FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO BICO DO PAPAGAIO – FUNEB

FACULDADE DO BICO DO PAPAGAIO – FABIC

CURSO DE DIREITO

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

Augustinópolis – TO

Novembro 2012

i

XXXXXX LOHANNY

XXXXXX XXXXXXXXX SILVA

XXXX XXXXXXX XX XXXXX MONTEIRO

XXXX XXXXXXX XXXXXX AGUIAR

XXXXXXX XXXXXXXXX MORAIS

XXXXXXXX XX XXXXX XXXXXX FARIAS

XXXXXXXX XXXX XXXXX DA SILVA

XXXXXXXXX XX XXXXX CONCEIÇÃO

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

Trabalho científico apresentado como

requisito parcial para obtenção de

aprovação no 2.º bimestre na disciplina

Direito Processual Penal, do curso de

Direito, da Faculdade do Bico do

Papagaio – FABIC.

Orientador: Prof° XXXXXXXX Costa

Augustinópolis – TO

Novembro 2012

ii

"Uma coisa não é justa por direito de ser lei.

Deve ser lei porque é justa."

"A injustiça que se faz a um,

é uma ameaça que se faz a todos."

Montesquieu

iii

RESUMO

Com a prática de uma infração penal, nasce para o Estado o direito de punir o seu

autor. Mas para que seja punido o Estado deverá realizar um procedimento, onde deverão ser

observados os princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma o

Estado estará exercendo o jus persequendi, o direito penal objetivo para punir o autor da

infração penal. O poder inicial do processo penal foi delegado a um órgão estatal, o Ministério

Público, criado com essa específica finalidade, e em certas condições ao ofendido. Esse

processo tem inicio com a deflagração da ação penal. Propõe-se, o presente trabalho, a uma

análise objetiva do instituto ação penal pública condicionada, e sua abordagem à luz do

Direito Processual Penal, incluindo seu conceito, natureza jurídica, titularidade, prazo, forma,

destinatário, subdivisões e respectivas características, sem olvidar das condições de existência

e procedibilidade.

Palavras-chave: Ação Penal. Pública. Condicionada. Representação. Requisição.

iv

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 05

1 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA 06

1.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 06

1.2 CONCEITO 06

1.3 PROCESSO, PROCEDIMENTO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 06

1.4 ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA 07

1.5 CONDIÇÕES GENÉRICAS DE ADMISSIBILIDADE 07

1.5.1 Possibilidade Jurídica do Pedido 07

1.5.2 Interesse de agir 08

1.5.3 Legitimidade de parte (ad causam, ad processum) 08

1.5.4 Justa causa para a ação penal 09

1.6 CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE 10

1.7 INICIO DA AÇÃO PENAL 11

2 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO

OFENDIDO 13

2.1 CONCEITO 13

2.2 NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO 13

2.3 PRINCÍPIOS 13

2.4 TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO 14

2.5 AMPLITUDE DA REPRESENTAÇÃO 15

2.6 PRAZO 15

2.7 FORMA 16

2.8 DESTINATÁRIO 17

2.9 IRRETRATABILIDADE 18

2.10 NÃO-VINCULAÇÃO 19

3 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA

JUSTIÇA 20

3.1 CONCEITO 20

3.2 NATUREZA JURÍDICA DA REQUISIÇÃO 20

3.3 PRINCÍPIOS 20

3.4 TITULARIDADE DA REQUISIÇÃO 21

3.5 AMPLITUDE DA REQUISIÇÃO 21

3.6 PRAZO 21

3.7 FORMA 21

3.8 DESTINATÁRIO 21

3.9 VIABILIDADE DA RETRATAÇÃO 21

3.10 NÃO-VINCULAÇÃO 22

CONCLUSÃO 23

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 24

v

5

INTRODUÇÃO

Mesmo sendo o direito de ação garantido a todos aqueles que buscam a tutela

jurisdicional – conforme explicita nossa Constituição Federal em seu art. 5º, XXXV,

consubstanciando-se em um direito público, abstrato, genérico e indeterminado erga omnes,

achou por bem o Legislador atribuir quase que exclusivamente ao Estado o direito a

propositura da ação Penal, substituindo-se de forma evidente à vontade do particular na

persecução penal.

Desde então, somente o Estado-administração (salvo algumas exceções) pode invocar

a tutela jurisdicional ao Estado-jurisdição, firmada contra o particular que comete o ilícito

penal, ou delito. Define-se, em conseqüência, a ação penal como o “direito abstrato de agir,

pertencente ao Estado, para invocar a aplicação da lei penal objetiva” (Régis Prado, p. 750,

2004).

Entretanto, é de suma importância observar que, em alguns momentos, o exercício do

direito de ação do Estado se subordina à vontade do ofendido ou quem o valha, e, em outros, a

própria iniciativa da ação Penal é facultada a vítima ou seu representante.

A ação penal de iniciativa pública pode ser condicionada, ou seja, pode requerer o

cumprimento de alguma condição de procedibilidade para que seja viável. Vale ressaltar que

o que é condicionado não é a ação, mas sim o seu desenvolvimento. O condicionamento do

desenvolvimento dessa modalidade de ação penal à vontade do interessado deve-se às mais

diversa razões de política criminal. Pacelli entende que o escândalo que ação penal pode

causar na vida da vítima é justificativa para a condição da ação penal pública condicionada,

mas não para as ações privadas.

Diante disso, analisaremos os institutos pertinentes a essa modalidade de ação penal.

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1 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

1.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

O acesso ao Poder Judiciário é direito humano fundamental, dispondo o art. 5°,

XXXV, da Constituição Federal, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário,

lesão ou ameaça a direito”, assegurando-se a todo indivíduo a possibilidade de reclamar do

juiz a prestação jurisdicional toda vez que se sentir ofendido ou ameaço.

O monopólio de distribuição da justiça e o direito de punir cabem, como regra, ao

Estado, vedada a autodefesa e a autocomposição. Evita – se, com isso, que as pessoas passem

a agredir umas as outras, a pretexto de estarem defendendo seus direitos.

1.2 CONCEITO

A ação penal condicionada é também chamada semi-pública. É aquela cujo exercício

se subordina a uma condição, qual seja, à representação do ofendido ou à requisição do

Ministro da Justiça. É importante ressaltar que a ação penal continua sendo pública, exclusiva

do Ministério Público, apenas o seu exercício fica subordinado a uma das condições previstas

na norma processual. Os casos em que se exige representação ou requisição estão sempre

expressos na lei. Vale ressaltar que o que é condicionado não é a ação, mas sim o seu

desenvolvimento.

1.3 PROCESSO, PROCEDIMENTO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Processo é um instrumento de realização do direito de pedir ao Poder Judiciário a

aplicação do direito material ao caso concreto, formatando – se pelos aspectos externos e

internos. Externamente o processo é uma sucessão ordenada de atos dirigida à sentença.

Internamente cuida – se de uma relação estabelecida entre as partes contrapostas – acusação e

réu – e o Estado-juiz.

Procedimento é à forma e o rito dado à sucessão dos atos que buscam a sentença.

Espelha a maneira pela qual se dará o desenvolvimento do processo.

Pressupostos processuais são os requisitos necessários para a existência e validade da

relação processual, permitindo que o processo possa atingir o seu fim. Como pressuposto de

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existência, pode-se citar a constatação da jurisdição, como pressuposto de validade, pode-se

mencionar a inexistência de suspeição do magistrado.

1.4 ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

Dispõe a lei que a ação penal pública pode ficar, por disposição expressa,

condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (art.

100, § 1° do CP, e art. 24, do CPP). Assim, quanto a determinados crimes, a lei determina que

o Ministério Público só pode promover a ação penal quando existir uma ou outra dessas

condições. A ação penal pública está condicionada nessas hipóteses à representação da vítima

ou à requisição do Ministro da Justiça.

1.5 CONDIÇÕES GENÉRICAS DE ADMISSIBILIDADE

A ação penal pública inicia-se com o oferecimento da denúncia. Considera – se

ajuizada a demanda quando o juiz recebe a peça inicial. Para que ocorra legitimamente o

recebimento da denúncia é fundamental a verificação das condições da ação, vale dizer, se

estão presentes os requisitos mínimos indispensáveis para a formação da relação processual

que irá, após a colheita da prova, redundar na sentença, aplicando a lei penal ao caso concreto.

As condições gerais, de admissibilidade do julgamento da lide, denominadas

"condições da ação", são as mesmas do direito de ação civil, de modo que os requisitos para o

ajuizamento da ação penal são: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e

legitimação ad causam. As condições especiais são as exigidas pelas peculiaridades que

apresenta o funcionamento da justiça penal, conforme a espécie da ação penal. Ambas, gerais

e especiais, compõem as chamadas "condições de procedibilidade".

1.5.1 Possibilidade Jurídica do Pedido

Significa que o Estado tem a possibilidade, em tese, de obter a condenação do réu,

motivo pelo qual é indispensável que a imputação diga respeito a um fato considerado

criminoso.

Demanda – se, assim, que a imputação diga respeito a um fato típico, antijurídico e

culpável. Se, á primeira vista, lendo o inquérito que acompanha a denúncia, não vislumbra o

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juiz qualquer desses elementos, deve rejeitar a peça acusatória. O pedido é juridicamente

impossível, pois não se pode pedir a condenação de alguém por ter praticado conduta

penalmente irrelevante. Não se pode instaurar a ação penal, por exemplo, se o fato narrado na

denúncia ou queixa "evidentemente não constitui crime" (art. 43, I, do CPP); não se pode

pedir a prestação jurisdicional para a imposição de pena em caso de fato que, pela inicial, não

é previsto na lei como crime (art. 397, III, do CPP).

Para que haja ação penal, é fundamental existir, ao menos em tese e de acordo com

uma demonstração prévia e provisória, uma infração penal.

Nada impede que, diante do mecanismo existente de produção de prova pré-

constituida (inquérito policial ou procedimento legal que o substitua), para garantia do próprio

acusado, verifique o juiz que não há possibilidade para o pedido formulado, rejeito o juiz

desde logo a denúncia.

A possibilidade jurídica do pedido liga-se apenas à viabilidade de ajuizamento da ação

penal para que, ao final, seja produzido um juízo de mérito pelo magistrado.

1.5.2 Interesse de agir

Detecta – se o interesse de agir do órgão acusatório quando houver necessidade,

adequação e utilidade para a ação penal. A necessidade de existência do devido processo legal

para haver condenação e consequente submissão de alguém à sanção penal é condição

inerente a toda ação penal. Logo, pode-se dizer que é presumido esse aspecto do interesse de

agir.

Quanto à adequação, deve-se destacar que o órgão acusatório precisa promover a ação

penal nos moldes procedimentais eleitos pelo Código de Processo Penal, bem como com

supedâneo em prova pré-constituída. Sem respeito a tais elementos, embora a narrativa feita

na denúncia possa ser considerada juridicamente possível, não haverá interesse de agir, tendo

em vista ter sido desrespeitado o interesse-adequação.

Quanto ao interesse-utilidade, significa que a ação penal precisa apresentar-se útil para

a realização da pretensão punitiva do Estado. Vislumbrando – se, por exemplo, a ocorrência

de causa extintiva da punibilidade, é natural que o processo deixe de interessar ao Estado, que

não mais possui pretensão de punir o autor da infração penal.

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1.5.3 Legitimidade de parte (ad causam, ad processum)

Ingressando a ação penal, deve o juiz certificar-se da legitimidade da parte nos dois

polos: ativo e passivo. E mais, necessidade verificar a legitimidade para causa (ad causam) e a

legitimidade para o processo (ad processum).

Quanto à legitimidade para a causa (ad causam), no polo ativo deve figurar o titular

da ação penal: Ministério Público, na ação penal pública ou o ofendido, na ação penal

privada (CPP, artigos. 24, 29 e 30), que pode ser representado ou sucedido por outra parte na

forma da lei (art. 30 e 31 do CPP). No polo passivo, em face do principio da intranscedência

(a ação penal só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito), deve

estar à pessoa contra qual pesa a imputação, isto é, o provável autor do fato, vale dizer, não é

parte legitima passivo aquele que não praticou a conduta típica, nem de qualquer forma

auxiliou à sua realização.

A legitimidade ad processum, que é a capacidade de estar no polo ativo, em nome

próprio, e na defesa de interesse próprio (CPP, artigos. 33 e 34), e como o titular do direito de

punir é o Estado, no povo ativo deve estar o membro do Ministério Público que possua,

legalmente, atribuição para tanto (principio do promotor natural) ou o ofendido, devidamente

representado pelo seu advogado (caso não esteja atuando em causa própria, isto é, se a própria

vítima possuir habilitação profissional), se maior de 18 anos, bem como o ofendido, assistido

por seu representante legal, se menor de 18 anos, devidamente representado pelo advogado.

As condições da ação devem ser analisadas pelo Juiz quando do recebimento da

queixa ou da denúncia, de ofício. Faltando qualquer delas, o magistrado deve rejeitar a

inicial. Se não o fizer neste momento, nada impede que ele faça a qualquer momento, em

qualquer instância, decretando a nulidade absoluta o processo (CPP, art. 564, II).

1.5.4 Justa causa para a ação penal

Segundo o processualista Afrânio Silva Jardim, ainda pode-se enumerar a Justa Causa

como quarta condição da ação. De acordo com o autor a justa causa estaria intrinsecamente

ligada à exigência de um interesse legítimo na instauração da ação e apto a condicionar a

admissibilidade do julgamento de mérito. Haveria, portanto a necessidade da peça acusatória

vir acompanhada de um suporte mínimo de provas, sem a qual a acusação careceria de

admissibilidade. Assim, para o exercício da ação penal, a justa causa deve ser entendida como

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a exigência de um lastro mínimo para a deflagração de uma ação penal. Aqui deverão estar

presentes, dentre outras exigências, o mínimo de convencimento possível sobre a

materialidade e autoria do delito.

Todavia, observam-se severas criticas a tal condição: se de certa forma amplia o

preceito constitucional do art. 5º, LV, da CF, no que tange a ampla defesa, pois já direciona o

caminho percorrido na formação da "opinio delicti", bem como tal condição da ação visa

também preservar a dignidade e moral do acusado, visto que se não houver justa causa não

terá a ação e consequentemente o indivíduo não será exposto a nenhum constrangimento.

Porém, questiona-se também o fato de que admitir-se a rejeição da peça acusatória

mediante fundamento da Justa causa, pode favorecer unicamente os interesses persecutórios.

A ação se encontra fundamentada no art. 5°, XXXV da C.F: "a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito". Assim, o Judiciário tem a

atribuição de examinar todas as demandas que lhe forem propostas, mesmo que,

posteriormente, as considere improcedentes. Dentro dessa análise, as condições de ação são

amplamente exigíveis.

Se faltar justa causa significa não haver alguma das condições para o exercício da ação

penal. E, por outro prisma, inexistindo qualquer das condições para o exercício da ação penal,

não há justa causa.

Insta ressaltar que, a justa causa como exigência para o recebimento das peças iniciais

é uma inovação perfeitamente adequada, na medida em que deve o direito penal se ater a fatos

de extrema relevância para a sociedade, sendo a ultima ratio. Ora, qual a finalidade da ação

penal que não servir de instrumento para a efetivação dos preceitos penais materiais? Sendo

assim, todo e qualquer aparato que possa trazer a segurança de que determinada ação penal é,

de fato, imprescindível à ordem pública deverão ser dispostos ao operador do direito. Dessa

forma, impede que toda a máquina judiciária possa ser movida em vão.

1.6 CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE

Determinadas ações penais, como é o caso, ilustrando, das públicas condicionadas,

dependem do preenchimento de certos requisitos que vão além dos genéricos.

São condições de procedibilidade nas ações penais públicas condicionadas:

a) Representação da vítima ou ofendido;

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b) Requisição do Ministro da Justiça.

Para que o Ministério Público possa oferecer denúncia, torna – se fundamental

constatar a existência de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça,

conforme o caso. Inexistindo a representação, quando a lei assim demandar, falta condição

específica para a ação penal, cabendo a rejeição da denúncia.

O Ministério Público somente encontra viabilidade jurídica para demandar do Poder

Judiciário, a apreciação do seu pedido condenatório, diante da imputação de um crime a

alguém, quando a vítima oferece sua autorização. Sem esta manifestação de vontade, é

juridicamente impossível que o pedido seja apreciado, logo, que a ação penal seja ajuizada.

A condição de procedibilidade é na essência condições referente a possibilidade

jurídica do pedido. Assim, quando não está presente uma condição de procedibilidade,

significa dizer que inexiste possibilidade jurídica do pedido para ser ajuizada a ação penal.

As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o

processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são reconhecidas

pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do ofendido, por

exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preâmbular do processo

(ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se, afinal, que

deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a punibilidade.

1.7 INICIO DA AÇÃO PENAL

Nas ações penais públicas dá – se pelo oferecimento da denúncia, independentemente

do recebimento feito pelo juiz. Essa afirmativa decorre da própria redação do art. 24 do

Código de Processo Penal e do texto constitucional, art. 129, inciso I, que diz: “são funções

institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na

forma da lei”.

Ao receber a denúncia o juiz nada mais faz do que reconhecer a regularidade do

exercício desse direito, podendo-se, então buscar, através da dilação probatória (prazo

concedido igualmente ao autor e ao réu para a produção de provas ou a execução de

diligências necessárias para comprovação dos fatos alegados) a decisão do mérito.

Ao rejeitar a denúncia, o Judiciário respondeu à ação da parte, prestou satisfação e

aplicou o direito ao caso concreto. Rejeitada a peça acusatória, há possibilidade de

interposição de recurso em sentido estrito (art. 581, I, CP), provocando o tribunal a dizer o

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direito igualmente. O recurso nada mais é do que o prolongamento do direito de ação, pois

pleiteia a parte vencida a revisão do julgado por órgão jurisdicional superior. Se não for dado

provimento ao recurso, aplicou-se do mesmo modo o direito ao caso concreto, respondendo

ao pleito do interessado.

Oferecida a denúncia, já não cabe retratação da representação da vítima (art. 25, CPP),

tendo em vista ter sido iniciada a ação penal. Não poderia, ainda, o representante do

Ministério Público oferecer a denúncia e, antes de ser a peça recebida pelo juiz, desistir, pois

estaria ferindo o disposto no art. 42 do CPP, como consequência lógica do inicio da ação

penal. O pedido de arquivamento, depois de apresentada a denúncia, é impossível, traduzindo

a desistência da ação penal, que se veda ao Ministério Público.

Quando o magistrado recebe a denúncia, tem-se por ajuizada a ação penal, vale dizer,

encontra-se termos para estabelecer a relação processual completa, chamando-se o réu a juízo.

Serve, nesta última hipótese, para interromper a prescrição.

13

2 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO

OFENDIDO

2.1 CONCEITO

Representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal,

no sentido de ser instaurada a ação penal. Nucci diz que “a representação é uma autêntica

delatio criminis postulatória” 1. Pois quem formula a representação não somente informa a

ocorrência de um crime à autoridade, mas também pede que seja instaurada a persecução

penal. Exemplos de crimes que exigem representação no Código Penal: art. 129, caput (este

por força do artigo 88 da Lei nº 9.099/95; art. 130; art. 147).

O Ministério Público só pode dar início se a vítima ou seu representante legal o

autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Sem a permissão da vítima, nem

sequer poderá ser instaurado o inquérito policial (CPP, art. 5º, §4º). Note-se que a

representação oferecida pela vítima ou seu representante legal, não vincula o Ministério

Público a oferecer denúncia. O promotor ou procurador deverá analisar se estão presentes os

requisitos para propor a ação. A vontade do ofendido importa apenas para autorizar o

Ministério Público a analisar as condições da ação.

2.2 NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO

Trata-se de condição objetiva de procedibilidade, é condição para que o Ministério

Público possa intentar a ação penal, possa proceder à ação, caso contrário, não poderá agir.

Ela é verdadeira autorização para que o órgão ministerial possa propor a ação penal. Apesar

da sua natureza eminentemente processual (condição especial da ação), aplicam-se a ela as

regras de direito material intertemporal, haja vista sua influência sobre o direito de punir do

Estado, já que o não-exercício do direito de representação no prazo legal acarreta a extinção

da punibilidade pela decadência (CP, art. 107, IV).

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 9ª edição, São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pag. 202.

14

2.3 PRINCÍPIOS

Os princípios que regem a ação penal pública condicionada são os mesmos da

incondicionada, lembrando apenas que na condicionada o ato é facultativo, vigorando o

princípio da oportunidade.

2.4 TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

A titularidade do direito de representação é:

a) do ofendido, em regra;

b) do representante legal, quando o ofendido é menor de 18 anos, ou for doente

mental, não possuindo capacidade postulatória. Neste caso a manifestação da vontade em seu

lugar poderá ser feita, como representante legal: ascendente, tutor ou curador, conforme art.

24, caput, parte final, do CPP;

c) do cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos (CADI), se o ofendido for morto

ou declarado ausente, segundo prevê o art. 24, § 1°, do CPP. Assim, pode o mesmo da família

do morto ou do ausente, assumir a posição de parte interessada, na ordem de preferência dada

pela lei, para apurar o fato delituoso e sua autoria. O mesmo se diga com relação ao ofendido

declarado ausente por decisão judicial, conforme dispositivos específicos no Código Civil;

d) de um curador especial. Se o ofendido for incapaz (por razões de idade ou

enfermidade mental) e não possuir representante legal, o juiz, de ofício ou a requerimento

do Ministério Público, nomeará um curador especial para analisar a conveniência de

oferecer a representação. O curador pode ser qualquer pessoa maior de 18 anos da confiança

do juízo, para que este represente os interesses do incapaz. A despeito da nomeação, não está

obrigado a agir, a representar, porque pode não haver prova suficiente para isso, embora deva

usar todos os instrumentos necessários à disposição para verificar o que seria melhor aos

interesses do incapaz. O mesmo procedimento será adotado se os interesses do representante

colidirem com os do ofendido incapaz (CPP, art. 33). Na hipótese de nomeação de curador,

ele não está obrigado a representar, deve avaliar o interesse do assistido.

e) da pessoa mencionada no respectivo contrato ou estatuto social, diretores ou

sócios-gerentes, no caso das pessoas jurídicas. Dispõe o art. 37, do Código de Processo Penal

que as pessoas jurídicas também poderão representar, desde que o façam por intermédio da

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pessoa mencionada no respectivo contrato ou estatuto social, ou, no silêncio destes, pelos seus

diretores ou sócios-gerentes.

Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, pode exercer o direito de queixa

(CPP, art. 34, e, com maior razão, pode exercer o de representação). Mesmo que haja

oposição do representante legal, ainda assim poderá o menor de vinte e um e maior de dezoito

anos exercer tal direito, como se constata no art. 50 do CPP.

O Novo Código Civil, em seu art. 5º, passou a considerar o maior de dezoito anos plenamente

capaz de praticar qualquer ato jurídico na esfera civil, incluídos aí os atos processuais, sem

necessidade de assistência de curador ou representante legal. Assim, não se pode tratar como

relativamente capaz pessoa plenamente capacidade de acordo com a legislação civil.

Maior de 18 e menor de 21 anos, poderá o ofendido fazer a representação, mas, se não

o fizer, poderá fazê-la seu representante legal, uma vez que o art. 34 do CPP o permite. Na

hipótese do art. 34, prevalecerá sempre a vontade manifestada no sentido de ser instaurada a

ação penal. No caso de vítima menor, admite-se qualquer pessoa que detenha a guarda de

fato do ofendido ou de quem ela dependa economicamente, pouco importando se parente

afastado, amigo da família ou até mesmo vizinho.

2.5 AMPLITUDE DA REPRESENTAÇÃO

Uma vez que o ofendido manifestou à autoridade policial, ao promotor ou ao juiz a sua

vontade de ver processar o seu agressor, narrando determinados fatos, não pode o órgão

acusatório, posteriormente, descobrindo outros fatos criminosos relacionados ao primeiro,

também de ação pública condicionada, alargar o seu âmbito, legitimando-se a denunciar o

agente por mais delitos do que constava na representação original. Seria contornar o caráter da

ação penal, que é condicionada à representação, dando-lhe aspecto de ação pública

incondicionada.

Porém, feita a representação contra apenas um suspeito (autor), esta se estenderá aos

demais (coautores ou partícipes), autorizando o Ministério Público a oferecer a denúncia em

face de todos os agentes. Decorre tal situação do princípio da indivisibilidade da ação penal

pública, razão pela qual não se pode escolher qual dos vários coautores merece e qual não

merece ser processado. O promotor, dispondo de autorização para agir contra um, em um

crime de ação penal pública condicionada, está, automaticamente, legitimado a apurar os fatos

e agir contra todos. Impõe o Estado eu, promovida contra um, seja também ajuizada contra

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todos os outros, para que não haja a indevida prevalência da vingança ou de acordos

despropositados e desonestos. É o que se chama de eficácia objetiva da representação.

2.6 PRAZO

“Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no

direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado

do dia em que vier á saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se

esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia” (CPP, art. 38). Também, art. 103 do CP.

Trata-se de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga, e cuja fluência é

causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IV).

Cuidando-se de menor de 18 anos ou portador de doença mental, o prazo não fluirá para

ele enquanto não cessar a incapacidade, pois não se cogita de decadência de direito que não se

pode exercer. O prazo flui, todavia, para o representante legal, desde que ele saiba quem é o

autor do ilícito.

Conforme a Súmula 594 do STF, os “direitos de queixa e de representação podem ser

exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.” A decadência

do direito de queixa ou de representação para o ofendido não impede o representante legal de

exercer tal direito, desde que dentro do prazo decadencial. A decadência de um não afeta o

direito do outro; há, portanto, dois prazos distintos, no caso do maior de 18 e do menor de 21

anos, já que dois os legitimados.

Capez 2 afirma que a súmula não perdeu completamente o sentido, pois, no caso do

menor de 18 anos, continuam a existir dois prazos decadenciais: o do representante legal, que

se inicia a partir do respectivo conhecimento da autoria, e o do menor, que só começa a correr

no dia em que completa 18 anos.

No caso de morte ou ausência judicialmente declarada do ofendido, o prazo, caso a

decadência ainda não tenha se operado, começa a correr da data em que o cônjuge,

ascendente, descendente ou irmão tomarem conhecimento da autoria (CPP, art. 38,

parágrafo único).

2 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19ª edição, São Paulo: Saraiva, 2012. Pag. 169.

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Quanto ao prazo de representação dos sucessores, utiliza-se o mesmo critério para o

início da ação penal privada, significa dizer que, o prazo decadencial, que como regra, é de

seis meses para o ofendido, contado da data em que souber quem é o autor da infração penal,

para os sucessores deve começar a contar a partir do mesmo momento, isto é, do dia em que

cada qual souber a autoria do crime. A vítima tendo ciência da autoria deixe transcorrer os

seis meses sem qualquer providência e ocorra a decadência, em hipótese de falecimento após

a concretização da perda do prazo para o início da ação penal, não há que se falar em

transmissão aos seus sucessores.

2.7 FORMA

Quanto à forma, não se exige nenhum rigor formal ou especial, basta que o ofendido

nas declarações prestadas no inquérito, deixe bem claro seu objetivo de dar inicio à ação

penal, legitimando o Ministério Público a agir. Para que não paire dúvida, o ideal é colher

expressa intenção do ofendido por termo, o art. 39, caput, e §§1º e 2º, do CPP, deixa claro e

estabelece alguns preceitos, cujo descumprimento não será, em geral, bastante para invalidá-

la. Além do que, para a ação penal, o inquérito servirá de fundamento.

O STF tem declarado a desnecessidade de formalismo na representação, bastando á

manifestação evidenciadora da vontade de que seja processado o suspeito. Deve conter

todas as informações que possam servir ao esclarecimento do fato e de sua autoria (CPP, art.

39, §2º).

Desta forma, não se exige uma peça formal, denominada “representação”, bastando

que dos autos se possa inferir, com clareza, a vontade do ofendido.

Existe possibilidade de apresentação de representação oral, devendo o interessado

comparecer na delegacia de policia, manifestando, verbalmente, à autoridade policial, seu

desejo de ver processado determinado autor de fato criminoso do qual tenha sido vítima. É

preciso, pois, que o delegado reduza esse intento por escrito, fazendo-o por termo, colhendo a

assinatura do representante. Em juízo o magistrado pode fazer o mesmo, o que, no entanto, é

mais raro. Quando a representação é formulada em um depoimento prestado, já se está

reduzindo a termo as declarações, sendo providência inútil elaborar outro termo somente para

contê-la.

Se o representante dirigir-se diretamente ao Ministério Público, pode o próprio

promotor colher as declarações, reduzindo-as a termo, sem necessidade de que isso seja feito

18

pela autoridade policial ou judiciária, como está a indicar esta norma processual. Por outro

lado, admite-se que seja feita por escrito, sem necessidade de redução a termo, quando

contiver a assinatura do representante, com firma reconhecida, contendo logicamente, todos

os dados do fato e do seu autor.

2.8 DESTINATÁRIO

A representação poderá ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministério Público e à

autoridade policial, nos termos do art. 39, caput, do CPP. São os destinatários da

representação.

a) ao juiz: havendo elementos para se oferecer a denúncia, deve enviá-la diretamente

ao Ministério Público;

Caso não existam elementos para se oferecer a denúncia, deve encaminhá-la à autoridade

policial, com a requisição de instauração de inquérito.

b) ao Ministério Público: apresentados todos os elementos para a propositura da ação

penal, deve fazê-lo em quinze dias, dispensando o inquérito.

Do contrário, pedirá a instauração do inquérito, fazendo acompanhar a requisição ou pedido

de arquivamento das peças.

c) à Autoridade Policial: instaurará o inquérito (CPP, art. 5º, §4º), ou, sendo

incompetente, remeterá à autoridade que não o for (CPP, art. 39, §3º).

Demonstra o Código Penal que a representação pode ser ofertada perante autoridade

policial, promotor ou magistrado não competente para investigar, oferecer ou receber a

denúncia, o que se figura razoável, pois a manifestação de vontade da vítima é somente uma

condição de procedibilidade e não a petição inicial que inaugura um processo.

O juiz colhe os dados e oficia ao magistrado competente para apurar o caso. Este por

sua vez, deverá requisitar inquérito ou enviar material recebido diretamente ao promotor para

as providências cabíveis. O mesmo se dá com o delegado da Comarca onde mora a vítima,

por exemplo. Ouvindo – a, remete as peças para a autoridade policial do lugar da infração,

competente para instaurar o inquérito.

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2.9 IRRETRATABILIDADE

A representação, que é a comunicação de um crime à autoridade competente

solicitando providências para apurá-lo e punir o seu autor, deve ser feita pela vítima, seu

representante legal ou sucessor, como já exposto. Uma vez realizada, autoriza a instauração

de inquérito policial para investigar o fato criminoso. Entretanto, é viável a retratação, isto é,

pode o ofendido ou seu representante legal, antes do oferecimento da denúncia, como

estampado no art. 25, CPP e art. 102, do Código Penal, voltar atrás retirando a autorização

dada ao Ministério Público. A retratação, feita antes de oferecida a denúncia, deve sê-lo pela

mesma pessoa que representou.

Não deixa de ser válida, para tanto, a retratação tácita, que ocorre no momento em

que a vítima se reconcilia com o agressor, demonstrando implicitamente não ter mais

interesse na sua punição. No entanto, não é posição pacifica, havendo jurisprudência em

sentido contrário, desautorizando a retratação tácita, já que não está expressamente prevista

essa forma em lei.

Quanto à retratação da retratação, isto é, a possibilidade do ofendido representar,

retratar-se e voltar atrás novamente, desejando fazer valer a representação anteriormente

oferecida, silencia nosso Código de Processo. A jurisprudência (STF), contudo, tem admitido-

a, desde que dentro do prazo decadencial (art. 38, CPP). Já Capez e Tourinho Filho não a

admitem. Basta o oferecimento da denúncia para que a representação se torne irretratável, e

não o seu recebimento (STF).

A retratação pode ser considerada inviável se ficar evidenciada a má-fé do ofendido,

que vem ameaçando o agente e conseguindo vantagens, graças á possibilidade de “ir” e “vir”

no seu desejo de representar.

2.10 NÃO-VINCULAÇÃO

A representação confere ao Ministério Público autorização para agir e não

obrigatoriedade. Pode ajuizá-la, arquivá-la ou determinar a remessa dos autos à Polícia, para

outras diligências. Assim, caso inexistam provas suficientes para a propositura da ação penal,

após esgotarem-se os meios investigatórios, pode o representante do Ministério Público,

requerer o arquivamento. Determinado este, não tem a vítima o direito de ingressar com ação

privada subsidiária da pública, uma vez que o promotor cumpriu sua função a tempo. Não

está, também, vinculado à definição jurídica do fato constante da representação.

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3 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA

JUSTIÇA

3.1 CONCEITO

É um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação

de vontade para a instauração da ação penal, com menção do fato criminoso, nome e

qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime etc., embora não exija forma

especial. Portanto, a requisição è exigência legal que o Ministro da Justiça encaminha ao

Ministério Público de que seja apurada a prática de determinada infração penal e sua autoria.

Tem sua razão de ser por se atender, com a sua imprescindibilidade, às razões de ordem

política que subordinam a ação penal pública em casos específicos a um pronunciamento do

ministro.

Não deixa de ser uma delatio criminis postulatória. Trata – se de uma condição para o

exercício do direito de ação (art. 395, II, CPP). É o que acontece, segundo o Código Penal,

nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo

estrangeiro (art. 145, parágrafo único, primeira parte), e nos delitos praticados por estrangeiro

contra brasileiro fora do Brasil (art. 7°, § 3°). É prevista também a requisição em

determinados crimes praticados através da imprensa (art. 23, I, c. c. art. 40, I, a, da Lei n°

5.250, de 9-2-1967), e no entendimento para reger conflito ou divergência com o Brasil,

praticado por agente civil quando não houver co-autor militar (art. 122, c. c. art. 141, do

CPM).

3.2 NATUREZA JURÍDICA

Ato administrativo, político, regido pelo principio da oportunidade (não é obrigatório).

Também se trata aqui de condição de procedibilidade, uma vez que o Ministério Público não

pode agir sem tal requisição. O fundamento para a existência de delitos que exijam a

requisição é a de que em determinados casos o Ministro deve ponderar se vale a pena

processar os autos do fato, prevendo não só a repercussão jurídica, mas também política que

pode dele advir. Exemplo: crime contra a honra do Presidente da República (art. 141, I, c.c.

art. 145, parágrafo único do Código Penal).

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3.3 PRINCÍPIOS

Os mesmo da Ação Penal Pública Condicionada à Representação.

3.4 TITULARIDADE DA REQUISIÇÃO

A legitimidade para a requisição é do Ministro da Justiça, portanto, pessoal, e não há

prazo decadencial para esse caso. Pode a requisição ser feita até o momento anterior ao

advento da prescrição, que acarretará a extinção da punibilidade.

3.5 AMPLITUDE DA REQUISIÇÃO

A mesma solução dada no caso da representação (princípio da indivisibilidade).

3.6 PRAZO

O Código de Processo Penal silencia a respeito do prazo para a requisição. Entende-se,

então, que não há limite temporal para referida requisição, a requisição pode ser feita a

qualquer tempo, desde que, obviamente, ela seja oferecida antes do prazo prescricional do

crime, pois, após este momento, está extinta a punibilidade do agente, faltando, assim,

condição para o exercício da ação penal.

3.7 FORMA

Assim com a representação, não exige forma especial.

3.8 DESTINATÁRIO

É dirigida ao Ministério Público, que pode requisitar a abertura de Inquérito Policial.

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3.9 VIABILIDADE DA RETRATAÇÃO

No que diz respeito à retratação da requisição oferecida, isto é, a possibilidade do

Ministro da Justiça voltar atrás em sua decisão, a maior parte da doutrina entende não ser

possível, sob o argumento de que tal conduta seria inadmissível em agente público que ocupa

cargo de tamanha relevância, além da falta de previsão legal, embora seja ela um ato

administrativo e inspirado por razões de ordem política, a requisição deve ser um ato

revestido de seriedade e não fruto de irreflexão, leviana afoiteza ou interesse passageiro 3.

Para a outra parte da doutrina, como entende Guilherme de Souza Nucci, deve ser ela

admitida, desde que a denúncia não tenha sido oferecida e até que haja a extinção da

punibilidade do agente, pois a conjuntura política pode mudar, de modo que seja interessante

voltar atrás na decisão anteriormente tomada, além do que o Código de Processo admite a

interpretação analógica, suprindo-se, assim, a falta de previsão legal. Confira – se a lição de

Carlos Frederico Coelho Nogueira: “Se tem o juízo de conveniência e oportunidade para

requisitar a ação penal também o tem para retirar sua requisição”.

3.10 NÃO-VINCULAÇÃO

Feita a requisição, isso não significa que o Ministério Público agirá automaticamente.

A requisição, como a representação, não condiciona obrigatoriamente a propositura da ação

pelo Ministério Público, submetida esta apenas ao princípio da obrigatoriedade. Apesar de

utilizar a lei o termo “requisição”, o que poderia supor “ordem”, ela não vincula a atuação do

órgão ministerial, que deve observar se estão presentes os requisitos legais para a propositura

da ação penal, uma vez que goza de independência funcional e não está submetido, a

nenhuma ordem de hierarquia ao Ministério da Justiça.

3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Processo Penal. 10ª edição, São Paulo: Editora Atlas S.A, 2000. Pag. 76.

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CONCLUSÃO

Poder-se-ia dizer que a ação penal é um direito conferido ao cidadão de pedir ao

Estado a aplicação da lei penal ao caso concreto, a fim de garantir a tutela efetiva de seus

direitos penalmente protegidos. Direito este fundamentado no art. 5°, inciso XXXV, da

Constituição Federal. Em virtude de ser um direito subjetivo perante o Estado-Juiz, a

princípio toda ação penal é pública.

A ação penal pública pode ser classificada em condicionada e incondicionada. A ação

Penal Pública Condicionada é a que tratamos no presente trabalho, e esta, sujeita – se a

algumas condições para que o Ministério Público possa promovê-la. O art.100, § 1°, do

Código penal consagra esta divisão ao predizer que “a ação pública é promovida pelo

Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de

requisição do Ministro da Justiça”.

Assim, por um critério de estrita política criminal, o legislador achou por bem

conferir o exercício da ação penal, em algumas infrações penais, ao condicionamento de uma

autorização. Esta autorização pode ser a requisição do Ministro da Justiça ou a representação

do ofendido ou de seu representante legal. A Representação, bem como a Requisição é

uma condição de procedibilidade. Sendo assim, o Ministério Público só pode oferecer a

denúncia, após a representação do ofendido ou de seu representante legal e da Requisição do

Ministro da Justiça. O Ministério Público não poderá, sequer, iniciar o processo sem a

representação ou requisição.

A representação não possui requisitos formais, podendo ser, inclusive oral; já a

requisição é um ato com rigor formal, havendo certas formalidades a serem observadas, para

seu o oferecimento. A requisição e a representação são uma mera autorização, para que os

órgãos da persecução penal possam atuar. O ofendido é o legitimado específico da

representação. Porém, o seu representante legal também pode fazê-lo validamente. No caso da

Requisição o Ministro da Justiça é o único legitimado. A vítima tem a liberdade de apresentar

a sua representação perante a Autoridade Policial, Ministério Público ou Autoridade

Judiciária. O Ministro da Justiça, parte legítima para oferecer a requisição, somente poderá

apresentar a sua requisição perante o Ministério Público, na figura do Procurador Geral de

Justiça.

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Se a vítima apresentar a sua representação perante o membro do Ministério Público, o

Ministério Público poderá oferecer a denúncia diretamente, caso já possua os indícios

suficientes de autoria e a prova da materialidade do crime. Porém, caso não tenha estas

informações, o Ministério Público poderá remeter à Autoridade Policial, para que esta

instaure o Inquérito Policial e proceda às investigações necessárias. Se a representação for

dirigida ao Juiz, este deverá encaminhá-la à Autoridade Policial, para que esta instaure o

Inquérito Policial e realize as diligências necessárias.

Admite-se a retratação da vítima até antes do oferecimento da denúncia. Mas, a maior

parte da doutrina entende que a lei não prevê a possibilidade de retratação, por uma questão

política. O Estado não pode voltar atrás em suas decisões, sob pena de enfraquecimento

político.

Nesse caso, não há qualquer prazo, pois o Ministro da Justiça é um órgão público e a

decadência não corre contra órgãos públicos, assim, o Ministro da Justiça poderá efetuar a

requisição a qualquer tempo, desde que (obviamente) o crime ainda não esteja prescrito. Isto

não ocorre com a representação, que deverá ser efetuada no prazo máximo de 06 meses. Este

prazo começa a contar, a partir do dia em que se descobre quem é o autor do crime (data de

descobrimento da autoria da infração).

Como a representação, a requisição não vincula o Ministério Público. Tanto a

requisição como a representação não tem o caráter de ordem, sendo mero pedido. De modo

que o Ministério Público vai analisar se há uma infração penal naquele caso concreto.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 9ª edição,

revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

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condicionada. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2936, 16 jul. 2011 . Disponível

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S.A., 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Processo Penal. 10ª edição, São Paulo: Editora

Atlas S.A. – 2000.

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