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8/18/2019 Teoria General Del Contrato x2011x11x04x-1

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DERECHO CIVIL II

MÓDULO 4

TEORÍA GENERAL DELCONTRATORAFAEL VERDERA


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MÓDULO 4TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

1. LA DELIMITACIÓN DEL CONTRATO1.1. Los sentidos de la noción de contrato.1.2. Las fuentes normativas del Derecho de contratos.1.3. La delimitación normativa del concepto de contrato.1.4. La configuración de la reglamentación contractual: el principio deautonomía privada.1.5. La configuración de la reglamentación contractual: las condicionesgenerales de la contratación.1.6. La configuración de la reglamentación contractual: las cláusulas

abusivas.1.7. Las clases de contratos.

2. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO2.1. Cuestiones generales.2.2. La capacidad para contratar.2.3. El consentimiento contractual.2.4. La desconexión entre la voluntad y la declaración.2.5. Los vicios en la formación del consentimiento.

2.6. El objeto del contrato.2.7. La causa del contrato.2.8. La forma del contrato.

3. FORMACIÓN DEL CONTRATO3.1. Preliminar 3.2. La fase de preparación del contrato.3.3. La responsabilidad precontractual.3.4. La oferta contractual. 3.5. La aceptación de la oferta.3.6. El momento de perfección del contrato. 3.7. El lugar de perfección del contrato. 3.8. El precontrato.

4. INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO4.1. Preliminar 4.2. La interpretación del contrato. 4.3. La calificación contractual.4.4. La integración contractual.


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5. LA EFICACIA DEL CONTRATO5.1. Preliminar. 5.2. La eficacia básica del contrato: la vinculación de las partes.

5.3. La eficacia básica del contrato: la relatividad del contrato.5.4. La eficacia del contrato respecto a los terceros.5.5. El contrato en favor de tercero.5.6. El contrato para persona que se designará.5.7. Contrato con promesa del hecho de un tercero.5.8. El contrato en daño de tercero.5.9. El subcontrato.5.10. La cesión de contrato.

6. LA INEFICACIA DEL CONTRATO6.1. Preliminar: ineficacia e invalidez del contrato. 6.2. Los tipos de invalidez: el tratamiento de la nulidad y la anulabilidaden el Código Civil. 6.3. La nulidad del contrato. 6.4. La anulabilidad del contrato.6.5. La rescisión del contrato.6.6. La denuncia del contrato.

6.7. El mutuo disenso contractual.


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1. LA DELIMITACIÓN DEL CONTRATO

1.1. Los sentidos de la noción de contrato.

Como sucede con tantas otras instituciones, el contrato puede ser abordado desde unapluralidad de perspectivas. Es evidente que, en este terreno, la perspectiva normativaresulta la fundamental: se trata de comprender cuál es la caracterización normativaque recibe en la actualidad la noción de contrato. Pero igualmente resulta oportunoque, siquiera brevemente, se ofrezcan algunas pinceladas del contrato desde unenfoque histórico y económico.

En un sentido histórico1 es necesario ser conscientes de que, aunque aparentementelas reglas contractuales puedan no haber variado, las modificaciones de sus

presupuestos económicos y sociales determinan un sustancial cambio de sistema.

Los presupuestos sobre los que asienta el Derecho de contratos en el Código Civil son:

a) Un sistema económico basado en la economía liberal y de mercado (“laissezfaire, laissez passer”), con una especial relevancia de las decisiones individualesy de la autonomía privada como configuradoras de las relaciones jurídico-económicas.

b) Un planteamiento que propicia y refuerza el predominio burgués tanto en laeconomía como en la sociedad. Se considera el contrato como un instrumentoadecuado para extender la prevalencia de la burguesía en el mercado decapitales y de trabajo (piénsese, por ejemplo, en la preferencia del amo sobreel criado doméstico que evidencia el art. 1584 CC).

c) Una concepción ideológica que presupone la igualdad de las partescontratantes en el mercado. De ello deriva que el contrato se presenteformalmente como un acuerdo entre iguales. Se ignoran las sustancialesdesigualdades entre las partes y ni siquiera se plantea la posibilidad deintroducir correcciones al desequilibrio entre las partes.

Es sabido que en el ámbito de la teoría general del contrato las reformas operadas enel Código Civil español han sido de carácter secundario. Ello puede trasmitir la falsa

impresión de que el sistema jurídico apenas ha experimentado variaciones y que nosregimos por las mismas pautas que hace más de cien años.

Sin embargo, la realidad es bien distinta porque no se puede desconocer el impacto dedeterminados factores, entre los que cabe entresacar los siguientes:

1

LECTURA COMPLEMENTARIA: L. Díez-Picazo, “El sentido histórico del Derecho civil”, Revista General deLegislación y Jurisprudencia, 1962, pgs. 595 y ss.; y Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado (Dos esbozos), Civitas, 1979.


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a) La intervención pública en el mercado constituye un elemento que pretendecorregir el predominio absoluto de los planteamientos liberales, para darrespuesta a las transformaciones sociales.Como en otros aspectos de la economía, los entusiastas de la intervención y delmercado se alternan cíclicamente: en unas fases, se defiende el predominio del

mercado en la articulación de la contratación, y en otras, se mantiene la absolutanecesidad de un control público de ese mercado. Probablemente, no nos hallamosante un problema de ingredientes, sino de dosis.

b) La constatación del cambio de modelo económico y de los problemas quedesde el punto de vista de la competencia se derivan de la existencia demonopolios y oligopolios.El Código Civil no se plantea la posibilidad de que un operador económico ostente unaposición dominante en el mercado, y no puede, pues, vislumbrar cómo afecta esasituación al juego del mercado. Las conductas colusorias o el abuso de posicióndominante, descritas en los arts. 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa dela Competencia, no son para el Código Civil situaciones que merezcan ser

especialmente reprobadas.c) El progreso de la técnica facilita la producción masiva y de características

homogéneas.Frente al modelo artesanal que preside el Código Civil, en el que los bienes soninfungibles y se propicia el cumplimiento forzoso frente al remedio indemnizatorio, oque no regula las obligaciones genéricas, las características de la producción actualexigen un sistema jurídico de finalidades diferentes.

d) La sociedad de consumo desemboca en una masificación y estandarización delas relaciones contractuales.Justamente uno de los datos más significativos del actual modelo jurídico del Derechode la contratación estriba en la amplia y frecuentemente confusa normativa deprotección de los consumidores y usuarios (art. 51 CE).Son consumidores o usuarios “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbitoajeno a una actividad empresarial o profesional” (art. 3 TRLGDCU). Cuando se trata decontratos con consumidores, con carácter general y sin perjuicio de otras previsionesmás específicas, se prevén reglas sobre información previa al contrato (art. 60TRLGDCU), integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato (art. 61TRLGDCU), contenido del contrato (art. 62 TRLGDCU), necesidad de confirmacióndocumental de la contratación realizada (art. 63 TRLGDCU), criterios particulares sobreintegración del contrato (art. 64 TRLGDCU), prohibición de la comparecenciaobligatoria del consumidor para ciertos actos (art. 66 TRLGDCU) y unos criteriosgenerales sobre la facultad de desistimiento (arts. 68 y ss. TRLGDCU), entre otrosextremos.No se trata sólo de un problema de protección de los consumidores, sino que tambiénincide en la competencia entre los empresarios. Téngase en cuenta la nueva redaccióndada a la cláusula general de deslealtad competencial (art. 4 de la Ley 3/1991, de 10 deenero, de Competencia Desleal) o el contenido de los arts. 19 y ss. de esa Ley(prácticas comerciales desleales con los consumidores: prácticas engañosas porconfusión o sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad, prácticas señueloy promocionales engañosas, prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades delos bienes o servicios, su disponibilidad o servicios posventa, prácticas de ventapiramidal, prácticas agresivas por coacción, por acoso o por relación con menores,etc.), como consecuencia de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica

el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de laprotección de los consumidores.


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e) Los avances tecnológicos propician nuevas formas de contratación que exigenrespuestas específicas.Piénsese en los casos de contratación electrónica (arts. 23 y ss. de la Ley 34/2002, de11 julio) o la contratación automatizada (arts. 49 y ss. de la Ley 7/1996, de 15 enero,de Ordenación del Comercio Minorista).

La contratación electrónica, entendida como la contratación efectuada mediante elempleo de medios informáticos por ambas partes contratantes implica indudablesventajas (como el abaratamiento de costes, la facilidad y la comodidad de lacontratación, el aumento de ofertas y de competencia, etc.) pero también comportainconvenientes (falta de seguridad de las transacciones, identificación de la normativaaplicable y del tribunal competente, responsabilidad de las empresas “virtuales”, etc.). La contratación automatizada, entendida como la contratación en que se utilizanmáquinas automáticas como expendedoras de bienes o productos de consumo, o detítulos de legitimación de servicios, exige tener en cuenta que se trata de relacionescontractuales despersonalizadas, con prestaciones absolutamente fungibles osustituibles, y con un cierto carácter real del contrato. Por ello, no es de extrañar que

en ciertos momentos se intentara separar del concepto tradicional de contrato con laelaboración de la categoría (hoy abandonada) de las conductas sociales típicas.

f) La creciente importancia de la globalización e internacionalización de lasrelaciones económicas aconseja la superación de una visión puramentenacional del Derecho de contratos.Como hemos visto en el Módulo 1, ese fenómeno está dando lugar a iniciativas dediverso signo y alcance tendentes a ofrecer modelos jurídicos homogéneos o cercanos.

En un sentido económico2, el contrato aparece como un instrumento fundamentalpara la adecuada asignación y distribución de los recursos escasos. El mercado no essino una constelación de contratos. La función del Derecho de los contratos en unaeconomía de mercado debe procurar la realización de intercambios entre losmiembros de una sociedad y para ello debe tender a la reducción de los costes deplanear y ejecutar transacciones, esto es, los costes de transacción.

Un acuerdo debe procurar utilidad a ambas partes, a no ser que una de ellas renuncieconscientemente a hacer valer sus propias preferencias. Desde un punto de vistaeconómico, lo significativo del contrato es que con su conclusión ambas partesobtienen ventajas del mismo. Los contratos no son un juego de suma cero, en el que laventaja de una de las partes supone siempre, en igual medida, una desventaja para laotra.

Como ha explicado J. Alfaro, los intercambios entre los individuos de una sociedad seproducen voluntariamente cuando creen que lo que obtienen vale más que dan acambio. Por ello, el intercambio se produce cuando distintas personas valoran deforma diferente un bien, un servicio o un derecho. El por qué se da esta diferentevaloración radica en que normalmente una de las partes del intercambio se haespecializado en producir un bien o servicio y, por tanto, puede producirlo a un menorcoste que la parte que lo adquiere. La especialización permite reducir los costes de

2 LECTURA COMPLEMENTARIA: J. Alfaro, “Los costes de transacción”, Estudios jurídicos en homenaje al

profesor Aurelio Menéndez, vol. 1, Civitas, 1996, pgs. 131 y ss.; y F. Gómez, “European Contract Law andEconomic Welfare: A View from Law and Economics”, Indret , 1/2007 [www.indret.com: consultado el 1de abril de 2010].


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producción y contribuye al desarrollo económico de la sociedad. Si no existieraespecialización, cada individuo (o familia) debería ser autosuficiente.

En su noción económica, el contrato constituye un acuerdo de voluntades relativo auna serie de conductas futuras, caracterizado por una serie de notas:

a) La participación en el contrato es voluntaria.b) El contrato afecta a acciones futuras de los contratantes.c) El contrato se basa explícita o implícitamente en una serie de circunstancias

Obsérvese por tanto que la noción económica abarca menos fenómenos que la jurídica yque esta noción económica pone el acento en las acciones futuras y las circunstancias querodean a dicho contrato (F. Gómez Pomar).

En ese enfoque económico, el Derecho contractual (y la posibilidad de exigir

judicialmente el cumplimiento de los acuerdos) facilita el número y el alcance de losintercambios, aumentando la divisibilidad del trabajo y la eficiencia.

Si no existiera el Derecho contractual, ni se pudiera reclamar judicialmente el respetode los contratos, no se podría actuar contra quien incumpliera el contrato, contraquien proporcionara un producto defectuoso o contra quien no pagara el precio. Si apesar de todo se celebraran contratos, quienes intervinieran en el mercadorespetando sus compromisos, acabarían progresivamente por ser preferidos a otrosoperadores desleales y abusivos. El comportamiento anticontractual acabaríafinalmente por ser expulsado del mercado, pero siempre existiría el riesgo decomportamientos oportunistas y las relaciones de intercambio serían menores y más

primitivas. Sólo se celebrarían contratos con personas cuya solvencia económica yseriedad en los tratos pudiera constatarse. La solución de prever reglas quesancionaran esos comportamientos desleales y abusivos, ofreciendo seguridad en lastransacciones, no sería sino la reintroducción del Derecho contractual.

Cuanto más se aproximen las normas contractuales a la hipotética voluntad de laspartes, menos necesario será modificarlas a través de acuerdos especiales y mayoresserán los costes de transacción ahorrados por esas normas.

Los costes de transacción son los costes necesarios para que se produzca elintercambio: se trata básicamente, de costes de información, de negociación y

conclusión del contrato, y de supervisión del cumplimiento, incluyendo en particularlas reglas aplicables para la previsión de posibles incumplimientos de las partes.Evidentemente, si los costes de transacción superan los beneficios que puedenderivarse del contrato, éste no se celebrará. Justamente la empresa como organizaciónsurge como un mecanismo de minimización de los costes de transacción, al internalizarlos intercambios (R. Coase).

1.2. Las fuentes normativas del Derecho de contratos3.

3

LECTURA COMPLEMENTARIA: L. Díez-Picazo, “¿Una nueva doctrina general del contrato?”, Anuario deDerecho Civil , 1993, pgs. 1709 y ss.; y F. Rivero, “Cien años de jurisprudencia sobre contratos enespecial”, Revista crítica de derecho inmobiliario, 1995, núm. 626, pgs. 9 y ss.


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En el siglo XIX podía afirmarse con razonable seguridad que los elementos necesariospara el completo conocimiento del Derecho de la contratación se encontrabancompendiados en el Código Civil y en el Código de Comercio.

Tanto el Código Civil como el Código de Comercio responden a una estructura similar:unas disposiciones generales (arts. 1254 a 1314 CC; y arts. 50 a 63 CCom); y unas reglasespecíficas en función de cada tipo de contrato.

En la actualidad, si bien en el Código Civil y en el Código de Comercio se contienen lostrazos básicos de ese Derecho de la contratación, es imprescindible hacer referencia aotros factores.

La descodificación del Derecho de la contratación implica la proliferación denormativa dictada al margen de los Códigos Civil y de Comercio, en la que se ofrecen

regulaciones especiales en función de diferentes factores como las características de larelación contractual (arrendamientos urbanos, arrendamientos rústicos, transporte,agencia, contratación electrónica, enajenaciones con oferta de restitución de precio,etc.) o de los sujetos que intervienen (en especial, cuando se trata de consumidores ousuarios).

Esta descodificación plantea al menos dos problemas fundamentales: la coordinaciónde los respectivos ámbitos de aplicación de esas normativas; y la coincidencia de losprincipios inspiradores de la legislación descodificada con la recogida en los CódigosCivil y de Comercio.

Conviene señalar igualmente, frente a ese fenómeno de descodificación, lacodificación mantiene algunos de sus valores: basta recordar a estos efectos laPropuesta para la Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos, elaboradaen 2009 por la Comisión General de Codificación, que plantea una profunda reformadel Código Civil, o los intentos de codificar sectores hasta ahora descodificados, comoel Derecho de los consumidores (no otra cosa sino una suerte de Código de Derechodel Consumo es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios y otras leyes complementarias).

La internacionalización del Derecho de los contratos es consecuencia de lainternacionalización de los mercados y de los intercambios. Buena prueba de ello es laaplicación por nuestros tribunales de las normas contenidas en el Convenio de Vienasobre Compraventa internacional de mercaderías, que es derecho vigente en nuestropaís. Sin embargo, su transcendencia no se limita a los casos en que resulta aplicable,puesto que sus criterios sobre cuestiones sobre formación del contrato oresponsabilidad por incumplimiento son utilizados como pautas inspiradoras inclusocuando no resulten estrictamente de aplicación.


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Es, por lo demás, cada vez más frecuente que las Sentencias del Tribunal Supremohagan referencia a principios, criterios o reglas con esa vocación deinternacionalización de las soluciones.

Por ejemplo, vid. STS de 6 de marzo de 2007; de 21 y 24 de noviembre de 2008; de 3 y

17 de diciembre de 2008; de 25 de mayo de 2009; o de 16 y 17 de febrero de 2010,entre otras.

La pretensión de incorporar unos criterios comunes de Derecho privado subyace a esasreferencias a los Principios del Derecho europeo de los contratos o de laresponsabilidad civil, al “Draft Common Frame of Reference” (DCFR) o a los PrincipiosUNIDROIT.

Esa referencia a la actitud cada vez más receptiva de nuestro Tribunal Supremo enrelación con los modelos de unificación internacional permite poner de relieve la

importancia que desde siempre ha asumido la jurisprudencia en materia de Derechode la contratación.

Obviamente, la jurisprudencia ha llevado a cabo una labor de actualización y derenovación de los criterios codificados en función de los problemas concretos que se lesometían. En ocasiones, incluso la evolución jurisprudencial ha tenido que serzigzagueante, al compás de las exigencias sociales (o, al menos, de cómo las entendíael Tribunal Supremo: piénsese, por ejemplo, en cómo ha evolucionado la

jurisprudencia en relación con los adquirentes de vivienda o con los casos de dobleventa). Es cierto que este peso de la jurisprudencia puede afectar a la seguridad

jurídica y sus variaciones a la predictibilidad de las decisiones, pero es un costeasumible para evitar el anquilosamiento de los criterios legales, codificados o no.

Un ámbito donde el Tribunal Supremo ha actuado anticipando las soluciones legales hasido claramente el fenómeno de la atipicidad contractual, en el que la jurisprudenciaha contribuido a la admisión de mecanismos jurídicos que, más tarde, han sidorefrendados por el legislador (recuérdese, por ejemplo, el caso del contrato deaparcamiento de vehículos). Queda todavía un importantísimo panorama de contratosatípicos en el que la jurisprudencia continúa desempeñando una función esencial,propiciando la renovación del Derecho de la contratación.

A modo de recapitulación conviene recordar que como decía L. Díez-Picazo, “[e]n losaños setenta y ochenta de este siglo [XX], hemos asistido a un nuevo auge de lalibertad económica, que ha supuesto un duro mentís para los augures de la decadenciao de la muerte del contrato. Estos años han dado lugar a un renacimientoesplendoroso de la figura central del contrato como instrumento básico de lasrelaciones economicas. Se ha consagrado como principio de la libre competencia y seha ido produciendo la supresión de las regulaciones que coartaban la libertadcontractual. Ello ha supuesto la multiplicacion de los contratos atípicos, que, delcampo estricto del intercambio de bienes, han ido trasladando el centro de gravedaddel sistema económico y de la contratación al campo de los servicios, en los que se haido produciendo una cada vez más acentuada diferenciacion (consultoría,

comprobación de contabilidades o auditoría, servicios informáticos, asesoramiento deespecies diferentes, nuevas formas de comisión y de agencia). Han ido apareciendo


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tambien formas inéditas de lo que hoy se llama en la jerga empresarial productosfinancieros y las entidades de crédito han ido abandonando sus tradicionales camposde trabajo y ocupando otros nuevos. Desde el punto de vista jurídico, el problema noes nuevo, porque los contratos atípicos han sido conocidos de antiguo. Su legitimidad,por lo general, es indiscutible y la labor de una jurisprudencia constructiva consiste, en

este punto, en reconocer legitimidad social a toda esta masa de nuevos contratos quehan penetrado en el tráfico y dar solución a los problemas que se puedan plantear atraves de las conocidas tesis de la combinación y de la absorción, o, dicho de otromodo, a través de los principios rectores de las obligaciones”.

Como hemos señalado, la pluralidad normativa en relación con el contrato plantea elproblema de identificación de la regulación aplicable. Este problema ya surge en unámbito puramente civil (por ejemplo, ¿se aplica el Código Civil o la Ley deArrendamientos Urbanos a un determinado contrato de arrendamiento?), pero esnecesario constatar que en ocasiones la selección de la norma aplicable requiere quepreviamente se determine si ese contrato tiene o carácter civil.

a) El problema clásico deriva de la contraposición entre una normativa civil y otramercantil para ciertos contratos. Por lo general, el Código de Comercio proporcionaelementos para establecer el respectivo ámbito de aplicación (por ejemplo, arts. 244 –comisión--, 303 –depósito--, 311 –préstamo--, 325 y 326 –compraventa--, 439 –afianzamiento--, Ccom, entre otros), aunque debe señalarse que parte de la doctrinamercantil muestra su insatisfacción con esos criterios y propugna la calificación comomercantiles de todos los contratos de empresa.

b) Pero el problema surge también en otros ámbitos, donde las diferencias de régimen

son más acusadas. Se debe precisar cuándo la prestación de servicios debe sercalificada como contrato de trabajo (art. 1.1 ET: prestación voluntaria de serviciosretribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otrapersona, física o jurídica, denominada empleador o empresario; pero ténganse encuenta, entre otros extremos, los casos en que se excluye del ámbito de aplicación delEstatuto de los Trabajadores: art. 1.3 ET) o cuándo los contratos del sector público sesometen o no al Derecho privado (arts. 19 y 20 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, deContratos del Sector Público).

1.3. La delimitación normativa del concepto de contrato.

El Código Civil no ofrece un concepto de contrato, sea porque no es función dellegislador proporcionar definiciones, sea porque se presuponía su concepto y no seconsideraba necesario plasmarlo en el Código Civil.

Ciertamente, el Código Civil suministra materiales suficientes para intentar reconstruirun concepto normativo de contrato. Los preceptos en los que debemos fijar nuestraatención para perfilar esa noción son los siguientes:- Art. 1089 CC, que menciona el contrato entre las fuentes de las obligaciones.


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- Art. 1091 CC, que establece la vinculación contractual (“fuerza de ley entre laspartes contratantes”) y el deber de observancia de la reglamentación

contractual (tradicionalmente conocido como “pacta sunt servanda”).- Art. 1254 CC, que determina la relevancia del consentimiento común en la

creación de la relación entre las partes.

Con arreglo a esos elementos, puede deducirse que el concepto de contrato quesubyace en el planteamiento del Código Civil, es un concepto clásico que lo contemplacomo un acuerdo de voluntades de dos o más personas, dirigido a crear obligacionesentre ellas.

Esta concepción clásica debe ser matizada por cuanto no responde adecuadamente auna serie de objeciones:

a) Insuficiencia del mero acuerdo de voluntades: el propio Código Civil, en su art.

1261, desmiente la idea de la suficiencia de la mera voluntad de losinteresados, pues exige otros requisitos distintos al consentimiento.

b) Falta de identificación del contenido de la reglamentación contractual con loacordado por las partes: el contenido de la relación contractual no se derivaúnica y exclusivamente de los acuerdos entre las partes. Existen otroselementos que deben ser tenidos en cuenta, sea por su carácter imperativo(art. 1255 CC), sea por su función integradora (art. 1258 CC), para conocerexactamente cuál es ese contenido.

c) Otras funciones del contrato en el ámbito obligacional: nada impide que elcontrato tenga como finalidad aspectos que no sean estrictamente la

constitución de relaciones obligatorias, como puede ser la modificación de unarelación ya existente o la extinción de la misma (mutuo disenso).

d) Efectos jurídico-reales de los contratos: siendo cierto que los contratos semueven en el plano jurídico-obligatorio, no puede olvidarse el alcance que,conforme prevé el art. 609 CC, pueden llegar a tener en el plano jurídico-real, alconstituir, modificar o extinguir ese tipo de relaciones.

Puede, por lo demás, constatarse que en la práctica el concepto jurídico de contrato sepresenta con unos perfiles tan diversos que se habla incluso de varios conceptos decontrato:

a)

El contrato como supraconcepto, entendido como cualquier acuerdo devoluntades dirigido a producir consecuencias jurídicas (por ejemplo,tratados internacionales o convenios entre Administraciones Públicas).

b) El contrato como concepto amplio, entendido como cualquier negocio jurídico bilateral de derecho privado, sea o no de alcance patrimonial (porejemplo, matrimonio o contrato sucesorio).

c) El contrato como concepto estricto, entendido como aquel negocio jurídicobilateral que incide sobre relaciones jurídicas de carácter patrimonial, seamediante su creación, su modificación o su extinción.


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Conviene además tener en cuenta que, aun en ese sentido estricto, la palabra contrato(al igual que sucede con la palabra obligación) encierra un cierto equívoco, pues conella podemos estar refiriéndonos a cuestiones diversas, aunque conexas:

a) El contrato como acto jurídico: acción de los interesados a la que el

ordenamiento atribuye unos determinados efectos.b) El contrato como norma: disciplina o reglamentación a la que las partes

someten su conducta (“lex contractus”). c) El contrato como relación jurídica: situación en la que quedan las partes

después de celebrado el contrato.

1.4. La configuración de la reglamentación contractual: el principio deautonomía privada.

El contrato constituye una manifestación de la autonomía privada y de su correlato, lalibertad de contratación4. La libertad contractual puede fundamentarseconstitucionalmente en el reconocimiento de la dignidad de la persona y el libredesarrollo de la personalidad (art. 10 CE), y en la consagración de la libertad deempresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE).

La libertad contractual significa conferir al individuo la libre opción entre contratar y nocontratar, con libertad también de elegir al otro contratante. Las partes pueden elegirel tipo contractual que mejor se ajusta a sus intereses, y ni siquiera están constreñidosa inclinarse por uno de los tipos legales, puesto que se admite la libre construcción deotros modelos contractuales (contratos atípicos). Igualmente, las partes puedenmodificar libremente el contenido legal de los contratos. Ahora bien, la libertadcontractual no carece de límites.

Ambos extremos (la libertad contractual y sus límites) aparecen claramente en elfundamental art. 1255 CC: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas ycondiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, ala moral, ni al orden público”. Veamos ahora con más detalle qué alcance tienen esoslímites.

La ley como límite de la libertad contractual. Las normas de carácter imperativo nopueden ser excluidas o derogadas por la voluntad de las partes, a diferencia de lo quesucede con las normas dispositivas. El problema que se suscita siempre es el deprecisar cuándo una determinada norma reviste uno u otro carácter. La doctrina niegaque del Código Civil se pueda extraer una regla general favorable a la dispositividad oimperatividad de las normas. Se trata, por tanto, de un problema de interpretación delas normas, con todos los problemas de aplicación que ello supone. En cualquier caso,puede aceptarse que, en principio, tienen carácter imperativo las normas queestablecen prohibiciones y las que prevén la nulidad en caso de contravención.

4 Art. 1:102 PECL; y art. 1.1 Principios UNIDROIT.


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La moral como límite de la libertad contractual. Más difícil resulta precisar qué debeentenderse por moral a estos efectos. Resulta claro que no puede acogerse unsignificado religioso de la misma, y que debe intentar reconducirse al conjunto deconvicciones éticas imperantes en una determinada sociedad en cierto momentohistórico. Se trata, pues, de un concepto indeterminado y de contenido variable

históricamente.

El orden público como límite de la libertad contractual. Parecidas dificultades nosacechan cuando se trata de concretar qué alcance tiene esa referencia al ordenpúblico. Claramente el orden público no se puede sin más identificar con las normasimperativas, puesto que entonces se produciría una redundancia carente de sentido.Por ello, se sugiere la asimilación del orden público con los principios fundamentales yrectores de la comunidad. En la actualidad, el orden público tiene una clara plasmaciónen los derechos y principios consagrados constitucionalmente. Desde esta perspectiva,no son admisibles los pactos que vulneran la dignidad de la persona o sus derechos

fundamentales. Por ejemplo, debe reputarse contrario al orden público un pacto queimponga prestaciones vejatorias (una persona acepta dejarse golpear por otra, paraque ésta controle sus nervios) o que imponga servicios de por vida [contrato deesclavitud: STS (penal) de 30 de junio de 2000].

Todo ello conduce a plantear un problema de gran calado, cual es la determinación dela eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares5 (también conocido como “Drittwirkung der Grundrechte”).

¿Se puede extinguir el contrato de servicios de una abogada porque se ha quedado

embarazada? ¿Se puede decidir no vender pisos en un edificio a personas de razanegra o etnia gitana? ¿Se puede contratar como modelos de lencería sólo a mujeresque tengan unas determinadas proporciones físicas?

Obviamente, el grado de incidencia de esos derechos fundamentales no puede ser elmismo que frente a los poderes públicos. Existe, como hemos visto, un fundamentoconstitucional de la autonomía privada. Por otra parte, no todos los derechosfundamentales exigen la misma intensidad en su proyección: especialmente relevanteresulta en este punto lo relativo al principio de igualdad y la prohibición dediscriminación derivada de los factores que enuncia el art. 14 CE.

Como se decía en el ATC 1069/1987, de 30 de septiembre, “es posible entender quealgunos derechos fundamentales producen un cierto grado de eficacia y que en talcaso se encuentra el derecho a no ser discriminado que establece el art. 14 CE, cuandose trata de las discriminaciones típicas —por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,opinión o condición social—. No puede decirse lo mismo cuando se trata del ejerciciode derechos y acciones en el que no es posible encontrar discriminación. Ningúnprecepto, ni constitucional ni ordinario (salvo en ocasiones, el principio de buena fe delart. 7 CC y la regla de comportamiento coherente en el establecida, que aquí están encuestión) obliga a una persona a ejercitar sus derechos subjetivos o sus acciones deforma idéntica frente a sujetos pasivos diferentes, sin que, fuera de los mencionados

5 LECTURA COMPLEMENTARIA: J. Alfaro, “Autonomía privada y derechos fundamentales”, Anuario deDerecho Civil , 1993, pgs. 57 y ss.


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casos de buena fe o abuso del derecho se puedan medir los móviles a que talactuación impulse. Es claro, por ejemplo, que un acreedor puede ser enérgico frente aun deudor y no serlo frente a otro, o reclamar prontamente la deuda de uno ycondonarla total o parcialmente frente a otro”.

El planteamiento que predomina en la jurisprudencia constitucional es el de la eficaciaindirecta de los derechos fundamentales, es decir, la consideración de que losderechos fundamentales sólo vinculan a los particulares de forma indirecta o mediata,esto es, en la medida en que los poderes públicos hubieran definido el alcance deaquéllos, a través, fundamentalmente, de la acción del legislador (al regular lasrelaciones de Derecho Privado) y de los jueces (al conocer controversias entreparticulares, velando porque los derechos fundamentales sean respetados en lasrelaciones “inter privatos”)

Buena prueba de ello es la STC 177/1988, de 10 de octubre: "Ciertamente el art. 53.1del Texto Constitucional tan sólo establece de manera expresa que los derechos

fundamentales vinculan a los poderes públicos, pero ello no implica una exclusiónabsoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como señala la STC 18/1984(fundamento jurídico 6º) ''en un Estado Social de Derecho no puede sostenerse concarácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social''. De aquíque este Tribunal haya reconocido que los actos privados puedan lesionar los derechosfundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la vía deamparo si no obtienen la debida protección de los Jueces y Tribunales a los que elordenamiento encomienda la tutela general de los mismos. Las relaciones entreparticulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan, pues, excluidas del ámbito deaplicación del principio de igualdad, y la autonomía de las partes ha de respetar tantoel principio constitucional de no discriminación como aquellas reglas, de rango

constitucional u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato. Nocabe olvidar que el art. 1.1 C.E. propugna entre los valores superiores delordenamiento jurídico la igualdad y que el 9.2 encomienda a todos los poderespúblicos promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los gruposen que se integra sean reales y efectivas".

Hay que tener en cuenta, en fin, aplicaciones concretas de esos planteamientos. El art.10 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres yhombres, establece que “[l]os actos y las cláusulas de los negocios jurídicos queconstituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin

efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones oindemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, asícomo, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevengala realización de conductas discriminatorias”.

Como derogaciones de la libertad contractual se admiten, con carácter excepcional,los supuestos de contratos forzosos y contratos normados.

a) Los contratos forzosos son aquellos que limitan la libertad de las partes de contrataro no. Como consecuencia de una decisión normativa, las partes, o al menos una de

ellas, se ven obligadas a celebrar un determinado tipo de contrato (por ejemplo,contratación obligatoria de un seguro para los propietarios de vehículos a motor: art. 2


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del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículosa motor). Puede que la autoridad estatal establezca el contenido de ese contrato opuede que lo deje a la libertad de las partes.

b) Los contratos normados no afectan a la libertad de contratar o no. Las partespueden decidir no contratar, pero, si lo hacen, el contenido del contrato debesometerse a los criterios impuestos por una determinada norma. En el fondo, estoscontratos son aquellos cuyo régimen jurídico está básica o exclusivamente compuestopor normas imperativas.

1.5. La configuración de la reglamentación contractual: las condicionesgenerales de la contratación6.

La masificación y la estandarización de los sistemas de producción han conducido aque esos caracteres se proyectaran al consumo y propiciaran de forma casi inevitableque la contratación de esos bienes se articulara fundamentalmente a través decontratos de adhesión o por medio de condiciones generales de la contratación.

El uso de condiciones generales de la contratación ofrece indudables ventajas para laempresa:

a) Reducen los costes de celebración y de regulación de los contratos.b) Favorecen la división de tareas dentro de la organización empresarial y la

coordinación entre sus miembros.c) Permiten el cálculo anticipado del coste de producción de los bienes y servicios

empresariales.d) Más dudosamente, se dice también que contribuyen a la creación de derecho

supletorio y aumentan la seguridad jurídica.

No cabe duda tampoco de que las condiciones generales de la contratación comportaninconvenientes de cierta relevancia. Por un lado, la predisposición unilateral y la faltade posibilidad real de negociación generan desequilibrio en el contenido del contrato.Y, por otro, la posible existencia de desequilibrio aumenta cuando el adherente es un

consumidor.

Dado que no resulta aconsejable ni la prohibición general del uso de condicionesgenerales, ni la falta de cualquier tipo de supervisión, nuestro ordenamiento se inclina,mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación,por efectuar un control de incorporación de las mismas al contrato, acompañado de laformulación de determinadas reglas de interpretación; en cambio, se renuncia a laprevisión de un control del contenido de esas condiciones generales.

6 LECTURA COMPLEMENTARIA: J. Alfaro, Las condiciones generales de la contratación: estudio de lasdisposiciones generales, Civitas, 1991.


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El art. 1.1 LCGC nos ofrece un concepto de condiciones generales de la contratación ylas define como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato seaimpuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de lasmismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otrascircunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una

pluralidad de contratos”. Por lo tanto, las notas características de las condicionesgenerales son:

a) La predisposición unilateral, entendida como la preparación o preelaboraciónde las condiciones por una de las partes.

b) La generalidad de las condiciones, pues son redactadas para ser incorporadas auna pluralidad de contratos.

c) La inevitabilidad de su aplicación y la inexistencia de negociaciónindividualizada, dado que son impuestas por una de las partes. Esto no significaque se fuerce el consentimiento contractual, sino que si el adherente desea

contratar debe hacerlo necesariamente con ese contenido.

La doctrina considera que no deben considerarse condiciones generales de lacontratación las que regulan los elementos esenciales del contrato (comoprecio, forma de pago o producto), por cuanto sobre esos elementos sí recae lavoluntad del adherente.

Esa enumeración de características permite poner de relieve que la existencia decondiciones generales no depende de que el adherente sea un consumidor: tambiénse puede hablar de condiciones generales cuando el adherente sea un profesional o un

empresario (art. 2.1 y 3 LCGC). Por el contrario, el predisponente siempre ha de ser unprofesional o empresario que actúa en el marco de su actividad (art. 2.2 LCGC).

La Ley de Condiciones Generales no se aplica a los contratos administrativos, a loscontratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relacionesfamiliares y a los contratos sucesorios. Tampoco se aplica a las condiciones generalesque reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales, ni lasque vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa decarácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes (art. 4LCGC).

Los requisitos necesarios para que las condiciones generales se incorporen al contratovienen establecidos por el art. 5 LCGC, siendo necesario distinguir diversos supuestosde inclusión o incorporación:

a) Requisitos de inclusión para los contratos documentados por escrito. El adherentedebe aceptar su incorporación, todos los contratantes deben firmar el contrato y elcontrato debe informar de la existencia de condiciones generales. No existe aceptacióndel adherente si el predisponente no le informa expresamente de la existencia de esascondiciones y no se le facilita un ejemplar (art. 5.1 LCGC).

Cuando se trata de contratos formalizados en escritura pública, puede solicitarse alNotario autorizante que no transcriba las condiciones generales de la contratación en


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las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz,incorporándolas como anexo. El Notario debe comprobar que los adherentes tienenconocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan (art. 5.2 LCGC).

b) Requisitos de inclusión para los contratos no documentados por escrito. Cuando el

predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida (porejemplo, un ticket de caja), bastará con que el predisponente anuncie las condicionesgenerales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que lasinserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, decualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer suexistencia y contenido en el momento de la celebración (art. 5.3 LCGC). La amplitud deeste último supuesto puede diluir la protección de los adherentes.

c) Requisitos de inclusión en casos de contratación telefónica o electrónica. No esevidentemente necesaria una firma convencional y el predisponente debe enviar al

adherente inmediatamente justificación escrita de la contratación efectuada, dondeconstarán todos los términos de la misma (art. 5.4 LCGC). Se aplica en esta materia elReal Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, regulador de la contratación telefónica oelectrónica con condiciones generales, y, conforme a su art. 2, con carácter previo a lacelebración del contrato y con la antelación necesaria (como mínimo en los tres díasnaturales anteriores a aquélla), el predisponente debe facilitar al adherente, de modoveraz, eficaz y completo, información sobre todas y cada una de las cláusulas delcontrato y remitirle, por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación adistancia utilizada, el texto completo de las condiciones generales.

Un requisito general de incorporación es que las condiciones generales esténredactadas de forma transparente, clara, concreta y sencilla (art. 5.5 LCGC). Ahorabien, la propia Ley no resulta demasiado precisa cuando establece para lacontravención de esa exigencia dos consecuencias distintas:

a)

Conforme al art. 6.2.I LCGC, las dudas en la interpretación de las condiciones generalesoscuras se resolverán a favor del adherente.

b) En cambio, según el art. 7.b) LCGC, las condiciones generales “ilegibles, ambiguas,oscuras e incomprensibles” no se incorporan al contrato.

Dado el sentido del art. 5.5 LCGC y su ubicación sistemática, resulta preferible afirmar

la no incorporación al contrato de esas condiciones generales.

Además del control de incorporación, la Ley de Condiciones Generales de laContratación prevé ciertos supuestos en que las condiciones generales pueden incurriren nulidad:

a) Son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuiciodel adherente lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales, o en cualquier otranorma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto parael caso de contravención (art. 8.1 LCGC; vid. también art. 6.3 CC).


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b) También son nulas de pleno derecho las condiciones generales que sean abusivas,cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor (art. 8.2 LCGC; vid. tambiénart. 83.1 TRLGDCU).

Una vez establecido en qué casos las condiciones generales de la contratación no se

incorporan al contrato o son nulas, es preciso determinar cómo queda lareglamentación contractual, al haberse cercenado una parte de la misma. Conviene,pues, exponer los efectos de la no incorporación o de la nulidad de las condicionesgenerales.

La solución por la que se opta es una solución moderada. La concurrencia de unacondición general no incorporada o nula no supone como regla general la ineficacia detodo el contrato. Sobre la posible subsistencia del contrato sin esas condiciones noincorporadas o nulas debe pronunciarse el órgano judicial ante el que se plantee lacuestión. La ineficacia total del contrato sólo se determinará, si éste no puede subsistir

sin tales cláusulas (art. 10.1 LCGC).

Si se trata de un supuesto de ineficacia parcial, sea por no incorporación, sea pornulidad, la parte del contrato afectada se integrará con arreglo a lo dispuesto por elart. 1258 CC y las disposiciones en materia de interpretación de propio Código Civil(art. 10.2 LCGC).

La previsión legal no resulta demasiado rigurosa pues combina, sin distinguiradecuadamente su alcance, la integración y la interpretación contractual.

Por último, se ha de resaltar que la Ley de Condiciones Generales de la Contratacióntambién prevé ciertas reglas de interpretación de esas condiciones generales. Esasreglas, contenidas en el art. 6 LCGC, son las siguientes:

- Prevalencia de las condiciones particulares del contrato sobre las condicionesgenerales, salvo que éstas sean más beneficiosas para el adherente.

- Resolución en favor del adherente de las dudas en la interpretación de lascondiciones generales.

- Aplicación supletoria de las reglas de interpretación del Código Civil (es decir,los arts. 1281 a 1289 CC).

1.6. La configuración de la reglamentación contractual: las cláusulasabusivas7.

Mientras que en relación con las condiciones generales de la contratación, el controldiseñado por el legislador se limita a cuestiones de incorporación e interpretación, sinentrar a valorar el contenido de esas condiciones, la categoría de las cláusulas

7 LECTURA COMPLEMENTARIA: A. Serra, Cláusulas abusivas en la contratación (En especial, las cláusulaslimitativas de Responsabilidad), Aranzadi, 2002, 2ª. ed.


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abusivas, por el contrario, se centra fundamentalmente en un control del contenido delos acuerdos contractuales.

Aunque el terreno de mayor transcendencia de las cláusulas abusivas es el de loscontratos con consumidores, como veremos a continuación, conviene tener en cuenta

que el art. 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en lasoperaciones comerciales, regula un supuesto de cláusula abusiva entre empresarios.

“Artículo 9.Cláusulas abusivas. 1. Serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o lasconsecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal deinterés de demora establecidos con carácter subsidiario en el apartado 2 del art. 4 y enel apartado 2 del art. 7, así como las cláusulas que resulten contrarias a los requisitospara exigir los intereses de demora del art. 6, cuando tengan un contenido abusivo enperjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, lanaturaleza del producto o servicio, la prestación por parte del deudor de garantías

adicionales y los usos habituales del comercio. No podrá considerarse uso habitual delcomercio la práctica repetida de plazos abusivos.Para determinar si una cláusula es abusiva para el acreedor, se tendrá en cuenta, entreotros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo depago y del tipo legal del interés de demora dispuestos en el art. 4.2 y en el art. 7.2.Asimismo, para determinar si una cláusula es abusiva se tendrá en cuenta,considerando todas las circunstancias del caso, si dicha cláusula sirve principalmentepara proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si elcontratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones depago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo seabeneficiario o por otras razones objetivas.

2. El Juez que declare la invalidez de dichas cláusulas abusivas integrará el contrato conarreglo a lo dispuesto en el art. 1258 CC y dispondrá de facultades moderadorasrespecto de los derechos y obligaciones de las partes y de las consecuencias de suineficacia.3. Serán igualmente nulas las cláusulas abusivas contenidas en las condicionesgenerales de la contratación según lo dispuesto en el apartado 1…”.

Centrando el análisis en los contratos con consumidores y usuarios, debe anticiparseque, con carácter general, el art. 80 TRLGDCU impone que las cláusulas no negociadasindividualmente cumplan los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad decomprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se facilitenprevia o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todocaso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario elconocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia ycontenido, aunque se prevean criterios especiales para los casos decontratación telefónica o electrónica.c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, loque en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.


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Como puede comprobarse este precepto conecta el carácter abusivo de las cláusulascon la buena fe y el equilibrio entre las partes. Por ello, la definición legal de cláusulaabusiva desarrolla esos criterios: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellasestipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas noconsentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en

perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos yobligaciones de las partes que se deriven del contrato” (art. 82.1 TRLGDCU).

En consecuencia, la noción de cláusula abusiva, en relación con los consumidores, sediseña legalmente con arreglo a las siguientes notas básicas:

a) No debe haberse producido una negociación individual de la cláusula, lo que debevalorarse atendiendo a la fase de preparación del contrato. El art. 82.2 TRLGDCUañade dos precisiones al respecto. Por un lado, la negociación individual de ciertoselementos de una cláusula o de una cláusula aislada no excluye la aplicación de las

normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. Por otro, el empresario queafirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume lacarga de la prueba de esa circunstancia.

b) El carácter abusivo puede predicarse tanto de las cláusulas como las prácticas noconsentidas expresamente.

c) La cláusula debe ser contraria a la buena fe. La buena fe debe ser entendida ensentido objetivo como un modelo de conducta contractual leal y honesta, en funcióndel tipo de contrato.

d) La cláusula debe causar, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrioimportante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Ladoctrina suele considerar que este desequilibrio es fundamentalmente undesequilibrio jurídico, sin que la abusividad enjuicie el contenido económico delcontrato (lo cual es relevante para excluir, por ejemplo, la abusividad por laadecuación entre precio y prestación).

e) La valoración de la abusividad no debe efectuarse analizando aisladamente cadacláusula, sino teniendo en cuenta todo el contenido del contrato, la naturaleza de los

bienes o servicios objeto del contrato y todas las circunstancias concurrentes en elmomento de su celebración (art. 82.3 TRLGDCU).

La fórmula general del art. 82 TRLGDCU por sí sola ya es suficiente para llevar a cabouna ponderación del carácter abusivo de una determinada cláusula. Sin embargo, conla intención de aumentar la protección de los consumidores, se prevé lo que sedenomina una “lista negra” de cláusulas que deben ser calificadas como abusivas, sin

necesidad de mayores valoraciones.

Aunque la pretensión legislativa es que se trate de una “lista negra” de cláusulas (elart. 82.4 TRLGDCU dice que ”en todo caso” son abusivas) , en la práctica muchas deellas incorporan criterios indeterminados (“excesivamente largo o insuficientementedeterminado”, “desproporcionadamente breve”, “antelación razonable”,


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“desproporcionadamente alta”, “obstáculos onerosos o desproporcionados”, etc.) que

deberán ser analizados casuísticamente por los tribunales, reduciendosustancialmente el automatismo de su consideración como cláusula abusiva.

Sin que se puedan detallar ahora todos los supuestos concretos de cláusulas abusivas

(hay casi cuarenta cláusulas, y en algunas de ellas se contienen varios tipos desituaciones), podemos dejar constancia de los diversos grupos de casos (aunque laclasificación legal sea en ocasiones un tanto discutible):

a) Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85TRLGDCU).

b) Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario(art. 86 TRLGDCU).

c) Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad (art. 87 TRLGDCU).d) Cláusulas abusivas sobre garantías (art. 88 TRLGDCU). El art. 82.4 TRLGDCU

habla de cláusulas que impongan al consumidor y usuario garantíasdesproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.e) Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato

(art. 89 TRLGDCU). El art. 82.4 TRLGDCU precisa que deben ser cláusulas queresulten desproporcionadas en relación con esas fases contractuales.

f) Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable (art. 90 TRLGDCU).También el art. 82.4 TRLGDCU precisa que han de tratarse de cláusulas quecontravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la calificación como abusiva de una

cláusula? Según el art. 83.1 TRLGDCU, las cláusulas abusivas son nulas de plenoderecho y se tienen por no puestas.

Nos encontramos entonces ante un problema similar al expuesto en relación con lascondiciones generales de la contratación no incorporadas o nulas, puesto que se hacenecesario completar los aspectos carentes de regulación como consecuencia deaquella nulidad.

El criterio seguido por el legislador es también similar (aunque no idéntico) al previstopara las condiciones generales de la contratación: la ineficacia de la totalidad delcontrato sólo se produce cuando las cláusulas subsistentes determinen una situaciónno equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada judicialmente(art. 83.2.III TRLGDCU). En el resto de casos, se trata de una ineficacia parcial, quedebe ser integrada con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC y al principio debuena fe objetiva (art. 83.2.I TRLGDCU). Al Juez también se le confieren facultadesmoderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista elcontrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para elconsumidor y usuario (art. 83.2.II TRLGDCU).

1.7. Las clases de contratos.


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Los contratos pueden clasificarse tomando en consideración una gran variedad decriterios distintivos. No todos los criterios revisten la misma importancia. La principalvirtud de estas clasificaciones estriba en que permite establecer analogías y diferenciasentre los contratos, y completar en ocasiones su régimen jurídico. Obviamente, loscriterios de clasificación no son excluyentes y de un mismo contrato pueden predicarse

características distintas en función del criterio que se adopte. Haremos aquí tan solouna exposición clásica y básica de los criterios de distinción más relevantes, sin entraren un desarrollo o matización de cada uno de esos criterios.

a) Por los vínculos obligatorios que nacen del contrato. Los contratos son unilaterales cuando nacen obligaciones únicamente a cargo de una de las partes; y son bilateraleso sinalagmáticos, cuando nacen obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes.

Por ejemplo, es bilateral el contrato de servicios; y unilateral el préstamo mutuo (quesólo hace nacer la obligación del prestatario de devolver la suma prestada).

b) Por las atribuciones patrimoniales derivadas del contrato. Los contratos sononerosos cuando existen atribuciones patrimoniales a cargo de ambas partes; y songratuitos cuando existen atribuciones patrimoniales a cargo de una sola de las partes.

Por ejemplo, es oneroso el contrato de obra; y gratuita la donación.

c) Por la incertidumbre acerca de la relación de equivalencia. Se trata de unasubespecie de los contratos onerosos. Los contratos son conmutativos cuando larelación de equivalencia de las prestaciones a cargo de ambas partes se encuentrafijada de antemano de manera inmodificable; y son aleatorios, cuando esa relación deequivalencia no se encuentra fijada previa y rígidamente: el “alea” es querido por laspartes como elemento esencial de la función del contrato.

Por ejemplo, es conmutativo el arrendamiento de cosa; y aleatorio el seguro o la rentavitalicia.

d) Por el modo en que se pacta su contenido. Los contratos por negociación sonaquellos en que las partes discuten o se encuentran en posición de discutir elcontenido del contrato; en cambio, los contratos por adhesión son aquellos en los queexiste una previa prerredacción unilateral del contrato por una parte y la otra sólo

puede aceptarlo o rechazarlo.

Aunque tradicionalmente el paradigma han sido los contratos por negociación, loscontratos por adhesión, mediante el empleo de condiciones generales de lacontratación, crecen exponencialmente.

e) Por los requisitos exigidos para su perfección. Los contratos son consensuales cuando se perfeccionan por el mero acuerdo de voluntades; son formales cuando,para su perfección, exigen, además del acuerdo, una determinada forma especial; yson reales, cuando su perfección requiere, además del acuerdo, la entrega de la cosa

objeto del contrato.


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Por ejemplo, es consensual la compraventa (art. 1450 CC); formal, la donación (arts.632 y 633 CC); y real, el depósito (art. 1758 CC).

f) Por el número de partes que intervienen. Los contratos son bilaterales, cuandointervienen dos partes (ésta es la regla general y no puede existir un contrato en el que

intervenga una sola parte); y son plurilaterales cuando en el contrato intervienen másde dos partes.

Los ejemplos básicos de contrato plurilateral son la sociedad (art. 1665 CC) y loscontratos asociativos.

g) Por su previsión y regulación normativa. Los contratos son típicos cuando estánprevistos y regulados por el ordenamiento jurídico; son, en cambio, atípicos, cuando obien no están ni siquiera mencionados por el ordenamiento, o bien estánmencionados, pero no aparecen regulados por el ordenamiento.

Por ejemplo, es típica la compraventa; y atípicos el contrato de hostelería, y el“outsourcing”.

La atipicidad puede tener carácter transitorio: por ejemplo, la Ley 15/2009, de 11 denoviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, ofrece ahora unaregulación del contrato de mudanza (arts. 71 a 77).


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2. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

2.1. Cuestiones generales.

En el art. 1261 CC se encuentran enumerados los “requisitos esenciales para la validezde los contratos” (como dice la rúbrica del Capítulo II del Título II del Código Civil).Según esa norma, “[n]o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato.3º Causa de la obligación que se establezca”.

El art. 1261 CC permite superar la visión del contrato como un mero acuerdo devoluntades (puesto que, si así fuera, no serían necesarios ni el objeto ni la causa). Sinembargo, no resulta nada sencillo precisar el sentido de la exigencia de un objetocontractual y mucho menos de la causa del contrato: comprobaremos más adelante ladificultad de deslindar adecuadamente la calificación de determinados supuestos.

La enumeración que efectúa el art. 1261 CC tiene carácter general: no se mencionacomo esencial la verificación de una determinada forma, porque, como regla, la formano afecta a la validez del contrato. La exigencia de una forma determinada comorequisito para la validez del contrato tiene carácter excepcional, como veremos.

Los preceptos sobre forma (arts. 1278 a 1280 CC) están situados en un Capítulodiferente al de los requisitos esenciales para la validez, y tienen como rúbrica “[d]e laeficacia de los contratos”.

Conviene resaltar, por último, que la materia relativa al consentimiento se sueledesdoblar, para una exposición más clara, en dos cuestiones diversas: por un lado, lacapacidad para prestar consentimiento (equivalente a la capacidad para contratar, apesar de alguna discrepancia doctrinal); y, por otro, la efectiva prestación del mismo.Este es el planteamiento que seguiremos aquí.

2.2. La capacidad para contratar.

En la medida que el contrato constituye una manifestación de la autonomía privada, la

capacidad para contratar se presenta como un presupuesto de validez y de eficacia delcontrato. Sin embargo, a pesar de su importancia, carece de una regulación adecuadaen el Código Civil.

Conforme al art. 1263 CC, “[n]o pueden prestar consentimiento: 1º Los menores noemancipados. 2º Los incapacitados”. Al establecer en sentido negativo quienes nopueden contratar, se puede deducir implícitamente quiénes sí pueden contratar concarácter general: los mayores de edad (o menores emancipados) que no hayan sidoincapacitados. Así formulada, la capacidad para contratar coincide con la capacidadgeneral de obrar.


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Por lo que se refiere a la capacidad contractual del menor8, es necesario distinguir enfunción de si está emancipado o no.

Si el menor está emancipado, el art. 1263.1º CC lo considera apto para prestar elconsentimiento contractual, pero no podemos olvidar las limitaciones que establece el

art. 323 CC, por lo que para “tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienesinmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinariovalor” se requiere el consentimiento de sus padres, y a falta de ambos, el de sucurador. La falta de esos consentimientos complementarios determina la anulabilidaddel contrato. En el resto de supuestos, el contrato del menor emancipado esplenamente válido y eficaz.

Si el menor no está emancipado, en principio, el art. 1263.1º CC le niega la capacidadpara prestar consentimiento contractual, pero, en la medida que el menor noemancipado no es una persona total y absolutamente incapaz, sino con capacidad de

obrar limitada, esta conclusión resulta excesiva.

Aunque el menor no emancipado está sometido a representación legal y ello mermasus posibilidades reales de actuación en el tráfico, es necesario recordar que el art. 2.IIde la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, estableceque “[l]as limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán deforma restrictiva”. Además existe una tendencia, incluso jurisprudencial, que mantienela validez de los contratos de los menores no emancipados, con arreglo a los usossociales, al amparo, entre otras normas, del art. 162.II.1º CC, que excluye de larepresentación legal los actos que el hijo “de acuerdo con las Leyes y con sus

condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”. Por ello, se considera que,cuando el contrato exceda de los usos sociales, el contrato será anulable y no nulo.

Un buen ejemplo podemos encontrarlo en la SJPI núm. 5 de Toledo de 11 de octubrede 2005: “[e]n cuanto a la acción de nulidad/anulabidad ejercitada la jurisprudencia

mayoritaria en los supuestos de determinados contratos celebrados por menores deedad viene señalando que el hecho de que éstos carezcan de capacidad de obrar paracelebrar dicho contrato no implica que el mismo devenga inexistente (STS de 10 de

junio de 1991). Mantener la tesis de nulidad absoluta de dichos contratos seríainaceptable por contraria a los usos sociales imperantes en la actualidad, ya queresulta incuestionable que los menores de edad no emancipados vienen realizando en

la vida diaria numerosos contratos para acceder a lugares de recreo y esparcimiento opara la adquisición de determinados artículos de consumo (como teléfonos móviles enel caso presente), ya directamente en establecimientos abiertos al público, ya a travésde máquinas automáticas, e incluso de transporte en los servicios públicos, sin que ellonecesite la presencia inmediata de sus representantes legales. Así en el presentesupuesto en que el menor lleva a cabo un contrato de compraventa de un teléfonomóvil (marca Motorola TA191) con tarjeta pre-pago, para posteriormente proceder(vía telefónica) a la migración a la modalidad de contrato no puede estimarse comoinexistente o afectado por nulidad absoluta sino meramente anulable teniendo encuenta "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas [las normas],

8 LECTURA COMPLEMENTARIA: R. López, La capacidad contractual del menor , Dykinson, 2001.


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atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas" (art. 3.1 CC),finalidad que es esencialmente tuitiva”.

El contrato del menor será, sin embargo, nulo no por un problema de capacidad paracontratar, sino de falta de consentimiento, si el menor, por su falta de edad, no pudo

prestar efectivamente su consentimiento (por ejemplo, donación de un bien por partede un menor de tres años).

En cuanto a la capacidad contractual del incapacitado9, debe atenderse al contenidode la sentencia de incapacitación (art. 760.1 LEC) para determinar qué actos puederealizar el incapacitado y el régimen de guarda y protección al que se ve sometido. Loscontratos incluidos en el ámbito de la incapacitación deben reputarse anulables, poraplicación de los criterios de los arts. 1300 y ss. Sólo cabe sostener su nulidad no porun defecto en la capacidad de contratar, sino por falta absoluta de consentimientocuando el incapacitado carezca por completo de facultades (por ejemplo, venta a

precio irrisorio efectuada por persona con las facultades cognitivas e intelectivasabsolutamente afectadas).

El Código Civil no solventa el régimen de los contratos celebrados por incapaces queno hayan sido incapacitados. Con arreglo al esquema del Código Civil, en esas personasconcurre capacidad para contratar, pero la doctrina admite la impugnación de esoscontratos: se discute, sin embargo, si esos contratos son nulos por falta absoluta deconsentimiento, o simplemente anulables, como sucede con los contratos de losincapacitados afectados por la incapacitación.

Una referencia especial merece la capacidad contractual de los pródigos. Dado que lospródigos no son incapacitados, no se les aplica el art. 1263.2º CC. El pródigo estásometido a curatela (art. 286.3º CC). La sentencia que declare la prodigalidaddeterminará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de lapersona que deba asistirle (art. 760.3 LEC). La falta de consentimiento del curadordetermina la anulabilidad del acto (art. 293 CC).

En cuanto a la capacidad contractual del concursado, el art. 40 de la Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal, distingue en función de si el concurso es voluntario o necesario,aunque el Juez puede alterar esos efectos. Si el concurso es voluntario, el deudor

conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedandosometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales,mediante su autorización o conformidad. Si el concurso es necesario, se suspende elejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre supatrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales. Los actos deldeudor que infrinjan esas limitaciones sólo pueden ser anulados a instancia de laadministración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado.Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la

9 LECTURA COMPLEMENTARIA: P. Escribano, “La anulabilidad de los actos de los incapaces. Especial

referencia a las personas discapacitadas”, NUL. Estudios sobre invalidez e ineficaciaNulidad de los actos jurídicos, 2006 [disponible en http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=237: consultado el 1 de abril de 2010].

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infracción puede requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca delejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. Laacción de anulación caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse unmes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con el cumplimiento del conveniopor el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta.

El art. 1264 CC, con su referencias a las “incapacidades especiales”, permite introducirla cuestión de las denominadas prohibiciones de contratar. Se trata de aquellossupuestos en que una prohibición legal impide a determinadas personas celebrarciertos contratos, por lo que son doblemente relativas. Se formulan para la protecciónde intereses que se consideran dignos de especial tutela, por lo que se articulan através de normas imperativas. Ejemplos de esas prohibiciones pueden verse en losarts. 1459 y 1677 CC.

2.3. El consentimiento contractual.

Debemos analizar en primer lugar los significados del consentimiento contractual.Bajo la denominación del consentimiento contractual, se cobijan fenómenos distintosque merecen ser tratados separadamente:

a) La voluntad interna individual de cada uno de los contratantes.

b) La declaración emitida por cada uno de los contratantes, y que permiteconocer su voluntad.

c) La voluntad o intención común de los dos contratantes. Si no existe esa zonade coincidencia, hay disenso y no contrato.

Sin ese consentimiento común (que el art. 1254 CC identifica con un consentimientoen obligarse), no existe el contrato.

Evidentemente no basta con la pura voluntad interna de los contratantes, es necesarioque esa voluntad trascienda al exterior. La voluntad contractual puede manifestarse através de diversas formas de declaración.

La voluntad se manifiesta de forma expresa cuando se declara a través de los mediosidóneos, según la experiencia común, para hacerla llegar: signos orales, escritos, oincluso gestos que tienen convencionalmente atribuido ese significado (por ejemplo,levantar la mano en la subasta o retirar objetos en un autoservicio).

Una declaración de voluntad es tácita cuando se deduce de un comportamiento quesin estar dirigido necesariamente a expresar tal voluntad, la presupone mediantehechos concluyentes (“facta concludentia”).

El art. 18.3 del Convenio de Viena, sobre Compraventa internacional de mercaderías,prevé un supuesto de esas características: “[...] si en virtud de la oferta de prácticas


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que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicarsu asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de lasmercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtiráefecto en el momento en que se ejecute ese acto...”.

La relevancia del silencio como declaración de voluntad se mueve entre dos tesisextremas, la que considera que el silencio entraña siempre aceptación, y la queconsidera que el silencio nunca supone manifestación de voluntad. Obviamente, ladoctrina y la jurisprudencia se inclinan por una solución intermedia según la cual elsilencio supone manifestación de voluntad, cuando dada una determinada relaciónentre dos personas, el modo corriente y usual de proceder y la buena fe implican eldeber de hablar. Ello implica la necesidad de ponderar diversos factores como laexistencia, o no, de relaciones entre las partes, los usos generales del tráfico y los usosparticulares entre las partes.

Un magnífico resumen jurisprudencial sobre las formas de declaración de la voluntad ysobre el valor del silencio se contiene en la STS de 21 de febrero de 2008: “[l]a doctrinacientífica distingue las declaraciones de voluntad negociales que tienen lugar de formaexpresa, y explícita (por signos verbales, escritos, o gestuales --"nutus"--, reconocidosapropiados a tal fin), de aquéllas que se derivan, bien de situaciones en las que serealizaron actos no dirigidos directamente a expresar la voluntad, pero que lapresuponen o cabe presumirla, dada la univocidad de los mismos, en cuyo caso sehabla de declaraciones de voluntad "mediatas", "indirectas" o por hechosconcluyentes ("facta concludentia"), pudiendo consistir en manifestaciones odeclaraciones que no expresan de modo inmediato una determinada voluntad deproducir el efecto jurídico que se le atribuye, o en meros "actos reales", o bien de unasituación, única, de "no hacer", es decir, una forma de omisión consistente en lapostura totalmente pasiva de callar. Respecto de este supuesto, […] aunque no hayunanimidad doctrinal, sin embargo el criterio mayoritario estima que, frente a la reglade que el que calla no dice nada ("neque afirma, neque negat, neque utique fatetur"),cabe, en determinadas situaciones, atribuirle el carácter de declaración jurídico-negocial. La determinación de estas situaciones supone para el juzgador (y en su casopara el operador jurídico) una tarea interpretativa acerca de si realmente haydeclaración de voluntad, esto es, si hay silencio "elocuente", y de su contenido, para loque --el interprete-- habrá de tomar en consideración, por lo regular, según unimportante tratadista, las posibilidades de conocimiento del destinatario --que esaquél a quien el silencio debe o puede decir algo en esa situación-- y el conocimientodel significado de su conducta omisiva por el que calla o al menos que le es imputable(sin perjuicio de la situación de error) "si falta la conciencia de declaración". Ladoctrina jurisprudencial […], sin dejar resaltar la necesidad de una aplicación cautelosa(STS 30 de septiembre de 1971), admite el posible efecto jurídico del silencio comodeclaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla"podía" y "debía" hablar ("qui siluit qum loqui et debuit et potuit, consentire videtur"),entendiendo que hay ese deber cuando viene exigido, no ya por una norma positiva ocontractual, sino, también, por las exigencias de la buena fe o los usos generales deltráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismosexigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógicacreencia de que se aceptaba. Es decir, se toman como pautas interpretativas losestándares jurídicos de la lealtad y la buena fe, el comportamiento justo y honrado, yse acomoda la respuesta al principio del "quod plerumque accidit" o "quod plerisque


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contingit", en relación con las conductas observadas y observables en el tráficonegocial”.

Más recientemente, la STS de 25 de marzo de 2010 ha confirmado una vez más que “laregla qui tacet consentire videtur no tiene en modo alguno una valor absoluto –STS de

7 de diciembre de 1989, 28 de junio de 1993 y 22 de noviembre de 1994 , entremuchas--, razón por la que la sentencia de 23 de octubre de 2008 puso de relieve queel problema no está en decidir si el silencio puede ser expresión de un consentimiento,sino en determinar en que condiciones debe ser interpretado como tácticamanifestación del mismo. Ello sentado, ningún dato se afirma concurrente en ladeclaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida que permitaatribuir al silencio y a la inactividad de la fabricante demandada, ante la referencia a laexclusividad contenida en el documento de aceptación de la oferta de contrato, elvalor de una conducta expresiva, esto es, de una aceptación de la supuestacontraoferta de exclusividad. Se trató, por tanto y en todo caso, de un silencioinexpresivo --que, por cierto, fue acompañado con la conducta de la fabricante, que,

además de no ofertarla, nunca cumplió la supuesta exclusiva –“.

En aquellos casos en que el oferente manifiesta que, de no recibir contestación, seentenderá aceptada la oferta, la regla es que el destinatario no tiene el deber dedeclarar: la falta de respuesta no significa aceptación. Este criterio aparece recogido endiversos textos.

El art. 18.1 del Convenio de Viena, sobre Compraventa internacional de mercaderías,indica que “[e]l silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación”. El art.41.2 de la Ley 7/1996, de 15 enero, de Ordenación del Comercio Minorista establece,en relación con las ventas a distancia, que “[e]n ningún caso la falta de respuesta a la

oferta de venta a distancia podrá considerarse como aceptación de ésta”. Una normasimilar se contiene para los contratos a distancia en el art. 99.1 TRLGDCU.

Sabemos ya que en todo contrato deben concurrir al menos dos partes (entendidascomo una o varias personas o un conjunto de personas que polarizan o agrupandiferentes intereses jurídicos). Como es evidente, cada parte expresa su propioconsentimiento contractual. El problema que se plantea con la denominadaautocontratación es determinar si es admisible que esos consentimientoscontractuales (tantos como partes) sean emitidos por una misma persona, actuandoen su caso como representante de otra u otras partes.

Es posible que una persona actúe en su propio nombre y como representante de otra;o que actúe como representante de una y como representante de otra.

No existe en el Código Civil una regulación general del autocontrato, sino tan soloalusiones esporádicas a esa figura (arts. 163.II.2º, 221.2º, y 1459.1º, 2º y 3º CC, y 257CCom). Superada una etapa en la que, por razones fundamentalmente dogmáticas, senegaba la validez del autocontrato, el criterio actual no consiste en un rechazoabsoluto, ni en una admisión general de la figura: la validez o la invalidez delautocontrato se hace depender de la existencia de un conflicto de intereses entre elrepresentante y quienes son representados por éste.


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Ello exige diferenciar varias situaciones:

a) Si no hay conflicto de intereses (por ejemplo, la operación se realiza a precio demercado o por un precio superior al de mercado favorable al representado), elautocontrato es válido.

Igualmente el autocontrato es válido si el representado (como ocurre frecuentementeen los poderes notariales) ha admitido expresamente la posibilidad de que elrepresentante, en su actuación, incurra en autocontratación.

b) Por el contrario, si hay conflicto de intereses, el autocontrato debe ser consideradoinválido. Se discute sin embargo cuál es el tipo de invalidez que incide en elautocontrato, pareciendo razonable distinguir en función del tipo de representacióncon la que actúa el representante: si es un representante legal (por ejemplo, el padrerespecto de su hijo), concurre nulidad; en cambio, si es un representante voluntario

(por ejemplo, el agente inmnobiliario al que se autoriza a vender un piso, y lo comprapara sí, a un precio inferior al de mercado), concurre anulabilidad, porque siemprepuede el representado ratificar la actuación del representante (art. 1259.II CC).

El planteamiento expuesto es el asumido por la jurisprudencia. Conforme recuerdan laSTS 12 de junio y 29 de noviembre de 2001, “[l]a figura jurídica carece de unaregulación general en nuestro derecho positivo, aunque se refieren a la mismadiversos preceptos aislados (singularmente destacan el art. 1459 CC y el [art.] 267CCom) y ha sido objeto de una importante atención, tanto por el órgano directivoregistral […], como por la jurisprudencia de esta Sala […] quedando supeditada suvalidez, en sintonía con la finalidad de prevenir la colisión de intereses, a la existencia

de un conflicto de éstos y la falta de la previa licencia o posterior asentimiento oratificación del interesado, sin que la previa autorización para contratar, aunque hayade constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que, salvo que otracosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza. Estecriterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina científica, en lasdecisiones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y en la

jurisprudencia de esta Sala. Así, Resoluciones de 23 de enero de 1943 (cuando elpoderdante conceda al apoderado las facultades necesarias, con la vista puesta en elposible conflicto de intereses, o cuando no pueda surgir éste al determinar elcontenido del contrato); 4 de mayo de 1944 (exigir con todo rigor que conste la claraexpresión de que se faculta al representante para que actúe con el doble carácter); 26

de septiembre de 1951 y 11 de diciembre de 1997 (facultades explícitas paracelebrarlo, pues no basta la atribución genérica de poderes o facultades); 1 de febrerode 1980; 11 de mayo de 1998 (cuando esté expresamente autorizado para ello, o estéautorizado para el acto específico donde existe la contraposición), 14 de mayo de 1998(cuando el potencial perjudicado haya convenido o autorizado a su representante paracontratar o actuar como representante múltiple), y 2 de diciembre de 1998 (la doctrina

jurisprudencial es favorable a la validez de la figura si media la pertinente licencia delprincipal); y sentencias, entre otras, de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de1958, 14 y 27 de octubre de 1966 y 23 de mayo de 1977 (poder expreso o que de lostérminos en los que aparezca extendido el poder con el que el representante actúa,permitan calificarle de adecuado, suficiente o bastante para poder celebrar contratos

consigo mismo), siendo de destacar la sentencia de 15 de marzo de 1996 que no sóloconfirma la anterior doctrina general, sino que incluso se refiere a un caso en que se


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recogía una cláusula («ejercitar las facultades anteriormente referidas, aunque incidaen autocontratación») sensiblemente similar al supuesto de autos”.

2.4. La desconexión entre la volunta

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