TEORIA GERAL DA PROVA

1. O problema da verdade1.1 – Função da prova 1.2 – Princípio da busca da verdade (art. 339 do

CPC)

2. Regra da proibição do non liquet (art. 4º da LINDB c/c art. 335 do CPC)

“A exigência da certeza é somente uma ilusão, talvez uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como exigência de certeza para as decisões nunca passa de mera probabilidade, variando somente o grau de probabilidade exigida e, inversamente, os limites toleráveis dos riscos” (Cândido Rangel Dinamarco)

“Não existe verdade, pois a verdade está no campo do impossível. A verdade varia de acordo

com a subjetividade de cada um” (Luiz Guilherme Marinoni)

“A análise da prova deve ser feita sem preconceitos, despido o julgador da ilusão da certeza. O processo jamais conseguirá reconstruir os fatos com exatidão

matemática. Juridicamente, busca-se a versão de maior plausibilidade. Deseja-se, enfim, a convicção

marcada pela razoabilidade, não a utópica revelação da verdade.”

(4ª Turma de Recursos de Santa Catarina, AC 1.674, rel. Juiz Hélio do Valle Pereira)

É comum ler-se que o processo penal busca os fatos como efetivamente ocorreram; o processo civil, marcado pela disponibilidade, contenta-se com a verdade aparente. É a distinção entre verdade real e verdade formal. (...) Ambas as afirmações estão erradas. Claro que o direito processual penal, lidando com o mais precioso bem jurídico, reclama postura rígida do juiz em relação à revelação da prática do delito. Contudo, nem mesmo lá se pode supor que os fatos sejam rememorados de forma absoluta, em todas as suas nuanças. Tampouco se pode sustentar que o processo civil se satisfaça com um jogo de ficções, acatando o litígio entre as partes como uma gincana que premie o mais astucioso, independentemente dos fatos efetivamente ocorreram.

Hélio do Valle Pereira (Juiz de Direito – SC)In Manual de Direito Processual Civil – 2ª ed.

TEORIA GERAL DA PROVA

3. Definição de prova (de Luiz Guilherme Marinoni): “é todo meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-Juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo”

4. Objeto da prova (ver art. 337 do CPC)

TEORIA GERAL DA PROVA

5. Direito Fundamental à Prova (art. 5º, XXXV, LIV e LV da CF) – Absoluto?

6. Princípio da Liberdade dos meios de prova (art. 332) – provas típicas e atípicas

6.1 – Presunção legal (juris et de jure e juris tantum)

TEORIA GERAL DA PROVA

7. Princípio da comunhão das provas

8. Características do fato a ser provado:a)Deve ser controvertido (exceções)b) dever ser relevantec) deve ser determinado

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9. Fatos que independem de prova (art. 334)9.1 – Fatos notórios;9.2 – Fatos incontroversos;9.3 – Sobre os quais haja presunção legal

10. Poderes instrutórios do juiz (art. 130)

[...] a necessidade que o sistema processual tem de regular minuciosamente oônus da prova decorre de um princípio geral vigente no direito moderno,segundo o qual ao juiz , mesmo em caso de dúvida invencível, decorrentede contradição ou insuficiência das provas existentes nos autos, não élícito eximir-se do dever de decidir a causa. Se ele julgar igualmente sobrea existência de fatos a respeito dos quais não haja formado convicção segura, énecessário que a lei prescreva qual das partes haverá de sofrer as conseqüênciasde tal insuficiência probatória (Micheli in Silva, 1998, p. 345, grifa-se).

“En tren de identificar la categoria de las 'cargas probatórias dinâmicas', hemos visualizado - entre otras – como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la carga probatória a quien - por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempene como actora o demandada - se encuentre em mejores condiciones para producir la probanza respectiva”

Jorge W. Peyrano

“Quando se fala que a regra do art. 333 importa para a formação do convencimento, deseja-se dizer que ela pode ser atenuada diante de determinadas situações de direito substancial. (...) Como o convencimento varia de acordo com o direito material, a regra do ônus da prova também não pode ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar a dificuldade de convicção própria ao caso concreto.”

“Quando se fala que a regra do art. 333 importa para a formação do convencimento, deseja-se dizer que ela pode ser atenuada diante de determinadas situações de direito substancial. (...) Como o convencimento varia de acordo com o direito material, a regra do ônus da prova também não pode ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar a dificuldade de convicção própria ao caso concreto.”

Luiz Guilherme Marinoni

“ O Direito Processual Civil está desapegado de provas absolutas. O juiz, em cada caso, formará seu convencimento de forma racional e fundamentada. Há, porém, máximas de experiências que auxiliam a missão intelectiva judicial. A existência de declaração extrajudicial por parte da parte ré, dando conta da ocorrência de protesto abusivo de título, desonera o autor da comprovação de outros aspectos. Cabe ao demandado, em tal contexto, desfazer a força de convicção própria a esse elemento de convicção.”

(4ª Turma de Recursos – SC, AC 1.514)

PROJETO DO NOVO CPC

• Art. 356. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

• Art. 358. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em mellhores condições de produzi-la.