantes elementos de nossa disciplina que

precisam ser mais detalhados:

Esse ramo do Direito não trata de relações entre sujeitos de Direito Internacional

(Estados e Organizações Internacionais), mas de relações privadas de cunho

internacional.

As relações jurídicas de interesse do Direito Internacional Privado devem ter por

característica o contato com o ordenamento jurídico de mais de um país.

Apesar de tratar de relações privadas, o Direito Internacional Privado é um ramo

do Direito Público Interno, pois não trata diretamente dessas relações, mas sobre a

definição da legislação e da jurisdição a ser aplicada na solução das questões que

lhe são apresentadas.

A regra é que o direito de um país somente pode ser aplicado a fatos ocorridos no seu

território. A isso chamamos de territorialidade. No entanto, há algumas situações em que o

direito de um país pode ser aplicado para fatos havidos fora de seu território, no que

chamamos de extraterritorialidade.

Essas várias relações jurídicas podem gerar um conflito de leis que ocorre em razão de

um elemento estrangeiro, chamado de elemento de conexão.

O papel do Direito Internacional Privado é o de estabelecer, em razão do elemento de

conexão, regras e princípios para a extraterritorialidade da lei.

Esse elemento de conexão, que está presente na relação jurídica, estabelece o contato

entre a situação fática e a norma jurídica (de direito interno) que irá regê-la.

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O elemento de conexão pode ser de diversas naturezas, tais como elementos fáticos ou

em razão das pessoas (físicas ou jurídicas) envolvidas.

Devemos, contudo, destacar que a aplicação do Direito estrangeiro somente pode

ocorrer quando autorizado pela própria lei interna, a qual chamamos lei do foro ou lex fori.

Dessa forma, cabe ao Direito Internacional Privado, diante de determinada situação

jurídica, estabelecer quando será aplicado:

o direito interno do país;

o direito estrangeiro.

Em razão das normas de direito internacional privado não incidirem diretamente na

solução material do conflito que foi apresentado à jurisdição, dizemos que elas são normas

indiretas.

“As regras de conexão do DIP apenas escolhem, dentre os sistemas

jurídicos de alguma forma ligados à hipótese, qual deve ser aplicado.

São normas instrumentais. O aplicador da lei seguirá a regra de Direito

Internacional Privado como se fora uma seta indicativa do direito

aplicável, e, neste procurará as normas jurídicas que regulam o caso sub

judice.” (DOLINGER, 2012, p. 206)

Vamos verificar a seguinte situação: dois estrangeiros, ambos holandeses, sofrem um

grave acidente, sendo que, em razão da forma como tudo isso ocorreu, não é possível se

saber qual deles morreu primeiro.

Esse tipo de situação pode acarretar algumas consequências jurídicas, em especial, no

que se refere à sucessão de bens.

Para esse tipo de situação aplicamos o artigo 8º do Código Civil Brasileiro, cuja

redação é a seguinte:

Código Civil

Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se

podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros,

presumir-se-ão simultaneamente mortos.

O problema é saber se podemos aplicar essa regra quando há o envolvimento de

estrangeiros.

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Nesse caso, vamos aplicar o artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro - Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, cuja redação é a seguinte:

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

Art. 7º. A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as

regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade

e os direitos de família.

Dessa forma, aplicando-se as regras do Direito Internacional Privado, temos as

seguintes possibilidades:

Se os estrangeiros forem domiciliados no Brasil deve ser aplicada a lei brasileira

– no caso, o artigo 8º do Código Civil.

Se eles não forem domiciliados no Brasil não deve ser aplicada a lei brasileira,

mas a lei de domicílio de ambos – que pode ser a lei holandesa ou a lei de outro

país (onde eles são domiciliados).

Como vimos, o Direito Internacional Privado deve ser considerado um sobredireito,

pois tem como objetivo indicar o direito aplicável para a solução do litígio, sem, propriamente,

incidir sobre a sua solução.

Dessa forma, os objetivos mais relevantes dessa disciplina são resolver:

o conflito das leis;

o conflito de jurisdições.

O conflito de leis investiga as relações humanas ligadas a dois ou mais sistemas

jurídicos cujas regras materiais não são concordantes, assim como o direito aplicável a uma ou

diversas relações jurídicas de direito privado com conexão internacional.

O conflito de jurisdições analisa a competência do Poder Judiciário (nacional ou de

outro país) na solução de situações que envolvem pessoas, coisas ou interesses que

extravasam o limite de uma soberania, observando o reconhecimento e a execução de

sentenças proferidas no estrangeiro.

Além dessas questões, o Direito Internacional Privado também tem como objetivos:

Definir a nacionalidade.

Estabelecer regras sobre a condição jurídica do estrangeiro.

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A denominação de nossa disciplina foi cunhada por “Joseph Story, nos Estados

Unidos, em 1834, e utilizado como título de obra por Foleix, na França, em 1843, ganhando

aceitação quase universal. Os anglo-americanos preferem a denominação ‘Conflict of Laws’,

mais adequada, pois se refere ao principal objeto da ciência.” (DOLINGER, 2012, p. 25)1

Essa denominação possui ampla aceitação em nosso

país e no exterior, inclusive pela Hague Academy of

Internacional Law - Academia de Direito Internacional de

Haia, um dos principais centros de estudo em matéria

jurídica internacional no mundo.

Embora tenha essa ampla aceitação, a denominação

de nossa disciplina sofre críticas dos vários autores que a

ela se dedicam, sendo que podemos destacar as seguintes:

Se as normas de Direito Internacional Privado

são editadas internamente por cada Estado,

não seria devido falar em “Direito

Internacional”?

Se o Direito Internacional Privado é um ramo

do Direito Público, há uma incompatibilidade entre seu caráter público e a sua

denominação voltada para o “privado”?

Há, contudo, alguns autores que contestam o seu caráter de ramo específico do Direito,

pois ele seria apenas um conjunto de normas e princípios que objetivam solucionar o conflito

de leis no espaço.

No Direito Internacional Privado prevalece o estudo das fontes internas, que são: a

Constituição Federal, a lei, a doutrina, a jurisprudência, os princípios gerais do

direito e os costumes. Também há a incidência de tratados internacionais em que nosso

país é um dos pactuantes. Vejamos brevemente essas fontes:

Constituição Federal: nossa Constituição Federal de 1988 apresenta algumas

disposições que se encaixam dentro dos objetivos do Direito Internacional Privado.

Eles são os seguintes:

1 O nome da obra de Joseph Story é “Commentaries on the Conflict of Laws”.

Escudo da Haguecademy of Internacional Law - Academia de Direito Internacional de Haia

Fonte: http://www.hagueacademy.nl/

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Constituição Federal

Artigo 5º [...]

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei

brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja

mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

[...]

Artigo 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,

desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que

qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam

registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República

Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade,

pela nacionalidade brasileira;

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos

originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano

ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do

Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que

requeiram a nacionalidade brasileira.

§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade

em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os

casos previstos nesta Constituição.

§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados,

salvo nos casos previstos nesta Constituição.

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;

III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V - da carreira diplomática;

VI - de oficial das Forças Armadas.

VII - de Ministro de Estado da Defesa.

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade

nociva ao interesse nacional;

II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em

estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o

exercício de direitos civis;

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Artigo 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Artigo 84 Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do

Congresso Nacional;

Lei: é a fonte principal do Direito Internacional Privado, sendo que em nosso país,

as principais regras estão dispostas nos artigos 7º a 17 da Lei de Introdução às

Normas do Direito Brasileiro2.

Princípios gerais do direito: são enunciados genéricos que orientam a

compreensão e aplicação das normas jurídicas, como, por exemplo, “ninguém

pode se beneficiar da própria torpeza”; “quem causa prejuízo a outrem deve

indenizá-lo”.

Doutrina: tem uma particular importância, pois “interpreta as decisões judiciais

em matéria de Direito Internacional Privado, e com base nas mesmas elabora

princípios da matéria; por outro lado, a Doutrina serve de orientação para os

tribunais, que, muito mais do que nas outras áreas, recorrem à lição dos

doutrinadores para decidir questões de Direito Internacional Privado”

(DOLINGER, 2012, p. 221).

Jurisprudência: é uma fonte de extrema importância, pois a reiteração de

interpretações dadas pelos tribunais indicam, em situações fáticas, a forma como,

em geral, determinadas questões específicas da disciplina são resolvidas. Como

exemplo, temos a seguinte Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 71 do STJ

O bacalhau importado de país signatário do GATT e isento do ICM.

Costumes: são importante fonte do Direito Internacional Privado, sendo que

eles se caracterizam pela prática reiterada de uma determinada conduta, aliado

a um elemento subjetivo, que é a convicção da obrigatoriedade dessa prática.

Tratado: é um acordo internacional que materializa os interesses e objetivos dos

entes participantes (Estados e Organizações Internacionais), buscando uma

convergência de seus interesses e garantindo o equilíbrio nas relações

internacionais.

2 A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942, passou a

receber esse nome com a modificação criada pela Lei n.º 12.376/10. Anteriormente, essa norma era chamada de Lei

de Introdução ao Código Civil.

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Parte da doutrina entende que os conflitos de normas de Direito Internacional Privado

devem ser resolvidos da mesma forma como se resolvem os conflitos espaciais entre leis civis,

comerciais, processuais etc.

Isso ocorre em razão desses conflitos possuírem mesma natureza, visto que no fundo e

na realidade, eles são conflitos entre a lei do foro e a lei estrangeira. Dessa forma, as questões

relacionadas a esses conflitos devem ser solucionados com justiça e equidade, sem prevenções

discriminatórias contra o direito estrangeiro.

Esses conflitos no espaço decorrem de dois fatores:

diversidade legislativa, ou seja, cada sistema jurídico, autônomo e soberano, dá

tratamento diferente a aspectos sociais;

existência de uma sociedade transnacional (relações entre indivíduos vinculados

a sistemas jurídicos diferentes).

Em regra, deve prevalecer o direito pátrio, sendo que a aplicação do direito estrangeiro

somente pode ocorrer quando houver expressa determinação da legislação interna.

Contudo, nos casos em que deveria ser aplicado o direito estrangeiro, essa incidência

deverá ser afastada quando se verificar que:

ela se choca com a ordem pública, a soberania ou bons costumes;

ficou caracterizada a intenção dos envolvidos de fraudar a legislação interna.

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Em nossa disciplina iremos utilizar com muita frequência a Constituição Federal e a Lei

de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Essas duas importantes normas estão disponíveis nos seguintes links:

- Constituição Federal: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

- Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm

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BATALHA, W. D. Tratado elementar de Direito Internacional Privado. v. 1. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1961.

DOLINGER, J. Direito Internacional Privado: parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2012.

KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado. trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:

Martins Fontes, 2000.

NEVES, G. B. Direito internacional público e direito internacional privado. 3. ed.

São Paulo: Atlas, 2009.

REALE, M. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

REZEK, F. Direito internacional público: curso elementar. 7. ed. São Paulo: Saraiva,

1998.

STRENGER, I. Direito Internacional Privado. 6. ed. São Paulo: LTr. , 2005.

VARELLA, M. D. Direito Internacional Público. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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