Teoria e Modelagem Regulatória no Brasil

Prof. Márcio Iorio Aranha

www.marcioaranha.com

Ref.: Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito

Regulatório. 3ªed., Londres: Laccademia Publishing, 2015.

Woodrow Wilson

“Eu tenho quase pavor em indicar um advogado para uma

agência independente, pois ele mal chega lá e já ata as

mãos da agência em tecnicalidades e, com isso, restringe

sua atuação ao ver vedações onde outros vêem autorizações

de poder.” (1916)

Domínio do Direito

O Interstate Commerce Commission (1887)

O Federal Trade Commission (1914)

O Federal Power Commission (1920)

O Securities and Exchange Commission (1934)

O Federal Communications Commission (1934)

O National Labor Relations Board (1935)

O Civil Aeronautics Board (1938)

75%

82%

58%

70%

54%

54%

66%

Percentual de

Juristas até 1969

Origem da Regulação: no princípio era o Verbo

Origem da Regulação: um pouco antes

Autopoiesis (1972 – Humberto Maturana e Francisco Varela)

OTeoria dos Sistemas Sociais

O Niklas Luhmann

O Acomplamento estrutural

O Código interno de cada sistema

social

Origem da Regulação: tradução jurídica

A regulação se dá por regras próprias ao sistema jurídico; não por

obediência a modelos externos a ele.

“A regulação é uma forma de coerência sistêmica – de resgate da ordem

– quando as contradições internas em determinado sistema social

revelam uma disfuncionalidade” (p. 23 do Manual...)

O Hermenêutica Prescritiva

Origem da Regulação: tradução jurídica

Formas significativas Tipos-ideiais

Objetivações da mente

Tempo/Espaço1 Tempo/Espaço1

Estímulo

Mediação

Transposição do Outro

em sua subjetividade

Arco

hermenêutico

Objetivos da Regulação: objetivação de direitos

Direito à Saúde

Educação universitária

(Financiamento)

Disciplina de comercialização

de órgãos e tecidos humanos

P&D em produtos de

saúde

Rede de energia elétrica confiável – Rede de banda

larga para telemedicina

Saneamento

Liquidez do sistema de saúde

suplementar

Mercado

de Direito

“How to Ingest a Tapeworm [for diet]

The traditional way of becoming infected

with a tapeworm is by eating raw meat,

being in contact with infected faeces and

other foods containing tapeworm. However,

for the purposes of dieting, methods would

include the tablet form.

Objetivos da Regulação: objetivação de direitos

Objetivos da Regulação: entronização da técnica

Estado Administrativo

O Expertise versus virtude política e republicanismo

Objetivos da Regulação: legitimidade regulatória

Bakunin, Kropotkin

Platão, Bossuet, Locke, Burke, Marx,

Waldo

Arendt, Schmitt, Kelsen

O Expertise versus virtude política e republicanismo

Objetivos da Regulação: legitimidade regulatória

O Guardiães (Platão)

O Filósofos (Bacon)

O Estrategista (Maquiavel)

O Cientistas (Comte)

O Monarcas (Bossuet, Filmer)

O Político (Burke)

O Proletariado (Marx)

O Führer (Schmitt)

O Administrador (Waldo)

O Virtude política (processo)

O Republicanismo (instituição)

Despersonalização

Objetivos da Regulação: legitimidade regulatória

Estado Regulador

Cidadão – ator de atividades de interesse público

Partilha com o Estado o interesse público

Estado Social

beneficiário Utente de serviços estatais

Estado Liberal

bourgeois Socialmente descomprometido

Estado-Polícia

Súdito

Objetivos da Regulação: iniciativa privada

Estado Subsidiário

“O Estado deve fazer por seus cidadãos somente aquilo

que eles não puderem fazer por si sós, e nada mais”

O “...O Estado não tem de construir e manter

infraestruturas rodoviárias, de energia, de

telecomunicações, de tratamento de resíduos, mas

deve assumir a responsabilidade regulativa dos

serviços públicos de interesse geral. Neste sentido

se diz que o Estado Social assume hoje a forma

moderna de Estado regulador de serviços públicos

essenciais...”

Objetivos da Regulação: responsabilidade regulativa

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª

ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2002.

O “processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade”

O “é uma força de coerência sistêmica – de resgate da ordem – quando as contradições internas em determinado sistema social revelam uma disfuncionalidade”

O Governo por políticas, via administração das leis.

O “tecnologia social de sanção aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade contratual, ordenadora, gerencial ou fomentadora.”

Objetivos da Regulação: DEFINIÇÃO

Manual de Direito Regulatório (Laccademia, 2014): p. 23 e seguintes

Objetivos da Regulação: inovação normativa

Gérando, Macarel e

Cormenin

(1820-1830)

Identidade institucional da

justiça administrativa

1849 (Tribunal de Conflitos)

Identidade de leis e

regulamentos: poder regulador

da sociedade

Hauriou, Jèze, Barthélemy

(1900)

Rígida separação entre lei e

regulamento (matéria)

Laferrière (1896)

Regulamentos executórios x de

administração pública

Duguit (1913)

Regulamentos com força de lei: os

fatos são mais fortes que as

constituições

Moreau (1902)

Regulamentos são regras impostas

por autoridade distinta

Regulação

clássica

Orientação

liberal ?

Restrita à

regulação

legal e

contratual

Burocratização excessiva

[red tape, overload, and

excessive bureaucratisation

of economic and social life]

Modelos de Regulação

Desregulação

(privatização)

Liberalização de

mercados

Desestatização

de empresas

estatais

Agências reguladoras e

contratos de duração

estendida

Regulação

como

etapa

provisória à

liberdade

de

mercado?

Mercado livre

Better Regulation ou

High Quality

Regulation

Modelos de Regulação

20

Better Regulation ou

High Quality Regulation =

rational planning tools

Obedece à

agenda da

desregulação?

More effective

regulation (red

tape agenda)

Administrative cost

reduction methods

Regulação no

Estado Regulação na

Empresa

(meta-regulação)

Auto-regulação

Less restrictive

and incentive-

based controls Regulatory

issues as risk

management

Regulatory

impact

assessments

and cost-

benefit analysis

Minimalist or

self-regulatory

controls

Responsive

regulation

(Ayres e

Braithwaite)

Modelos de Regulação

Modelos de Regulação

Geral Regional Setorial

Concorrência,

consumo, meio-

ambiente... Recursos

naturais,

telecom,

transportes,

saúde...

Regimes especiais

de tributação,

federalismo fiscal...

Autonomia do processo de tomada

de decisões regulatórias

Ambiente institucional

Procedimento Administrativo

Neutralidade do processo

administrativo

versus previsão de dependência de grupos de interesse via Congresso (public choice

theory)

Transparência, visibilidade,

obtenção de apoio social, melhoria

do conteúdo da proposta,

interação com as críticas,

oportunidade de ajuste da

proposta

Construção de propostas

regulatórias via estrutura de

reguladores, contatos perenes

com comitês científicos e

acadêmicos, servidores

motivados à defesa do interesse

público, apoio da Presidência e

Tribunais reafirmando a

competência das agências,

controle exteno e interno

Aspecto funcional do processo

administrativo decisório

Modelos de Regulação: teoria processual administrativa da

regulação

Modelos de Regulação Regulação

por agências

Regulação pelo

mercado

Regulação por

estatização

Regulação por contrato

Auto-Regulação

Regulação por

incentivos

Regulação

ordenadora e

criminalizadora

Command and

control

Sucesso ou

fracasso?

24

Teoria jurídica clássica da regulação Prof. Marcio Iorio Aranha

Teorias jurídicas da regulação

25

Richard

Stewart

• Regulação como

juridicização dos

conflitos setoriais

Otimização dos interesses dos

regulados

Cass

Sunstein

• Princípio contra-

majoritário da

regulação

• Compensar posição de

desvantagem de

grupos via enunciado

de direitos

• Consumo – meio-

ambiente – saúde do

trabalhador

Clássica • Regulação ordenadora e

criminalizadora (command

and control)

Luhmann

Habermas

Teubner

Giddens

Croley

• Direito como sistema

autopoiético

• Reflexividade

• Teoria Processual

Administrativa

Braithwaite • Regulação responsiva

(persuasão)

Gunningham • Regulação inteligente

• Community of shared

fate

Crítica • Processo de tentativa

e erro da legislação

(vide Ogus – período

Tudor – Séc. XVI)

Prof. Marcio Iorio Aranha

CORRENTES TEÓRICAS Explicações para as variações no sucesso ou fracasso da regulação

Agências Reguladoras

Comportamento

Empresarial design

estratégias

Instrumentos

coercitivos

Processo

decisório

Normas e Pressões

Sociais

Sumner: “law-ways”

cannot change

“folkways”

Crenças normativas das

pessoas de negócios

Pequenas empresas de baixa visibilidade

“pressões sociais e compromissos de administração

empresarial (...) são provavelmente mais evidentes quando

as empresas também enfrentam imposições de exigências

regulatórias”

THORNTON, Dorothy, KAGAN, Robert A., & GUNNINGHAM, Neil. (2009). When Social Norms and Pressures Are Not

Enough: Environmental Performance in the Trucking Industry. Law & Society Review 43(2): 405-435.

Fatores

econômicos

Braithwaite

Coglianese

Kagan

Scholz

Sumner

Gunningham

Prakash

Peter May

Howard-Grenville

Marcio Iorio Aranha

Trilema Regulatório

O Uma lei que contradite a essência da cultura de

negócios arrisca irrelevância;

O Uma lei que esmague os sistemas normativos que

naturalmente surgem do ambiente de negócios pode

destruir a virtude;

O Uma lei que deixe as normas de negócio dominarem

pode destruir suas próprias virtudes.

TEUBNER, G. (1986). After legal instrumentalism: Strategic models of post-regulatory

law. In G. Teubner (Ed.), Dilemmas of law in the welfare state. Berlin: Walter de Gruyter.

Marcio Iorio Aranha

Regulação Responsiva (PRESSUPOSTO)

Reference: AYRES, I., & BRAITHWAITE, J. (1992). Responsive regulation: Transcending the

deregulation debate. Oxford, UK: Oxford University Press.

Ator irracional ou incapaz

Ator racional

Ator virtuoso

INICIA AQUI

PE

RS

UA

SÃ

O

PU

NIÇ

ÃO

Como resposta à falha em gerar reforma ou reparação.

Voltar atrás, pois a alteração de conduta deve ser recompensada

Marcio Iorio Aranha

Regulação Responsiva Estratégia Regulatória

Regulação por Redes Plus-plus

Regulação por Redes Plus

Regulação por Redes

Autorregulação

INICIA AQUI

Source: BRAITHWAITE, J. (2006). Responsive Regulation and Developing Economies. World

Development Vol. 34, No. 5, pp. 884-898.

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Marcio Iorio Aranha

CASO Supervisão de Ofertas de Atacado

Controle de preços de atacado

Separação contábil, funcional e estrutural

Fiscalização ostensiva do GIESB (atores governamentais e não-governamentais)

Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado

Comportamento transparente e não-discriminatório

PE

RS

UA

SÃ

O

PU

NIÇ

ÃO

Marcio Iorio Aranha

2 anos de

pesquisas

universitárias

Base de dados (50 pesquisadores

– Universidade de

Colônia)

O porquê da regulação?

Obrigado