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TESIS
La orientación productiva en la personalidad del individuo como premisa al cumplimiento
de sus obligaciones.
AUTOR
Mauricio Edgardo Siliceo Jiménez
Seminario de Filosofía del Derecho Facultad de Derecho, UNAM.
Agosto 2012
2
Introducción En la convivencia armónica de un determinado grupo social,
es necesario que permee un ideal de vida en dicha comunidad, para que sea la directriz que guíe la conducta de cada persona. En la propuesta eudemonístico-Aristotélica de dicho fin como la felicidad, es necesario contar con un elevado conocimiento de nosotros mismos, la cual dará una plenitud a cada acción de nuestro ser, “sibi ipsis obtemperant”.
Es en esta premisa del autoconocimiento que podremos
lograr una interacción armónica con nuestro entorno. Minimizando cualquier conflicto intersubjetivo que pueda surgir en dicha agrupación.
La excesiva carga de litigios por resolver, que comprende la
función materialmente Jurisdiccional en nuestro Estado, nos hace reflexionar en el origen de ellos. Llegando a cuestionar sobre qué escuela filosófico-jurídica, puede explicar mejor este fenómeno.
Desde la perspectiva del autor, es la escuela del Realismo
Norteamericano, la que aporta elementos mas apegados al entendimiento de dicho fenómeno. Destacando el elemento psicológico en la concepción de un óptimo instrumento de bienestar social.
La acumulación inconmensurable de litigios, es lo que pone
de manifiesto la ineficacia del sistema jurídico actual, lo que conlleva el aumento de Instituciones Estatales, que tienden a reducir la prontitud con la que se debe impartir Justicia, contraviniendo así el artículo 17 de nuestro Ideario Político.
Este engrosamiento del aparato burocrático, es resultado de
la idea positivista de la jerarquía normativa, la cual grosso modo, crea la ficción de poder recurrir cualquier decisión de una autoridad ante su superior jerárquico, llegando incluso a Instancias Internacionales. Con lo que se cuestiona fuertemente no solo nuestro Sistema Jurídico, sino que, en el caso de que dicha resolución Internacional tenga fuerza vinculante, nuestra Soberanía.
Es en este contexto que podemos dar un poco de mayor
nitidez al problema que nos ocupa, que es: el defecto en la resolución de controversias.
Es en este defecto que encontramos que cada vez mas sujetos
acuden a una autoridad Jurisdiccional a dirimir sus controversias, y que no obstante de ser resultas, su recurrencia a ella, cada vez es más
frecuente. Con lo que encontramos que el estado normal del ciudadano, es su permanente vinculación a los Juzgados, por los constantes conflictos a los que está expuesto.
Por lo anterior, es ocupación de la Teoría del Derecho, el
construir un Sistema Jurídico más amplio, que no solo llegue a delimitar la pertenencia patrimonial, sino que llegue al punto de comprender la personalidad conflictiva de los litigantes, para que sea capaz de armonizarla y lograr su interacción con el entorno.
De esta idea, se desprende que la construcción de una
comunidad política productiva, no está en la exacerbada maquilación de Instituciones Estatales, sino en la meticulosa educación de filántropos que puedan decidir sobre cualquier controversia, buscando el fin más elevado, como lo es: la satisfacción de los litigantes en concordancia con la comunidad.
Con lo que es el tema central del presente trabajo, el analizar
los distintos tipos de personalidad en su rasgo caracterológico, para concluir que la Orientación Productiva es la directriz a formar por el Juzgador.
En este tipo de orientación, es a partir del cual el individuo
se vincula con su entorno, distinguiendo entre personas y cosas, y a dicha vinculación en su grado óptimo es que el individuo llegará a una socialización o asimilación respectivamente.
Pero solo a través del autoconocimiento y el desarrollo de
sus potencialidades, la persona logrará madurar y vincularse a su entorno, y podrá estructurar una orientación productiva que lo haga sentirse pleno en su vida.
La ignorancia de sí mismo, será un gran factor para lograr la
inhibición del desarrollo de potencialidades, y con ello una neurosis que acarreará no solo su destrucción, sino de las personas allegadas a él.
Con la neurosis, la socialización y asimilación, son procesos
que se ven fuertemente mermados en la psique del individuo, lo que redundará en una desvinculación de su entorno, y en una conducta antiética y patológica.
Es aquí donde Fromm, distingue cuatro tipos de
orientaciones improductivas (receptiva, explotadora, acumulativa y mercantil), las cuales conllevan carencias en los procesos de
4
socialización y asimilación, con lo que el individuo estará expuesto a trastornos psíquicos.
Teniendo como premisa el anterior concepto (orientación
productiva), es que se debe construir un sistema normativo, que no solo se limite a sancionar, por el prístino instinto de venganza, sino que se enfoque a entender a cada individuo desobligado de sí mismo.
Un sistema basado en dichos vectores, podrá acercase mas a
una verdadera idea de justicia conmutativa, no solo en una restitución del daño externo (en el entorno), sino también y en un nivel trascendente, en la restitución o sanación del daño interno (la psique).
Con esto se pretende llegar a un ideal filantrópico de
sanción, en el cual la coacción se desvanezca, no solo por imposición, sino por desuso, ya que la persona orientada productivamente, no tendrá que ser coaccionada a cumplir sus obligaciones, sino que será su misma personalidad la que le de ese sentimiento del deber.
El presente trabajo pretende aportar un ideal de
personalidad que pueda ser común a cada individuo del grupo social, con lo que se pueda extender la labor del juzgador a una verdadera integración en la personalidad del desobligado, haciéndolo partícipe no solo de sí mismo, sino de la comunidad a la que pertenece.
De dicha naturaleza se advierte que el método a emplear,
será Hermenéutico, ya que es en la interpretación del pensamiento psicológico, en concordancia con la construcción de un sistema normativo realista, que podemos encontrar la síntesis que arroje resoluciones jurisdiccionales que persigan una conducta mas armónica y productiva de los litigantes.
Ha sido la subestimación o desconocimiento del aspecto
psicológico, que ha ocasionado fisuras en la construcción de una Teoría del Derecho, que cada vez mas termina por ceder a fines contrarios a su fundamentación (justicia, equidad, bienestar social).
Lo anterior es expuesto por Silvana Castignone: “La educación del juez, sus prejuicios, preferencias y
animadversiones, podrían influenciarlo. Por ejemplo, tal vez a nivel del inconsciente, el juez puede tener una actitud hostil frente a los negros,
a las mujeres, o tal vez frente a las mujeres rubias, o frente a quien tenga un particular acento, etc. ¿Quién gobernará a los gobernantes?, ¿Quién controlará a los controladores?, ¿Quién juzgará a los jueces? Este es el eterno problema que afectan a todos los sectores de la vida social y política."1
Es en este sentido, que se pretende visualizar el Derecho
como una disciplina humanística, que realmente tienda a restituir cualquier conducta improductiva, auxiliándose de diversas disciplinas filantrópicas (economía, sociología, psicología), con un ánimo que encauce la normatividad a su humanización, ya que de lo contrario, crearíamos una máquina de nocividad inconmensurable para el desarrollo del hombre, que al llevar por antonomasia una esencia artificial, lo orille a su destrucción.
En este esquema sistemático, son los realistas escandinavos,
los que mejor describen la tendencia actual del Derecho: “También para Olivercrona, como para Lundstedt, el derecho es
una máquina, es una especie de central eléctrica que transforma y dirige a lo largo de las líneas adecuadas la fuerza de la corriente del río, es decir, el sentido de respeto y de obligación de los asociados frente a la Constitución. La legislación no es otra cosa que la apertura de nuevas líneas, y la operación de canalización se lleva a cabo mediante las formas previstas por la Constitución. En tal caso, el sentido de respeto frente a la Constitución se transmite a la nueva normativa, que a su vez se experimenta como vinculante. De esta forma, la Constitución se presenta como una especie de “norma sicológica fundamental”, que sostiene la validez de las demás normas y del sistema jurídico en su totalidad. La corriente del río viene desde lejos, deriva de todo aquel conjunto de factores ya analizados por HÄGERSTROM y que OLIVECRONA profundiza, es decir, el elemento mágico-religioso, la utilidad social, la fuerza, el condicionamiento sicológico y la costumbre.”2
De lo anterior podemos adherirnos a la conclusión de la
Profesora Castignone, al establecer que: “La certeza del Derecho es un mito, es el “mito originario”
derivado de la necesidad que el hombre cultiva en sí mismo desde su tierna infancia. En un principio es la autoridad paterna la que proporciona dicha seguridad, posteriormente es la autoridad de la sociedad, del Estado, de las leyes, los que cumplen esta función. Y si bien las leyes no son ciertas, el hombre quiere considerarlas así y
1 CASTIGNONE, Silvana. La máquina del Derecho. Editorial Universidad Externado de Colombia. 2007. Colombia. Pag 185. 2 Op Cit. Pag. 175
6
construye todo un edificio de ficciones jurídicas que le permite satisfacer esta necesidad insoportable de certeza y de estabilidad”.3
Esta Tesis la delimito a establecer un ideal de caracterología
que sea el propósito a construir del Juzgador en la personalidad de los litigantes, decidiendo así, no solo sobre cosas corpóreas, sino incorpóreas, como es el caso de la personalidad.
Es en dicho fin que esta Tesis solo puede ser concebida a la
luz de una corriente Realista del Derecho, ya que esta escuela trata de sintetizar la tesis naturalista, con la antítesis positivista.
Agradecimientos
El presente trabajo es una muestra de agradecimiento a la Universidad Nacional Autónoma de México por su permanente labor de transformación social, y erigirse en una fuente de inspiración para el desarrollo pleno del
3 Op. Cit. Pag. 186
Hombre. A la Facultad de Derecho por darme la oportunidad de emancipación que pocas personas poseen. Así mismo lo dedico a mis padres por su invaluable apoyo y por darme los cimientos para recorrer un sendero de tranquilidad y satisfacción, a mis hermanas Karen y Fernanda por conformar un Universo de saber y retroalimentación en el conocimiento. A los profesores que con su dedicación me mostraron la senda ardua que todo Hombre con convicción debe transitar, por el obsequio de su invaluable conocimiento que compromete a la diaria superación. Al Maestro Alfonso E. Ochoa Hofmann quien con su ejemplo enseña un conocimiento trascendente y complicado, la congruencia, haciendo del salón sólo el espacio afortunado de conocerlo y del restante Universo un lugar de regocijo para tratarlo.
A mis amigos que me han acompañado en este paso de superación por la Universidad, Julio y Juan Carlos, y que con su compañía y trabajo han dotado de una mayor riqueza a la vida. A todas las personas que de una manera u otra han hecho lo que soy, y que al mirar en retrospectiva en este trabajo, que representa el cierre de un ciclo, no me queda más que expresar mi profunda gratitud.
“Al poeta y al sabio le pertenecen y le están consagradas todas las cosas,
le son provechosas todas las vivencias,
sagrados todos los días
8
y divinos todos los hombres.”
Ralph Waldo Emerson
I.- CONCEPTOS GENERALES
A.- HUMANIDADES:
En el universo del saber, se establecen diferencias, en relación al
objeto que persigue el estudio; la distinción más frecuente es la que
establece un saber científico exacto y un saber humanista;
perteneciendo al primero, disciplinas como las Matemáticas, Física,
Biología entre otras, y la Filosofía, el Derecho, la Psicología y la
Sociología entre otras, como ejemplo del conocimiento propio del
Humanismo.
El conocimiento característico del Humanismo, es aquel que se
encarga del estudio de la esencia del Hombre, de su relación con su
entorno, de la conducta para con otro, y hacia sí mismo.
B.- FILOSOFÍA DEL DERECHO, CIENCIA JURÍDICA Y DERECHO.
Para hacer más claro el nivel de estudio que se realiza, es
necesario establecer los niveles epistemológicos del Derecho, para lo
cual tomaremos como referente, la perspectiva del Dr. Rolando
Tamayo4.
Nivel Disciplina Objetivo
N2
Filosofía del Derecho
Análisis y
prueba de los métodos
de la Ciencia Jurídica
(i. e., de la dogmática
jurídica).
N1
Ciencia Jurídica
Descripción o
explicación del
Derecho Positivo
N0 Derecho positivo
4 TAMAYO y Salmorán, Rolando. Elementos para una Teoría General del Derecho. Editorial
Themis. Segunda edición. México 1998. P. 277.
10
Desde donde podemos observar que el nivel
superior (N2), lo constituye la Filosofía del Derecho, al encargarse del
análisis y prueba de los métodos de la Ciencia Jurídica, nivel desde el
cual parte la construcción de una Ciencia Jurídica, que lo constituye el
nivel inmediato inferior, al darse a la tarea de describir o explicar el
Derecho Positivo.
Y en el último nivel, encontraremos el Derecho Positivo, es
decir aquél que tiene que ser observado por las personas, dado que su
creación es óptima para el estado de bienestar de una comunidad. Es
producto de una Ciencia Jurídica.
Dado que el Derecho es un producto humano, es por ende que
su esencia es dinámica, por lo que la idea de permanencia, no tiene
cabida en él. La transformación será un concepto sobre el cual se
construya.
La dinámica social se acrecienta con la evolución tecnológica.
Los fenómenos sociales son cada vez más complejos. El derecho tiene
que erigirse sobre el cambio constante. Debe entenderse a través de
principios y no de normas. La ética como parte de su construcción, es
insoslayable. El legislador tiene que reconocer su incapacidad de
reglamentar todas las conductas posibles del ser humano.
Dado el periodo de crisis social en el que nos encontramos,
resulta obvia la tarea de la Filosofía de analizar los métodos que
llevaron a la Ciencia Jurídica a implementar el Derecho Positivo que
estamos viviendo.
Los modelos teóricos no pueden pretender tener una aplicación
absoluta y perpetua; el modelo Positivo que sirvió a comienzos del siglo
XIX, ha sido superado al carecer de efectividad social, lo que deriva en
una deslegitimación.
Particularmente, este trabajo está dirigido a construir una visión
del Derecho que no sea impositiva, sino que sea un producto
humanista, auxiliado por otras Ciencias Sociales que lo ayuden a ver el
espectro social de un modo con mayor nitidez a la realidad social.
En el área de las Humanidades es primordial desarrollar el
estudio de la conducta, debido a la necesidad que el Hombre tiene de
socializar, de esto derivará la convivencia, y con ella, ineludibles
controversias propias a la naturaleza de aquella.
Por lo que respecta a la Ciencia Jurídica, la cual tiene como
objetivo la descripción de los preceptos que componen el Derecho
Positivo, su función es establecer enunciados de validez Universal que
se cumplan siempre bajo las mismas condiciones, en tal caso estaremos
hablando de Leyes.
12
Por ello es que para evitar equívocos, el concepto de Ley, sólo es
aplicable en el nivel de la Ciencia Jurídica, ya que es aquí donde los
hechos son vistos desde un punto de vista descriptivo. No así, los
enunciados tendientes a prescribir una determinada conducta,
denominados Preceptos, los cuales integrarán el Derecho Positivo del
Universo.
Dentro de la concepción positiva de un Precepto, lo que se
pretende es que sea observado por todos los miembros de la
comunidad, dado que la naturaleza hace imposible la uniformidad de
voluntades, es que se le da la potestad a la autoridad de exigir su
cumplimiento mediante la coacción.
Si la Ciencia Jurídica no evoluciona a una etapa que haga
disminuir el empleo de la coacción como medio para la efectividad de
los Preceptos, estará desplazándose en un sentido contrario a su
objetivo, el cual es la convivencia armónica de los hombres.
Como ejemplo de lo anterior, es que nos retrotraemos a la época
en que la voluntad del monarca (autoridad política), hacía cumplir sus
lineamientos, con penas corporales que tenían una función de escarnio
público, en la cual, el factor de temor ante la coacción, se constituía en el
elemento psicológico que hacía eficaz al derecho.
En la evolución del pensamiento humanista, se ha ganado un
mínimo de terreno ante la prohibición de penas difamantes o
degradadoras, cuyo fin, lejos de propiciar una armonía entre los
hombres, contribuyen a la vida de zozobra por el temor de ser
coaccionado ante la inobservancia de un precepto.
Uno de los tópicos de mayor importancia para la Ciencia
Jurídica, será el conocer la voluntad, elemento por demás significativo
en el descubrimiento de Leyes que propendan a disminuir el elemento
coactivo del precepto, bastando con su conocimiento para su
observancia.
Con base en lo anterior es Agustín de Hipona, quien desvela la
potestad del hombre para actuar de una manera u otra, es decir,
reconoce un albedrío, una libre elección en su conducta, potestad que
tiene que estudiarse con el elemento sine qua non de la responsabilidad.
El Filósofo de Köningsberg Immanuel Kant, en una teorización
fáctica de la Ciencia Jurídica, discierne el factor volitivo que repercute
en la infalibilidad de los fenómenos, lo que da cabida al elemento
coercitivo, inherente a la norma jurídica.
Dado que el hombre tiene el arbitrio para observar un precepto,
es que éste solo se vuelve prescriptivo de una conducta, sin por ello
significar que indefectiblemente se acatará (descriptivo), por lo que
14
científicamente es ilógico denominar a estas normas de conducta, como
leyes, lo válido, acorde a una verdadera Ciencia Jurídica, será la
denominación de Preceptos, atendiendo al elemento de falibilidad ya
mencionado.
Desde una perspectiva psicológica, al hablar de preceptos, se le
resta carga emotiva al Derecho en lo relativo al factor operativo para su
aplicación. Al ser el Derecho un conocimiento referente a la conducta de
los individuos, es lógico pensar que, teniendo la coerción como
elemento nodal para su aplicación, se respalde en el temor como
elemento coadyuvante para su operatividad.
A partir de este análisis relativo a la inobservancia de
determinado precepto, será el Juzgador el que pueda estar en una
posición de científico fáctico, al considerar los factores que llevaron a un
individuo a no seguir un precepto, con lo que de su percepción se
estarán indagando verdaderas Leyes de Conducta, cuya falibilidad sea
mínima.
C.- DERECHO:
En el lenguaje ordinario, entendemos como Derecho, aquello
que sigue un trayecto, que no se desvía. En el aspecto del
comportamiento del Hombre, dado que su naturaleza es gregaria, dicha
noción de Derecho, será entendida como un comportamiento probo, que
lo lleve a una convivencia armónica con sus semejantes.
En el área empírica, la determinación de lo correcto, de lo probo,
es muy difícil, dado la infinidad de posibilidades que se presentan en la
conducta; con lo cual observamos que en el área de las Humanidades, el
mayor obstáculo a considerar, es la subjetividad en la percepción de los
fenómenos morales.
Desde el aspecto Teórico, han sido tres las corrientes de mayor
reconocimiento en su elaboración: el Derecho Natural, el Derecho
Positivo y el Realismo Jurídico; en ánimo de una claridad
epistemológica, se desarrollará a continuación una síntesis de sus
principales postulados.
C.1.- Ius-Naturalismo.
Esta escuela del Derecho, reconoce la existencia de deberes y
obligaciones anteriores a la legislación, se considera que la naturaleza
del Hombre per se, tiene normas que lo rigen, es decir, la regulación de
su conducta ya está dada innatamente.
Las escuelas que desarrollan este pensamiento, las podemos
ubicar cronológicamente en cinco:
16
I.- Grecia:
Es la civilización griega, la que podemos ubicar como el origen
del pensamiento clásico; en lo que atañe al pensamiento jurídico, son
los principales expositores del Derecho Natural, el cual lo podemos
caracterizar como lo hace el maestro Miguel Villoro5 como:
A) Reflexión racional en oposición al conocimiento religioso.
B) El criterio de la conducta es el orden de la naturaleza; y
C) Ubicación del criterio, según Cicerón, en “la recta razón escrita
en todos los corazones”
De lo anterior podemos colegir que la razón será la cuestión
preponderante para el establecimiento de un ordenamiento, se
considera la filosofía como la razón que da pie al conocimiento, y
dentro del área Jurídica, tal axioma la reafirma Cicerón al señalar que:
La ciencia del Derecho debe extraerse de los arcanos de la Filosofía.6
II.- Roma:
Como representante de la escuela naturalista romana, se
encuentra Cicerón, quien en su obra de Las Leyes, define la ley como:
5 VILLORO Toranzo, Miguel. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa. México 1982. P .18. 6 Cfr. Ibid. p. 8
La ley es la suma razón, ingerida en la naturaleza, que manda
aquellas cosas que han de ser hechas, y prohíbe las contrarias. Aquella misma
razón, cuando ha sido confirmada y confeccionada en la mente del hombre, es
la ley. Y, así, estiman que la prudencia es una ley, de la cual sea aquella la
fuerza para que mande obrar rectamente y vede delinquir; y reputan ellos que
esa cosa ha sido llamada, con su nombre griego, de atribuir a cada cual lo
suyo; yo que, con el nuestro, de escoger.7
Esta definición refleja la importancia que tienen conceptos
metafísicos como la mente del hombre a la que hace referencia, en la
cual se gestará la conciencia para conducirse de una manera recta y se
prohíba así mismo el delinquir.
III.- Escolástica:
Esta escuela surge en la Edad Media entre los siglos XI y XV, se
puede considerar como principales exponentes a Duns Escoto,
Buenaventura y Tomas de Aquino8, este último es quien da un mayor
7 CICERON. Las leyes. p. 14 Disponible en el sitio de internet: http://upasika.com/docs/helenistica/Ciceron%20-‐%20Leyes.pdf 8 Tomás de Aquino, príncipe de la escolástica, nació en el año 1225 en el castillo de Roccasecca y murió en Fossanova el 7 de marzo de 1274. Su vocación religiosa le llevó pronto a la Orden de Santo Domingo, no obstante la ruda oposición familiar. Discípulo predilecto de Alberto Magno, inició muy joven en París -‐1252 a 1256-‐ su dilatado magisterio. Orvieto, Viterbo, Roma y París de nuevo, conocieron la actividad de Tomás, incansable y disciplinado en la docencia y en el servicio a la orden. La fecundidad de Santo Tomás ha sido justamente alabada y se manifiesta en la multiplicidad de obras filosóficas y teológicas que nos ha legado. Sus Summas son un prodigio de síntesis, en tanto que sus opúsculos propios y sus comentarios a Aristóteles nos lo muestran como el autor que mejor le ha comprendido.
18
desarrollo a esta escuela. La escolástica se caracteriza por conjugar la fe
con la razón, pero en los casos en los que estas se contraponen, pondera
la fe sobre la razón, lo cual podríamos representar con la locución
latina: “Philosophia ancilla theologiae” (la filosofía es sierva de la teología).
Uno de sus postulados es encontrar la verdad del Derecho en la
revelación divina, misma que se supone es contenido de la biblia, esto
caracteriza a la Escolástica por un saber dogmático fundado en la
falacia de argumentum ad verecumdiam, también conocido como el
principio magister dixit, lo cual significa aceptar el argumento de quien
lo dijo por su autoridad dentro de la materia.
IV.- Iusnaturalismo moderno:
En la dialéctica que la dinámica social le exige al Derecho, nos
encontramos en un momento de retomar el pensamiento anterior al
Positivismo Jurídico, dadas las deficiencias que presenta este para una
sociedad compleja y multifacética. En esta nueva visión del Derecho, es
Tomado del libro de Tomás de Aquino, De los principios de la naturaleza. Editorial Aguilar. Octava edición. Argentina 1981.
Ronald Dworkin quien en su obra: Los derechos en serio9 critica el
positivismo, principalmente a su reciente exponente, H. L. A. Hart;
siendo el principal argumento, la posibilidad de que para los litigios
haya más de una respuesta correcta, tesis que sin duda descarta la
visión epistemológica del Derecho Positivo.
Dado que Ronald Dworkin erige una teoría con base en
principios y normas, es que no se le podría ubicar sencillamente en una
corriente pura, sino como dice el Dr. Brian Bix, habría que entenderlo
como una escuela alternativa al positivismo y al naturalismo: una teoría
interpretativa del derecho.10
Dado que la conducta ofrece una infinidad de posibilidades,
contempla un aspecto real, la aplicación del Derecho compuesto de
principios y no sólo de normas, ya que estás son rebasadas por la
realidad en su aplicación, tal es el emblemático caso de Riggs vs Palmer,
en el cual se da el hecho de que una persona mata a su abuelo para
acceder a su herencia, de lo cual se desprende, desde el positivismo,
que el acto de heredar sea perfectamente legítimo, pero desde el aspecto
moral, sería un acto atroz que sin duda horrorizaría a cualquier persona
orientada productivamente o psicológicamente sana.
9 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel Derecho. España 2002. P.512 10 BIX, Brian H. Filosofía del Derecho: Ubicación de los problemas en su contexto. Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México. México 2012. P 113.
20
Este filósofo norteamericano, bosqueja una nueva teoría que
descanse en Principios que le den eficacia al Derecho, contemplando así
su aplicación real y no hipotética.
Esta corriente, denominada ius-naturalismo moderno, exige la
elaboración de un sistema complejo que contemple aspectos que el
positivismo había relegado como: principios, valores, ponderación;
elementos que de facto aparecen en cualquier acto jurídico pero que la
teoría imperante se niega a reconocer. Con estas ideas se pone de
manifiesto que la moral es un factor presente e insoslayable, su
concepción teórica debe ser contemplada, no relegada.
C.2.- Positivismo Jurídico.
Para una mayor comprensión del Positivismo Jurídico, cabe
hacer mención del pensamiento filosófico que es marco para su
desarrollo, el cual es el Positivismo surgido en Francia en el siglo XIX
por Augusto Comte, quien delimita una epistemología en su obra
Discurso del espíritu positivo11, con base en tres estadios, los cuales son:
teológico, metafísico y por último el positivo, que es aquel conocimiento
derivado del método científico, comprobable, el cual supera los estadios
11 COMTE, Augusto. Discurso sobre el espíritu positivo. Traducción y prólogo de Julián Marías.
Edición virtual disponible en: http://biblio3.url.edu.gt/Libros/comte/discurso.pdf. Última confronta 6 de julio del 2012.
de conocimiento precedentes, porque a decir de Comte, la moral se
desvanecía, ya en el teológico por la falta de adoración a la deidad, ya
en el metafísico por la carencia de concreción de ideas.
A partir de este pensamiento propuesto por Comte, se pretende
extraer cualquier atisbo de metafísica en la Ciencia, siendo el Derecho
afectado por tal concepción, en lo que a la postre se desarrollaría como
el Positivismo Jurídico, corriente dominante en la Ciencia Jurídica.
En lo que atañe al campo jurídico, la epistemología positiva,
trasciende para el establecimiento de la regulación de la conducta, ya
que la corriente del Derecho Natural que precedía a la etapa del
desarrollo del positivismo, se encontraba en una falta de
fundamentación epistémica que desarrollaron principalmente: David
Hume, Jeremy Bentham y John Austin.
David Hume (1711-1776), en su obra:, establece la naturaleza
del Hombre y la noción de Ley entendida como convención, la cual
puede ser vista de dos maneras distintas, una como promesa a cumplir
a futuro, de la cual no se puede derivar que efectivamente se realice y
otra que describe como:
“Si por convención quiere decirse un sentido de interés común,
sentido que cada hombre experimenta en lo hondo de su pecho, que nota en
sus prójimos, y que le lleva, en concurrencia con otros, a un plan general o
22
sistema de acciones que tiende a la utilidad pública, entonces debe
admitirse que en ese sentido, la justicia surge de convenciones humanas”12
Con lo cual vemos que para Hume, la ley derivará de una convención
ética en cada hombre, la cual se caracterizará por su utilidad, elemento que este
teórico pondera al erigir un concepto de Ley. El entiende la ley en este sentido
positivo como una convención entre los hombres, es decir, un acuerdo entre
ellos para poder coexistir.
Jeremy Bentham (1748-1832), pensador inglés formado en las
áreas de Economía, Derecho y Filosofía. Su teoría de manera sucinta
expone la utilidad en las acciones con el apotegma: “el mayor bien para el
mayor número de personas”. Con lo que se crea la corriente utilitarista.
La escuela Utilitarista es una continuación del Hedonismo
griego, al considerar el placer y el dolor, referentes de la conducta, sólo
que aquí estos referentes ya no son considerados desde un punto de
vista individual, sino colectivo, ya que lo que se busca es que la mayor
parte de los individuos, reciba el mayor bien posible.
Desde el aspecto político, Bentham entiende al gobierno como el
responsable de guiar la conducta de los gobernados al aseverar que: La
tarea del gobierno es promover la felicidad de la sociedad por medio de castigos y
12HUME, David. Investigación sobre los principios morales. Editorial Alianza. España, 2006.
recompensas.13 En esta sentencia el autor confunde el término felicidad
con el de placer, con lo que entonces si se podría entender este
condicionamiento al que atiende en la idea.
El positivismo jurídico que atiende Bentham, se basa en la idea
hedonista griega, con lo que para él es el concepto de felicidad, que
como ya advertimos, es un concepto de placer. Entendido este como el
objetivo del Hombre, es que desarrolla su concepción del Derecho.
Entiende al Derecho como un conjunto de normas al definir su
objetivo de la siguiente manera:
“El objeto general que tienen, o deberían tener todas las leyes en
común, es aumentar la felicidad total de la comunidad; y por tanto, en
primer lugar, excluir lo más posible, todo lo que tiende a disminuir esa
felicidad; en otras palabras excluir el perjuicio”14
Con lo anterior, se le da un objetivo al Derecho, entendido como un
conjunto de normas, mismas que tenderán a aumentar la felicidad total de la
comunidad; aquí observamos que se cae en un término muy subjetivo, ya que
no hay algo mas en ello que el concepto de felicidad. Para lo cual el autor en
comento, recurre al Derecho Positivo para delimitar la conducta de la
comunidad a lo que sea lo mejor para la mayoría, aseveración que sin duda
cae en ambigüedades.
13 BENTHAM, Jeremy. Los principios de la moral y la legislación. Editorial Claridad.
Argentina 2008. p 73. 14 Op. CIt. p 163.
24
John Austin (1790-1859), jurista inglés que dedicó su obra a distinguir
el Derecho de la Moral, creador de la Escuela Analítica de la Jurisprudencia;
en la cual conceptualizó la Jurisprudencia como el estudio del Derecho.
En el estudio positivista de Austin, el derecho es entendido como el
conjunto de normas pertenecientes a un sistema. Dichas normas las explica
Austin con el término de mandatos -commands- es decir una orden dada de un
superior a un inferior político (subordinación). Dentro de su teoría cabe
resaltar el concepto de soberanía, la cual entiende como un “hecho social de
hábito de obediencia.” De esta idea es que deriva la obediencia del mandato
por el superior político o soberano.
Al igual que la soberanía, la positividad de la norma descansa en otro
elemento no-positivo como lo es la eficacia, factor por demás sobresaliente ya
que la mayoría de teóricos positivistas construyen el sistema con base en la
validez.
Posteriormente en Alemania es el filósofo positivista Hans
Kelsen, el que da un fuerte impulso a este conocimiento teórico
normativo.
Esta corriente surge como una reacción a la corriente metafísica
que imperaba en el siglo XIX, sus fundamentos epistémicos descansan
en el empirismo, que es la forma de conocer a través de la experiencia.
El principal exponente de esta escuela es Hans Kelsen, con la tesis de
separación entre Derecho y Moral, lo cual otorga una entera
artificialidad al Derecho.
La axiología es un área a considerar dentro de la integración de
una teoría Humanista, ya que el Ser Humano no puede desarrollarse en
otro plano que no sea la pluridimensionalidad, misma que no puede
dejar de lado los valores que para este representa y sin los cuales sería
imposible desarrollarse en un grupo humano.
Si bien la traición, cuyo elemento apriorístico lo constituye la
confianza, es algo atroz para el Hombre, debe ser entendida y aceptada
como algo inherente en la naturaleza humana. Sin antivalores que se
deben integrar en la concepción de una Teoría del Derecho eficiente.
En el Positivismo Jurídico –a criterio personal-, se pueden
distinguir cinco elementos:
I.- Escisión entre Derecho y Moral.
II.- Ponderación de la Forma sobre el Fondo.
III.- Inflexibilidad de la norma.
IV.- Denominación de Ley, con una carga emotiva.
V.- Desvinculación de la ley con la realidad, ponderación de la
validez sobre eficacia.
26
I.-Escisión entre Derecho y Moral:
En el contexto histórico en el que surge esta escuela, se puede
entender como una crítica a la escuela del Derecho Natural, más
concreto, como idea de escindir es integrar una Ciencia autónoma,
válida por sí misma. Con lo que pretende suprimir cualquier rubro de
moral que pudiera haber para estructurarla.
Lo anterior se desprende del concepto de pureza que tiene el
Profesor Hans Kelsen, al establecer lo siguiente:
“Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del
derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento
orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese
conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado
como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos
los elementos que le son extraños”15.
La moral es entendida aquí, como la norma de sanción interna,
que el individuo se impone, es decir, aquella que tiende a la virtud; la
conducta que es auto-regulable.
15 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Decimotercera edición. Editorial Porrúa. México 2003. P. 15
II.-Ponderación de la Forma sobre el Fondo:
En la concepción de la Ciencia Jurídica, para la escuela Positiva,
la aplicación del Derecho mediante la Teoría de la subsunción, implica
un análisis del hecho y la reducción de esta teoría al mero
encuadramiento de la “ley” aplicable, no se va mas allá, no se analizan
los elementos subjetivos que le dieron cabida.
Aquí el Derecho es entendido como normas, que son impuestas
por el gobernador, en una condición de falta de emancipación de los
gobernados. Se dejan de lado factores de carácter sociológico como la
disparidad en la distribución de riqueza, la falta de educación en la
gente, y demás que son determinantes en la conducta de las personas.
El Derecho visto como un instrumento real, debe tender a
resolver los problemas de fondo, y no solo en su forma, ya que sin duda
deja de ser útil a la humanidad, y es susceptible de manipulación.
En esta característica, particularmente se hace referencia al
método argumentativo como se aplica el Derecho, ya que al llegar está
etapa, poco interesan los argumentos que no prevea la ley, es decir, que
no estén positivizados, lo cual crea un peligro en situaciones que el
legislador no contempla, ya que si no hay una ley para resolverlas, se
28
cae ante una gran ambigüedad debido a que el operador jurídico no
está preparado para funcionar sin normatividad explícita.
III.- Inflexibilidad de la norma:
Si bien el concepto de Derecho conlleva un significado de
“rectitud”, de algo inquebrantable, la “ley”, desde una perspectiva
social, es una directriz, una guía en donde la posibilidad de
inobservancia será un elemento importante en la estructuración de una
Teoría del Derecho Efectiva.
En este entendido cabe hacer la distinción entre Ley y Precepto.
Ley: Se entiende por tal, aquel enunciado científico, que explica
una relación entre causa y efecto, es decir, una descripción de lo que
invariablemente ocurre al realizarse determinado hecho. Por ejemplo: si
una persona padece una enfermedad psicológica –neurosis-, su
comportamiento será pendenciero.
Lo anterior, muestra la complejidad en la elaboración de leyes
en el área de las Ciencias Sociales, ya que requiere una observación
acuciosa de los fenómenos sociales que se presentan, para así poder
establecerlas.
Precepto: Es la directriz de conducta que establece la autoridad
política para que la convivencia de los hombres sea armónica, es decir,
esta norma de conducta será la que se haya establecido en una
comunidad por considerar que permitirá la armonía social, buscando
como teleología la Justicia.
Dentro del nivel de estudio, el autor considera que el precepto
debe pertenecer al nivel positivo, ya que esta es la norma que tiene
eficacia real en la sociedad, siempre considerando que el Derecho es un
producto humano, y como tal tiene una naturaleza perfectible.
Un aspecto importante para hacer esta distinción, es que la ley,
establece una descripción de causalidad, mientras que el precepto
establece una conducta a observar, que puede ser falible, para lo cual
debe desarrollarse un área del Derecho que se encargue de estudiar el
incumplimiento de los preceptos, siempre con el objetivo de mantener
el equilibrio social.
Esta característica del Derecho Positivo, es un elemento más,
para considerar su anacronismo, ya que contempla una inflexibilidad
en un conocimiento -Humanidades-, donde sobre todo debe permear la
comprensión.
Es en esta tesitura, en donde se deja de lado el concepto de
comprensión, que en los Jueces como aplicadores del Derecho, no se ha
30
desarrollado teóricamente, falta grave, que trasciende a la realidad, en
una deslegitimación de las normas y del consecuente aparato
instrumentalizador de las mismas.
Recientes modelos, como el que propone Ronald Dworkin,
apuntan a una teoría jurídica de principios en donde las reglas sean
mínimas, lo que sin duda alguna provee de mayor eficacia al Derecho.
IV.- Denominación de “ley” por una carga emotiva.
Como consecuencia de una ponderación del Fondo sobre la
Forma, se encuentra el auxilio del lenguaje, que con la denominación de
“ley”, disfraza la norma con una noción de infalibilidad, de lo cual ya
analizamos que es equívoco, debido a la definición antes dada de
preceptos.
Con esta noción de infalibilidad es que se entendía una norma
de conducta que el soberano imponía a sus súbditos, de lo cual se
deduce una forma autoritaria de ejercicio de poder, en el cual la
capacidad de elección de la población, era nulo.
La denominación de ley, fue dada por el superior político que al
omitir la posibilidad de redargüir o discrepar con la norma de
conducta, extralimitaba la carga de autoridad a sus normas,
invistiéndolas de la denominación “ley”, para lograr así en el
destinatario, un mensaje de infalibilidad. Característica que como vimos
antes, solo puede establecerse desde un nivel científico, mas no
positivo; ya que en este nivel, lo eficaz, sería hablar de preceptos, ya
que este concepto contiene la noción de posibilidad de inobservancia,
con lo que la Ciencia Jurídica contemplará dicho concepto en su
tratamiento.
V.- Desvinculación de la “ley” con la realidad. Ponderación
de la validez sobre la eficacia.
Al ponderar una pureza en el método de elaboración de una
ciencia, en este caso el positivismo, una de las cuestiones que se
generan, es un deslinde con la realidad, compuesta de elementos
sociológicos, económicos, psicológicos y políticos, entre otros.
La pureza del método positivo, debe ser entendida, como ya se
mencionó, en un contexto en el cual se buscaba objetivar la conducta
para lograr su universalización. Avance sin duda loable para la época
en que se desarrolló.
El concepto de pureza pretendía dejar exento de cualquier otro
elemento, que no fuera el normativo, la Ciencia Jurídica con lo que se
erige una construcción teórica que sólo tiene como objetivo la validez
de una norma, es decir, que corresponda al sistema normativo vigente,
sin importar si corresponde a la realidad que se vive.
32
Esta pureza fue una respuesta teórica que surgió como
resultado del auge del conocimiento positivo que se tuvo, en lo que se
conoce como un escepticismo ético resultado de una negación del
Derecho Natural y de otras disciplinas como la axiología.
En el contexto histórico en que se desarrolla, fue un avance que
tuvo como objetivo dar certeza en la conducta, pero fue solamente un
paliativo al problema que se tenía con el Derecho Natural, ya que en la
medida en que se ha desarrollado se ha corroborado lo pernicioso de
esta concepción ya que decanta en una obediencia ausente de toda
crítica, debido a que omite en su integración otras áreas del
conocimiento.
Actualmente, en la tendencia de especialización que vive el
conocimiento, se ha “extirpado” de la epistemología del conocimiento
jurídico, cualquier elemento ajeno a este universo jurídico, como estela
de esta corriente del siglo XX.
La formación actual del jurista, lo excluye de un estudio
profundo de disciplinas elementales en el espectro del conocimiento
social. El estudio del Derecho se ha constreñido al aprendizaje de
normas sin un sustento social, en aras de la pureza del Derecho.
Con la pureza propuesta por el modelo positivo, se ha
desensibilizado al operador jurídico, en su entorno social, lo que, entre
otras cosas ocasiona una deslegitimación de su labor, ya que se ha
difuminado su función social.
El operador jurídico ha perdido la capacidad de observación de
la realidad para la construcción permanente del conocimiento jurídico,
que tiene por característica el dinamismo al ser un producto social,
conformándose tan sólo con la aplicación de una norma fundada en
otra de jerarquía superior, hasta llegar a la que Kelsen denomina
“grundnorm” o “norma fundante” que sustenta todo el orden jurídico.
Pero la misma validez propuesta aquí por Kelsen, tiene otro factor que
se ha relegado en la enseñanza de este modelo Jurídico, que es el
ámbito temporal, lo cual obliga a una renovación constante de la
normatividad con base en las modificaciones que tenga un grupo social.
Este aspecto temporal de validez, sin duda es otro tema a
considerar en la aplicación del modelo positivo del Derecho, ya que no
se puede pretender la validez de un sistema Jurídico cuya vigencia
excede el desarrollo social.
C.3.- Realismo Jurídico
En la concepción teórica del Derecho, han sido varios los
elementos base en la elaboración de teorías. La axiología fue el elemento
para desarrollar la teoría del Derecho Natural, la validez lo fue para
34
desarrollar la teoría del Positivismo Jurídico, y los hechos, lo son para
elaborar el marco teórico del Realismo Jurídico.
El realismo surge a inicios del siglo XIX en dos continentes, por
parte del europeo, surge en los países escandinavos –Suecia, Noruega y
Dinamarca- con una perspectiva teórica respecto del Derecho y todo lo
que representa en el psiquismo social.
Y surge en el continente americano, en los Estados Unidos de
América con un enfoque pragmático respecto de la aplicación del
Derecho, y el desenvolvimiento efectivo en la sociedad.
La corriente realista reconoce la trascendencia que tienen las
decisiones judiciales en el sistema jurídico, con lo que uno de los
grandes problemas a tratar por la teoría jurídica, será el estudio de los
elementos psicológicos que inciden en la resolución de una
controversia.
Los hechos como referente de la realidad, son un aspecto que
debe considerarse para conceptualizar al Derecho; desde el aspecto
realista, son estos, los que guían la construcción de las Ciencias Sociales.
Tomando como referente los hechos, encontramos que en
nuestra sociedad actual, hay un problema agudo de legitimación del
Derecho, y de lo que esto deriva, como son las instituciones, lo cual se
debe, a que esta área del conocimiento humano, en aras de una pureza
de método, ha dejado de lado su esencia como lo es la Sociedad.
En este sentido, es que vemos que teorías como la del
Positivismo Jurídico, han sido superadas por el mismo fenómeno, ya
que desatendieron el espectro del cual derivaron.
La escuela realista, en la búsqueda de un Derecho eficaz, se
auxilia de dos Ciencias Sociales elementales para lograr una integración
eficiente de la Ciencia Jurídica, ya que vemos que por un lado, es
imposible extraer la esencia gregaria del Derecho.
Por una parte, la sociología, es un claro referente para tener una
visualización amplia del fenómeno social, debido a que pretende
brindar un conocimiento científico del entorno que se presenta al
observador.
Esta disciplina hace un macro estudio del elemento humano del
Estado, la población, brindando así al estudioso de las Ciencias Sociales,
una descripción más detallada del fenómeno que percibe.
Otra disciplina auxiliar en el análisis del fenómeno social, lo es
la psicología, la cual se da a la tarea de entender al individuo en su
aspecto personal, y explicar su conducta, lo que es de trascendente
relevancia a las Ciencias Sociales, ya que su aporte será la explicación
de la conducta del individuo.
36
En la historia de la Psicología, es Aristóteles quien inicia este
estudio singular del ser humano denominado psyche, al reconocer que
cada individuo es un “microcosmos”, inserto en un “macrocosmos”. En
la Ciencia del Derecho, esto es trascendental, ya que de este
conocimiento deriva una elaboración que tienda a la eficacia en las
normas jurídicas. Considerando la pluralidad ante la cual se enfrenta.
En el área de la vertiente realista de la concepción del Derecho,
se pondera el estudio de estas Ciencias auxiliares –Sociología y
Psicología-, en dos escuelas de lugares distintos, una que surge en
Norteamérica encabezada por el juez Oliver Wendell Holmes y el
abogado Jerome Frank; y otra con Alf Ross, Axel Hägerström, Karl
Olivecrona, en los países escandinavos.
En el presente trabajo, la vertiente de referencia a tratar, será el
Realismo Jurídico Norteamericano, el cual concientiza y estudia este
elemento psicológico en el acontecer jurídico, y lo desvela para la
elaboración de una teoría del derecho de mayor apego a la realidad, es
decir, de efectividad.
Para detallar el estudio del presente trabajo, es preciso
establecer los niveles epistemológicos, para tener claro el punto de
partida.
D.- PSICOLOGÍA:
Dentro de las disciplinas que integran el área Humanista del
conocimiento, encontramos la Psicología, la cual tiene como objetivo:
investigar la naturaleza del Hombre;16 por lo que establece leyes, que
atienden a la causa de determinado comportamiento, bajo ciertas
circunstancias.
De estas leyes psicológicas, se establecerá posteriormente la
Ética, cuya tarea será determinar valoraciones universales, que tiendan
a erradicar la subjetividad en los juicios; es aquí donde aparece la
complejidad de esta área.
Erich Fromm establece el carácter virtuoso17, como el objeto de
investigación Ética; con lo que se nos presenta el problema de cómo
entender el concepto de virtud, para lo cual, el mismo Profesor, la
define como: la responsabilidad hacia la propia existencia,18 entendiéndose
en sentido negativo el vicio como la irresponsabilidad hacia sí mismo.
16 FROMM, Erich. Ética y psicoanálisis. Fondo de Cultura Económica. México 2004. P 38. 17 Ibíd. P. 46 18 Ibíd. P. 32
38
Entendida así la Ética, es cómo podemos comprender la labor
de la Psicología en el estudio de todos los elementos que afectan la
conducta del individuo, uno de los elementos a estudiar con mayor
detalle, será el de Personalidad, que a continuación se presenta:
D.1.- Personalidad:
En lo relativo a la personalidad, Erich Fromm, conceptualiza la
personalidad como:
“la totalidad de las cualidades psíquicas heredadas y adquiridas
que son características de un individuo y que hacen al individuo
único”19
Con esta concepción, vemos como podemos estructurar una
idea más clara de la personalidad.
Con lo que vemos que las cualidades psíquicas son
determinantes en la personalidad del individuo, lo cual hará
prácticamente personalidades irrepetibles, ya que la interacción de los
tres factores generará múltiples personalidades.
Dichos factores constituyen la base para la integración de la
personalidad, distinguiéndose así el temperamento y el carácter, siendo
19 Ibid. p. 64
el primero derivado enteramente de la carga genética del individuo y
prácticamente inmodificable, y el segundo estará conformado por el
entorno en que se desenvuelve, así como del conocimiento que tenga de
sí mismo.
a) Temperamento:
Esta característica determina la forma en que el individuo
reacciona ante determinado fenómeno. Hipócrates distingue cuatro
tipos a saber:
1.- Colérico: excitabilidad fácil, y rápida alternancia de un interés
fuerte, simbolizado por el fuego (caliente y seco, rápido y fuerte).
2.- Sanguíneo: excitabilidad fácil y una rápida alternancia de un
interés débil, simbolizado por el aire (caliente y húmedo, rápido y
débil).
3.- Melancólico: lenta pero persistente excitabilidad de un interés
fuerte, simbolizado por la tierra (frío y seco, lento y fuerte).
4.- Flemático: lenta pero persistente excitabilidad de un interés
débil, simbolizado por el agua (frío y húmedo, lento y débil).
40
Ejemplo de la existencia de este elemento de la personalidad
será un individuo que vea en crisis su libertad, podrá reaccionar
abruptamente sin medir las posibles consecuencias, con lo cual veremos
que posee un temperamento colérico, la misma reacción puede ser
repentina, pero solo momentánea, con lo que denotará un
temperamento sanguíneo.
Y ante la misma situación, puede que su actuar no sea abrupto,
pero si persistente en su defensa, a lo cual responderá un
temperamento melancólico, y ya como última reacción puede incluso
llegar a ser indiferente ante la causa y perder interés en las
consecuencias, con lo que externará un temperamento flemático.
Con este aspecto, solo establecemos la carga genética que es
transmitida hereditariamente, ya que el temperamento será inherente a
cualquier ser vivo. Aunado a él, encontramos el carácter, que será el
rasgo particular que distinga la conducta humana.
b) Carácter:
Este elemento de la personalidad, es claramente concebido por
el dramaturgo Balzac, quien lo entiende como: las fuerzas que motivan al
hombre20 ; lo cual identifica el modo de reacción del individuo ante el
mundo, su forma de sentir, pensar y actuar, suprimiendo en varias
ocasiones la racionalidad como manera de respuesta ante la realidad.
Con lo que el destino del hombre estará determinado por su carácter.
Esta parte de la integración de la personalidad fue ponderada
por Sigmund Freud, ya que su composición fue derivada de la libido de
la persona, con lo cual se determina la graduación en la intensidad del
carácter.
Con esta premisa, se definía dos fuerzas impulsivas en la
conducta del hombre: el amor a la vida, teniendo una integración
positiva de la libido, a la cual le dio el nombre de “eros”; y el
sentimiento contrario, que es el amor a la muerte, o una integración
negativa de la libido, con lo cual tomando la misma pauta, pudo ser
definido como “thanatos”.
De lo anterior podemos colegir, que las fuerzas de la conducta
del hombre, estarán divididas en su aspecto más puro, en uno positivo
y otro negativo. Posterior a estos trabajos, el Psicólogo Erich Fromm, las
retoma y desarrolla considerando la libido como una parte en la
20 Cfr. Óp. Cit. P.70
42
composición del carácter, añadiendo los modos específicos de relación
de la persona con el mundo, con lo cual agrega dos factores:
I.- Asimilación: Este versará en la manera en que el hombre se
allega de objetos para el desenvolvimiento y satisfacción de sus
necesidades, la cual puede ser recibiéndolos o tomándolos, de una
fuente externa a él, o produciéndolos desde una fuente interna.
II.- Socialización: Este aspecto consistirá en la manera en que el
hombre interactúe con sus semejantes, elemento relativo a la esencia
gregaria que le es inherente, por lo que dicho vínculo lo puede
actualizar en acciones de: cooperación o competencia, libertad u
opresión, construcción o destrucción, perdón o venganza, amor u odio.
De estas formas de relacionarse de la persona con el mundo, es
que podemos tener una idea más aguda de lo que representa el carácter,
Erich Fromm lo entiende como:
“La forma (relativamente permanente) en la que
la energía humana es canalizada en los procesos de
asimilación y socialización”21.
Con base en este concepto podemos identificar la manera de
conducirse de un hombre, y sus posibles reacciones ante determinados
fenómenos.
E.- La aptitud de juzgar.
En todo desarrollo humano, los conflictos intersubjetivos serán
una constante, por lo que para que este grupo funcione, deberá
establecer preceptos a seguir, los cuales debido a su carácter de
publicidad (objetivo del Gobierno), serán inexcusables en su
observancia.
Al verse contravenidos, lo que deberá preocupar a la sociedad
como unidad, será la gestación de la conducta que dio motivo a la
inobservancia del precepto. Esta representación de la sociedad de
competencia Juzgadora, la ubicamos en la función Jurisdiccional
Estatal, ya que es esta la que tiene, la delicada tarea de hacer lo
necesario para que la armonía productiva de la sociedad se realice. 21 Óp. Cit., Pág. 72
44
La función Jurisdiccional sin duda se caracterizará por ser la de
mayor sensibilidad a la problemática social, ya que es con base a la
realidad que se experimente, que deberá decidir las controversias
planteadas.
Como vimos, lo anterior podría ser llamado el aspecto social del
que debe estar instruido un Juzgador para que su decisión sea apegada
a la realidad. Distinto pero no distante al aspecto social, se encuentra el
factor Psicológico del que también deberá estar provisto en su
preparación.
Es en esta tesitura, es como consideramos la impartición de
Justicia, como lo hiciera la escuela del realismo, es decir considerando
los factores extrajurídicos de los que está plagada una decisión, y que
actualmente no son reconocidos por nuestra Ciencia en su aplicación.
El maestro Recasens, concibe la Justicia como una interacción
de tres elementos:
“La Justicia es, por lo menos, una función de tres variantes.
Primero, los hechos psicológicos de los intereses o de las demandas, de
los deseos y de las apetencias de los hombres, variables constantemente
en cada tiempo y lugar. Segundo, los recursos de personas, bienes,
ambiente y servicios concebibles en cada tiempo y lugar. Y, tercero, los
escapes para las tensiones entre aquellos intereses o deseos, por una
parte, y los recursos a disposición, por otra parte.22”
El maestro Recasens establece como primer factor los hechos
psicológicos, entendidos como deseos, ideas gestadas en la conciencia
que guían la conducta del individuo a realizar tal o cual acción. Y es la
formación de estas ideas sobre lo que versará la caracterología a la que
estará orientado el sujeto.
El segundo elemento, son los satisfactores que están a
disposición del individuo, es decir los recursos materiales con los que
cuenta que sin duda también integrarán la decisión de una sentencia
provista de Justicia.
Como síntesis de los anteriores factores, el maestro establece los
escapes, la forma de interacción entre los hechos psicológicos y los
recursos de que dispone el individuo para materializar sus ideas.
Es con base en los hechos psicológicos que tornamos la atención
del Juez a resolver observando con mayor detenimiento estos
elementos, que son los que deben cobrar prioridad en su sentencia, -
palabra derivada de “sentir”-. Lo cual no es otra cosa, sino como el
individuo elogiado con el reconocimiento de la sociedad por el
22 RECASENS Siches, Luis. Panorama en el pensamiento jurídico. Segundo tomo. Editorial
Porrúa. México 1963. p. 664
46
acatamiento de su decisión, corresponde a esta, con una resolución que
restablezca la armonía perturbada.
De aquí la trascendencia del Juzgador de tener el mayor
conocimiento posible en cuanto al aspecto psicológico se refiere, ya que
es con base en este, que deberá aprehender las personalidades de los
litigantes.
El profesor Siches en su obra, citando a Scheuerle, destaca:
“Scheuerle muestra que en la aplicación del Derecho hay
algo más que una “mera operación lógica”, por cuanto en ella
intervienen voliciones, valoraciones, intereses, finalidades
humanas con arreglo a unos mecanismos psicológicos.23”
Con lo anterior establecemos los diversos factores que se
presentan al resolver sobre un asunto concreto, por lo que ya no
podemos permanecer inertes en la concientización de tales factores.
El análisis de la conducta de un individuo es algo que hasta la
persona menos instruida hace, ya que en el instinto se encuentra “pre-
23 Cfr. Op. Cit. P. 1023
codificado”, acciones de agresión, temor, tristeza, afecto, etc. La
importancia de reconocer esto en la labor del Juzgador, es de completar
su labor Jurisdiccional a reorientar productivamente cualquier conducta
improductiva que perciba.
Como podemos apreciar, la labor del Juzgador exige un nivel
más sofisticado de conocimiento, la teoría positiva del Derecho, cuyo
método de aplicación conocido como la subsunción, ha sido rebasado.
Dentro de una visión holística del Derecho, la resolución de un
litigio, no se explica solamente mediante la subsunción, el avance del
conocimiento, específicamente de teorías realistas del Derecho,
muestran un lado de valoración que consciente o inconscientemente el
juez hace.
La construcción de una teoría realista del Derecho, será
entonces aquella que se guíe por una visión de convivencia efectiva,
para lo cual, la norma será solo una directriz.
El Derecho lejos de estar comprendido por normas, se auxilia
de principios, usos, etcétera. Si bien la construcción de un marco
normativo es útil teóricamente, en su aplicación se enfrenta ante
diversas vicisitudes en su aplicación.
48
Lo que la mayoría de las teorías no contempla, es la función de
los operadores jurídicos, en donde descansa gran parte de la eficacia de
un ordenamiento jurídico. Los operadores jurídicos entendidos como
seres humanos, no son contemplados con esta calidad en un sistema
impositivo, ya que sólo se asumen como meros operadores de una
máquina, la cual tiene como engrane de funcionamiento, la subsunción.
Es en este punto, en donde vemos la fragilidad de un sistema
jurídico, ya que ninguno considera los operadores jurídicos en su
estructuración, los cuales sin duda son parte sustancial en este.
En la actividad de Juzgar, encontramos que se requiere de un
conocimiento enteramente Humanista que logre la comprensión del
problema planteado, y de una conciencia de verdadero compromiso
social, para que en la resolución se contemple este elemento.
Como vemos, se exigen valores como: honestidad, compromiso
social, veracidad, empatía; mismos que sólo son entendibles en un
plano de moral, que la teoría del positivismo lógico trata de negar.
En el juzgador, encontramos que debe reunir características
preponderantemente psicológicas, que generen empatía ante las
personas que acuden a él para dirimir una controversia, dado la
responsabilidad que tiene.
50
A. ERICH FROMM
Erich Fromm24 es un referente en los trabajos de psicología
contemporánea, uno de sus libros más difundidos, El arte de amar,
explica el amor en las distintas relaciones personales en las que el
hombre se desarrolla, por ejemplo: el amor a Dios, el amor fraterno, el
amor erótico, etc.
En cuestiones de psicología individual, en su ensayo: El miedo a
la libertad, describe los obstáculos que el hombre tiene para poder ser
libre, se llega a concluir el complejo aspecto de esta noción, tan
degradada en nuestros días.
Sus trabajos de psicología social, son una crítica a la absurda
economía de consumo, y todas las consecuencias que esta acarrea, como
24 Fue uno de los principales exponentes del movimiento psicoanalítico del siglo XX. Trabajó estrechamente con pensadores de la Escuela de Fráncfort (Marcuse, Adorno y Benjamín). En 1949 se trasladó a México e impartió clases en la UNAM, donde fundó la sección psicoanalítica de la Escuela de Medicina. Erich Fromm. Marx y su concepto del hombre. Editorial Fondo de cultura económica. México 2011. Continuó el trabajo de Sigmund Freud, respecto de las pulsiones del hombre, que el médico vienés había distinguido en eros y thanatos. Lleva más allá estos descubrimientos, identificándolas con síndromes antagónicos como son: el de crecimiento y el de decadencia; cada uno con características particulares que describen al individuo en su esfera de desarrollo bio-‐psico-‐social, así como en el ámbito nuclear como lo es la familia. Es uno de los principales exponentes del pensamiento filosófico de Karl Marx, como lo refleja en su obra Marx y su concepto del Hombre, en donde se concibe al Hombre como el ente capaz de desplegar sus potencialidades congénitas; plantea el ideal de Hombre a desarrollar, que pueda trascender su existencia desarrollándose en el aspecto ontológico.
lo es el concepto de lo desechable, es decir, la noción de lo efímero, de la
focalización de el elan vitae25 en la producción estéril.
Critica al hombre contemporáneo, definiéndolo como Hommo
Consummens, el individuo depredador de su entorno, creando
necesidades artificiales vacuas. Pone de manifiesto la
instrumentalización del individuo, al tratar a los semejantes como un
medio para el fin de la opulencia, de la avaricia; en este aspecto, se
apoya en Marx, para concebir al Hombre contemporáneo como
enajenado, carente de un vínculo con la realidad.
El riesgo planteado, se concretiza en su desenvolvimiento social
–socialización- y la manera de vincularse con los objetos –asimilación-,
ya que de la primera puede degradarse a relaciones intersubjetivas
hipócritas y vacías; y de la asimilación, su correspondiente
degeneración es la avaricia y la envidia. Sin duda grandes agentes
perniciosos para el desarrollo armónico del Hombre.
Sus teorías son derivadas en gran parte, de la megalomanía que
padecía Adolf Hitler y de la repercusión de lesa Humanidad que
25 Energía vital; concepto adoptado por Henry Bergson.
52
causó.26 Consideró como parámetro, la productividad en el individuo,
para clasificarlas. Dichas orientaciones, son las propensiones
psicológicas que tiene el individuo para actuar de determinada manera.
En términos generales, las orientaciones se bifurcan en
productivas e improductivas, dado que las últimas son las más
comunes, comenzaremos el estudio por ellas en su explicación,
haciéndolo respecto de la orientación productiva en la parte final del
capítulo.
B. ORIENTACIONES IMPRODUCTIVAS
Es aquella caracterología, considerada como una patología en el
desarrollo psíquico del Hombre. No le permite una vinculación
armónica con su entorno, lo que lo lleva a destruirlo o depredarlo. Erich
Fromm distingue cuatro especies a saber:
a) Orientación receptiva: La persona cree que la fuente de
todo bien se encuentra en el exterior, por lo que encuentra mermada su
capacidad de creación, ya que tienden a allegarse de satisfactores
recibiéndolos.
26 FROMM, Erich. Anatomía de la Destructividad Humana.
En cuanto a su concepto de amor se erige en nociones pasivas,
es decir, la actitud consistirá en ser “amados” y muy pocas veces en
amar. Debido a su caracterología receptiva, no discriminan a las
personas que les prodigan afecto, ya que la estima de sí mismos estará
sustentada en la opinión de terceras personas.
Tratándose de relaciones afectivas, son sumamente sensibles al
rechazo o desaire de la persona querida. Debido a su dependencia a
varias personas para sentirse seguras, se ven fácilmente enredadas en
lealtades y promesas conflictivas.
En cuestiones religiosas suelen atribuir gran parte de su éxito o
fracaso a su deidad, debido al excesivo grado de dependencia que le
atribuyen para conseguir algo, descartando en gran parte lo que por su
esfuerzo pudieran conseguir.
Suelen ser optimistas y cordiales, le confieren cierta confianza a
la vida y a sus bondades, pero son demasiado susceptibles a la ansiedad
al ver amenazada su fuente de abastecimiento, generadora de su
estabilidad emocional. Tienen un deseo original de ayudar a los demás,
pero al hacerlo buscan el favor propio.
54
b) Orientación explotadora: Este tipo de carácter también
deriva de la noción de encontrar los satisfactores en el exterior, ya que
esta orientación conlleva la característica de ver disminuida la
capacidad de producción.
A diferencia de la orientación receptiva, aquí la manera de
allegarse de objetos será a través del arrebato violento o astuto,
conseguir objetos ajenos constituirá un placer, como prueba de ello, será
el cleptómano quien teniendo los medios para tener determinado bien,
le será más placentero hurtarlo, así sea de forma inconsciente.
En cuanto al establecimiento de relaciones afectivas, solo serán
atraídos por aquellas personas a las cuales puedan sustraer de la
estimación del otro, ya que ellas constituyen un mayor riesgo en cuanto
a satisfacción de sus expectativas.
Puesto que su interés es depredador y voraz, “aman” a
personas que son susceptibles implícita o explícitamente de
explotación, y una vez agotadas tienden a alejarse debido al hartazgo,
ya que no les representan mayor bien. Su concepción de los semejantes
en este sentido, siempre versará en un trato como medio, y pocas veces
como un fin en sí mismos.
En términos generales, su actitud estará resaltada por una
mezcla de hostilidad y manipulación, la confianza y el optimismo
característicos de la orientación receptiva, serán suplidas por rasgos de
suspicacia y cinismo, con una gran participación de envidia y celos.
Debido a su interés por los objetos ajenos, tienden a
sobreestimar lo que otros poseen y subestimar lo propio.
c) Orientación acumulativa: Este tipo de orientación, se
distingue de los anteriores, en que no tiene mucha fe en adquirir algo
del exterior, lo cual refleja una tendencia a aprisionar todo lo que
consiga, su seguridad estará basada en la acumulación y el ahorro, la
mayor amenaza la representará el gasto en cualquiera de sus formas.
En cuanto a su socialización muestran una gran lealtad hacia la
gente y los recuerdos. Su sentimentalismo llega a caer en una
exacerbada nostalgia que les llega a creer que todo lo pasado fue mejor.
Lo cual disipa gran parte de concentración en el momento.
56
En cuanto a su concepción de amor y la incapacidad de
producción del mismo, tienden a exteriorizar dicho afecto, poseyendo a
la persona “amada”, aislándola del mundo, debido a que el riesgo que
el mismo exterior les representa, constituirá una amenaza similar, a la
relación. Por lo cual mantendrán cierta distancia en su trato con la
persona, ya que cualquier tipo de intimación constituye una amenaza.
El peligro que representa el mundo exterior, será el motivo por
el cual se crea que debe ser dominado, llevado en algunos casos a una
conducta autoritaria. Dicho control sobre el exterior se ve reflejado con
un excesivo orden, compulsiva limpieza y obsesiva puntualidad.
Se creen dotados de una limitada energía, la cual administrarán
con suma cautela , ya que conlleva una pérdida irrenovable, debido a su
nula esperanza del mundo, la muerte y la destrucción son conceptos de
mayor presencia que la vida y la producción. Por lo cual la ¨creación”
será una cualidad que solo lleguen a escuchar pero no a confiar en ella,
ya que uno de sus apotegmas será: “nada nuevo hay bajo el sol”.
d) Orientación mercantil: Este tipo de carácter debe
contextualizarse en la Era Moderna, con un creciente mundo
estructurado en mercados, y lo que su connotación en términos
económicos representa, es decir, hablar de valor en dicho entorno.
En esta tesitura, recurriremos al valor de utilidad y valor de cambio
para explicar este fenómeno. Entendiendo por el primero la apreciación
que tiene un bien con base a su función es decir a la utilidad que
representa, y siendo el segundo, el valor que tiene con respecto a su
demanda en el mercado, para lo cual intervienen distintos factores, en
los cuales la utilidad de dicho bien poco afecta a la valoración.
En la connotación de cambio, lo que marcará el valor, serán las
tendencias que impongan delimitadas minorías, que llevado a una
sociedad de mercados, este grupo de influencia masiva, será la que
detente la riqueza derivada de una producción empresarial.
Lo anterior debido a que dicho valor de cambio será lo que esté
en el mercado, y lo que produzca mayor riqueza en su
comercialización, para lo cual se erigirán estereotipos de personas
(deportistas, actores, cantantes, etc.), que basados en su popularidad y
58
nivel de aceptación masiva, crearán la ilusión de éxito, con lo que
serán fuertes plataformas de mercadotecnia y un consecuente factor en
la integración del valor de cambio.
La evolución de dicho valor de cambio ha rebasado la
inherencia a los objetos, para llegar a una preocupante etapa de
personificación, es decir, al hablar del mercado laboral, sólo serán
contempladas aquellas personas que cumplan con los estereotipos del
mercado, es decir, que tengan un alto valor de cambio, desplazando su
utilidad individual.
Con base en ello, el individuo se experimentará a sí mismo
como mercancía, y tenderá a una preocupante auto-valoración, en
función de su demanda en el mercado. Por lo cual se difuminarán sus
aptitudes personales, para ir construyendo una mercancía que sea
altamente cotizable en el mercado. Relegando aspectos clave en la
concepción de su felicidad, y encauzando su conducta a ser “vendible”.
Lo anterior se enfatiza con lo que Fromm expresa al
respecto:
“Si las vicisitudes del mercado son los jueces
que deciden el valor de cada uno, se destruye el sentido
de la dignidad y del orgullo.”27
Por lo que este aspecto de orientación, debe ser de mayor
preocupación, ya que no solo puede ser catalogada de improductiva,
sino hasta de destructiva, debido a que atenta contra la misma
naturaleza de ser persona.
En este tipo de orientación se depura todo lo que individualiza
a una persona, ya que ello llegaría a estar en conflicto con el mercado,
con lo que se tendrá como premisa de este tipo de carácter, la
“vacuidad”, es decir, la ausencia de cualquier cualidad específica que
no pueda ser reemplazada o sustituida en el mercado.
C. ORIENTACIÓN PRODUCTIVA
27 Óp. Cit., pág. 86.
60
Esta constituirá el rasgo ideal de la conducta, es en este tipo de
orientación en la cual Erich Fromm, estructura su teoría que le da
sentido a la vida del hombre, y la cual le permite estar en equilibrio y
llegar a una plena realización de sus potencialidades psíquicas.
En dicha orientación, el autor conceptualiza la productividad
como:
“La capacidad del hombre para emplear sus fuerzas
y realizar sus potencialidades congénitas”28
Con lo cual vemos que es un contrasentido completo a las
orientaciones improductivas antes expuestas, ya que con esta tendencia
del carácter se busca que la persona cumpla los axiomas aristotélicos de
conocerse a sí mismo y con base en ello, poder llegar a desarrollar las
aptitudes que le son inherentes.
En el análisis de dicha definición, iniciaremos por el estudio de
“poder”, ya que será esto lo que permita en el individuo la conexión de
sus aptitudes con él exterior.
28 Op. Cit., pág. 99
Han sido bastantes los pensadores que han dedicado
incontables obras a la conceptualización de dicho término, en
cualquiera de sus acepciones, siendo la de mayor referencia la que se
desenvuelve en las teorías políticas.
En lo que toca a nuestro trabajo circunscribiremos dicho
significado a un plano meramente psicológico y consecuentemente
antropológico.
En lo referente al concepto de poder, Fromm distingue dos
acepciones: “poder de” el cual también puede ser entendido como
capacidad; y su aspecto antagónico, “poder para”, entendido como
dominio.
Vinculando el “poder de” a nuestra orientación citada, se
establece la situación nodal de dicho concepto, ya que este consistirá en
la capacidad del individuo de hacer uso productivo de sus aptitudes, es
decir, actualizar sus potencialidades, de lo cual derivará un
contrasentido, entendiendo la incapacidad, como una completa
impotencia del sujeto.
62
Pero dicha perversión de la capacidad de producción, llevará a
una necesidad negativa de trascender el mundo, con lo que no
encontrando el “poder de”, se verá en la imperiosa necesidad de
allegarse del “poder para”, es decir, orientará su conducta a dominar su
entorno, al haber sufrido la atrofia de no haber podido interactuar con
él.
Dichas connotaciones serán contrarias excluyéndose
mutuamente, con lo que al tender a construir la capacidad, y su
consecuente vivencia productiva, la persona relegará la voluntad de
dominio, y su proclividad a la destrucción y muerte. Funcionando de
igual manera en sentido opuesto, al fomentar la conducta de dominio en
el entorno, se mermará paulatinamente la capacidad de creación.
En lo referente a la producción, habrá que destacar, que no toda
conducta es productiva, distinguiéndose así la actividad, entendida
como un cambio derivado de un gasto de energía.
De lo que podemos colegir que toda producción implica
actividad, mas no toda actividad implica producción. Tal es el caso de
la conducta autómata, en la cual no hay una entera comprensión de lo
que se realiza, más sin embargo se ejecuta, con lo que siempre será una
actividad, mas nunca podrá ser calificada de productiva.
La producción se crea en la conciencia del individuo, es decir,
este tendrá el pleno desarrollo de sus aptitudes para interactuar con el
medio; su comportamiento será tal que evitará cualquier conducta
pendenciera que desgaste su energía y desarrollo. La conciencia,
ausencia en la conducta autómata, lo integrará en sociedad con un
pleno conocimiento de sí y del alcance de su conducta.
La Orientación Productiva que nos ofrece el Profesor Fromm
tendrá que ser el ideal en la caracterología de los habitantes de un
Estado, ya que en una visión humanista del Derecho, se ponderará el
fondo sobre la forma, es decir, que los ciudadanos sean productivos y
con un desarrollo pleno, en donde las normas cumplan con esa alegoría
que el realismo jurídico describe, al ser un cableado que conduzca la
energía social hacia objetivos constructivos y de real bienestar social.
En este sentido, uno de los principales dilemas de la naturaleza
humana, será vincularse al mundo mediante el desenvolvimiento de
sus cualidades, es decir, trabajar a favor de la comunidad, con lo que
64
sienta más enriquecido su propio ser, ya que suprimiendo el impulso
de necesidad, se podrá crear cualquier cosa con entero entusiasmo.
Tomando como base esta concepción del ideal subjetivo, es que
podremos renovar el orden normativo, centrando la orientación
productiva como base sobre la cual se construya la Ciencia Jurídica.
La concepción de la orientación productiva, tiene como
objetivo brindar un ideal que mitigue el nihilismo actual, e involucre al
individuo con su comunidad generando un sentimiento de pertenencia
a su entorno.
La propuesta de Orientación Productiva, se hace con el objeto
de tener un parámetro estandarizado del cual se pueda partir en la
elaboración epistémica del Derecho. Dados diversos elementos que se
tienen que descartar en la creación Científica, es obvio que tiene que
partir de una ideología laica que permita una aceptación social, que
tienda a unificar a todas las creencias.
En el área Científica Social, la disciplina óptima para brindarnos
este tipo de conocimiento es la Psicología, ya que siendo la psique su
objeto de estudio, nos aporta un ideal de Caracterología que puede ser
común a todos los individuos, el cual se vea libre de toda patología o
enfermedad que vicie la convivencia de la persona con su entorno.
En la época actual, una de las problemáticas fundamentales es
la instrumentalización del individuo, dado el auge de consumo y
materialización ante el que se encuentra la sociedad.
La percepción social es desalentadora al ver la mercantilización
en la que se desarrolla actualmente el Ser Humano, el lucro y la
mezquindad son pilares en la construcción de las relaciones
interpersonales como núcleo de desarrollo del individuo.
Sin duda este es un problema que como observador del
Universo, se encuentra todo individuo, pero el Jurista en particular es el
que ve más agudizado dicha perspectiva al iniciar el estudio de la
Justicia, ya que sin duda, partiendo de estos antivalores (lucro y
mezquindad), es como se vicia su cosmovisión.
Tomando como precedente lo anterior, es de mayor
entendimiento al lector, conductas tan deleznables como la corrupción,
-la cual Octavio Paz nombra “unto de México”29,- siendo una grave falla
29 PAZ, Octavio. El ogro filantrópico. Tercera Edición. Editorial Seix Barral. Biblioteca Breve. España 1983.
66
del sistema Judicial, que se acentúa en nuestro país, al explicar la
psicología social.
CAPÍTULO III: ELEMENTOS DEL REALISMO JURÍDICO.
A.- ORIGEN:
En el estudio del Derecho, se puede partir de tres corrientes
epistémicas para entrar al estudio de su objeto. La corriente clásica, es la
del Derecho Natural, que consiste en entender al Derecho desde una
base axiológica, en donde la teleología de este, será la Justicia como un
valor. La cultura Helénica fue la que desarrollo esta corriente con el
mayor auge del pensamiento filosófico que ha tenido la historia del
Hombre.
Como segunda corriente del pensamiento jurídico, y en
contraposición a la perspectiva naturalista, encontramos la escuela del
Derecho Positivo, que si bien surge fácticamente con las codificaciones
occidentales -Código de Hammurabi, Código de Napoleón- , es hasta el
siglo XX, que se estructura formalmente por Hans Kelsen como
principal exponente.
El Derecho Positivo se distingue por escindir la Moral del Derecho,
lo cual fue un gran avance para el escenario de esa época, al buscar la
autonomía de la Ciencia Jurídica respecto de otras disciplinas, pero
actualmente resulta aberrante y disfuncional tal desvinculación, debido
a la crisis de legitimación que experimenta tal disciplina.
La percepción actual que se tiene del Derecho, es de un orden
rígido, alejado de la realidad social y ajeno a la problemática en que nos
encontramos. La epistemología del Derecho positivo, llega a
conclusiones tales, como solucionar conflictos sociales mediante la
promulgación de preceptos, o reformas a determinados ordenamientos.
En el aprendizaje del Derecho, se han dejado de lado nociones
inherentes a las Ciencias Sociales como: concientización, interés social, y
valores (axiología). Se ha ponderado la subsunción ante la
interpretación. En el intento de desafectar la regulación de la conducta
del aspecto subjetivo de la aplicación se ha optado por la idea de Kelsen
de un “reino de las normas -Reine Rechtslehre- 30”
30 Titulo de la obra de Hans Kelsen que estructura el Derecho Positivo, traducido al español como “La Teoría Pura del Derecho.”
68
En la evolución de la sociedad, la conducta de los individuos ha
tendido a demostrar un crecimiento en la hostilidad de la convivencia.
Lo anterior es derivado de diversos factores, los cuales podemos dividir
en aspectos de índole material, y de índole espiritual o psicológica.
En los aspectos de índole material, encontramos como primer
problema, la inequidad en la distribución de riqueza. Lo cual genera
inconformidad de las personas que tienen pocos recursos, hacia las que
se ven beneficiadas con un mayor patrimonio.
Esta inconformidad, es para todo individuo perteneciente a esa
comunidad un elemento determinante en su carácter. La persona
orientada productivamente, al experimentar una inequidad social, se
sentirá desvinculada al grupo humano, ya que su percepción será de
enfado y desavenencia.
En el enfoque del cual se parte en el presente trabajo, para estudiar
el Derecho, se puede definir en un nivel anterior al analítico, relativo al
nivel 2 que establece el Dr. Rolando Tamayo,31 ya que el presente
trabajo integra el área psicológica en la conceptualización Teórica del
Derecho (Nivel 3).
31 TAMAYO y Salmorán, Rolando. Elementos para una Teoría General del Derecho. Editorial
Themis. Segunda edición. México 1998. P. 277.
Con la contemplación del aspecto psicológico, la Teoría del
Derecho se desarrolla en un nivel de entendimiento, respecto de la
psique del individuo, lo que redundará en un cumplimiento incoactivo
de las obligaciones jurídicas, velando por la orientación productiva en
los individuos.
Es este elemento psicológico que debe ser rector del Derecho, ya
que éste, como medio para la convivencia social, solo puede adquirir
validez, si es legitimado ante la sociedad con las bases psicológicas que
se requieren.
El Profesor Luis Recasens, establece tal unión de la siguiente
manera:
“Entre la persona como unidad psicológica y su ambiente
externo, operan importantes procesos sociales, a través de los
cuales el ambiente es capaz de transformar la psicología
individual. De esta suerte la correlación entre el desenvolvimiento
jurídico y el social, no es directa, sino que, en gran medida, se
produce por la vía de cambios psicológicos anteriores o
70
concurrentes. La comprensión del Derecho se facilitará mas y mas
a medida que progrese el conocimiento psicológico.”32
De lo anterior podemos desprender la relación entre estas tres
disciplinas, en donde el Derecho será el producto de la sociedad, y esta
a su vez, de la persona en su carácter interno, en su Psicología. De aquí
la importancia que deriva para el Derecho, el estudio de la Psicología
como la disciplina que explica la conducta del individuo. El
comportamiento en su aspecto interno.
B.- PRINCIPALES EXPONENTES DEL REALISMO JURÍDICO AMERICANO
La escuela del realismo Jurídico, surge como reacción a la escuela
formal del Derecho, en la cual, como ya se mencionó líneas anteriores,
ponderaba la validez de la norma, sobre la eficacia de la misma.
El Derecho como producto social, requiere de un elemento de
existencia, y esto es, la eficacia, es decir, que se cumpla. La sociedad
visualizada por los formalistas del Derecho, descansa en ideales
ingenuos de un orden social; factores como lo social, lo psicológico, lo
económico, son eliminados en la formación de la Teoría del Derecho.
32 RECASENS Siches, Luis. Panorama en el Pensamiento Jurídico. Segundo tomo. Porrúa. México 1963. P. 660
La teoría realista, surge en dos lugares distintos; en los países
escandinavos –Suecia, Noruega y Escocia entre otros. Uno de sus
principales exponentes, es el profesor Axel Hägerström, el cual erige
una teoría de la realidad, concepto que plantea la visión del Derecho
desde un punto de vista psicologista, es decir, desde la perspectiva
particular de cómo el individuo construye su percepción del Derecho,
con lo que establece las bases para considerar el cumplimiento de una
norma.
Lo anterior, groso modo, es la corriente teórica sobre la que
descansa el conocimiento de la Universidad de Uppsala, lugar donde
Hägerström daba clases; es decir es conocimiento de generación teórica.
1.- Oliver Wendell Holmes Jr.:
De creación casi paralela al realismo escandinavo, tenemos el
realismo norteamericano, cuyo principal precursor fue el Juez Oliver
Wendell Holmes, el cual, derivado de su experiencia judicial, concluye
que hay un mosaico de factores que afectan la decisión sobre una
controversia, por parte del Juez, es decir reconoce el aspecto psicológico
en la aplicación del Derecho.
72
La postura de Holmes surge como una crítica al formalismo de la
Teoría Positiva imperante y de la concepción del abogado como un
vaticinador del futuro, es decir, conocer la manera de actuar de un
determinado Juez, con lo que cataloga al Derecho práctico como el
saber actuar de un bad-man (hombre malo) y como se resolverá en una
situación real. Con lo que incluye en su teoría a la Estadística y la
Economía, ciencia que despúes desarrollaría el Juez Richard Posner con
la corriente del Análisis Económico del Derecho.
2.- Jerome Frank.
En el movimiento realista norteamericano, destaca un abogado
litigante por su postura de análisis de acontecimientos reales en un
Juicio. Jerome Frank33, dada su experiencia como jurista, realiza una
33 Nació en Nueva York en 1889. Estudió la licenciatura en la Universidad de Chicago en 1909 y obtuvo su título de abogado en la Universidad de Chicago Law School en 1912. Trabajó como abogado practicante en Chicago, desde 1912 hasta 1930, y en Nueva York de 1930 a 1933. Durante el New Deal de la administración del Presidente Franklin Delano Roosevelt, Frank sirvió como consejero general de la Administración de Ajuste Agrícola de 1933 a 1935, cuando fue expulsado junto con los jóvenes abogados de izquierda en su oficina. Roosevelt aprobó la purga, pero Frank hizo un asesor especial de la Asociación Financiera de Reconstrucción en 1935. En 1937, el presidente Roosevelt nombró a Frank como un comisionado de la Comisión de Bolsa y Valores. Frank sirvió como comisionado de la SEC desde 1937 hasta 1941, incluso como Presidente desde 1939 hasta 1941. En febrero de 1941, el presidente Franklin D. Roosevelt nombró a Frank como un juez de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito. Fue confirmado por el Senado de marzo 1941. Frank se considera un juez muy competente, tomando a menudo lo que se percibe como el más liberal de posición sobre cuestiones de las libertades civiles. Se desempeñó como juez activo en la corte hasta su muerte en 1957.
crítica en cuanto a lo que realmente se aplicaba en los juzgados, ya que
en su percepción, asienta que la aplicación del Derecho, no es
únicamente mediante la subsunción, sino que hay un cúmulo de
factores que influyen en la psique del juez.
De aquí que se desprenda un fuerte impulso a la psicología como
ciencia social auxiliar al derecho en su aplicación. En un ejemplo
concreto, en los testimonios de un proceso, establece que para que
alguien diga la verdad, actúan en esa persona, múltiples factores:
“La facultad de un hombre de decir la verdad depende de un
conocimiento y de su poder de expresión. Su conocimiento depende
parcialmente de su agudeza de observación, parcialmente de su
memoria y parcialmente de su presencia de ánimo; su facultad de
expresión depende de un infinito número de circunstancias y varía
en relación con el objeto sobre el que debe hablar. La voluntad de
un hombre de decir la verdad depende de su educación, carácter,
valentía, sentido del deber, relación con los hechos particulares
sobre lo que debe dar testimonio, humor transitorio, etc., acerca de
La extensa obra de Frank y documentos personales se encuentran archivados en la Universidad de Yale y en su mayoría abiertos a los investigadores. Frank murió de un ataque al corazón en New Haven en 1957.
74
cuya presencia en cada caso particular es a menudo muy difícil
formar una verdadera opinión”34
Los estudios que realiza Jerome Frank, son en torno a considerar
todos los factores que impactan en la psique del juzgador, y que derivan
a tomar una decisión. Como vemos, hay elementos que existen para
considerar circunstancias conexas a una norma para deliberar sobre un
litigio.
Frank, reconoce la subjetividad que es propia del ser humano y
que la Doctrina del Derecho, so pretexto de una pureza de Método,
relega. Pone de manifiesto las preferencias o aversiones que puede
llegar a tener un Juez sobre determinadas personas que llegan a incidir
en su resolución.
De lo anterior, pone en claro manifiesto la necesidad de los juristas
de poseer conocimiento psicológico, al enunciar:
“Porque las tareas de los abogados y jueces son básicamente
psicológicas; en todo momento deben tratar de comprender, en lo posible,
34 Cfr. FRANK, Jerome. Derecho e incertidumbre. Distribuciones fontamara. Tercera edición
México 2001. P.53
que motiva las diversidades entre los individuos, <<que ocurre en sus
mentes>>”.35
Esto lo podemos entender con mayor claridad en una audiencia,
por ejemplo, ya que en este acto es cuando mayor presión tienen las
personas y su comportamiento expresará determinado mensaje.
Si la autoridad juzgadora tiene un conocimiento del lenguaje
corporal, podrá aprehender los mensajes que con el lenguaje no-verbal
emitan las partes del juicio. Hacer un análisis más complejo de la
motivación de determinada conducta considerada contraria a los
preceptos, etcétera.
En términos generales, Jerome Frank observa un rigorismo en la
práctica jurídica, que no corresponde a la esencia humanista de la cual
deriva el Derecho; en su obra Derecho e Incertidumbre, concluye con trece
propuestas para hacer eficaz la práctica del Derecho, de las cuales
sobresalen las siguientes:
1) Suministrar y exigir una educación especial para los
futuros jueces de primera instancia, incluyendo en ella una intensa
autoexploración psicológica por cada candidato a esa función.
35 Op. Cit. P. 112.
76
2) Hacer que los jueces conduzcan los juicios con menos
formalidad y, en general, abandonen el exceso de solemnidad.36
Lo anterior, con el fin de hacer un entorno asequible a la
impartición de Justicia y las fricciones intersubjetivas disminuyan,
dando paso a una verdadera Ciencia Normativa de esencia Humanista.
La principal idea, de la cual se deriva su trabajo, es la
incertidumbre que conlleva el desarrollo de un proceso judicial, misma
que se desprende de la sentencia de Learned Hand:
“Debo decir que, si fuera un litigante, temería a un pleito por
casi sobre todas las demás cosas, salvo la enfermedad y la
muerte”37
Lo que es muestra del universo de posibilidades que se presentan
en un proceso cualquiera; si bien, como también lo establece Frank, la
omnisciencia no es asequible al Jurista, con la incertidumbre, le obliga a
tener el mayor nivel de conocimiento de disciplinas humanísticas, para
resolver óptimamente, cualquier problema que se le presente.
36 Ibíd. P. 139. 37 Cfr. ibíd. p. 23
C. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO
Este autor de la corriente realista, identifica al Derecho con la
conducta como exteriorización de la voluntad, es decir como hechos del
acontecer humano. Lo anterior al afirmar que:
“El aspecto interno del Derecho debe ser integrado con su aspecto
externo. Se trata de un fenómeno psicológico que forma parte de la
compleja realidad que se presenta al observador. El aspecto interno del
Derecho representa una perspectiva subjetiva, que a su vez, constituye
una parte esencial del Derecho como hecho.”38
Con lo cual vemos la importancia que el autor brinda al aspecto
interno del derecho, entendido este como el factor psicológico, a partir
del cual se gesta la conducta que decantará como un hecho de la
realidad a regular por el Derecho.
Dentro de esta corriente realista del Derecho, vemos como nuestra
Ciencia es delimitada al campo de los hechos, ya que es este el único
estrato de la realidad en el que tiene injerencia, marginando de esta
38 OLIVECRONA, Karl. El derecho como hecho. Editorial Labor. España. 1980. P.p. 205.
78
manera al aspecto interno de la conducta. Error científico que ha
derivado la escisión entre Derecho y Realidad.
La ruptura entre la regulación de la conducta y la realidad, trae
efectos de lesa sociedad, en donde los valores sobre los cuales fue
erigido el Derecho, desaparecen por completo, siendo sustituidos por
sus anti-valores, como lo son: malestar social, orientaciones
caracterológicas improductivas, violencia.
Las bases científicas bajo las cuales es erigido el Derecho, no
pueden ser soslayadas por los Abogados postulantes, ya que se estaría
subsumiendo el Derecho a la Ley de la oferta y la demanda. Supuesto
en el cual, desaparece toda intención normativa por la convivencia en
una sociedad.
En la inclusión del aspecto interno en la estructuración del
Derecho, se vislumbra una mejora en esta ciencia que fortalecerá sus
principios y será factor para la reconstrucción de la armonía social de la
cual nos encontramos tan distantes.
Por lo anterior vemos que la labor de gobernar, no es sencilla, ya
que esta requiere de una gran fortaleza moral, como lo indica el
profesor Olivecrona:
“Mediante el contrato social y la institución de un poder civil, los
miembros de la sociedad renuncian a su libertad natural, y hacen que sea
moralmente necesario obedecer los mandatos del soberano. Tal es la
fuente del poder moral de gobernar el Estado (facultas moralis civitatem
gubernandi).”39
Por este poder moral, es que se mantiene la estabilidad en la
sociedad, ya que de aparecer actos de inmoralidad, el detentador de ese
poder se deslegitimará, con lo que la libertad natural se rearguye para
establecer un nuevo régimen investido de ese poder moral.
La moralidad surge aquí como una aptitud a priori de la persona
que gobierne, la cual es explicada en términos más claros por la
Psicología al comprender al individuo desde su personalidad,
estableciendo para ello una orientación ideal en su carácter, como lo es
la productiva.
39 Op. Cit. pp. 140
80
En este aspecto psicológico, en adenda a la caracterología, se
encuentran las vivencias, de lo cual también dependerá la percepción
que la persona tenga tanto de la justicia como del derecho.
Esta Escuela Realista del Derecho, se presenta como una síntesis
de la corriente positivista y de la naturalista, es de esta última en donde
mayor converge, rescatando ideas de ponentes de tal pensamiento
como lo son Pufendorf y Hugo Grocio, y que Olivecrona resalta:
“Pufendorf, propone un principio General de Derecho natural:
que todos debieran contribuir junto con los demás al mantenimiento
de una comunidad pacífica, de acuerdo con las tendencias y los
propósitos de la humanidad.”40
Con este principio, encontramos la necesidad de establecer un
ideal de orientación caracterológica que haga posible el mantener una
comunidad pacífica, es aquí en donde la corriente realista dada su
reciente instauración, considera a la también nueva área Científica,
como lo es la Psicología. Con lo que se esboza una teoría más cercana a
la realidad.
40 Op.Cit. pp.20
Esta comunidad pacífica es derivada de la naturaleza gregaria que
tiene el hombre, y que Hugo Grocio explica como “la fuente (fons) del
Derecho Natural.”41 Como vemos es el desarrollo de la Psicología lo que
da un nuevo impulso a esta corriente.
En la escuela del Derecho Natural, encontramos los valores que le
dan existencia a la Ciencia del Derecho, y conceptos que actualmente
entendemos de una manera más clara por el desarrollo de áreas de
estudio psicológicas. De esto derivamos el concepto de derecho
subjetivo, entendido como un hecho psicológico, así lo establece el
profesor Olivecrona:
“Sin embargo nos hacemos la ilusión de que el término derecho
significa “poder” sobre el objeto, aun cuando se trate de un poder que no
podemos aprehender. Y esta ilusión surge de un trasfondo emocional. En
ciertas circunstancias, sobre todo en situaciones conflictivas, la idea de
poseer un derecho, da una sensación de poder. Cuando estoy convencido
de poseer un derecho, en cierta forma soy más poderoso que mi
contrincante, aún cuando de hecho sea más fuerte.”42
Es entonces aquí como el concepto de derecho subjetivo, funge
como un elemento psicológico que influye sobre la voluntad para
41 Op. Cit. Pp.20 42 Op. Cit. Pp.173
82
reaccionar de determinada manera en el medio ambiente. Al sentir que
un derecho ha sido vulnerado, y considerando el temperamento, el
ánimo de la persona puede decaer hasta llegar a una depresión
profunda, o encenderse dejándose dominar por la ira, llegando a la
agresión. Es decir, el derecho visto desde la perspectiva psicológica,
debe ser considerado para llegar a entender la inobservancia de
determinado precepto.
Con esta amplitud de conocimiento psicológico, se reduciría en
gran medida los ordenamientos vigentes, proliferación que es contraria
a los principios de celeridad que debe ser vector en el proceso.
Esta exacerbada producción legislativa, es consecuencia de la
corriente formalista bajo la cual se desarrolla el derecho.
Olivecrona al respecto menciona:
“Parece imposible imaginarse una conciencia que pueda abarcar el
sistema Jurídico enormemente vasto y complicado en un Estado
moderno.”43
43 Op. Cit. Pp.76.
Con la amplitud del conocimiento psicológico por parte de los
Juristas, los preceptos a aplicar serían mínimos ya que el ordenamiento
Jurídico se condensaría a directrices de conducta que tiendan a
mantener la paz en la comunidad. Los preceptos a establecer serán más
concretos ya que una vez reconocidos los avances psicológicos, se podrá
identificar una conducta derivada de una orientación caracterológica
improductiva, y por antonomasia contraria a los preceptos establecidos.
Por lo anterior, es trascendente reconocer cuanto antes un ideal de
orientación caracterológica, con base en la cual se sinteticen los
preceptos del orden Jurídico sobre el que descasará la armonía de la
sociedad.
Olivecrona reconoce este aspecto ideal de carácter aunque no lo
aísla como factor:
“Hacen falta otros muchos factores aparte de la fuerza (educación,
formación, ética, hábitos, propaganda, etc.) para formar el estado mental que
conduce a la observancia de las normas. Pero no podemos prescindir de las
sanciones jurídicas: hay una interrelación de interdependencia entre las
sanciones jurídicas y el respeto del Derecho.”44
44 Op. Cit. Pp.259
84
Derivado de lo anterior, vemos como la coacción subsiste a la
crítica positivista, pero ya no en un aspecto fundamental, sino
accesorio, es decir, su inclusión dentro del sistema normativo, es
meramente un refuerzo, no ya una calidad definitoria.
La coacción entendida de este modo, exige un nuevo
planteamiento del derecho por todos los que conforman el factor
subjetivo de su instrumentalización.
En el abogado postulante, requerirá de un conocimiento que
permita resolver conflictos mediante la conciliación, siendo la vía
contenciosa extraordinaria para su substanciación.
El Juzgador conllevará esa responsabilidad de entender el aspecto
subjetivo litigioso de las partes, derivando un estudio meticuloso del
conflicto, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo.
Como ya analizamos anteriormente el elemento subjetivo será
entendido desde un variado espectro del conocimiento humanista como
lo es la psicología y la sociología.
Desde la perspectiva psicológica, se orientará a las partes a la
caracterología productiva propuesta en los capítulos precedentes por el
psicólogo Erich Fromm, debido a que esta concibe al hombre desde un
aspecto de socialización lozana para con sus semejantes.
D.- LA PERSONALIDAD EN LA CIENCIA NORMATIVA.
Es la encausación de esta energía lo que debe preocuparle a la
Ciencia Normativa, la postura constructiva de la personalidad, deben
tenerse como ejes rectores en la creación de preceptos.
Este nuevo aspecto de la visión del Derecho, el espectro de
impartición de Justicia, se amplía a un margen en el cual la decisión es
guiada por argumentos fundados en la productividad de cada parte en
litigio.
Con lo anterior, se opta por una visión causalista en el análisis del
asunto en particular, teniendo como fin integrar el principio apodíctico
elucidado por el pensador español José Ortega y Gasset: “yo soy yo y
mis circunstancias, si no las acepto a ellas, no me acepto a mí”.
86
Entre mayor es el conocimiento del juzgador sobre las distintas
formas de integración de la energía humana, podrá llegar a tener una
mayor aprehensión de lo que llevó determinada conducta al aspecto
litigioso.
Por lo que su decisión no solo servirá para dirimir dicha
contienda, sino que además identificará la parte negativa de la
conducta, subsanándola con las medidas que considere pertinentes,
para erradicar dichos factores negativos de la personalidad de los
contendientes.
Con lo que se pretende que el Juzgador ya no sea un solo
interpretador del Derecho, sino un verdadero Jurista que aprehenda el
mayor conocimiento humanista, con miras a la desintegración de los
elementos que den origen a conductas conflictivas.
Con dicho estudio de las formas de la canalización de la energía,
se podrá entender mejor a cada persona en lo individual, ciñendo a
cada caso una decisión que sea lo más apegada a la orientación
productiva de la personalidad, la cual constituye un fin nodal en una
nueva visión del Derecho.
En este aspecto, de los distintos tipos de orientaciones del carácter,
y tomando como concepto el ya mencionado, enunciaremos lo que el
Profesor de la Escuela de Frankfurt nos propone, distinguiendo
apriorísticamente dos vertientes de dicha caracterología, las cuales
clasifica en orientaciones: productiva e improductivas. Siendo mayores las
últimas, es que las desarrollaremos primero.
1.- La observancia incoercionada del precepto como resultado de
la sociabilización.
Dentro de la naturaleza del hombre, vemos como elemento base
para su desarrollo, su gregarismo, es decir la formación de grupos en
los cuales se dividan los roles, y funciones para una vida grata y
constructiva.
Sin embargo dentro de esta agrupación, el hombre como
individuo requiere de factores para llegar al desarrollo de sus
88
potencialidades productivas, el principal de ellos es el que describe
Erich Fromm, el cual rara vez es difícil de soportar: la soledad. Dicha
soledad debe distinguirse del aislamiento u ostracismo, niveles
patológicos de dicho factor.
En la soledad que propone Fromm, el individuo adquiere una real
conciencia de sí mismo, su conducta está plagada de la trascendencia de
su existencia, la responsabilidad de sus acciones llegará a tal punto que
aumentará el espectro de la conciencia de s conducta.
Este aislamiento u ostracismo, resulta de una defectuosa
integración de la personalidad, afectando la capacidad de
sociabilización, y ungiendo así graduales problemas psicológicos que
invariablemente se concretarán en la exteriorización de agresividad
contra el entorno.
Es entonces que dentro de la necesidad armónica de interacción
del individuo con su entorno, el elemento apriorístico a desarrollar será
ese sentimiento de soledad, de estar consigo mismo, de conocerse a sí
mismo, ya que solo con base en este autoconocimiento es que el
individuo podrá crear una sociabilización y asimilación sana en el
medio que se desenvuelva. Lo anterior es definido por Immanuel Kant
como apercepción, conciencia de sí mismo como la simple representación
del yo.45
Del lado patológico opuesto de esta virtud, encontramos que al no
darse cuenta de sí, al no llegar a esa autoconciencia, apercepción, que
conllevará su individualización y desarrollo de sus aptitudes y
capacidades, optará por seguir parámetros generales que son recibidos
por él, a un nivel de inconsciencia, es decir de irreflexión en su
adaptación, conformándose así la estructura Freudiana del superégo, y
su deficiente integración en el proceso de maduración. Dicha
preponderancia del superégo en la formación de la personalidad del
individuo, es a lo que el filósofo José Ortega y Gasset denomina en
términos sociales como masa.
“La masa es el conjunto de personas no especialmente cualificadas.
No se entienda, pues, por masas, solo ni principalmente las masas obreras.
Masa es el hombre medio. De este modo se convierte lo que era meramente
cantidad –la muchedumbre- en una determinación cualitativa: es la
45 KANT, Immanuel. Crítica de la Razón Pura. Décimo tercera edición. Editorial Porrúa. México 2005. P. p. 64.
90
cualidad común, es lo mostrenco social, es el hombre en cuanto no se
diferencia de otros hombres, sino que repite en sí un tipo genérico”46
Con lo cual el filósofo ibérico resalta la uniformidad en el
pensamiento de una comunidad, en la cual será muy difícil encontrar a
un hombre con ideas originales y en ciertos casos distintas al resto de
sus congéneres, llegando esto a una política crítica tal, como lo es el
formar una cualidad fácilmente maleable por cualquier individuo que
se aprovechará de las enormes “ventajas” que acarrea el presidir una
comunidad con ideologías muy similares. Circunstancias proclives al
surgimiento de regímenes autoritarios.
En tales circunstancias, la masificación lleva a problemas
psicológicos tales como lo sería la neurosis que acarrearía sentirse igual
a los demás, y el estar en una constante lucha animal por la
supervivencia, ya que la persona no cae en cuenta de su ser, de su
individualidad.
46 ORTEGA y Gasset, José. La rebelión de las masas. Editorial Espasa-‐Calpe. España, 2006. Pp.82.
Desde esta óptica Psicológica, Erich Fromm, en su estudio sobre la
condición humana, resalta tal preocupación, al dar una interpretación al
problema de la igualdad entre las personas:
“La igualdad es la condición por la que nadie debe ser tratado como
un medio sino como un fin en sí mismo, independientemente de la edad,
color, sexo. Tal era la definición humanista de la igualdad, que sin duda
dio pie al desarrollo de las diferencias. Solo si se nos permite ser diferentes,
sin la amenaza de ser tratados como desiguales, solo entonces somos
iguales”.47
De lo cual se advierte la dificultad política que conlleva la
diferencia, lo que por antonomasia deriva en una pasiva tendencia a la
homogeneización. Es esta diferencia, la que debe ser garantizada en
términos políticos, porque, como el autor en comento trata en diversos
estudios, la diversidad, la individualización del hombre, lo alientan a
descubrir su capacidad creativa.
Esta diferencia, lo hacen desvelar caminos distintos hacia un
mismo objetivo, lo obligan a descubrirse, a reinventarse a cada instante,
a ser consciente de su existencia, le asignan un valor cada vez mayor,
47 FROMM, Erich. La condición humana actual. Editorial Paidos. España 1981. Pp.89.
92
llevándolo a un grado tal de respeto y responsabilidad consigo mismo,
que indubitablemente reflejará en su vinculación con los semejantes, en
su proceso de sociabilización.
En dicha integración, la norma de sanción interna, ética, impulsará
al individuo a conducirse por convicciones y no por coerciones, ya que
tomando conciencia de su actuar, conocerá el alcance de sus acciones, lo
que entonces sí, se verá la auténtica Ley moral que el filósofo de
Köningsberg enunció en el siglo XVIII:
“Obra de tal modo, que la máxima de tu acción pueda convertirse
en una ley universal.”48
Con este elevado concepto del ser, es cómo podemos llegar a
inferir, que la Justicia es un valor que cada persona experimenta
autónomamente, y que su perfeccionamiento dependerá única y
exclusivamente del nivel de integración de su personalidad, y en cuanto
mayor este orientada su caracterología a la productividad, mejor será su
nitidez en reconocer lo que pertenece a cada quien.
48 KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Editorial Técnos. Cuarta edición. España 2005. P 241.
2.- La coerción como último recurso al cumplimiento del
precepto.
Sin duda tal objetivo parece lejano, pero no inviable, por lo que
para aspirar a su cristalización es menester considerar a la coerción,
pero ya no como una constante, sino como una variable en la resolución
de conflictos intersubjetivos que se presenten.
Y con una delegación exclusiva de tal instrumento al que presida
la comunidad, que replanteando de esta manera el Orden Jurídico, el
Político se verá inexorablemente afectado, con lo que los puestos de
elección popular serán ocupados por personas caracterizadas por su
labor constructiva con sus semejantes, siendo éstos los que
considerándolos con una elevada calidad humana, depositen en ellos su
confianza.
En esta idea, encontramos a la confianza como el auténtico valor
que distingue a un gobernante de un gobernado, por lo que una vez
extinto, el vinculo social del individuo se difuminará y con él la
deslegitimación del que presida la comunidad, comenzará su gestación,
94
lo que sin duda ocasionará inestabilidad social y un ideal contrario al
instrumento Jurídico.
Es entonces que vemos que este tipo de Orientación
Caracterológica que establece Fromm, no es ajena a la función de poder
más sensible del Estado, como lo es la Jurisdiccional, sino que también
se contagiará a las restantes funciones estatales, con lo que esa polémica
facultad con la que la función Ejecutiva cuenta, la coerción, para
garantizar la convivencia social, se verá disminuida al ponderar la
persuasión ante la coacción.
De esta visión científica del Derecho, podemos desprender la
importancia que tendría la argumentación en la motivación de
Resoluciones Jurisdiccionales, ya que serían estas en su sección de
“considerandos”, las que establecerían las acciones a seguir tanto para
resarcir el daño, como para evitar que este se repita, tomando como
guía la Orientación Productiva a la que debe aspirar la personalidad del
litigante.
En dicha resolución lo que se pretende es persuadir al obligado a
observar el precepto aplicado, sentencia, por convicción y no por
coacción, tras analizar el perfil psicológico y llegar a diagnosticar el
problema que originó la transgresión (reatus), por lo que en tal
supuesto, el Juzgador estará facultado para determinar en la misma
resolución, puntos no solo de resarcimiento material sino también
psíquico, estando auxiliado siempre de un perito en dicha Disciplina.
E.- EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE CONVIVENCIA ARMÓNICA
ENTRE LOS INDIVIDUOS.
En este apartado, el objetivo será conocer la esencia del Derecho,
entendido éste como el instrumento que el hombre social (zoo-politikon),
establece para evitar cualquier conflicto en su sociabilización.
De este concepto deducimos que el hombre conserva una
ignorancia de sí mismo, en cuanto a su personalidad se refiere, ya que
de lo contrario sabría controlarse ante cada situación probable que se
pudiera presentar, siendo que no es así y que teme su autodestrucción
al no controlar su estado primario de agresividad, es que se ve en la
necesidad de establecer preceptos que vaticinen la solución a un posible
conflicto.
96
La idea del Derecho ha sido deformada al no velar por su óptima
aplicación, y por su esencia de armonización intersubjetiva, con dicha
esencia su recurrencia sería cada vez menor; caso contrario de lo que en
la realidad se presenta, ya que su proliferación solo es muestra del
permanente estado de conflicto en el que viven las personas.
Es curioso notar como en países en los cuales su desarrollo se
encuentra en “vías”, la producción legislativa es vastísima, v. gr. en
nuestro país contamos con 259 leyes, 92 reglamentos, 260 normas
reglamentarias49, esto a nivel federal, ya que cada orden de gobierno
tendrá su propio marco Jurídico, en la Ciudad de México se cuentan
además con 115 leyes y 12 disposiciones oficiales50.
Lo anterior hace que motivado en nuestra Teoría Positiva
imperante, y fundado en nuestro artículo 21 del Código Civil federal,
“la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento”, un ciudadano
que se ostente con tal calidad dentro de la Ciudad de México, deberá
conocer 732 ordenamientos, ya que estos son la respuesta de la
49 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm 50 http://www.asambleadf.gob.mx/index2.php?pagina=14
comunidad, representada por sus legisladores, a los posibles conflictos
que se pudieran presentar en su vida diaria.
Esta exacerbada producción legislativa, solo es reflejo de la
difuminación del sentido del Derecho, y de los valores sobre los cuales
fue erigido, ya que dentro de este sentido se ha presentado la tendencia
de reglamentar cualquier conducta.
En las concepciones positivistas del Derecho, se ha dejado de lado
ese inmaterial, animado factor del Hombre, la psyche; es solo con base
en la consideración de esta, que podemos de nuevo encontrar una
concordancia entre Teoría y Práctica de esta Ciencia.
El factor Psicológico de la esencia humana, debido a su
inconmensurabilidad, ha presentado cierta reticencia en su estudio, no
obstante esto, los estudios de tan trascendente Disciplina han arrojado
grandes avances en el descubrimiento del hombre, llegando con ello a
entenderlo y aproximarlo a su interrelación sana.
98
La interacción de esta área de Estudio con nuestra Ciencia
Jurídica, sin duda puede aportar una concreción en la producción
legislativa, ya que ambas áreas, teniendo como teleología el
conocimiento humanístico, podrán aportar grandes avances al bienestar
social.
El Derecho teniendo como objetivo el bienestar social, debe de
auxiliarse de la Psicología que tiene como objeto el bienestar individual.
Este es el sentido del Derecho como objeto y del Juzgador como
sujeto, velar por la satisfacción material y psicológica de cada persona,
ya que cada unidad constituye la comunidad, y solo el bienestar del
individuo, producirá la armonía social.
F.- LA CUALIDAD RESARCITORIA EN LA RESOLUCIÓN DEL JUZGADOR.
La génesis del Derecho sin duda ha sido el litigio que Carnelutti
ha definido como:
“el conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los
interesados y la resistencia del otro.”51
Este concepto nos esclarece este estado de tensión que da vida al
Derecho, así mismo delimita también la porfía de una de las partes, al
establecer su resistencia.
Si la parte que externa resistencia, no la presentara, no existiría
conflicto alguno, pero en esta concepción de litigio vemos como la
resistencia es ocasionada por un elemento psicológico, muestra de la
falta de integración de la personalidad, ya que de no existir, cada uno
sabría sus derechos y se reconocerían mutuamente.
Pero es en esta falta de reconocimiento de derechos subjetivos de
la parte contraria, en donde surge el conflicto de intereses, en donde se
erige potestad a un tercero para que decida sobre el conflicto.
En este nuevo sujeto erigido con facultad de decisión erga-omnes,
radicará la tranquilidad y armonía social, ya que de no resolver un 51 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil, trad. de Niceto Alcalá Zamora y
Castillo y Santiago Santis Melendo, Buenos Aires, UTEHA, 1994, t. I, pp.44.
100
litigio que satisfaga a las partes y a la comunidad, se estará poniendo en
riesgo la estabilidad social, de ahí la trascendencia en su preparación y
humanización.
La preparación de este Juzgador, no solo debe estar versada en el
conocimiento de preceptos, que como ya vimos es una pretensión nula
su conocimiento ecuménico, sino que deberá estar complementada por
la disciplina que pretende entender la conducta (Psicología).
La función del Juzgador no es solo una decisión sobre derechos,
dentro de un litigio determinado, sino que además, siendo el aplicador
de la Ciencia Jurídica y su consecuente teleología de armonía social,
deberá allegarse de todos los recursos para que las partes litigantes no
reincidan en un nuevo conflicto.
El tema central del presente trabajo, es ampliar esa función del
Juzgador, para que aminore el daño probable que un litigante culpable
pueda ocasionar en un futuro, ya que una resolución que solo delimite
los derechos de cada parte, pondrá de manifiesto la reiteración de la
conducta litigiosa, de no llegarse a analizar los factores psicológicos que
dieron cabida a tal desavenencia.
El Juzgador, allegándose de profesionales en la conducta humana,
podrá llegar a establecer tratamientos a litigantes neuróticos y de
tautológica conducta pendenciera, que sin duda alguna representan
una carga a la sociedad y una amenaza a la armonía que propende el
Derecho.
Por lo tanto la meticulosidad con la que se lleve el proceso, es
trascendente, ya que con base en ella se podrán analizar elementos
patológicos en las partes, que el Juzgador deberá considerar al emitir su
fallo.
Esto sin duda es un elemento polémico ya que será difícil
considerar el límite entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, pero
este elemento subjetivo está presente, se reconozca o no en todas las
resoluciones del Juez, por lo que su aceptación y mejoramiento, será
más provechoso que la omisión, en su estudio.
102
G.- LA ORIENTACIÓN PRODUCTIVA COMO IDEAL A DESARROLLAR EN
LA PERSONALIDAD DE LOS LITIGANTES.
Dentro de los temas centrales que se propone en este trabajo, es el
de reconocer el elemento subjetivo que toda resolución contiene, así
como establecer un modelo de subjetividad que sea la guía a establecer
en la decisión del Juzgador.
En esta desafortunada desvinculación que ha tenido el Derecho de
la parte subjetiva del Hombre (Psíquica), se ha reprimido cualquier
elemento que no aliente esa engañosa objetividad, se ha querido
sustraer de la esencia del hombre, la parte emocional, lo que le da su
naturaleza, acarreando con ello fuertes trastornos psicológicos.
Con la pureza del método, seguida en los últimos tiempos por los
estudiosos del Derecho, se descuidaron importantes aspectos de las
Humanidades, como lo fue la sociología y de creación más reciente, la
psicología.
La propuesta planteada en el presente trabajo surge, dado el
trabajo del Humanista Erich Fromm, y de su crítica a la sociedad, lo
cual sin duda trasciende a la disciplina Jurídica que no es ajena al
fenómeno social.
En la elaboración de una teoría de fidelidad a la realidad, se
requieren elementos auxiliares de distintas áreas del conocimiento,
motivo de este trabajo es la propuesta de Orientación Productiva que
ofrece Fromm desde la Psicología.
Dado que el Derecho se auto-limitó en el método que se impuso
para desarrollar su conocimiento, uno de los primeros pasos a dar para
restablecer su objetivo Humanista, es el de allegarse de trabajos de otras
Ciencias.
La época de crisis que atravesamos, es derivada de múltiples
factores, en lo que toca a nuestra Disciplina, se puede atribuir en primer
término a la separación de la moral con el Derecho, cuestión que sin
duda, significó un problema de vinculación del Derecho con el
conocimiento Humanista.
104
Si bien el orden político debe ser entendido de una manera
distinta a la vivida, ese es un tema que procuraremos relegar en el
presente trabajo en la medida de lo posible; lo que se pretende
ponderar, es la importancia de la psicología en la construcción de una
teoría del Derecho, que llegue a comprender la conducta, con lo que la
sanción se vea reducida.
H.- LA REALIDAD DEL DERECHO ES MUESTRA DE LAS DEFICIENCIAS
TEÓRICAS:
En la actualidad se vive una práctica del Derecho, en la cual
sobresalen factores de fallas prácticas, que son como:
1.- Exceso de asuntos sin resolver.
2.- Cohecho con personal de Juzgados.
3.- Falta de probidad de las autoridades que resuelven.
Una teoría realista que contemple el factor psicológico del
conocimiento humanista, hará que las normas derivadas de esta, sea
menores, y su fin sea de mayor apego a la Ciencia.
La psicología al profundizar su estudio en la naturaleza humana,
lograr explicar males muy arraigados en la psique humana, tal es el
caso de la avaricia, que llevado al terreno económico, llevará a un
sistema económico de producción capitalista, en el cual el poder
político, será crucial para perpetuar este sistema.
Sin duda la personalidad es el origen de todo Universo, si
socialmente, la mayoría de individuos, están orientados
improductivamente, en cualquiera de sus especies (acumulativa,
receptiva, explotadora o mercantilista), el bienestar social, se verá
fuertemente afectado.
Los antivalores, son comúnmente asociados a cuestiones de índole
psicológica, el conocimiento vulgar, hace que estas patologías sean
demeritadas en su tratamiento, y sean relegadas.
Sin duda una orientación improductiva de especie explotadora,
tenderá a hacer un daño social, al instrumentalizar y usar al hombre
como medio, que en el caso de una economía capitalista, consistirá en
mantenerlo alienado para evitar el sentido crítico de su vida.
106
Las orientaciones improductivas aquí expuestas, son con el
propósito de establecer un diagnóstico del problema ante el cual nos
encontramos, para seguir desarrollando un conocimiento científico que
comprenda todas las áreas humanísticas, y que lejos de excluirse, se
complementen para enfrentar el espectro de problemas ante el cual se
encuentra el Hombre.
La tendencia epistemológica ante la cual nos encontramos, es de
separar las áreas del conocimiento, so pretexto de especialización, con
lo que observamos que las áreas de Humanidades, tienden a aislarse
entre sí, cayendo en una falta de comunicación que mengua un
conocimiento que sea útil socialmente.
Con lo anterior ponemos en claro de manifiesto la necesidad del
Derecho de interrelacionarse, dentro de lo que el objeto de estudio
concierne, con el área psicológica, la cual tiende a una explicación de las
patologías psíquicas que derivan en conductas contrarias al orden
social.
CONCLUSIONES:
Con la presente investigación, lo que se busca es llegar a un
concepto del Derecho de mayor apego a la realidad social, en el cual se
incluya, como ya hemos analizado, el factor psicológico.
1.-El bienestar de una sociedad, descansa sobre la armónica
convivencia de sus individuos, es decir, el elemento subjetivo del
Estado. Es la integración de la persona, lo que le dará a una comunidad
la posibilidad de producir y subsistir.
Como primer aspecto a concluir, se establece que las teorías
transpersonalistas del Estado en las cuales se relega al individuo a un
medio para el Estado, han sido superadas, prueba de ello son los
ignominosos casos de los Estados totalitarios –Comunismo, Nazismo,
Fascismo, etc.- El Estado debe servir al individuo y no de una manera
opuesta.
Por lo que para construir un discurso teórico apegado a la
realidad social que se vive, es necesario replantear los fines del Derecho
y allegarse de otras disciplinas que se avoquen al conocimiento de las
humanidades para que se pueda construir una teoría del Derecho que
108
goce de eficacia dentro de un marco social real y de aplicación efectiva
dentro del grupo.
2.- En las Teorías del Derecho que han precedido al Realismo
Jurídico, los factores que se han ponderado han sido distintos a la
eficacia que es sobre el cual radica la vitalidad del Derecho. La teoría
naturalista ha ponderado la Justicia como objeto del Derecho, mientras
que la teoría formalista o positivista, lo ha centrado en la validez.
Sin duda estos elementos son sustanciales en la elaboración del
Derecho, pero para lograr el éxito de esta Ciencia, se debe de considerar
la eficacia como el elemento guía en la estructura Teórica. Un derecho
ineficaz ocasiona su deslegitimación e inutilidad y un consecuente caos
social.
Ante la falta de orden y armonía social que vivimos, es
necesario ponderar un nuevo conocimiento que comprenda el
fenómeno que se vive y así crear un orden efectivo que desde su
construcción teórica este apegado a la sociedad que pretende explicar.
El positivismo que estamos superando, surgió en su momento
como una reacción ante la pluralidad de posibilidades que se podían
dar respecto de la solución de una controversia, entre otros argumentos,
que los teóricos positivistas esbozaron para formular una crítica contra
el iusnaturalismo.
Pero como toda disciplina social, el derecho no pudo quedar
exento de la dinámica social a la que estaba sometido; el formalismo ha
llegado a su ocaso por cuenta propia, ya que su esencia pretendía
desvincularse completamente de la materia, de la eficacia, el
formalismo que se ha ido radicalizando a grado tal, que la cantidad de
leyes que comprenden el marco normativo de un lugar, es muy
superior, anulando con esto la obligación cívica de todo ciudadano de
conocer las leyes.
La ciencia normativa comprende elementos que salen del
campo de estudio de la concepción positivista como son: valores,
principios, interdisciplinaridad, entre otros.
Sin duda, cuando se extrae el contenido de la normatividad de
la sociedad, se llega a una sociedad carente de convivencia, en donde la
esencia del hombre se ve mutilada, por una visión formalista sin
contenido material.
110
3.- La escuela del realismo Jurídico la podemos clasificar en dos
aspectos: uno externo, y otro interno. Desde el punto de vista externo,
tendrá como disciplina auxiliar a la Sociología la cual se encargará de
aportar elementos de realidad colectiva, para que el Ordenamiento
Jurídico esté apegado a la vivencia social.
Desde el punto de vista interno, será la Psicología la que le dé el
sustento intrínseco, al estudiar la Psique que es donde se genera la
conducta que el Derecho a posteriori regulará. Es este elemento el que
debe ser atendido con mayor prioridad, ya que en la medida en que se
entienda la reacción del individuo ante el entorno, es en lo que derivará
la elaboración de un ordenamiento jurídico eficaz.
Estas son áreas con las que debe trabajar un Jurista muy
cercanamente, ya que de lo contrario el Derecho carecerá de objeto de
estudio, esta visión también es considerada por Balkin y Levinson, al
señalar que:
“El realismo demanda que los abogados miren mas allá de sus
fetiches procedimentales y presten atención al mundo tal como es, con
todas sus imperfecciones e injusticias; busca abrir las cortinas que cubren
los salones oscuros y enmohecidos del Derecho, y traer la luz y el aire
fresco de otras disciplinas para que el derecho pueda reflejar mejor las
posturas y realidades sociales cambiantes.”52
Esto sin duda, deja diáfana la necesidad por parte de los juristas
de estudiar otras áreas del Derecho que complementen la visión del
Científico Social que aspira a crear entramados teóricos de eficacia
normativa, en donde se dé una convivencia social real.
4.- La decadencia de la realidad, nos muestra la falta de eficacia
que tiene el Derecho, debido a que se ha desapegado del fenómeno
social. La teoría positivista imperante está desfasada con el avance de
otras áreas del conocimiento Humanista.
El área psicológica brinda entre otras cosas, como lo muestra
este trabajo, una orientación caracterológica de la cual partir, y que se
puede considerar sana, para crear una teoría jurídica que se dé a la tarea
de establecer una salud mental que redunde en una salud social. El
derecho perdió de vista su objeto de estudio que es el individuo, para
ponderar la validez normativa, cuestión que si bien es relevante, no lo
es en primer plano dentro de un sistema humanista de Derecho.
52 BALKIN, Jack M. y Levinson Sanford. Artículo: El Derecho y las Humanidades una relación
incomoda. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo.
112
5.- En este trabajo, se pretende lograr un vínculo más estrecho
entre el Derecho y la realidad. Para lo cual nos apoyamos en una
orientación caracterológica formulada por el Profesor Erich Fromm.
Lo que se busca al establecer una orientación caracterológica, es
crear un punto en el que descanse el ordenamiento jurídico, es decir,
construir con el apoyo de la Psicología, un ideal social partiendo de la
unidad que lo comprende, es decir, el individuo.
Al delimitar una orientación caracterológica, reconstruimos la
regulación de la conducta hacia un objetivo que contemple el bienestar
social. El ordenamiento jurídico, que se vislumbra por el realismo como
los cables que conducen la energía de una sociedad, se reducirá ya que
el objetivo de este, será claro: la productividad del individuo.
La esencia del Derecho fue muy bien aprehendida por la
corriente iusnaturalista, pero no fue desarrollada completamente,
cuestión por la cual fue superada por el formalismo, el realismo se
presenta como una corriente que estudia en su auge otras áreas de las
Ciencias Sociales como lo es la Sociología, la Economía y la Psicología.
Si bien el vínculo que se pretende estrechar en la presente
investigación es el de la Psicología con el Derecho, no se descartan
otros vínculos del Derecho con otras áreas de las Ciencias Sociales, pero
la escuela realista y en particular el área norteamericana destacan en
este trabajo por darse a la tarea de ser las pioneras.
6.- El erigir el Derecho sobre teorías que desconocían otras
disciplinas del área humanista es como percibir la transición del tiempo
con un reloj de arena. La construcción fue rudimentaria con vista en
retrospectiva, ahora nuestra conciencia ha aumentado y nuestro
conocimiento del humanismo se ha incrementado.
Rumbo a una construcción integral, el estudio del Derecho, ya
no puede ser concebido en el Derecho por el Derecho, se debe atender a
factores multidisciplinarios objeto de otras disciplinas que sirvan para
la construcción teórico-normativa del Derecho.
7.- El Derecho al ser un conocimiento científico, libre de
creencias religiosas, debe descansar en una metafísica al igual laica y
universal que comprenda a todos los individuos de una sociedad.
114
La generalidad como elemento pilar del Derecho, es el primero
que se ve menoscabado al ponderar la validez en su concepción, ya que
del mosaico de entelequias que componen el universo, deja a un lado la
abstracción en la comprensión de sus intereses por seguir un esquema
normativo-autoritario.
La investigación Teórica debe buscar la intersección de la
pluralidad de individuos que componen el Universo, a un punto en el
que se permita la convivencia social, a criterio del autor, se consideran
importantes los trabajos del profesor Erich Fromm quien tuvo la visión
para agrupar las múltiples personalidades en cinco orientaciones
caracterológicas.
Elementos como carácter, temperamento, pasiones, etcétera,
componen en gran parte la conducta, por lo que no pueden ser omitidas
en la construcción teórico-normativa, de lo contrario se estará atacando
el fenómeno como lo es el desorden, de una manera somera, que lejos
de brindar una solución ocasionará una problemática mayor, obligando
al operador jurídico a una ingente labor de conocimiento de leyes, que
ocasionará un caos en él.
El sentido de la ley, debe ser un tema tratado en otro trabajo,
pero solo se menciona para tener una idea de los elementos de fondo
que no se trabajan en la creación de un sistema normativo.
Debemos estar claros de las infinitas posibilidades de conducta
que se presentan y de la imposibilidad de regularla en su conjunto, por
ello es que el estudio del Universo que encierra los factores relativos a
la conducta debe ser objeto de estudio mas minucioso para la Ciencia
Jurídica, debido a que no toda es susceptible de ser regulada, con un
estudio pormenorizado de estos aspectos podemos concluir cual es
susceptible y cual no.
La tendencia actual de producción legislativa, ha considerado la
producción masiva de normas como el elemento fáctico en lo que al
ejercicio del poder legislativo compete, sin ver que lo que se hace con
esta exacerbación de generación de leyes, es precisamente lo contrario,
difuminar el sentido del Derecho, haciendo que este se pierda y
queriendo reunir de facto todos los elementos que lo integran; creando
leyes cuyo tema es de estricta observancia para otras áreas de la
Ciencias Sociales.
116
8.- La norma descansa entonces en la jerarquía política del
emisor eludiendo completamente la realidad psico-sociológica que se
viva, lo cual invariablemente estará marchando en sentido opuesto al
bienestar colectivo que le dio génesis.
La enorme cantidad de preceptos que componen el actual
ordenamiento jurídico mexicano da cuenta de la desintegración de este
pilar de generalidad que sin duda es un elemento sine-qua-non, en la
integración de una teoría.
“Un viejo chino decía haber oído que cuando los imperios
están hundiéndose; es porque cuentan con muchas leyes”53.
Es urgente el estudio de la axiología para la
integración de una Teoría realista del Derecho, que supere
completamente la visión de ponderación de la forma sobre
el fondo.
9.- La tendencia de la regulación de conducta, ha sido la de
hacerlo con cualquier fenómeno que se presente al entendimiento
humano, dejando de lado el filtro psicológico que separa la conducta
sancionable de la que no lo es. 53 NIETZSCHE, Friedrich. La voluntad de poder. Editorial Tomo. México 2009. P. 391.
La historia de la humanidad ha vivido acontecimientos que sin
duda la marcaron en el desenvolvimiento de su cosmovisión y de la
convivencia humana.
Uno de esos acontecimientos políticos que sin duda sienta
precedente, es la independencia de la India con políticas que distan
mucho de la coacción como medio para lograr la paz.
Una de ellas fue la Ahimsa, que traducida del sánscrito es
entendida como no-violencia, es decir, la acción de contravenir una
orden mediante el desacato pacífico, lo cual sin duda exigirá un elevado
nivel de conciencia.
Esta política es sin duda de gran análisis para un gobernante ya
que contempla la supresión completa de la coacción como medio para
hacer seguir un precepto.
El significado de este acontecimiento da un vuelco al aspecto
práctico de la teoría normativa, al poner de manifiesto el factor
psicológico de este dirigente hindú Mohandas Karamchand Gandhi.
118
10.- La psicología en este tenor, tiene un aspecto crítico, ya que
brinda la posibilidad de entender el proceder del individuo. Con base
en este entendimiento, la transgresión puede ser resarcida de una
manera en la que realmente se erradique la posibilidad de su
reincidencia.
Como paradigma de la ineficacia del Derecho, se encuentran las
impugnaciones de las resoluciones Jurisdiccionales como
procedimiento infalible en todo proceso, lo cual es producto de un
descrédito, en el inconsciente colectivo, del juzgador.
Esto es sin duda una falla que se agudiza en un sistema jurídico
codificado, dada la falta de contacto personal con el Juzgador y el
epistolar desarrollo del procedimiento.
El Juzgador debe ser una autoridad jurídico-política reconocido
por la comunidad; su resolución debe estar orientada a la disuasión de
la transgresión resuelta.
En él descansa la responsabilidad de la cristalización del
ordenamiento jurídico, su empatía deberá ponderar su actuación. Su
sensibilidad a la realidad social es incuestionable, ya que de esto se
deriva la eficacia de su resolución, denominada sentencia (sentir).
Sumario
Introducción -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 1
120
Agradecimientos -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 7 Capítulo I.-‐ Conceptos Generales -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 9 A.-‐Humanidades B.-‐ Filosofía del Derecho, Ciencia Jurídica y Derecho C.-‐ Derecho 1.-‐Naturalismo Jurídico I.-‐Grecia II.-‐ Roma III.-‐ Escolástica IV.-‐ Iusnaturalismo moderno 2.-‐ Positivismo Jurídico I.-‐ Escisión entre Derecho y Moral II.-‐ Ponderación de Forma sobre el Fondo III.-‐ Inflexibilidad de la norma IV.-‐ Denominación de ley por una carga emotiva V.-‐ Desvinculación de la ley con la realidad. Ponderación de la validez sobe la eficacia. 3.-‐ Realismo Jurídico D.-‐ Psicología 1.-‐ Personalidad a) Temperamento b) Carácter E.-‐ La aptitud de juzgar Capítulo II.-‐ La orientación productiva de Erich Fromm -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 47 A.-‐ Erich Fromm B.-‐ Orientaciones improductivas C.-‐ Orientación productiva Capítulo III.-‐ Elementos del Realismo Jurídico -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 63 A.-‐ Origen B.-‐ Principales exponentes del Realismo Jurídico Americano C.-‐ El Realismo Jurídico Escandinavo D.-‐ La personalidad en la Ciencia Normativa E.-‐ El Derecho como instrumento de convivencia armónica entre los individuos F.-‐ La cualidad resarcitoria en la resolución del Juzgador G.-‐ La orientación productiva como ideal a desarrollar en la personalidad de los litigantes H.-‐ La realidad del Derecho es muestra de las deficiencias teóricas
Capítulo IV.-‐ Conclusiones -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 101 Sumario -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 113 Bibliografía -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 115
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