Por uma Teoria Fundamental da Constituio:

enfoque fenomenolgico.

Willis Santiago Guerra Filho*

A proposta aqui avanada, de que se deve reconhecer a existncia

de uma nova matria jurdica, a Teoria Fundamental da Constituio, advm de

uma srie de constataes, fenomenolgicas, dentre as quais merecem destaque

as seguintes:

1) As situaes jurdicas subjetivas que correspondem matria, da

Teoria Fundamental da Constituio, no direito objetivo, a saber, os direitos

fundamentais, apesar de sua natureza constitucional, transbordam os limites

desse campo do Direito, irradiando seus efeitos e concretizando-se em todas as

matrias jurdicas, sejam do direito pblico, sejam do direito privado, donde se

poder afirmar que a Teoria Fundamental da Constituio trata de matria que

melhor se caracterizaria como pertencente quele campo intermedirio entre o

* Professor Titular do Centro de Cincias Jurdicas e Polticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO cedido para a Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, UnB). Professor Titular de Filosofia do Centro de Cincias Humanas da Universidade Estadual do Cear (UECE - licenciado). Professor de Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), Professor de Filosofia Poltica do Curso de Mestrado em Direito do Centro Universitrio da Fundao Instituto de Ensino para Osasco (SP), e de Teoria da Cincia do Direito do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes (RJ). ). Concursado para lecionar a matria nos cursos de graduao e ps-graduao (Mestrado e Doutorado) em Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear (UFC), Especialista em Filosofia (UFC), Mestre em Direito (PUC-SP), Doutor em Cincia do Direito (Universidade de Bielefeld, Alemanha), Livre-Docente em Filosofia do Direito (UFC), Ps-Doutorado em Filosofia pelo Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro (IFCS-UFRJ).

1

Direito Pblico e o Direito Privado, que se vem denominando, recentemente, de

Direito Difuso. O prprio Direito Constitucional, para realizar aquilo que

tradicionalmente lhe mais prprio, que a organizao jurdica do Estado,

precisa pautar-se pelas determinaes dos direitos fundamentais.

2) O objeto da Teoria Fundamental da Constituio se situa,

igualmente, para alm da dicotomia entre o Direito Material e o Direito Processual,

visto que nele se situam no somente os direitos fundamentais em um sentido

estrito, como tambm as garantias fundamentais, direitos fundamentais em

sentido amplo, em geral de natureza processual, tendo por escopo a

imprescindvel tutela e efetivao dos primeiros. assim que, da perspectiva

jusfundamental, aes, princpios processuais e garantias objetivas da jurisdio

podem revelar uma dimenso subjetiva, justificando-se melhor enquanto projees

de situaes jurdicas subjetivas de direitos fundamentais.

3o) Uma outra dicotomia, agora de natureza jusfilosfica, que vem a

ser dialeticamente superada pela postulao da Teoria Fundamental da

Constituio, aquela entre Direito Natural, ou jusnaturalismo, e Direito Positivo,

ou juspositivismo, uma vez que no Direito fundamental positivam-se e se tornam

direito objetivo pautas valorativas universalizveis, com as quais se busca

fundamentar, do modo mais racional e justo possvel, o Direito.

4) Por fim, mas no menos importante ao contrrio -, merece

reconhecimento da Teoria Fundamental da Constituio por haver uma norma de

2

direito fundamental, identificada no mbito de uma teoria dos direitos

fundamentais, com caractersticas que a distinguem de normas jurdicas em geral,

decorrentes basicamente de sua natureza principiolgica. O tratamento

metodologicamente adequado dos problemas atinentes aplicao dessas

normas de direito fundamental vem resultando em uma verdadeira revoluo no

campo da hermenutica e da epistemologia jurdica e, logo, no paradigma da

cincia do direito -, em um sentido superador do formalismo ainda vigente, por

uma perspectiva processual, sim, mas no formalista, por amparada na filosofia

fenomenolgica.

Passemos ao desenvolvimento de cada uma desses pontos.

1. Os direitos humanos e os direitos fundamentais, no plano do

direito posto, positivo vm adquirindo uma configurao cada vez mais

consentnea com os ideais projetados pelas revolues polticas da modernidade,

to bem representados pela trade liberdade, igualdade e fraternidade.

Atualmente, j se pode perceber com clareza a interdependncia destes valores

fundamentais: sem a reduo de desigualdades, no h liberdade possvel para o

conjunto dos seres humanos, e sem fraternidade ou melhor, solidariedade,

para sermos mais, realistas, visto que a fraternidade s vezes no existe sequer

entre verdadeiros irmos -, sem o reconhecimento de nossa mtua dependncia,

no s como indivduos, mas como naes e espcies naturais tambm

dependemos do ambiente natural -, no atinamos para o sentido da busca de

liberdade e igualdade. Da que, como defendem MORIN & KERN,1 temos de nos 1 Terra-Ptria. 3 ed., trad.: PAULO NEVES, Porto Alegre, Sulina, 2000, p. 186, passim.

3

assumir como partcipes de uma comunidade de destino, que envolve todo o

planeta que habitamos, se aspiramos no s correo tica, mas prpria

salvao, individual e coletiva, no podendo haver uma sem a outra.

Pode-se dizer que o Direito, nessa conjuntura, h de assentar-se em

uma ordem constitucional que, em sendo aquela prpria de um Estado

Democrtico, impe deveres de solidariedade aos que compem uma comunidade

poltica, a fim de minorar os efeitos nefastos da desigualdade entre eles em

relao sua liberdade e ao respeito dignidade humana. A dignidade humana

ofendida, por exemplo, quando um sujeito tratado como objeto por outro sujeito.

A dignidade humana implica em tratar desigualmente os desiguais (isonomia

comutativa) assim como tambm implica na igualdade de todos perante a lei

(isonomia distributiva).

Considerando a ordem constitucional do tipo antes mencionado

como formada, substancialmente, por princpios, tem-se que o princpio

fundamental do Estado de Direito decorre da dignidade humana, assim como dele

decorre o princpio da legalidade. Tal princpio consubstancia uma garantia

fundamental, promovendo a certeza nas relaes jurdicas e, com isso, a paz

social. Tambm o princpio fundamental do Estado Democrtico decorre da

dignidade humana, sendo de se considerar um princpio de legitimidade. O

respeito dignidade humana requer, por fim, o respeito do ser humano enquanto

indivduo, partcipe de diversas coletividades, inclusive aquela maior, enquanto

espcie planetria, natural e social.

4

Para resolver o grande dilema que aflige os que operam com o

Direito no mbito do Estado Democrtico contemporneo, representado pela

atualidade de conflitos entre princpios constitucionais, aos quais se deve igual

obedincia, por ser a mesma a posio que ocupam na hierarquia normativa,

que se preconiza o recurso a um princpio dos princpios, que representa algo

assim como a principialidade dos princpios, enquanto sua relatividade mtua.

Trata-se do princpio da proporcionalidade,2 tal como concebido no campo jurdico

na tradio germnica, como um princpio, tambm, de relatividade

(verhltnismig), o qual determina a busca de uma soluo de compromisso, respeitando-se mais, em determinada situao, um dos princpios em conflito, e

procurando desrespeitar o mnimo ao(s) outro(s), sem jamais lhe(s) faltar

minimamente com o respeito, isto , ferindo-lhes o ncleo essencial, onde se

encontra entronizado o valor da dignidade humana, princpio fundamental e axial

do contemporneo Estado Democrtico. O princpio da proporcionalidade, embora

2 O tema do princpio da proporcionalidade vem sendo objeto de elaboraes sucessivas, que so tambm em parte coincidentes, em WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza: Imprensa Universitria da UFC, 1989, pp. 47 ss.; id., Teoria Processual da Constituio, 2a. ed., So Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2002, pp. 75 ss., 185 ss., passim; id., Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., pp. 83 ss., e em diversos artigos, publicados no Brasil e no exterior. De ltimo, WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, O princpio da proporcionalidade em Direito constitucional e em Direito privado no Brasil, in: Aspectos Controvertidos do novo Cdigo Civil. Escritos em homenagem ao Min. JOS CARLOS MOREIRA ALVES, ARRUDA ALVIM, JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA CSAR e ROBERTO ROSAS (orgs.), So Paulo: RT, 2003, pp. 583/596; Sobre o princpio da proporcionalidade, in: Dos Princpios Constitucionais. Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio, GEORGE SALOMO LEITE (org.), So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 237/253. Princpio da Proporcionalidade e Devido Processo legal, in: Interpretao Constitucional, Virglio Afonso da Silva (org.), So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 25/269; id., A Garantia Fundamental da Proporcionalidade em sua Projeo no Novo Cdigo Civil Brasileiro, in: Reflexos do novo Cdigo Civil no Direito Processual, FREDIE DIDIER JR. e RODRIGO MAZZEI (orgs.), Salvador: JusPODIUM, 2006, pp. 73/89.

5

no esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurdico,

assim como o da dignidade da pessoa humana (art. 1o., inc. III, CR), uma

exigncia inafastvel da prpria frmula poltica adotada por nosso constituinte, a

do Estado Democrtico de Direito, pois sem a sua utilizao no se concebe

como bem realizar o mandamento bsico dessa frmula, de respeito simultneo

dos interesses individuais, coletivos e pblicos, o que nos remete ao Princpio

Constitucional da Proporcionalidade.

A exata compreenso do significado do princpio da

proporcionalidade requer uma transformao do prprio modo de se conceber a

tarefa da cincia jurdica, como diversa da mera interpretao e aplicao de

normas jurdicas com a estrutura de regras.3 As regras trazem a descrio de

dada situao, formada por um fato ou uma espcie (a fattispecie a que se

referem os italianos) deles, enquanto nos princpios h uma referncia direta a

valores. Da se dizer que as regras se fundamentam nos princpios, os quais no

fundamentariam diretamente nenhuma ao, dependendo para isso da

intermediao de uma (ou mais) regra(s) concretizadora(s). Princpios, portanto,

tm um grau incomensuravelmente mais alto de generalidade (referente classe

de indivduos que a norma se aplica) e abstrao (referente espcie de fato a

que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das regras. Por isso,

tambm, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um acontecimento, ao

qual uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi infringida, e,

nesse caso, como se poderia ter evitado sua violao. J os princpios trazem

3 Nesse sentido, MANFRED STELZER, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Wien/New York: Springer, 1991, p. 22.

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nsitas determinaes de otimizao (Optimierungsgebote, na expresso de

ROBERT ALEXY),4 isto , um mandamento de que sejam cumpridos na medida

das possibilidades, fticas e jurdicas, que se oferecem concretamente - o que j

nos remete, de imediato, ao princpio da proporcionalidade, por ele ser a prpria

expresso deste mandamento e contemplar tal idia de gradao no cumprimento

de um princpio, a incluindo-se o prprio princpio da proporcionalidade, que

tambm no se pode acatar em termos definitivos, de tudo ou nada, como as

regras.

E, finalmente, enquanto o conflito de regras resulta em uma

antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito,

ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para

cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colises entre princpios resultam

apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no

desrespeito completo do outro. J na hiptese de choque entre regra e princpio,

evidente que o princpio deva prevalecer, embora a, na verdade, ele prevalece,

em determinada situao concreta, sobre o princpio em que a regra se baseia - a

rigor, portanto, no h coliso direta entre regra(s) e princpio(s).

O trao distintivo entre regras e princpios, por ltimo referido, aponta

para uma caracterstica desses, j mencionada, que de se destacar: sua

relatividade. No h princpio do qual se possa pretender seja acatado de forma

absoluta, em toda e qualquer hiptese, pois uma tal obedincia unilateral e

irrestrita a uma determinada pauta valorativa - digamos, individual - termina por 4 Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: Nomos, 1985, pp. 75 e s.

7

infringir uma outra - por exemplo, coletiva. Da se dizer que h uma necessidade

lgica e, at, axiolgica, de se postular um princpio de relatividade

(Verhltnismigkeitsprinzip), que o princpio da proporcionalidade, para que se possa respeitar normas, como os princpios, tendentes a colidir, quando se

opera concretamente com o Direito.5

A marca distintiva do pensamento jurdico contemporneo, que se

faz notar em autores como JOSEF ESSER e RONALD DWORKIN, antes do j

referido ROBERT ALEXY, repousa precisamente na nfase dada ao emprego de

princpios jurdicos, positivados no ordenamento jurdico, quer explicitamente - em

geral, na constituio -, quer atravs de normas onde se manifestam de forma

implcita, quando do tratamento dos problemas jurdicos. Com isso, d-se por

superado um resqucio de legalismo que permaneceu no positivismo normativista

de KELSEN, HART e outros, para quem as normas do direito positivo se

reduziriam ao que hoje se chama "regras" (rules, Regeln) na teoria jurdica anglo-

saxnica e germnica, isto , normas que permitem realizar uma subsuno dos

fatos por elas regulados (operative facts, Sachverhalte), imputando-lhes ou

cometendo-lhes a sano cabvel. Princpios, por sua vez, se encontram em um

nvel superior de abstrao, sendo igualmente hierarquicamente superiores,

dentro da compreenso do ordenamento jurdico como uma pirmide normativa"

(Stufenbau), e se eles no permitem uma subsuno direta de fatos, isso se d

indiretamente, colocando regras sob o seu "raio de abrangncia. Ao contrrio

5 Cf. ALEXY, ob. cit., p. 100, 143 e s., passim; WILLIS S. GUERRA FILHO, Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza: Imprensa Universitria da UFC, 1989, pp. 47, 69 e s., passim; id., Teoria Processual da Constituio, 2a. ed., So Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2002, pp. 75 ss., 185 ss. e id., Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 4a. ed., So Paulo: RCS, 2003, pp. 83 ss.

8

dessas, tambm, se verifica que os princpios podem se contradizer, sem que isso

faa qualquer um deles perder a sua validade jurdica e ser derrogado.

exatamente numa situao em que h conflito entre princpios, ou entre eles e

regras, que o princpio da proporcionalidade (em sentido estrito ou prprio) mostra

sua grande significao, pois pode ser usado como critrio para solucionar da

melhor forma o conflito, otimizando a medida em que se acata um e desatende o

outro. Esse papel lhe cai muito bem pela circunstncia peculiarssima de se tratar

de um princpio extremamente formal e, a diferena dos demais, no haver um

outro que seja o seu oposto em vigor, em um ordenamento jurdico digno desse

nome, ou seja, democraticamente legitimado.6

Para bem atinar no alcance do princpio da proporcionalidade faz-se

necessrio referir o seu contedo - e ele, diferena dos princpios que se situam

em seu mesmo nvel, de mais alta abstrao, no to-somente formal,

revelando-se plenamente apenas quando se h de decidir sobre a

constitucionalidade de alguma situao jurdica ou ato normativo, no mbito

prprio do processo constitucional. Esse seu aspecto concretizador, inclusive, j

fez com que se referisse a ele como uma proposio jurdica, qual, como ocorre

com normas que so regras, se pode subsumir fatos jurdicos diretamente. No

se confunda, porm, a proposio jurdica com a norma de que ela a

representao, como j KELSEN, na segunda (e definitiva) edio de sua Teoria

Pura do Direito, registrara, reservando para a proposio um lugar no campo das

6 Sobre a funo legitimadora do princpio da proporcionalidade cf. RICARDO LOBO TORRES, A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade, in: Id. (org.), A Legitimao dos Direitos Humanos, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 397 ss., esp. pp. 432 ss.

9

idias, da cincia, e para a norma um lugar no campo da ao, da poltica,

enquanto sentido de um ato de vontade conformadora de outra(s), por associada a

uma sano.

O princpio da proporcionalidade, entendido como um mandamento de

otimizao do respeito mximo a todo direito fundamental, em situao de conflito

com outro(s), na medida do jurdico e faticamente possvel, tem um contedo que,

na doutrina e jurisprudncia alems,7 repartido em trs princpios ou

proposies parciais (Teilgrundstze): princpio da proporcionalidade em

sentido estrito ou mxima do sopesamento (Abwgungsgebot), princpio da

adequao e princpio da exigibilidade ou mxima do meio mais suave (Gebot

des mildesten Mittels).

O princpio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se

estabelea uma correspondncia entre o fim a ser alcanado por uma disposio

normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possvel. Isso

significa, acima de tudo, que no se fira o contedo essencial (Wesensgehalt)

de direito fundamental, com o desrespeito intolervel da dignidade humana, bem

como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de

7 Cf. BVerfGE 23, 133 (= Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 23, p. 133). Em deciso anterior, o Verhltnissmigkeitsprinzip j fora apresentado como resultante "no fundo, da essncia dos prprios direitos fundamentais", acrescentando, de forma assimilvel referida formulao clssica de SVAREZ, que se teria a uma "expresso do anseio geral de liberdade dos cidados frente ao Estado, em face do poder pblico, que s pode vir a ser limitada se isso for exigido para proteo de interesses pblicos. BVerfGE 19, 348/349.Uma reconstruo detalhada do caminho percorrido na doutrina pelo princpio ora estudado encontra-se na monografia de LOTHAR HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismigkeit, Gttingen:Tese, 1981.

10

pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposio

normativa em apreo, as vantagens que traz para interesses de outra ordem

superam aquelas desvantagens.

Os demais subprincpios, como se pode denominar as proposies

normativas derivadas do princpio da proporcionalidade (em sentido amplo), so

ditos da adequao e da exigibilidade ou indispensabilidade (Erforderlichkeit). O

primeiro determina que, dentro do faticamente possvel, se preste o meio

escolhido para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, adequado. Alm

disso, pelo segundo, esse meio deve se mostrar exigvel, o que significa no

haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.

Dessa circunstncia, de ter seu contedo formado por subprincpios,

passvel de subsumirem fato e questes jurdicas, no se pode, contudo, vir a

considerar o princpio da proporcionalidade mera regra, ao invs de verdadeiro

princpio, como recentemente se afirmou entre ns,8 pois no poderia ser uma

regra o princpio que a prpria expresso da peculiaridade maior deste ltimo

tipo de norma em relao primeira, o tipo mais comum de normas jurdicas,

peculiaridade esta que RONALD DWORKIN refere como a dimenso de peso

(dimension of weight) dos princpios,9 e ALEXY como a ponderao

8 Cf. VIRGLIO AFONSO DA SILVA, O Proporcional e o Razovel, in: Revista dos Tribunais, vol. 798, 2002, p. 26. Irretorquvel, por outro lado, neste trabalho, a distino entre os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, a qual constitui seu objeto central.9 Cf. Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1978, p. 26 ss.

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(Abwgung) justamente o que se contrape subsuno nas regras.10 E

tambm, pragmaticamente, caso a norma que consagra o princpio da

proporcionalidade no fosse verdadeiramente um princpio, mas sim uma regra,

no poderamos consider-la inerente ao regime e princpios adotados na

Constituio brasileira de 1988, deduzindo-a do sistema constitucional vigente

aqui, como em vrias outras naes, da idia de Estado democrtico de Direito,

posto que no h regra jurdica que seja implcita, mas to-somente os direitos (e

garantias) fundamentais, consagrados em princpios igualmente fundamentais

ou, mesmo, fundantes , a exemplo deste princpio de proporcionalidade, objeto

da presente exposio.

Quanto a saber donde se deriva o princpio da proporcionalidade, se

do princpio estruturante do Estado de Direito, ou daquele da dignidade da pessoa

humana, que se vincula ao outro princpio estruturante de nossa ordem

10 O fato de ALEXY, na famosa pgina 100 da edio original da Theorie der Grundrechte, com apoio o professor de Direito Constitucional na Universidade de Heidelberg, HAVERKATE, referir possibilidade dos subprincpios da proporcionalidade permitirem, tal como regras jurdicas, a subsuno, no implica, ipso facto, como pretende VIRGLIO AFONSO DA SILVA, loc. ult. cit., ser o princpio da proporcionalidade uma regra, pois o contedo de uma regra a descrio (e previso) de um fato, acompanhada da prescrio de sua conseqncia jurdica, e no outra regra. Tambm, pelo princpio lgico da navalha de OCKHAM, pelo qual no se deve multiplicar desnecessariamente os termos, sem que haja entes diversos a serem nomeados por eles, tambm no pensamos que deixe de haver sinonmia entre o princpio da proporcionalidade em sentido estrito e a proibio de excesso de ao, por implicar o princpio tambm em uma proibio de (excesso) de omisso (Untermaverbot). Em apoio de nossos posicionamentos veio, recentemente, FRANCISCO FERNANDES DE ARAJO, em Princpio da Proporcionalidade: significado e aplicao prtica, Campinas: Copola, 2002. Vale ainda registrar que no acatamos o posicionamento de ALEXY na obra mencionada a incio desta nota, quando no fixa um limite para a restrio dos direitos fundamentais, ao se realizar a ponderao, em situao de coliso entre eles, bastando que dessa restrio decorra benefcio ao(s) outro(s) direito(s) conflitante(s). Nossa posio vai no sentido de que em hiptese alguma a restrio pode chegar ao ponto de fulminar o ncleo essencial intangvel de qualquer direito fundamental, abolindo o respeito dignidade humana.V. tb. infra, texto referente nota 12.

12

constitucional e, logo, de toda a ordem jurdica - , que o Princpio Democrtico,

adotamos o posicionamento que vincula o princpio da proporcionalidade

Clusula do Devido Processo Legal (Constituio da Repblica Federativa do

Brasil, art. 5., inc. LIV), com o que se evita este falso dilema, pois para se ter um

Estado de Direito com respeito dignidade humana, isto , que seja tambm

democrtico, pressupe-se uma compatibilizao de legalidade (Estado de Direito)

com legitimidade (Democracia), obtida, em ltima instncia, pela aplicao, no

mbito de processos judiciais, administrativos e outros, precisamente, do princpio

da proporcionalidade. certo que a idia subjacente "proporcionalidade",

Verhltnissmigkeit, noo dotada atualmente de um sentido tcnico no direito

pblico e teoria do direito germnicos, ou seja, a de uma limitao do poder estatal

em benefcio da garantia de integridade fsica e moral dos que lhe esto sub-

rogados, confunde-se em sua origem, como fcil perceber com o nascimento do

moderno Estado de direito, respaldado em uma constituio, em um documento

formalizador do propsito de se manter o equilbrio entre os diversos poderes que

formam o Estado e o respeito mtuo entre este e aqueles indivduos a ele

submetidos, a quem so reconhecidos certos direitos fundamentais inalienveis.11

A questo que assim se coloca, de como melhor fundamentar a

inscrio de um princpio de proporcionalidade no plano constitucional, se,

deduzindo-o da opo por um Estado de Direito ou ento, dos prprios direitos

fundamentais, inerentes a este Estado, enquanto Estado Democrtico de Direito,

assume relevncia mais doutrinria, j que na prtica, como evidencia reiterada

11 Da se referir ao princpio PAULO BONAVIDES como antiqssimo. Cf. Curso de Direito Constitucional, 5. Ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 362.

13

jurisprudncia do Tribunal Constitucional, na Alemanha, no resta dvida quanto

sua insero na "base" do ordenamento jurdico, como se pode referir de maneira

figurada constituio. Alm disso, nosso princpio aparece relacionado quele

que se pode considerar o problema maior a ser resolvido com a adoo de um

regime constitucional pelo Estado, nomeadamente, o do relacionamento entre ele,

a comunidade a ele submetida e os indivduos que a compem, a ser regulado de

forma eqitativamente vantajosa para todas as partes.12 Para que o Estado, em

sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais

fundamentais, se faz necessrio no s a existncia de normas para pautar essa

atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode

derrogar (Estado de Direito), como tambm h de se reconhecer e lanar mo de

um princpio regulativo para se ponderar at que ponto se vai dar preferncia ao

todo ou s partes (Princpio da Proporcionalidade), o que tambm no pode ir

alm de um certo limite, para no retirar o mnimo necessrio a uma existncia

humana digna de ser chamada assim.13

12 Tal problema se mostrar vinculado ao conceito essencial de direito fornecido na abordagem fenomenolgica proposta por LLAMBAS E AZEVEDO, referida infra, n. 4, in fine.13 Na constituio alem, tendo em vista esse fato, consagra o art. 19, 2a parte, o princpio segundo o qual os direitos fundamentais jamais devem ser ofendidos em sua essncia (Wesensgehaltsgarantie). Exatamente dessa norma que autores como LERCHE e DRIG deduzem, a contrario sensu, a consagrao do princpio da proporcionalidade pelo direito constitucional, pois ela implica na aceitao de ofensa a direito fundamental "at um certo ponto", donde a necessidade de um princpio para estabelecer o limite que no se deve ultrapassar. Cf. BVerfGE 34, 238; DRIG, em Der Grundsatz von der Menschenwrde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1, Abs. I, in Verbindung mit Art. 19. Abs. II, des Grundgesetzes, in: Archiv fr ffentliches Recht, n. 81, 1956, pp. 117 ss., PETER LERCHE, berma- und Verfassungsrecht Zur Bindung des Gesetzqebers an die Grundstze der Verhltnissmigkeit und Erforderlichkeit, Heidelberg: Mller, 1961.

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Essas consideraes permitem concluir claramente pela existncia

de um contedo intangvel dos direitos fundamentais, que no pode ceder sob

forma alguma. Esse ncleo vem a ser o denominado mnimo existencial, ou seja,

aquele conjunto de situaes que caracterizam o ponto limite a partir do qual no

se pode avanar sem ofender a dignidade do homem, sem reduz-lo a meio.

A dignidade da pessoa humana, por conseguinte, presta-se ao

mesmo tempo para limitar direitos fundamentais na medida em que buscando

sua maior efetivao que, no caso concreto, um princpio que os veicule pode ter

sua aplicao restringida em favor de outro , como tambm para coibir restries

excessivas,14 por meio da configurao do mnimo existencial.

2. mudana de funo das constituies e do prprio Estado, que

afinal de contas por elas instaurado, na poca contempornea, resultante da

forma como historicamente se desenvolveram as sociedades em que aparecem,

correspondem tambm, como no podia deixar de ser, modificaes radicais no

plano jurdico. As normas jurdicas que passam a ser necessrias no possuem

mais o mesmo carter condicional de antes, com um sentido retrospectivo, quando

destinavam-se basicamente a estabelecer uma certa conduta, de acordo com um

padro, em geral fixado antes essas normas e no, a partir delas, propriamente. A

isso era acrescentado o sancionamento, em princpio negativo i.e., uma

conseqncia desagradvel a ser inflingido pelo Estado, na hiptese de haver

um descumprimento da prescrio normativa. A regulao que no presente

14 Nesse sentido, INGO SARLET menciona a dupla funo da dignidade da pessoa humana, em Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 119 -120.

15

requisitada ao Direito assume um carter finalstico, e um sentido prospectivo,

pois, para enfrentar a imprevisibilidade das situaes a serem reguladas ao que

no se presta o esquema simples de subsuno de fatos a uma previso legal

abstrata anterior, precisa-se de normas que determinem objetivos a serem

alcanados futuramente, sob as circunstncias que ento se apresentem.

Em vista disto, tem-se salientado bastante ultimamente a distino

entre normas jurdicas que so formuladas como regras e aquelas que assumem a

forma de um princpio. As primeiras possuem a estrutura lgica que

tradicionalmente se atribui s normas do Direito, com a descrio (ou tipificao)

de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificao prescritiva, amparada em

uma sano (ou na ausncia dela, no caso da qualificao como fato permitido).

J os princpios fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de um

modo geral estabelecidos na constituio, no se reportam a um fato especfico,

que se possa precisar com facilidade a ocorrncia, extraindo a conseqncia

prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma

opo pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na

apreciao jurdica de uma infinidade de fatos e situaes possveis, juntamente

com outras tantas opes dessas, outros princpios igualmente adotados, que em

determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando j no

so mesmo, in abstracto, antinmicos entre si.

Os princpios jurdicos fundamentais, dotados tambm de dimenso

tica e poltica, apontam a direo que se deve seguir para tratar de qualquer

16

ocorrncia de acordo com o Direito em vigor, caso ele no contenha uma regra

que a refira ou que a discipline suficientemente. A aplicao desses princpios,

contudo, envolve um esforo muito maior do que a aplicao de regras, onde uma

vez verificada a identidade do fato ocorrido com aquele previsto por alguma delas,

no resta mais o que fazer, para se saber o tratamento que lhe dispensado pelo

direito. J para aplicar as regras, preciso haver um procedimento, para que se

comprove a ocorrncia dos fatos sob os quais elas havero de incidir. A

necessidade de se ter um procedimento tornar-se ainda mais aguda quando se

trata da aplicao de princpios, pois a a discusso gira menos em torno de fatos

do que de valores, o que requer um cuidado muito maior para se chegar a uma

deciso fundamentada objetivamente.

Em sendo assim, de se esperar que, na medida em que aumenta a

freqncia com que se recorre a princpios para soluo de problemas jurdicos,

cresce tambm a importncia daquele ramo do direito ocupado em disciplinar os

procedimentos, sem os quais no se chega a um resultado aceitvel, ao utilizar

um meio to pouco preciso e vago de ordenao da conduta, como so os

princpios. Isso significa tambm que a determinao do que conforme ao Direito

passa a depender cada vez mais da situao concreta em que aparece esse

problema, o que beneficia formas de pensamento pragmticas, voltadas para

orientar a ao daqueles envolvidos na tomada de uma deciso. Procedimentos

so sries de atos ordenados com a finalidade de propiciar a soluo de questes

cuja dificuldade e/ou importncia requer uma extenso do lapso temporal, para

que se considerem aspectos e implicaes possveis. Dentre os procedimentos

17

regulados pelo Direito, podem-se destacar aqueles que envolvem a participao e

a influncia de vrios sujeitos na formao do ato final decisrio, reservando-lhes

a denominao tcnica de processo.

3. De uma perspectiva estrutural, partindo daquela distino, j

corriqueira, entre normas jurdicas que so regras daquelas que so princpios,

distino essa elaborada em sede de teoria do direito a partir de trabalhos de

autores contemporneos como KARL LARENZ, JOSEF ESSER, RONALD

DWORKIN e ROBERT ALEXY, pode-se, ento, afirmar, que normas

substancialmente constitucionais tm a estrutura de princpios, com a qual se

consagra, explcita ou implicitamente, valores, no plano positivo do direito,

conferindo-lhes, assim, natureza dentica diferenciada daquela que possuem

enquanto determinaes absolutas, como o so, em uma ordem tica, religiosa ou

ideolgica qualquer, os valores. Assim, no modelo mais sofisticado de figurao

da ordem jurdica, proposto por ALEXY em sua Teoria dos Direitos

Fundamentais, distingui-se trs nveis, a saber, o dos princpios, o das regras e o

dos procedimentos. neste ltimo nvel em que os interesses e bens da vida,

traduzidos em valores, vm a ser consagrados positivamente enquanto princpios,

e qualificadores, ainda que em graus diversos de generalidade e abstrao, dos

fatos previstos normativamente pelas regras, resultam vertidos em novas normas,

aptas a incidirem em determinadas situaes concretas, conformando-as

juridicamente.

18

Assim sendo, considerando serem os direitos fundamentais o

contedo essencial de uma Constituio como, a exemplo da que temos

atualmente, as que se apresentam para fundar um Estado Democrtico de Direito,

contedo este ao qual se agrega a condizente organizao institucional do Estado

e da sociedade civil, para que se tenha, tudo somado, a Constituio em sentido

substancial, ento tem-se que as garantias constitucionais integrariam a

Constituio em sentido processual. So essas garantias tanto aquelas ditas

garantias fundamentais, por garantirem direitos igualmente fundamentais, seja do

ponto de vista formal, seja daquele substancial, como tambm as chamadas

garantias institucionais, aquelas denominadas na doutrina alem, em uma

terminologia que remonta a CARL SCHMITT, Einrichtungsgarantien, as de

ordem pblica (institutionelle Garantien), e as garantias de instituies

(Institutsgarantien), da ordem privada, a exemplo da famlia, do ensino, da

imprensa etc.

Nossa compreenso do quanto o Estado Democrtico de Direito

depende de procedimentos, no s legislativos e eleitorais, mas especialmente

aqueles judiciais, para que se d sua realizao, aumenta na medida em que

precisemos melhor o contedo dessa frmula poltica.

Historicamente, poder-se-ia localizar o seu surgimento nas

sociedades europias recm-sadas da catstrofe da II Guerra Mundial, que

representou a falncia tanto do modelo liberal de Estado de Direito, como tambm

das frmulas polticas autoritrias que se apresentaram como alternativa. Se em

19

um primeiro momento observou-se um prestgio de um modelo social e, mesmo,

socialista de Estado, a frmula do Estado Democrtico se firma a partir de uma

revalorizao dos clssicos direitos individuais de liberdade, que se entende no

poderem jamais ser demasiadamente sacrificados, em nome da realizao de

direitos sociais. O Estado Democrtico de Direito, ento, representa uma forma de

superao dialtica da anttese entre os modelos liberal e social ou socialista de

Estado. Nessa perspectiva, tem-se a influente obra de ELAZ DAZ, Estado de

Derecho y sociedad democrtica, bem como a monografia, bem anterior, j

clssica na literatura poltica e constitucional em nosso Pas, de Mestre PAULO

BONAVIDES, Do Estado Liberal ao Estado Social.

Em sendo assim, tem-se o compromisso bsico do Estado

Democrtico de Direito na harmonizao de interesses que se situam em trs

esferas fundamentais: a esfera pblica, ocupada pelo Estado, a esfera privada, em

que se situa o indivduo, e um segmento intermedirio, a esfera coletiva, em que

se tem os interesses de indivduos enquanto membros de determinados grupos,

formados para a consecuo de objetivos econmicos, polticos, culturais ou

outros.

H quem veja na projeo atual desses grupos, no campo poltico e

social, como um dos traos caractersticos da ps-modernidade, quando ento as

aes mais significativas se deveriam a esses novos sujeitos coletivos, e no a

sujeitos individuais ou queles integrados na organizao poltica estatal.

Indubitavelmente, o problema bsico a ser solucionado por qualquer constituio

20

poltica contempornea no pode mais ser captado em toda sua extenso por

aquela formulao clssica, onde se tinha um problema de delimitao do poder

estatal frente ao cidado individualmente considerado. Hoje entidades coletivas

demandam igualmente um disciplinamento de sua atividade poltica e econmica,

de modo a que possam satisfazer o interesse coletivo que as anima,

compatibilizando-o com interesses de natureza individual e pblica, com base em

um princpio de proporcionalidade, que se procurou indicar aqui propriedades

tericas - e prticas capazes de torna-lo uma espcie de ponto de Arquimedes

para alavancar o Estado Democrtico de Direito. Nos estudos que realizamos

anteriormente, evidenciou-se, por exemplo, que aquele princpio pode ser

considerado algo assim como o princpio dos princpios, de husserliana memria,

uma vez que a ele, em ltima instncia, que se recorre para resolver, em casos

difceis (hard cases), o conflito entre diversos valores e interesses, expressos em

outros princpios fundamentais da ordem jurdica. Isso porque o princpio da

proporcionalidade capaz de dar um salto hierrquico (hierarchical loop), ao

ser extrado do ponto mais alto da pirmide normativa para ir at a sua base,

onde se verificam os conflitos concretos, validando as normas individuais ali

produzidas, na forma de decises administrativas, judiciais etc. Essa forma de

validao tpica, permitindo atribuir um significado diferente a um mesmo

conjunto de normas, a depender da situao a que so aplicadas. esse o tipo de

validao requerida nas sociedades hipercomplexas da ps-modernidade ou, se

preferirmos, para evitar o desgaste desse significante, o ps-moderno, podemos

falar em sociedades hipermodernas, ou em uma s sociedade hipermoderna, a

sociedade mundial, a sociedade da comunicao em rede. Nela se misturam

21

criao (legislao) e aplicao (jurisdio e administrao) do Direito, tornando a

linearidade do esquema de validao kelseneano pela referncia estrutura

hierarquicamente escalonada do ordenamento jurdico em circularidade, com o

embricamento de diversas hierarquias normativas, as tangled hierarchies da

teoria sistmica. Concretamente, isso significa que assim como uma norma ao ser

aplicada mostra-se vlida pela remisso a princpios superiores, esculpidos na

Constituio, esses princpios validam-se por serem referidos na aplicao

daquelas normas. o princpio da proporcionalidade, portanto, que permite

realizar o que os norte-americanos chamam balancing de interesses e bens. A

mesma idia de sopesamento, ponderao, expressa pela Abwgung dos

alemes. E isso porque, para solucionar as colises entre interesses diversos de

certas coletividades entre si e com interesses individuais ou estatais, to variadas

e imprevisveis em sua ocorrncia, no h como se amparar em uma

regulamentao prvia exaustiva, donde a dependncia incontornvel de

procedimentos para fazer incidir o princpio da proporcionalidade, regulando o

conflito de princpios, para atingir, assim, as solues esperadas.

Compreende-se, ento, como o centro de decises politicamente

relevantes, no Estado Democrtico contemporneo, sofre um sensvel

deslocamento do Legislativo e Executivo em direo ao Judicirio. O processo

judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas aes,

especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimenso constitucional -

ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno etc. - torna-se um

instrumento privilegiado de participao poltica e exerccio permanente da

22

cidadania, com vista necessria transformao social emancipatria. A Teoria

Fundamental da Constituio aqui proposta levanta a pretenso de servir como

instrumento cognitivo para essa transformao, enquanto Teoria jurdica emanada

do Direito Constitucional do Estado Democrtico que, enquanto fundamental, de

todo o Direito, desde que adequado a esta frmula poltica de vigncia

insupervel: donde ser fundamental, ao invs de geral, pois se, por um lado,

uma teoria ou geral ou no teoria propriamente, de outro lado, no possvel

uma teoria do Direito em geral, de todo e qualquer um.

4. A constituio vista por PETER HBERLE, em estudo j

clssico, como processo, aberto para a participao pluralstica dos

representantes das mais diversas interpretaes. A concepo da ordem

constitucional como um processo, no qual se inserem os defensores de

interpretaes diversas no momento de concretiz-la, e no como ordem j

estabelecida, vem se mostrando como uma nova orientao em filosofia do direito,

mais consentnea com o modo atual de se conceber o prprio conhecimento, de

bases cientficas. que estas bases foram abaladas e substitudas pelas

revolues que superaram na matemtica e na fsica o modo tradicional de

figurao do espao, remontando geometria euclidiana, refinada pela analtica

cartesiana e corroborada pelos resultados obtidos de sua aplicao no estudo da

natureza, desde COPRNICO at culminar em NEWTON, passando por

GALILEU, o que suscitou a conhecida formulao de THOMAS KUHN, sobre a

substituio de paradigmas cientficos.

23

Aqui, vem referida uma noo de importncia capital na

epistemologia contempornea: aquela de paradigma, cunhada por THOMAS S.

KUHN, em sua obra A Estrutura das Revolues Cientficas, de 1962. O

paradigma de uma cincia pode ser definido, primeiramente, como o conjunto de

valores expressos em regras, tcita ou explicitamente acordadas entre os

membros da comunidade cientfica, para serem seguidas por aqueles que

esperam ver os resultados de suas pesquisas - e eles prprios - levados em conta

por essa comunidade, como contribuio ao desenvolvimento cientfico. Alm

disso, integra o paradigma uma determinada concepo geral sobre a natureza

dos fenmenos estudados por dada cincia, bem como sobre os mtodos e

conceitos mais adequados para estud-los - em suma: uma teoria cientfica

aplicada com sucesso, paradigmaticamente. Por essa caracterizao, percebe-se

a conotao normativa que tem a noo de paradigma, donde se explica o fato,

apontado por KUHN, de que os paradigmas, tal como outras ordens normativas,

entrem em crise, rompam-se por meio de revolues, quando no se consegue,

a partir deles, explicar certas anomalias, o que ocasiona sua substituio por

algum outro. O exemplo tpico o da substituio, na fsica, no paradigma

mecanicista de COPRNICO, GALILEU, GIORDANO BRUNO, NEWTON etc., por

aquele relativista de ALBERT EINSTEIN, MAX PLANCK, NIELS BOHR, WERNER

HEISENBERG etc.

Da ter EDMUND HUSSERL, de sua perspectiva fenomenolgica,

alertado para o carter restritivo do conhecimento obtido pelo formalismo

cientfico, apesar de sua indubitvel eficcia, consubstanciando-se em ameaa ao

24

mundo comum da vida (Lebenswelt), assim como BACHELARD, ao mesmo

tempo em que, refletindo sobre a nova cientificidade oriunda dos avanos da fsica

relativstica e quntica, apontava o seu carter aproximativo, em um processo

inesgotvel de acercamento das descobertas, alertando, tambm, para a

necessidade de se complementar os rigores do mtodo cientfico com a liberdade

criativa da imaginao potica. essa nova cincia, processual e, por isso

tambm, aberta, que se nos afigura homloga concepo aqui esposada, sobre

a importncia de se reconhecer um sentido tambm processual constituio,

para que assim ela se preste, cada vez mais, a ser o fundamento adequado, por

dinmico ao invs de esttico, para uma ordem jurdica que se faz e refaz a cada

dia, com a possibilidade de ir-se aperfeioando enquanto instrumento de incluso

dos que a ela se sujeitam, permanecendo sujeitos dotados da dignidade de seres

auto-conscientes.

de todo conveniente o emprego de novas categorias em estudos

que levam em conta a complexidade da realidade estudada, considerando que a

mesma no existe para ns independentemente de nossa observao dela. S

assim poderemos, igualmente, enfrentar melhor as questes ticas e jurdicas com

que nos defrontamos em um mundo que a cincia vem, ao mesmo tempo,

revelando e tornando mais complexo. Isso quer dizer, em termos sucintos, que se

postula dever ser este um instrumento de promoo do aperfeioamento

democrtico do poder e do saber. H, portanto, desta perspectiva aqui defendida,

uma epistemologia que favorece a adoo de valores mais condizentes com o

pluralismo democrtico, frmula poltica mais respeitosa dignidade dos seres

25

humanos, tendo tal epistemologia sua adoo favorecida, no campo jurdico, por

uma concepo terico-fundamental da constituio e, logo, tambm do Direito

que nela se baseia -, assim como o desenvolvimento deste Direito fomentado

por semelhante teoria de cincia jurdica.

Em seu ltimo grande esforo filosfico, dedicado ao estudo do que

denominou Crise das Cincias - ou da prpria Humanidade europias,

HUSSERL enfatiza o papel do mundo da vida (Lebenswelt), enquanto conceito

que se tem do mundo antes dele se tornar um campo de investigao da cincia

moderna. a esse conceito que, ao final de sua longa e profcua trajetria de

pensamento, Husserl vai recorrer para nos dar acesso ao campo mais prprio da

filosofia, a saber, a subjetividade transcendental, onde se assentam as condies

de validao de todo conhecimento, inclusive aquele de ordem matemtica, lgica

e, em geral, cientfica. Isso no deixa de ser desconcertante, porque esta

Lebenswelt o campo em que predominam as opinies comumente

compartilhadas, a doxa, e, logo, o campo propcio ao desenvolvimento de saberes

de corte dogmtico. certo que nunca houve da parte de HUSSERL uma postura

depreciativa quanto ao que, no 26 das Ideen (Idias para uma Fenomenologia

Pura e uma Filosofia Fenomenolgica), denomina de cincias da atitude

dogmtica, assim considerando a todas as cincias, por se entregarem, sem

maiores consideraes crticas ou epistemolgicas, investigao de seu objeto,

enquanto atitude especificamente filosfica caberia a investigao dos

pressupostos, validade e condies de possibilidade do conhecimento produzido

despreocupadamente pelas cincias do primeiro tipo, as cincias tout court.

26

Da se poder afirmar que no teria mudado, com o passar do tempo,

o sentido do projeto fundacionista original da filosofia husserliana, enquanto

filosofia que no apenas se d os prprios fundamentos, como tambm permite

que se fundamente todas as cincias positivas, assim consideradas, sobretudo,

aquelas naturais. Tal projeto inseparvel do intuicionismo adotado por

HUSSERL, j em seus primrdios como matemtico, sob a influncia de seu

professor, WEIERSTRASS, e de LEJ BROUWER, sendo direcionado

exclusivamente aos conceitos das cincias, exposto nos estudos de filosofia da

aritmtica e de lgica, tanto nas Investigaes Lgicas como em Ideen,

especialmente no terceiro livro (Ideen III, in Husserliana, vol. V). O referido

projeto se desdobra em duas etapas, sendo a primeira negativa, de crtica ao

simbolismo e transformao alienante das cincias em mera tcnica, e a

segunda, positiva, por voltada clarificao dos conceitos dessas cincias, a fim

de fundament-las devidamente, sendo essa a tarefa a ser cumprida por

HUSSERL com o recurso ao conceito de Lebenswelt, na dcada de 1930. Aqui

vale recordar a doutrina husserliana do conceito, elaborada desde o perodo da

filosofia da aritmtica, sob a influncia de seu mestre em filosofia, FRANZ

BRENTANO.

E se isso assim no campo das cincias naturais, mais grave ainda

nos parece a situao no campo dos estudos jurdicos, onde nem sequer se

costuma levantar a pretenso de fazer um trabalho cientfico, ostentando os

profissionais dessa rea, com um certo orgulho, a etiqueta de operadores

jurdicos, sem se dar conta do modo objetivante como concebem o Direito, tal

27

como se fora uma mquina com a qual se opera, quando, se assim o fora, seriam

eles as peas dessa engrenagem produtora de um pseudo-saber, de carter

disciplinador.

Para HUSSERL, no h nessa produo de saber contedo cognitivo

algum, pois conhecimento, para ele, evidncia, verdade, criadas a partir da

intuio, inteira e completamente entendida, o que se perde ao ser rompido o elo

com o domnio dos objetos sobre o qual deveramos ser informados. Com isso,

no se pergunta como as mltiplas validades pr-lgicas esto fundadas e so

fundamentadas em relao s verdades lgico-tericas. O real primeiro a

intuio subjetiva e relativa da vida pr-cientfica a doxa, que tida assim, como

enganosa, para a vida cientfica, mas no para aquela pr-cientfica, em que um

bom campo de verificao, donde se dever valorizar o direito originrio dessas

evidncias, antes desprezadas. Da, pode-se buscar a conexo essencial entre as

cincias (naturais) e o mundo pr-cientfico, com suas evidncias originrias,

quando tambm aquelas cincias so formaes humanas, que habitam em

unidade concreta no mundo da vida. Disso decorre a necessidade das cincias e

da lgica perderem sua autonomia, ao serem reconduzidas a esta Lebenswelt,

reportando a episteme doxa e subjetividade transcendental, onde se pode

captar as estruturas desse nosso mundo, determinveis pelo fenomenlogo, uma

vez determinada as condies de possibilidade do conhecimento donde a

transcendentalidade do sujeito.

O que aventamos, ento, especificamente, com a presente proposta,

de estudo crtico do Direito, que se examine mais detidamente a projeo, no

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mbito da cincia dogmtico-jurdico, especialmente naquele modelo, ainda

predominante, de corte positivista e formalista, da crtica intuicionista feita pelo

ltimo HUSSERL ao modo como se lhe apresentava o quadro das cincias e da

cultura ocidentais, no perodo de entreguerras, do sculo XX, sendo neste mesmo

perodo em que se digladiavam diferentes concepes do direito e da cincia

adequada a seu estudo, tendo como epicentro a proposta de Hans Kelsen.

assim que PAUL AMSELEK, em Mthode phnomnologique et Thorie du Droit

(1964), propugnar explicitamente ser KELSEN e sua Teoria Pura de se

considerar um precursor da fenomenologia jurdica, o que ser repelido pelo

prprio KELSEN, em longa resenha crtica da obra.15

Algo semelhante ocorre em contribuies sul-americanas, como

aquelas dos argentinos CARLOS COSSIO e integrantes de sua escola, da Teoria

Egolgica do Direito, ou, mesmo, curiosamente, no pensamento daquele que seria

seu opositor, poltico e cientfico, fundador da importante Escola Analtica

Argentina, AMBRSIO GIOJA. No Brasil, algo semelhante se verifica, com a

recepo da fenomenologia pelo culturalismo de MIGUEL REALE, em So Paulo,

e tambm pelo logicismo semitico de LOURIVAL VILANOVA, em Recife, bem

como pelo egologismo de MACHADO NETO, na Bahia. Mais recentemente, de

se mencionar contribuies fenomenolgicas para o estudo do direito feitas por

AQUILES CRTES GUIMARES, do Rio de Janeiro. J o uruguaio JUAN

LLAMBAS DE AZEVEDO, com seu opsculo Eidtica y Aportica del Derecho, de

1940, realizou esforo dotado de originalidade, donde ter sido brindado com justa

15 Cf. KELSEN, Una teoria fenomenologica del diritto, Npoles: E.S.I., 1990.

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divulgao de seu trabalho, j em 1948, no volume Latin-American Legal

Philopophy, publicado em Harvard. LLAMBAS procura captar a essncia (eidos)

do direito no modo como ele se d no direito objetivo e coletivo, havendo, segundo

ele, aquele direito que se d objetiva e solitariamente, em sua singularidade, como

preferimos referir a esse fundamental e ainda pouco explorado aspecto do

fenmeno jurdico. A definio essencial do direito como objeto coletivo, a que

chega a investigao de LLAMBAS, a seguinte: Sistema bilateral e retributivo

de disposies posta pelo homem para regular a conduta social de um crculo de

pessoas e como meio de realizar os valores da comunidade. Como objeto

solitrio, o tema da investigao eidtica o que nos afeta individual e

pessoalmente como sendo direito, concentrando-se o autor no estudo do que

denomina disposio jurdica, entendida como conceito superador daquela

conhecida dicotomia kelseniana entre norma jurdica (Rechtsnorm) e proposio

normativa (Rechtssatz). Conjugando os dois aspectos fundamentais do direito,

nosso A. vai iniciar a parte de sua obra dedicada aportica, enquanto

investigao de problemas apresentados pelo direito positivo, tido como mediao

entre os valores da comunidade e a conduta humana, com a seguinte definio:

O direito um sistema de disposies a servio dos valores da comunidade,

postulando uma relao de meio e fim entre direito e valores, que entendemos

deva ser buscada tendo como diretriz um princpio de proporcionalidade. Tal

relao, contudo, encarada por LLAMBAS como um problema, e do tipo

aportico, ou seja, sem sada, bastando que se considere ser a justia um

desses valores, com toda a variedade de concepes que h a respeito, para que

se perceba o que ele denomina aporia de justificao. O A. conclui

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descortinando um complexo de aporias, por trs do que se abre um mundo de

princpios, de valores, uma pluralidade de valores individuais e comunitrios,

entre os quais haveria de ser determinada a autonomia de uma esfera jurdica.

Nesse ponto, em que conclui seu trabalho, referindo que no podemos dizer aqui

termina, mas sim aqui comea a filosofia do direito, efetivamente, nos vemos

confrontado com o tema da atualidade nesse nosso campo de estudos, algo que

vem demonstrado, por exemplo, pelos esforos hercleos de autores

contemporneos, e com propostas concorrentes, como so JRGEN HABERMAS

e NIKLAS LUHMANN, ambos reconhecidamente influenciados pela

fenomenologia, com contribuies tericas fundamentais para a compreenso do

direito e da Constituio, com especial ateno para a dimenso processual de

ambos, como aqui tambm se est propondo.16

16 Cf., em geral, de nossa autoria, estudos feitos anteriormente sobre a temtica aqui abordada enfeixados em Teoria Processual da Constituio, So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional/Celso Bastos Ed., 2a. ed., 2002, e A Filosofia do Direito (aplicada ao Direito Processual e Teoria da Constituio, 2 ed., So Paulo: Atlas, esp. o captulo sobre fenomenologia do processo.

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Willis Santiago Guerra Filho*