TESES JURIDICAS PARA A PROVA DE 2ª FASE DA OAB · PDF fileTESES JURIDICAS PARA A PROVA DE 2ª FASE DA OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 1- NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Fundamento legal:

Rua Prof. Ayrton R. de Oliveira, nº 32, sala 801, Itacorubi, Florianópolis/SC

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Fones : (48) 9915-2206/9629-7187

Rodrigo Andrade Rambo Tributarista do Escritório Trapani & Advogados Associados

Pós Graduando em Direito Tributário pelo IBET/SC,

Bacharel em Direito pela Faculdade Estácio de Sá de Santa Catarina.

TESES JURIDICAS PARA A PROVA DE 2ª FASE DA OAB

DIREITO TRIBUTÁRIO

1- NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR

Fundamento legal: Cada tributo é composto por uma hipótese de incidência,

critério material (verbo + complemento), ocorrendo esse fato que da enunciação

enunciada do direito positivado proclama, ocorre o fato gerador, caso não ocorra os

fatos mencionados na lei complementar definidos como fato gerador, deve ser levando a

tese da não ocorrência do fato gerador.

Compete a legislação complementar (art. 146 CF):

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos

impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos

geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas

sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e

para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou

simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições

previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art.

239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

No código tributário nacional é possível encontrar os fatos geradores dos tributos

a exemplo:

União Estaduais Municipais

Tributo Artigo /

Decreto

Tributo Artigo / Lei

Complementar

Tributo Artigo / Lei

Complementar

II 19 CTN ICMS LC 87/96 IPTU 32 CTN

IE 23 CTN ITCMD 35, I, II, CTN ITBI 35, I, II CTN

ITR 29 CTN IPVA LEGISLAÇÃO

ESTADUAL

ISS LC 116/2003

IR 43 CTN TAXAS 77 CTN TAXAS 77 CTN

IPI 46 CTN CONTRIBUIÇÃO

MELHORIA

81 E 82 CTN CONTRIBUIÇÃO

MELHORIA

81 E 82 CTN

IOF DEC.

6.306/2007

Taxas 77 CTN

Contribuição

Melhoria

81 E 82

CTN

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art1



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Contribuições 149 e 149-

A – CF/88

Empréstimo

Compulsório

148 –

CF/88

Síntese teórica: essa tese é cabível sempre que o fisco pretender o recolhimento

de tributo sobre situação concreta não enquadrada no respectivo Fato Gerador.

Exemplos da aplicação da tese:

a) IPTU sobre imóvel rural.

b) ICMS sobre transporte de mercadoria entre estabelecimento da

mesma empresa.

c) ITBI sobre registro de compromisso de compra e venda.

d) IR sem acréscimo patrimonial.

e) IPVA sobre barcos e aeronaves.

f) Contribuição de Melhoria sem valorização imobiliária.

Atenção: quando utilizar essa tese invocar o art. 110 do CTN como tese

acessória.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Sugestão de defesa: –

1º § - Artigo do fato gerador

2º § - defesa da tese da não ocorrência do fato gerador, apontar que o

caso em tela não ocorreu pois os prescritivos normativos dizem que só ocorre o

fato gerador quando...., desta forma não há obrigação tributária.

3º § - quando não há hipóteses de incidência do fato gerador também não

existe a obrigação tributária que obsta o crédito tributário desta forma a exação

da tributação é falha, devendo neste caso solicitar em tutela antecipada a

suspenção do crédito tributário ou obstando o fisco em inscrever em dívida ativa.

4º § - conclusão inexistência de nexo de causalidade entre o ato e o fato

gerador.




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2- Princípio da Legalidade

Fundamento legal: art. 5º, II; art. 150, I, CF e art. 97 do CTN.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

Síntese teórica: criação, aumento, redução e extinção dos tributos sempre

dependem de lei.

Lembrar 1: que as alíquotas do II, IE, IPI, IOF, CIDE e ICMS sobre os

combustíveis podem ser modificadas por Decretos.

Lembrar 2: Os artigos acima mencionam lei de uma forma geral, uma vez que a

regra é a lei Ordinária, contudo nunca esqueça das hipóteses de competência da Lei

complementar art. 146, III, a, b, c, da CF/88.





impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores,

bases de cálculo e contribuintes;







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Sugestão de defesa: –

1º § - Citar os artigos da teses;

2º § - fundamentação da teses;

3º § - fundamentação da teses;

4º § - conclusão

2- Medida Provisória Tributária

Fundamento legal: art. 62, §2º, CF.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá

adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de

imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e

direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e

a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos

adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou

qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada a lei complementar;

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso

Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de

impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá

efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o

último dia daquele em que foi editada.

Síntese teórica: as medidas provisórias são instrumentos hábeis a instituição ou

majoração de tributos, exceto os reservados a Lei Complementar (é vedada a edição de

MP sobre temas de LC – art. 62, §1º, CF).

Se a MP criar ou aumentar o imposto, este só poderá ser exigido no

exercício seguinte ao da conversão da medida provisória em lei.

A medida provisória pode ser usada para substituir o decreto presidencial

na majoração das alíquotas do IOF, IPI, II, IE e CIDE combustível. Nesse caso, a

cobrança do tributo se dará imediatamente.

Lembrar:

Sugestão de defesa:

4- Princípio da Anterioridade





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Fundamento legal: art. 150, III, “b” e “c” da CF.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

Síntese teórica: com a alteração promovida pela EC nº 42/2003, o princípio da

anterioridade passou a determinar que tributo instituído/majorado em uma só poderá ser

exigido no exercício seguinte, respeitado o intervalo mínimo de 90 dias (anterioridade

anual + anterioridade nonagesimal).

Exceções (memorizar) art. 150, §1º, CF.

1) Tributos de cobrança imediata: IOF, II, IE, IEG, Empréstimos

Compulsórios sobre calamidade e guerra.

2) Tributos que respeitam somente os 90 dias: IPI, Contribuições Sociais

(art. 195, CF), CIDE e ICMS combustíveis.

3) Tributos que respeitam somente a anterioridade comum: IR e

alteração na base de cálculo do IPTU e do IPVA.

Lembrar:


5- Princípio da Irretroatividade

Fundamento legal: art. 150, III, “a”, CF.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da

vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

Síntese teórica: a lei tributária não se aplica a fatos geradores anteriores à data

de sua publicação.

Exceção: a lei tributária retroage (art. 106, CTN):

1) Quando for interpretativa

2) Benéfica em matéria de infração. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:




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I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Lembrar


6 – Princípio da Uniformidade Geográfica

Fundamento legal: art. 151, I, CF

Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

Síntese teórica:: é vedado a instituição de tributo que não seja uniforme em todo

o território nacional.

Exceção: é permitida a concessão de incentivos fiscais para estimular o

desenvolvimento de certa região (exemplo, Zona Franca de Manaus).

Lembrar


7 – Princípio da Vedação ao Confisco

Fundamento legal: art. 150, IV, CF

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Síntese teórica: é vedado a utilização do tributo que retire todos os bens do

contribuinte ou inviabilize o exercício da atividade econômica;

Obs. usar essa tese sempre que houver aumento excessivo das alíquotas.

Lembrar


8 – Princípio da Isonomia




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Fundamento legal: art. 150, II, CF.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Síntese teórica: o princípio da economia impede que o fisco confira tratamento desigual

a contribuinte em situações equivalentes (ver os desdobramentos – art. 145, §1 –

capacidade contributiva e art. 118 c/c art. 126 do CTN – princípio da interpretação

objetiva do fato gerador).

Lembrar


9 – Princípio da não limitação ao tráfego de Pessoas e Bens

Fundamento legal: art. 150, V, CF.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

Síntese teórica:: a não limitação proíbe o fisco de restringir o tráfego de pessoas

e bens no território nacional, por tributos interestaduais e intermunicipais.

Exceção:

- Doutrinária (ICMS)

- Constitucional (pedágio)

Lembrar


10 – Imunidade Recíproca

Fundamento legal: art. 150, VI, “a”, CF.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Síntese teórica: a União, os Estados, o DF e os Municípios não pagam impostos

uns aos outros.




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Atenção: o art. 150, §2º da CF estendeu a imunidade também as autarquias

e fundações públicas, vamos estender esse raciocínio a agência reguladora, agência

executiva e associações públicas.

Lembrar


11 - Imunidade dos Templos

Fundamento legal: art. 150, VI, “b”, CF.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Síntese teórica: a imunidade desse dispositivo apregoa que as instituições

religiosas não pagam nenhum imposto.

Atenção: essa imunidade é extensiva as áreas contíguas ao templo, como

creches, estacionamentos, casas sacerdotais, quadras e etc. (ver a Teoria

Ampliativa do STF).

Lembrar


12 – Imunidade dos Partidos Políticos

Fundamento legal: art. 150, VI, “c”, CF

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

Síntese teórica: essa imunidade, descrita neste dispositivo, afasta do dever de

pagar impostos as seguintes entidades:

a) Partidos Políticos e suas fundações

b) Entidades sindicais e suas fundações

c) Instituição de educação sem fins lucrativos

d) Instituição de assistência social sem fins lucrativos




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Lembrar:

Obs.1 – a Constituição Federal só menciona entidade sindicais dos trabalhadores

(sindicatos, federações, confederações sindicais e centrais sindicais). Se for

preciso, você pode invocar o princípio da isonomia (art. 5º, II e art. 150, II, CF)

para ampliar a imunidade também aos sindicatos dos empregadores (patronais).

Obs.2 – a fruição da imunidade não depende de ausência de fins lucrativos. Na

verdade, é necessário que a entidade de assistência social preencha os requisitos

do artigo 14 do CTN.

Obs.3 – lembrar que, além dos impostos, as entidades de assistência social

também são imunes as contribuições sociais (art. 195, §7º, CF).


13 – Imunidade dos livros, jornais e periódicos e o papel destinado a sua impressão

Fundamento legal: art. 150, VI, “d”, CF.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Síntese teórica: : livros, jornais, periódicos e o papel são imunes a impostos.

Lembrar Obs.1 – como se trata de imunidade objetiva relacionada

diretamente aos produtos, as editoras pagam todos os tributos pessoais

(dentre eles, o IR e o IOF. Também pagam o IPTU e o IPVA).


14- Reserva de Lei Complementar

Fundamento legal: especialmente o artigo 146, CF.


I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;




impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos

geradores, bases de cálculo e contribuintes;













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Síntese teórica: no tributário alguns assuntos só podem ser disciplinados por Lei

Complementar:

a) Dispor sobre conflitos de competência.

b) Regular limitações constitucionais ao poder de tributar (Princípios e

Imunidades).

c) Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.

d) Disciplinar os Empréstimos Compulsórios.

e) Criar impostos residuais.

f) Criar novas fontes de custeio da seguridade social.

Lembrar


15- Competência Tributária

Fundamento legal: art. 145, caput, CF (facultatividade) e art. 7º, CTN

(indelegabilidade).

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão

instituir os seguintes tributos:...

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções

de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou

decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa

jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da

Constituição.

Síntese teórica: a competência para criar tributos possui as seguintes

características:

a) facultatividade

b) indelegabilidade

c) incaducabilidade

d) inalterabilidade

e) irrenunciabilidade

Lembrar


16 – IPTU e Progressividade

Fundamento legal: Ver súmula 668 do STF; 156 e 182 CF

Síntese teórica: Atualmente, o IPTU pode receber alíquotas progressivas em

razão do valor do imóvel, bem como quanto ao uso, localização e função social.

Contudo, essa autorização somente surgiu após o advento da Emenda Constitucional n;

29/2000. Sendo certo que no passado as alíquotas do IPTU só poderiam variar em razão

da função social da propriedade.

Lembrar


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm#art18§3

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm#art18§3



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17 – IPTU e Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001)

Fundamento legal: art. 5º ao 8º da LEI 10.257/2001, c/c 182 CF;

Síntese teórica: A progressividade de alíquotas no decorrer do tempo do IPTU

deverá observar os artigos 5º a 8º do Estatuto da Cidade. Assim, uma vez cumprida a

função social, a alíquota originária do imposto deverá retornar ao exercício

imediatamente seguinte ao cumprimento da função social.

Lembrar


18 – IPTU e número de imóveis

Fundamento legal: . Ver súmula 589 do STF; 156 § 1º, I CF/88

Síntese teórica: O IPTU poderá receber alíquotas progressivas em razão do

imóvel.

Entretanto, não há autorização constitucional para aplicar adicionais ao IPTU em

razão do número de imóveis de um mesmo proprietário

Lembrar:


19 – IPTU e terreno/prédio

Fundamento legal: Síntese teórica: O fato gerador do IPTU ocorre todo 1º de janeiro de cada ano

sendo que exigir o imposto por mais de uma vez dentro do mesmo exercício financeiro

implica em bis in idem.

Lembrar


20 – Sítio de recreio

Fundamento legal: Síntese teórica: Pode ser considerado fato gerador do IPTU se estiver localizado

em zona urbana, atendendo os requisitos do artigo 32 do CTN. Segundo a lei 9393/96

ficou estabelecido que prevalece o critério da localização do imóvel e não o critério da

destinação econômica.

No entanto, a jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de prevalecer o

critério da destinação econômica. (se cair na peça expor apenas a lei 9393; caso

venha o tema nas questões, indicar as duas posições.

Lembrar




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21 – Locatário

Fundamento legal: Síntese teórica: O locatário e o comodatário jamais poderão configurar-se como

contribuintes do IPTU por não exercerem o animus domini e possuírem o imóvel como

simples detentores da coisa alheia.

Lembrar


22 – Atualização do valor monetário

Fundamento legal: Síntese teórica: A simples atualização do valor monetário da respectiva base de

cálculo, com índices oficiais de correção monetária, não implica majoração do tributo

podendo ser feita por ato infralegal (por exemplo, Decreto), a teor do artigo 97, §2º do

CTN. Todavia, se o Decreto se exceder em relação aos índices oficiais, o excesso, e só

ele, será declarado indevido, haja vista violar o Princípio da Legalidade Tributária. (ver

Súmula 160 do STJ).

Lembrar


23 – Áreas Urbanizáveis ou de Expansão Urbana

Fundamento legal: Síntese teórica: Essas áreas poderão ser consideradas áreas urbanas, mesmo que

localizadas fora das zonas definidas como tais, desde que cumpram duas exigências:

1- Lei Municipal

2- Inserção em loteamentos aprovados pelos órgãos competentes e que se

destine à moradia, indústria ou comércio, mesmo que sejam áreas não

servidas por quaisquer melhoramentos do §1º do artigo 32 do CTN.

Lembrar


24 – ISS e obrigação de “dar e fazer”

Fundamento legal: Vide súmula vinculante 31 do STF.

Síntese teórica: Pela natureza do ISS este deverá recair tão somente sobre

obrigações de fazer.

Desse modo, ainda que esteja prevista na Lista a locação de bens móveis sobre

ela não haverá a incidência do ISS, uma vez tratar-se de obrigação de “dar”.

Lembrar





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25 – ISS e Lista de Serviços

Fundamento legal: Síntese teórica: Os serviços tributáveis pelo ISS são apenas aqueles indicados

na Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003. Essa lista é taxativa, de modo que para

incluir um novo serviço deverá haver Lei Complementar. Portanto, o município está

livre para reduzir o número de serviços, mas não tem autorização para ampliar.

Lembrar


26 – ISS e Serviços acompanhados de mercadorias

Fundamento legal: Síntese teórica: Sobre a prestação de serviços a rigor incide ISS. Temos três

regras:

1) Se o serviço tiver na lista e houver emprego de mercadorias = ISS

2) Se o serviço não tiver na lista e houver emprego de mercadorias = ICMS

3) Se o serviço for o 7.2, 7.05, 14.01, 14.03 e 17.11 incidirá o ISS sobre o

serviço e o ICMS sobre a mercadoria.

Lembrar


27 – ITBI e Usucapião/Desapropriação

Fundamento legal: 35 CTN; 184§ 5º CF; 195 §7º CF.

Síntese teórica: O ITBI não incide sobre os modos de aquisição originária da

propriedade (usucapião, ocupação, desapropriação).

Assim, somente os modos derivados de aquisição da propriedade têm interesse

para o fisco.

Lembrar


28 – ITBI e Promessa de Compra e Venda

Fundamento legal: Síntese teórica: A promessa particular de compra e venda com um contrato

preliminar à escritura pública não é alvo de incidência do ITBI.

Lembrar


29 – ITBI e Imunidade (art. 156, §2º, I, CF)




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Fundamento legal: Síntese teórica: O ITBI não incide:

a) Sobre os direitos reais de garantia (anticrese e hipoteca)

b) Sobre a transmissão de bens e direitos decorrentes de fusão, incorporação,

extinção, cisão e transformação de pessoa jurídica.

c) O ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da

pessoa jurídica, SALVO se a atividade preponderante da adquirente for a compra e

venda desses bens, o arrendamento mercantil e a locação. Segundo o artigo 37, §1º do

CTN a preponderância existe se a atividade representar mais de 50% da receita

operacional nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes.

36 CTN

Lembrar


30 – ITBI e Progressividade

Fundamento legal: (vide súmula 656 do STF).145§1º CF

Síntese teórica: É inconstitucional a lei do município que aplique alíquotas

progressivas ao ITBI, uma vez que a progressividade só pode servir aos impostos

pessoais, SALVO quando a própria Constituição excepcionalmente autorizar.

Lembrar


31 – ITBI e Desincorporação

Fundamento legal: Síntese teórica: Na desincorporação de um imóvel não haverá incidência do

ITBI, desde que o imóvel retorne para o mesmo sócio que originalmente o integralizou.

Se o imóvel passar a propriedade de outro sócio teremos a incidência do ITBI

Lembrar


.

32 – ITBI e Partilha de bens

Fundamento legal: Síntese teórica: Se o patrimônio for dividido na metade não incide o imposto,

porque terá havido tão somente a partilha dos bens.

Todavia, se por conveniência dos envolvidos, um deles ficar com uma parte do

patrimônio imobiliário que corresponda a mais da metade a que lhe caberia, haveria

nítida transmissão da propriedade.

Assim, o excesso da meação é que gera a tributação. O excesso da meação pode

ser oneroso e nessa hipótese incidirá o ITBI. Se gratuito incidirá o ITCMD.

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33 – ITCMD e Progressividade

Fundamento legal: Aplica-se a súmula 656 do STF por analogia.145 §1º CF

Síntese teórica: De acordo com o STF apenas os impostos pessoais poderão

receber alíquotas progressivas. O ITCMD é um imposto real, e, portanto a autorização

oferecida pelo Senado Federal em aplicar ao ITCMD as alíquotas progressivas vai além

da sua competência.

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34 – ITCMD e legislação aplicada

Fundamento legal: Síntese teórica: O ITCMD deve ser recolhido de acordo com a legislação em

vigor na data da ocorrência do fato gerador.

Tendo em vista que a transmissão se dá na data da abertura da sucessão, a

legislação aplicável é aquela da data do óbito do indivíduo. (art. 150, III, “a” da CF cc

art. 144 do CTN). (ver súmula 112 do STF).

1748 CC

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35 – ICMS e mudança de titularidade

Fundamento legal: Síntese teórica: O ICMS incidirá apenas quando houver a transferência da

titularidade (Súmula 166 do STJ). Apesar da Lei Complementar 87/96 informar que

incide o ICMS sobre a circulação de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo

contribuinte NÃO ADOTAR ESSE DISPOSITIVO PARA A OAB.

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36 – ICMS e Internet

Fundamento legal: Síntese teórica: O provedor de acesso à internet é considerado como serviço de

valor adicionado, e como tal apenas traz qualidade ao serviço de comunicação, porém a

ele não se equivale. Portanto, não incidirá o ICMS, pois o provedor é apenas

beneficiário do serviço de comunicação e não prestador deste. Súmula 334 do STJ –

atenção usuário paga, quem não paga é o provedor.

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37 – ICMS e habilitação de celular

Fundamento legal: Síntese teórica: Habilitação de celular é apenas um serviço intermediário ao

serviço de comunicação, mas que com este não se confunde e, portanto, não sofrerá

incidência do ICMS.

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38 – ICMS e habitualidade

Fundamento legal: Síntese teórica: Para estar sujeito a incidência do ICMS é imprescindível que a

circulação da mercadoria seja realizada por um comerciante. Entende-se por

comerciante aquela pessoa que pratica atos de mercancia com habitualidade. Art. 4º,

LC 87/96

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39 – ICMS e Software

Fundamento legal: Síntese teórica: Sobre a produção de software para atender a necessidade de 1

(uma) empresa teremos a incidência do ISS. A partir do momento que esse software

passa a ser comercializado como mercadoria teremos à incidência do ICMS. Aplica-se

aqui a Súmula 662 do STF por analogia.

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40 – IPVA e Veículos importados

Fundamento legal: Síntese teórica: O IPVA poderá ter alíquotas variadas em razão do tipo ou do

uso do veículo.

Diferenciar as alíquotas porque o carro é importado viola o texto constitucional

por ofender o Princípio da Não-Diferenciação Tributária.

145 §1º e 152 CF

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41 – IPVA e alienação dos veículos

Fundamento legal: Síntese teórica: O fato gerador do IPVA ocorre todo dia 01 de janeiro de cada

ano. Assim, o imposto só poderá ser exigido uma única vez para aquele exercício, de

modo que se a cobrança vier em duplicidade em razão da alienação do veículo o Estado

estará incorrendo no bis in idem.




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Por outro lado, caso o imposto não venha a ser recolhido e ainda assim o veículo

seja alienado, a responsabilidade pelo pagamento será transferida ao adquirente. (art.

131, I do CTN).

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42 – O IR sempre incide a quem aufere renda ou provento de qualquer natureza.

Fundamento legal:

Síntese teórica: Isto é, tudo aquilo que não provem de renda ou provento

não incide o IR – inocorrência do fato gerador.

Tudo que é indenização, não é renda e nem provento. Toda vez que o sujeito

receber grana como reposição patrimonial, sobre essa grana não incide IR.

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42 – IR e Indenização/Reposição Patrimonial

Fundamento legal: Síntese teórica: O IR incide apenas sobre a aquisição de rendas e proventos, o

que significa acréscimo patrimonial.

Nesse sentido, indenizações que tenham por objetivo recompor o “status quo”

do patrimônio não podem sofrer a incidência.

Valores recebidos a título de indenização por desapropriação não constituem

renda, mas mera recomposição do patrimônio.

Súmulas 125, 133, 215 e 386 do STJ.

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43 – IOF – Poupança/Factoring

Fundamento legal: Síntese teórica: O IOF incide sobre as operações de factoring (ADIN-DF n.

1763), enquanto não deve incidir sobre as operações de poupança. (RE n. 232.467-

SP).

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44 – IOF e o Princípio da Não-Afetação

Fundamento legal: Síntese teórica: O artigo 67 do CTN não foi recepcionado pela atual Carta

Magna em razão do Princípio da Não-Afetação.

O artigo 167, IV da CF ao vedar a vinculação da receita de impostos a órgão,

fundo ou despesa revogou o artigo 67 do CTN que preconizava a destinação da receita

líquida do IOF à formação de reservas monetárias ou cambiais

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45 – ITR e Zona Urbana

Fundamento legal: Síntese teórica: De acordo com o CTN o critério pra identificar a incidência do

IPTU e do ITR é o critério da localização do imóvel.

Por outro lado, de acordo com o decreto 5766, acompanhado pela jurisprudência

do STJ, o critério pra identificar a incidência do ITR é o da destinação econômica.

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46 – Taxas

Fundamento legal: Síntese teórica: De acordo com o art. 77, CTN e art. 145, II da CF as taxas tem

como fato gerador a prestação de serviço público específico e divisível, efetivo ou

potencial. As taxas não servem para remunerar os serviços públicos universais

(iluminação pública, limpeza pública, diplomacia, comércio exterior e segurança

pública).

As taxas não podem ter mesmo fato gerador e base de cálculo próprias dos

impostos e também por força do artigo 77, parágrafo único não podem ser calculadas

em função do capital das empresas

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47 – Contribuição de Melhoria

Fundamento legal: Síntese teórica: Nos termos do artigo 81 do CTN a contribuição de melhoria

tem como fato gerador a realização de uma obra pública e a decorrente valorização

imobiliária.

Quanto à cobrança é necessário observar dois limites:

1- Limite Individual = valorização imobiliária.

2- Limite Global = custo da obra

A contribuição de melhoria tem fato gerador instantâneo e só pode ser cobrada

uma única vez ao final da obra.

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48 – Empréstimos Compulsórios

Fundamento legal:




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Síntese teórica: A característica que o diferencia das demais espécies é a

possibilidade da restituição.

Nos termos da Constituição a União, por Lei Complementar, poderá instituir os

empréstimos compulsórios para atender despesas extraordinárias decorrentes de

calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência e no caso de investimento

público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

No caso de guerra e calamidade, o empréstimo compulsório não respeitará a

anterioridade comum e a nonagesimal. Já no caso de investimento público será necessária a observância do princípio da

anterioridade comum.

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49 – Contribuições Previdenciárias Residuais

Fundamento legal: Síntese teórica: Da leitura do artigo 195, §4º ele nos remete ao estudo do artigo

154, I da CF e nos ensina que para instituir contribuição previdenciária residual a União,

por Lei Complementar, deverá observar o Princípio da Não-cumulatividade e não

instituir contribuição com mesmo fato gerador e base de cálculo dos tributos

discriminados na Constituição.

No entanto, o STF tem decidido que a última parte do art. 154, I da CF (mesmo

fato gerador e base de cálculo) não se aplica as contribuições sociais.

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50 – As contribuições sociais por força do artigo 195, §6º só respeitam a

anterioridade nonagesimal. Já pelo artigo 195, §7º as entidades beneficentes de

assistência social são imunes de contribuição para a seguridade social, desde que,

atendam as exigências estabelecidas em lei (art. 14 do CTN).

51 – Negativa de CNPJ

Fundamento legal: Síntese teórica: A recusa do fisco em efetuar o cadastro do contribuinte no

CNPJ afronta o Princípio constitucional da Livre Iniciativa (art. 170, § único da CF).

Viola também o Princípio da Isonomia (art. 5º, II e art. 150, II da CF).

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52 – Negativa de Certidão

Fundamento legal:




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Síntese teórica: O fisco não pode se recusar a expedir certidões tributárias ao

contribuinte enquadrado em algumas das hipóteses previstas no artigo 205 (certidão

negativa) e 206 (certidão positiva com efeito de negativa) do CTN.

Pode-se afirmar que a recusa em emitir certidão viola o Princípio da Liberdade

Econômica (art. 170, § único da CF), na medida em que dificulta ou impede o exercício

de atividades empresariais.

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53 – Imunidade do ITR em Reforma Agrária

Fundamento legal: Síntese teórica: O ITR incide sobre o imóvel declarado de interesse

social para fins de reforma agrária, enquanto não transferida a propriedade, exceto se

houver imissão prévia na posse (art. 2, §1, I e II do Decreto 4382/02)

É importante ressaltar que o artigo 184, §5º preconiza uma importante

imunidade embora o dispositivo mencione equivocadamente a expressão isenção.

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54 – Imóvel em mais de um município

Fundamento legal: Síntese teórica: O imóvel que pertencer a mais de um município deverá ser

enquadrado no município da sede do imóvel e, se esta não existir, será enquadrado no

município onde se localiza a maior parte do imóvel (art. 7, §1º do Decreto 4382/2002).

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55 – Imunidade do art. 153, §4º, II da Constituição

Fundamento legal: Síntese teórica: O ITR não incidirá sobre as pequenas glebas rurais, definidas

em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel. Ver também o

artigo 2º, § único, inciso I a III da Lei 9393/96.

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56 – Drawback (tese para o Imposto de Importação)

Fundamento legal: Síntese teórica: É uma forma de proteção da indústria nacional pela qual o

produtor, quando exporta o produto acabado, é ressarcido do imposto sobre a

importação incidente sobre a própria importação de insumos de origem estrangeira.

Assim, faculta-se ao importador obter a devolução dos tributos alfandegários pagos pela

matéria-prima quando exportada ou reexportada.




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Exemplo: indústria de calçado de Birigui que para fabricar os calçados importa

solas da China e paga o imposto sobre a importação. Após fabricarem o tênis e

exportarem o produto, a indústria terá direito a se ressarcir do imposto de importação

pago pela sola (insumo) ou de cada item importado.

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57 – Revisão do Lançamento

Fundamento legal: Síntese teórica: O lançamento poderá ser revisto por iniciativa da autoridade

administrativa apenas nas hipóteses descritas no artigo 149 do CTN. Essa revisão

deverá ocorrer respeitado o prazo decadencial dos últimos 5 anos.

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58 – Lançamento e Recurso Administrativo

Fundamento legal: Síntese teórica: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento de

bens como pré-requisito para apresentação de defesa nas esferas administrativa ou

judicial, sob pena de violar o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, bem como

o Livre Acesso ao Judiciário.

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59 – Responsabilidade dos Sócios (art. 135, CTN)

Fundamento legal: Síntese teórica: O CTN só admite desconsideração da personalidade jurídica

(acionando o sócio, diretor ou gerente por dívida da empresa) nos casos descritos no

artigo 135 do CTN, ou seja, em caso de fraude ou infração.

Atenção: Como o ônus de provar a fraude ou infração cabe ao fisco, se o

enunciado da prova não mencionar a comprovação de uma dessas hipóteses, a inclusão

dos sócios, diretores ou gerentes no pólo passivo da execução é ilegítima (se o

enunciado trouxer dívida garantida teremos que opor os Embargos pedindo a exclusão

do cliente (contribuinte).

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60 – Isenção Heterônoma

Fundamento legal: Síntese teórica: De acordo com o nosso ordenamento, é possível a isenção

autonômica, ou seja, o ente competente para instituir tributo pode isentar os mesmos,




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mas, por força do art. 151, III da CF, não existe a possibilidade da União isentar tributos

da competência dos Estados, DF e Municípios (isenção heterônoma).

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61 – Juros sobre o Capital Próprio

Fundamento legal: Síntese teórica: Os valores recebidos a título de juros sobre o capital próprio

devem ser equiparados aos dividendos para fins de tributação pelo PIS e COFINS, pois

não há diferenças conceituais entre eles. Tanto os dividendos quanto os juros sobre o

capital próprio são remunerações do capital aplicado (ações ou participações societárias)

e, portanto, devem apresentar a mesma carga tributária.

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TESES JURIDICAS PARA A PROVA DE 2ª FASE DA OAB · PDF fileTESES JURIDICAS PARA A PROVA DE 2ª FASE DA OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 1- NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Fundamento legal: