Trabalho de Direito da Economia

A articulação entre a Autoridade da Concorrência

e os Reguladores Sectoriais. Caso particular ICP-ANACOM

Mestrado em direito empresarial

Discente: Nilsa Miguel 4235

Docente: Dr. Lúcio Tomé Feteira

Ano lectivo 2014/2015

Universidade Nova de Lisboa

Faculdade de Direito

Declaração Anti-plágio

Declaro por minha honra que o trabalho que apresento é original e que todas as

minhas citações estão correctamente identificadas. Tenho consciência de que a

utilização de elementos alheios não identificados constitui uma grave falta ética

e disciplinar.

Nilsa Miguel.

3

Sumário

Abreviaturas ............................................................................................................................. 4

Introdução ................................................................................................................................ 5

I. Enquadramento geral ........................................................................................................ 6

1.1. Origens históricas ........................................................................................................... 6

1.2. A autoridade da concorrência (AdC) .............................................................................. 7

1.3. Autoridades Reguladoras Independentes ...................................................................... 8

1.3.1. ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações. .................................................. 9

II. Distinção quanto a atribuição de funções ............................................................................10

III. Conflitos de coexistência ....................................................................................................12

3.1. Direito comparado .........................................................................................................13

3.2. Necessidade de coexistência e perspectivas ..................................................................14

IV. Caso particular ICP-ANACOM ..............................................................................................15

Conclusão .................................................................................................................................19

Bibliografia ..............................................................................................................................21

4

Abreviaturas

AdC - Autoridade da Concorrência.

ANACOM - Autoridade Nacional da Comunicação.

ARI - Autoridade Reguladora Independente.

ARS - Autoridade Reguladora Sectorial.

DL - Decreto Lei.

DGCC - Direção Geral do Comércio e da Concorrência. LCE - Lei das Comunicações Electrónicas.

LdC - Lei da Concorrência.

5

Introdução

O cerne do presente trabalho é a “articulação entre autoridade da concorrência (AdC) e

os reguladores sectoriais independentes” de um modo geral e especificamente o ICP-ANACOM,

pelo que o nosso objectivo micro não é estudar cada uma das entidades de regulação independente

em si, mas abordar a forma como estas se relacionam para a promoção e defesa da concorrência

nos mercados regulamentados (concretamente na repartição de competências) bem como nos

casos em que estas são concorrentes (têm as mesmas competências para o mesmo sector) e saber

qual a decisão à aplicar.

As entidades reguladoras independentes resultam da crescente redução da intervenção

directa do Estado na atividade económica em troca do seu papel regulador, ou seja, passa de

Estado-empresário para Estado-regulador e consequentemente houve uma considerável

desgovernamentalização dessa função reguladora, confiando-a a entidades públicas independentes,

munidas dos necessários poderes regulamentares, administrativos e sancionatórios.

De modo mais simplificado, houve a transferência de funções de regulação que são da

competência do Governo e da Administração directa do Estado para entidades reguladoras

separadas e dotadas de independência, sendo que a primeira entidade a ser criada foi o Banco de

Portugal, no que respeita às instituições de crédito e depois, em 1991, a Comissão de Valores

Mobiliários.

A partilha de conceitos e objectivos se acentuam entre as autoridades de regulação

sectorial (ARI) e as de regulação transversal da concorrência (AdC), em que a crescente interacção

entre as duas políticas e a eventual convergência entre os fundamentos dos quadros normativos

que lhes dão corpo, não fazem desaparecer o problema da articulação entre as autoridades

responsáveis por cada uma delas.

Para tentar colmatar esses problemas, o legislador mantém as competências separadas, em

que uma é responsável pela regulação sectorial e outra pela concorrência mas elas (competências)

podem ser mais ou menos sobrepostas1, podendo qualquer uma delas velar directa ou

indirectamente pela existência de concorrência nos mercados respectivos, o que demonstra

claramente ser insuficiente essa solução, como veremos adiante.

1 Caso frequente entre a AdC e o ICP-ANACOM, em que a regulação técnica, está exclusivamente a

cargo desta entidade sectorial cabendo-lhe em grande maioria a regulação económica, que englobam também aspectos concorrências;e aqui também a autoridade da concorrência pode intervir para evitar os seus efeitos anti-concorrênciais.

6

I. Enquadramento geral

Os mercados liberais2 são constituídos sob uma ideologia de “laissez-faire”, ou seja, por um

liberalismo económico, na versão mais pura de capitalismo, de que o mercado deve funcionar

livremente, sem interferência directa do Estado, apenas com regulamentos suficientes para

proteger os direitos de propriedade e assim teriam uma concorrência perfeita e harmoniosa.

Aqui o Estado abstém-se de intervir na regulação económica e deixa todo o papel activista

para os próprios mercados com capacidade de se auto-regularem, dando azo a liberdade de

iniciativa privada e que, como sabemos, o mercado tem falhas que não estão na disposição dos

actores económicos, que as leis da oferta e da procura não as conseguem colmatar, o que originou

novas formas de regulação da economia.

Tal como referimos, há uma transferência do poder público3, em que o Estado, agora árbitro

do “jogo” económico, cria autoridades independentes competentes para accionarem o cumprimento

das regras da concorrência e acima de tudo a protecção do serviço universalmente prestado, nos

termos do artigo 263.º/3 da CRP.

1.1. Origens históricas

Etimologicamente, regular significa “estabelecer regras”, que podem ter origem em leis dos

parlamentos, em diplomas dos governos ou em decisões de administrações públicas com

competência para o fazer. Ela gira em torno de duas ideias fundamentais: o estabelecimento e

implementação de regras e a manutenção ou garantia de um funcionamento equilibrado do

sistema4.

Até aos anos 905, não existiam entidades reguladoras sectoriais independentes e a AdC só

foi criada em 2003. Anteriormente, a regulação de mercados e a defesa da concorrência faziam

parte do universo da administração pública e de um quadro da intervenção estatal na economia

bem como de regulação técnica, sendo que regular é, antes de tudo, uma modalidade específica de

acção do Estado dentro de um modelo de mercado.

2 Mercado português que tem um modelo de economia de mercado mista, nos termos da al. c) do

artigo 80.º da CRP. 3 Houve uma alteração substancial do papel do Estado nos domínios em que são criadas autoridades de

regulação independentes (do Governo), cujas finalidades específicas de regulamentação servem para garantir a constituição e o funcionamento de um verdadeiro mercado concorrencial. 4 Moreira e Maças: ARI, Coimbra, p. 13 e 14.

5 Com excepção do Banco de Portugal.

7

Com a moderna regulação económica, pretende-se a criação e manutenção de uma

concorrência sadia, visto que a responsabilidade da AdC em Portugal se estende à todos os sectores

da actividade económica, mesmo os sujeitos à regulamentação sectorial, torna-se necessário

clarificar a articulação entre a AdC e os reguladores sectoriais, nomeadamente: Banco de Portugal

(banca), CMVM (bolsa), ERS (saúde), ERSE (energia), o ICP-ANACOM (comunicações), IMOPPI

(obras e imobiliário), INTF (ferrovia), IRAR (água), ASF (seguros), ERC (comunicação social) e

outros que possam a vir ser criados.

1.2. A autoridade da concorrência (AdC)

O direito da concorrência foi uma resposta política para um problema crucial da

democracia: o do equilíbrio entre a liberdade da iniciativa privada e a necessidade de controlo do

poder económico privado, no sentido que este não constitua uma ameaça àquela liberdade.

A entrada de Portugal na UE impunha que se procedesse a uma reforma urgente e

necessária do ordenamento interno quanto à defesa de uma política da concorrência realmente

efectiva, pois ela era indispensável à competitividade entre os agentes económicos e à realização do

mercado único num contexto de globalização mundial.

Foi deste impulso comunitário que se criaram a nível interno as principais autoridades de

defesa da concorrência e, consequentemente, a Autoridade da Concorrência (AdC), constituída sob

uma postura atenta e vigilante, cujo funcionamento célere e oportuno transmite o respeito e a

confiança no sistema. Assim, os Estatutos da AdC foram aprovados pelo D.L n.º 10/2003, de 18 de

Janeiro e pela Lei da Concorrência, a Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, revogada pela actual Lei n.º

19/2012, de 8 de Maio.

A AdC substituiu o Conselho da Concorrência e a DGCC, anteriores aplicadores da legislação

de defesa da concorrência em Portugal6, que veio revestida das funções de investigação/instrução e

decisão, de favorecer a separação funcional de tarefas entre as autoridades, definindo princípios

gerais de relacionamento entre a AdC e as autoridades reguladoras sectoriais em matéria de

práticas restritivas e operações de concentração de empresas.

O artigo 1.º do D.L n.º 10/20037 referia expressamente que cabia à AdC “ assegurar o

respeito pelas regras de concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a

repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores.” E para que sejam cumpridos os

objectivos a que se propõe, o artigo 5.º dos Estatutos8 dota a AdC de um conjunto de atribuições

6 Mais desenvolvimentos em Bastos, Maria I.: Dissertação, Porto, p.19 e ss

7 D.L. n.º que aprovou pela primeira vez os Estatutos da Autoridade da Concorrência, agora revogado

pelo DL n.º 125/2014 de 18 de Agosto (actualmente em vigor). 8 Refere-se ao actual Estatuto da AdC.

8

necessárias à boa execução do mesmo e que para o desempenho das suas atribuições a AdC dispõe

de poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação (artigo 6.º do mesmo diploma).

Por fim, a AdC é uma autoridade que preza pela independência administrativa, financeira e

patrimonial; independência esta, que está limitada à lei e ao controlo jurisdicional, tornando-se

actualmente num organismo por excelência a quem incumbe uma sólida promoção da cultura de

concorrência e que tem prosseguido os maiores esforços para promover os valores relacionados

com a defesa e conhecimento da legislação da concorrência em Portugal.

1.3. Autoridades Reguladoras Independentes

A génese do modelo institucional de regulação, deu-se nos EUA com a criação das

“independent agencies” e “independent regulatory commissions” que surgiram por volta da década de

80/90, sendo que a ratio da sua criação deveu-se, entre outros argumentos já referidos, à

necessidade de regulação e de manter a economia livre da ingerência do governo.

Elas eram entidades autónomas, não sujeitas ao poder de direcção do Presidente,

assumindo funções “quase legislativas” e “quase jurisdicionais”, independentes orgânica e

funcionalmente, bem como gozavam de um estatuto de independência garantido por lei9.

Em Portugal, a figura das autoridades reguladoras independentes remonta à 4ª revisão

constitucional de 1997, cujo artigo 267.º n.º 3 da CRP dispõe: “A lei pode criar entidades

administrativas independentes.”

A crise política e a desconfiança nos governos justificavam o fenómeno da “desregulação”; a

posição de independência é exigida, mas a sua eficácia só poderá ser garantida se considerarmos

que há competência própria para decidir e capacidade para produzir, fiscalizar bem como fazer

cumprir as regras10.

Por fim, o grau de independência (orgânica e funcional) não é unânime, varia segundo a

concreta configuração que é dada a cada autoridade. Logo, os poderes atribuídos são,

consequentemente, de natureza e extensão, também, muito diversa. Mas de modo geral são

atribuídos poderes regulamentares, de investigação/supervisão e sancionatórios à todas.

9 Lei n.º 67.º/2013 de 28 de Agosto, Lei - Quadro das Entidades Reguladoras: “ Lei - Quadro que

estabelece os princípios e normas por que se regem as entidades administrativas independentes com funções de regulação e de promoção e defesa da concorrência respeitantes às actividades económicas dos sectores privado, público, cooperativo e social, que passam a ser designadas por entidades reguladoras” - artigo 1.º do diploma. 10

Sem descurar, que às ARI estão associadas autonomias financeira e de gestão, regras de nomeação e destituição dos órgãos dirigentes, que são assentes em regimes de incompatibilidades e inamovibilidades.

9

1.3.1. ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações.

Com o fenómeno das reprivatizações que ocorreu depois do 25 de Abril de 1974 (Lei

Quadro)11 em 1997, o acesso à actividade de telecomunicações foi liberalizado e em virtude desta

abertura, foi aprovada uma nova lei de bases relativa ao estabelecimento, gestão e exploração de

redes de telecomunicações e à prestação de serviços de telecomunicações, a Lei n.º 91/97, de 12 de

Agosto, posteriormente revogada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a Lei das

Comunicações Electrónicas.

Em sintonia com o novo quadro regulamentar comunitário, a Lei Comunicações Eletrónicas

(LCE) viria a reformular os poderes da ANACOM, na medida em que o seu exercício ficaria

condicionado a um complexo processo de definição e análise dos mercados relevantes de produtos

e serviços do sector das comunicações electrónicas como condição para a imposição de obrigações

regulamentares específicas mas que ainda assim permitia uma grande margem de manobra quanto

às regras a aplicar12.

Deste modo, com o principal objectivo de eliminar assimetrias e consolidar o mercado

interno foi proposta, em 2007, uma revisão do quadro regulamentar comunitário relativo às redes

de serviços de comunicações electrónicas, que traduziu-se numa proposta de alteração das

directivas que formam o quadro regulamentar comunitário e na instituição de uma Autoridade

Europeia para os Mercados de Comunicações Electrónicas13.

11

Artigo 293.º da CRP 12

Bastos, Maria I.: Dissertação, Porto, p. 22 e ss. 13

O objectivo último é eliminar a regulamentação económica ex ante, desde que se verifique concorrência efectiva no mercado, abrindo-se caminho na preferência pelo direito da concorrência enquanto instrumento de realização do mercado interno no sector das comunicações electrónicas.

10

II. Distinção quanto a atribuição de funções

A Autoridade da Concorrência (AdC) e os reguladores sectoriais modernos são instituições

com os mesmos objectivos e dotadas de instrumentos complementares.

O principal papel da AdC14 na defesa da concorrência é a punição ex post de práticas

restritivas da concorrência, entrando em acção depois da ocorrência dos factos, ou seja, o controlo

comportamental das empresas através da aplicação de normas proibitivas de certas condutas

lesivas da concorrência: os acordos, práticas concertadas entre empresas e as decisões de

associações de empresas, por um lado, e por outro lado, as práticas unilaterais de empresas que

disponham de um poder de mercado significativo (abuso de posição dominante). Este controlo é de

índole estritamente sancionatória e visa punir os comportamentos ilícitos, isto é, contrários aos

artigos 9.º e 11.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio (Lei da Concorrência).

Existe também uma actuação ex ante15, que é a avaliação de operações de concentração,

que podem ser proibidas ou aprovadas, eventualmente sujeitas a condições, isto é, um mecanismo

de natureza preventiva e relativo à estrutura dos mercados, através do controlo das concentrações

de empresas16.

Esta é a única situação em que está prevista uma actuação da AdC ex ante e que visa

prevenir situações de criações de poder de mercado significativos que venham a criar distorções

que entravem a concorrência (daí deverem ser proibidas as operações de concentração que criem

ou reforcem uma posição dominante da qual possam resultar entraves significativos à

concorrência.

Em contraposição, o principal modo de acção dos reguladores sectoriais é o da análise

prospectiva e imposição de obrigações ex ante, no caso de existirem falhas de mercado que

inviabilizem uma concorrência sustentável, enquanto a actuação ex post é adequada à defesa de

concorrência existente.

A actuação ex ante é necessária na criação da mesma, dando garantias às empresas

iniciantes sobre o ambiente concorrencial, ou seja, cumpre acautelar e promover o melhor

funcionamento dos mercados sob sua regulação; regulação esta, que surge tipicamente em

14

Para maiores desenvolvimentos, vide Moreira e Maças: ARI, Coimbra, p. 17 e ss, bem como Bastos, Maria I.: Dissertação, p. 14 e ss. 15

Neste momento, segundo a professora Cláudia Trabuco ela pode ter uma função consultiva no

sentido que as empresas ou a empresa antes de lançar mão a uma prática ou realizar um evento modificativo da sociedade como uma fusão por exemplo, consulta a AdC para saber se aquela prática é susceptível de restringir a concorrência e/ou diminuir os níveis de eficiência do mercado. 16

Materialização do artigo 81.º al. f) da CRP

11

mercados onde a concorrência não produz os efeitos ou benéficos desejados, normalmente devido a

falhas de mercado.

Em relação a actuação ex post, alguns autores entendem que a partir do momento em que a

concorrência for viável sem a intervenção do regulador, então o mercado passará para as mãos da

AdC e como a actuação desta entidade é transversal a muitos sectores, aproveitar as economias em

escala poderá ser mais eficaz17 18.

Em suma, tanto pelos modos de actuação, quanto pelos âmbitos da mesma, existe uma forte

complementaridade entre os dois tipos de instituições, na medida em que a actuação é susceptível

de ocorrer pela via da regulação sectorial (ex ante) ou pela via da aplicação das regras de defesa da

concorrência (ex post), ficando a primeira a cargo das autoridades sectoriais, por exemplo, no

sector das comunicações electrónicas (ANACOM) e a regulação transversal a cargo da AdC.

17

Tem-se discutido na doutrina “se este domínio de regulação jurídica da economia não deverá assumir

natureza meramente transitória, cessando (…) quando os sectores económicos em questão se

encontrarem totalmente abertos à concorrência”: Vital Moreira sustenta que “na Europa, tanto quanto é

possível prever, as comissões reguladoras sectoriais não constituem um fenómeno transitório, antes vão

continuar a ser parte integrante do “Estado regulatório” pós-intervencionista.” Aliás, “sobre cada processo

e cada decisão, as autoridades reguladoras dispõem de muito mais informação e de muito mais

capacidade de o tratar.”

18

Diferenciando-se de Moreira, Eduardo Pinto sustenta que “muitos “operadores históricos” prestam

excelentes serviços públicos e são substituídos por modas políticas ligadas à governance, sem qualquer

racionalidade ou fundamentação e a legislação portuguesa tem transferido para estas um conjunto de

competências próprias dos poderes públicos, sem as cautelas que se impunham e sem os mecanismos

sólidos de responsabilização”. Esta visão é criticada por Maria I. Bastos que advoga que “a

independência das ARI não significa que a sua actuação seja desprovida de qualquer controlo e como

resulta do princípio de Estado de Direito, estes organismos encontram-se, desde logo, limitados à lei e

ao controlo jurisdicional dos seus actos”.

12

III. Conflitos de coexistência

“O fomento e preservação da concorrência ultrapassa o quadro típico das regras de

concorrência, que ao dirigirem-se à sua salvaguarda implicam que as autoridades encarregues de as

aplicar procurem corrigir distorções que entravem a concorrência, mas sempre se abstendo de se

substituírem ao próprio mecanismo de mercado”19.

Os principais problemas originados pela coexistência entre a AdC e as ARI são:

- Possíveis sobreposições na actuação;

- Decisões contrárias; e

- Omissão de actuação da outra.

Uma estrutura hierárquica em que a AdC seja superior à dos reguladores sectoriais evitaria

estas falhas de coordenação, mas não aproveitaria os benefícios de uma actuação “horizontal”. Esta

resultaria numa maior liberdade e celeridade de actuação, sendo mesmo assim oportuno definir

claramente os deveres mútuos de informação e emissão de pareceres.

Estes últimos poderiam ser vinculativos, como acontecia com certos pareceres da Alta

Autoridade para a Comunicação Social20 (AACS), mas normalmente não o são. Dois casos

ilustrativos são o da definição das condições de acesso e a interligação entre redes de

telecomunicações em que de um lado, certos comportamentos como a fixação de preços grossistas

muito altos ou até à simples recusa de interligação, exigem a intervenção do regulador no sentido

de assegurar o acesso ao mercado em condições razoáveis e de manter uma concorrência viável,

por outro, os mesmos comportamentos poderiam ser considerados violações da lei da

concorrência, dando origem a uma intervenção da AdC.

Enquanto o regulador pode fixar preços preventivamente, a AdC pode punir os

comportamentos comprovados como restritivos da concorrência. Daí ser necessário determinar os

deveres bilaterais de prestação de informação, as articulações entre as decisões e as medidas

tomadas.

Em Portugal, a Lei da Concorrência (Lei 19/2012 de 8 de maio) cria o quadro legal do

relacionamento entre a AdC e os reguladores sectoriais. Neste foi estabelecido um relacionamento

horizontal de coordenação e de informação mútua no caso de suspeitas de práticas restritivas da

concorrência, com respeito à informações relevantes e projectos de decisão, nos termos do artigo

17.º/3 do diploma.

19

Marques et. al: Concorrência e regulação, p 6. 20

Actualmente Entidade Reguladora para a Comunicação social (ERC), por proposta de lei aprovada no

Conselho de Ministros de 12 de Maio 2005, que lhe dotou de competências alargadas aos novos meios de difusão que utilizam a Internet e as telecomunicações ( esta tem parecer vinculativo na maior parte dos casos)

13

Sempre que a AdC impõe uma medida cautelar, declara a existência de uma prática

restritiva da concorrência ou autoriza um acordo de concentração num sector objecto de regulação

sectorial, deve pedir um parecer prévio, não vinculativo, à respectiva autoridade reguladora, nos

termos dos artigos 34.º e 35.º/3 e 4 da LdC.

São igualmente relevantes os artigos 55.º (articulação com autoridades reguladoras

sectoriais no âmbito de controlo de concentrações), 61.º e 62.º da LdC (no âmbito dos estudos,

inspeções e auditorias; quanto ao regulador sectorial são relevantes os artigos 6.º, 8.º, 9.º e 14.º do

DL n.º 39/2015 de 16 de Maio (referentes a independência, atribuições, poderes e cooperação entre

a Anacom e as outras entidades), bem como os artigos 11.º e 12.º da Lei n.º 67/2013 de 28 de

Agosto (referente a cooperação e a especialidade das entidades administrativas independentes).

Estes artigos não definem quem tomará efectivamente a decisão, nem fornece um

mecanismo para resolver contradições ou uma falta de acção de ambas as partes. Por isso, em 2003

a AdC e o ICP-ANACOM concluíram um acordo de cooperação para resolver estes problemas de

coordenação.

Neste acordo são de destacar o estabelecimento de contactos periódicos «...com a

finalidade de prevenir a sobreposição ou omissão de actuação» e provisões explícitas de

transferência, por coordenação dos respectivos conselhos de administração, isto quer dizer, dar

responsabilidade a uma única autoridade, se ambas tivessem começado a investigar as mesmas

questões21.

3.1. Direito comparado

Nos outros países da UE observa-se uma grande variedade de opções de regras/modelos a aplicar:

● Na Dinamarca o regulador sectorial não pode tomar decisões relativas à concorrência sem

um parecer vinculativo da AdC;

● Na França e na Alemanha só existem regras de prestação de informação mútua (e na

Alemanha estabeleceu- se o hábito de o regulador sectorial intervir primeiro);

● Nos Países Baixos (e de certo modo no Reino Unido) as autoridades têm de coordenar as

decisões explicitamente;

● Na Itália e a Suécia dão primazia à AdC, sujeito a parecer não vinculativo do regulador

sectorial.

21

Parece-nos tendência, que sejam estabelecidos acordos similares, com outras entidades reguladoras

sectoriais, pois ao que parece já existe, um acordo entre a AdC e a ERSE (Entidade Reguladora dos

Serviços Energéticos), cujo conteúdo se desconhece, segundo Jornal de negócios, disponível em

www.jornaldenegocios.pt/empresas/concorrencia___regulacao/detalhe/a_relacao_entre_os_reguladores

_sectoriais_e_a_autoridade_da_concorrencia.html

14

3.2. Necessidade de coexistência e perspectivas

Poderíamos ter apenas a AdC para regular a concorrência e deixar o mercado sem outra

regulação?

A AdC e os Reguladores Sectoriais divergem no sentido da respectiva intervenção no

mercado: “as autoridades da concorrência procuram assegurar a manutenção da concorrência

como um processo e as autoridades reguladoras sectoriais estão orientadas para a substituição das

forças de mercado”.

Economicamente, torna-se mais dispendioso num mesmo sector ter duas autoridades

reguladoras, mas a regulação justifica-se naqueles sectores em que não há condições para a

concorrência se materializar ou desenvolver, como nos mercados “típicos” (sector tecnológico).

Na medida em que consideramos a concorrência como um estado dinâmico de um mercado,

que estimula as empresas a investir e a inovar com vista à prossecução dos seus objectivos e ao

bom aproveitamento dos recursos escassos disponíveis, ela representa igualmente uma situação de

mercado em que os diferentes agentes económicos actuam de forma independente e determinam

individualmente os seus comportamentos comerciais e de mercado, utilizando os diferentes

instrumentos para as suas diferenciações (os preços, a qualidade, as características dos produtos ou

serviços fornecidos, a disponibilidade dos mesmos, os serviços ou produtos, rapidez de

fornecimento, inovação, eficiência e outros).

Assim, é simples afirmar que a perspectiva22 é que o bem público “concorrência” deve ser

fomentado, promovido e respeitado pelos agentes económicos, por um lado e por outro lado, que

mercados com estruturas mais concorrenciais potenciam o jogo competitivo entre prestadores23,

visto que a diferença entre os agentes económicos pode ocorrer em função das características

acima referidas. Pode ocorrer que existam mercados não sujeitos às pressões concorrenciais e

daqui resulta a importância os reguladores sectoriais (entre outras), estes terão capacidade de

intervirem de forma a suprirem a falta de tais pressões que, tipicamente, geram benefícios para os

consumidores e bem-estar social.

22

A perspectiva é de persistirem as Autoridades Reguladoras Independentes e de, consequentemente, manter-se a coexistência das duas autoridades. 23

O efeito inverso é mercados mais concentrado; nos mais concorrenciais o preço constitui um

instrumento de concorrência e diferenciação entre os agentes económicos. O grau de concorrência pode gerar preços mais baixos nos mercados concorrências e preços tendencialmente mais elevados nos mesmos serviços ou bens num mercado concentrado.

15

IV. Caso particular ICP-ANACOM

Temos como caso particular o sector das comunicações electrónicas, por fornecer um

excelente caso de estudo de regulação no sector e também por ter uma longa experiência de

regulação económica, foi o que conheceu mais cedo o processo de liberalização dos mercados24.

Em Portugal, o Instituto das Comunicações de Portugal (ICP) que, posteriormente, também

velou pela supervisão e regulação da actividade dos correios e serviços postais foi criado pelo D.L

n.º 188/81, de 2 de Julho e os seus Estatutos aprovados pelo Decreto Regulamentar n.º 70/83, de

20 de Julho.

O D.L n.º 309/2001, de 7 de Dezembro25, alterou a sua designação para ICP-ANACOM e

que aprovou os seus Estatutos. Esta nova instância surge dotada de maiores poderes de intervenção

no mercado e de um vasto leque de competências e atribuições para esse efeito. As suas

atribuições estendem-se à

● Regular expressamente o sector;

● Definir as condições de acesso ao mercado;

● Fomentar a concorrência; e

● Garantir a competitividade e a protecção dos consumidores.

Constituem poderes do ICP-ANACOM, entre outros:

Ex ante

➢ Poder regulamentar;

➢ Atribuição de direitos de utilização de frequências e de números;

➢ Poder de impor obrigações regulamentares;

➢ Adopção de medidas cautelares e provisórias;

Ex post

➢ Poder de fiscalizar;

➢ Sancionar; e

➢ de resolução de litígios entre empresas.

24

Regulação que resultou do desmantelamento dos monopólios públicos das telecomunicações por toda

a Europa, daí a sua característica modelar e o seu carácter de independência face ao governo. 25

Revogado pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março (entra em vigor a 01.04.2015) à exceção

dos artigos 3.º e 5.º, este último na parte em que mantém em vigor o n.º 3 do artigo 28.º do Decreto-Lei

n.º 283/89, de 23 de agosto.

16

Tanto a AdC como o ICP-ANACOM constituem instrumentos alternativos para alcançar um

mesmo fim: a maximização do bem-estar com base no estímulo eficiente da concorrência e que a

actuação de uma ou de outra depende dos méritos que comportem num determinado contexto.

Uma “boa regulação” implica a utilização de dois instrumentos de natureza diferente, mas

que se complementam e entrecruzam, que por um lado o ICP-ANACOM (autoridade reguladora)

possa emitir regulamentos vinculativos para os agentes económicos que actuam no sector das

comunicações e que a AdC (autoridade da concorrência) possua um carácter mais reactivo e

punitivo com vista a assegurar a criação dos mercados, bem como garantir os objectivos que não

resultariam apenas do livre funcionamento destes, seja por factores de ineficiência ou por situações

de monopólio em que se exige a regulação do preço e as condições de serviço.

Chegados aqui, conseguimos aferir que o mercado sofre vários tipos de intervenção: uma

regulação técnica, uma regulação de teor económico-social e uma regulação que visa assegurar a

concorrência no mercado; e que a AdC tem vocação para assegurar aspectos deste nível, isto é, no

plano sancionatório e que o ICP-ANACOM tem vocação para a regulação técnica ou mesmo para a

regulação económico-social, o que nos faz chegar ao âmago da questão:

Num modelo de atribuições e competências horizontais, em que ambas autoridades são

competentes para a defesa da concorrência, em caso de dissonância, qual delas deve

permanecer?

“Não há conformação legal expressa, o legislador deixou espaços vazios, o que é entendido

como a expressão de um elevado grau de insegurança e fragilidade do sistema, visto que um

conhecimento mais técnico próprio de um regulador sectorial numa actuação mais transversal da

concorrência poderá introduzir elementos de incoerência no quadro regulatório”.26

Por isso, é vantajoso encontrar um critério de articulação entre as competências da AdC

e do ICP-ANACOM em caso de competências concorrentes ou de decisões com implicações na

esfera das competências de ambas, porque uma sobreposição de competências suscita os seguintes

problemas:

- Existência de mais do que um controlo sobre o mesmo tipo de práticas;

- Possibilidade de escolha do regulador mais favorável;

- Incompatibilidade de objectivos; e

- Inconsistência na aplicação das regras de concorrência e de regulação.

26

Bastos, Maria I.: Dissertação, Porto, p. 28 e ss … de forma resumida “A AdC não é dotada dos meios

técnicos, financeiros e humanos que lhe permitam dominar as especificidades de cada sector, como o são as autoridades sectoriais. Por sua vez, um desvio de actuação por parte da AdC também poderá constituir uma incongruência, pois é esta que possui maiores competências na aplicação homogénea do direito da concorrência, do mesmo modo que um excesso de regulação poderá fragilizar o sistema”.

17

Exige-se assim um modelo de articulação a fixar por lei ou a convencionar por acordos e

protocolos, que permita potenciar a intervenção de cada uma das autoridades, prevenindo e

resolvendo eventuais conflitos de competência.

Alguns estudiosos consideram que “ não há modelos comprovados que garantam os

melhores resultados. Há algumas experiências, umas melhores outras piores, há alguns fracassos e

alguns sucessos.”

Os modelos de repartição de competências são variáveis e só assim servem os mais diversos

estádios de concorrência, por isso a ideia de “ não haver qualquer critério “excelente” que se

aplique à todos os países e à todos os sectores da economia ao mesmo tempo” é cada vez mais

patente, fruto também da dependência do tipo de disfuncionamento do mercado, do tipo de

relações políticas existentes, da burocracia, da qualidade, da independência da

administração pública e outros; daí exigirem-se critérios orientadores que permitam recolocar a

confiança e a segurança no sistema, bem como constante actualização dos instrumentos de coesão.

Para que se opte por um ou outro modelo de articulação é preciso compreender os

proveitos/custos do uso da regulação sectorial e os proveitos/custos do uso das regras da

concorrência no caso concreto, porque um modelo que privilegie a regulação sectorial terá maior

certeza, segurança e muito mais informação, o que levará a uma intervenção mais útil e atempada,

mas, por outro lado, poderá mostrar-se incoerente quanto à aplicação do direito da concorrência.

Inversamente, um modelo que privilegie mais a actuação da AdC beneficiará de uma maior

homogeneidade na aplicação do direito da concorrência e de um menor risco de captura, mas

carecerá de um conhecimento mais especializado.

Contudo, a AdC oferece uma intervenção mais forte em matéria de inspecção e punição das

infracções ao abrigo do regime jurídico de defesa da concorrência27 e o ICP-ANACOM possui um

conhecimento mais aprofundado das regras de funcionamento;28pelo que é necessária margem de

manobra nos estatutos de cada autoridade, ou seja, liberdade de conformação com base nas

especificidades de cada uma.

Maria I. Bastos defende que uma possível solução poderá estar na criação de critérios

orientadores, à semelhança do que acontece no Reino Unido com as guidelines, tendo em vista “ a

possibilidade de se estabelecerem critérios explícitos de coordenação e o Reino Unido surge como

experiência a partilhar, uma vez que está sujeito no sector das comunicações electrónicas às mesmas

27

No exercício das competências sancionatórias, podendo ainda adoptar medidas cautelares (art.

27.º da LdC) e tem legitimidade para aplicar coimas às empresas ou associações de empresas

infractoras (idem, art.43.º), poderá aplicar sanções acessórias (idem, art. 45)e ainda sanções

pecuniárias compulsórias quando tal se justifique (idem, art. 46.º).

28

Construção do mercado e consequente competência para a definição de mercado relevante, para a avaliação da existência de poder de mercado significativo e para a detecção precoce das infracções à concorrência.

18

directivas que Portugal e por ter sido, a par dos Estados Unidos, o país que serviu de fonte de

inspiração aos outros países europeus. Só assim poderemos recolocar a confiança no sistema e

recuperar uma cultura da concorrência tão digna como merece ser”.

19

Conclusão

Em suma, o artigo 9º do DL n.º 125/2014, de 18 de agosto, que aprovou o Estatuto da AdC

estabeleceu linhas gerais da articulação entre as ARS e a AdC, sobretudo e implicitamente a

vantagem da coesão entre os direitos de regulação sectorial e de regulação transversal, visto que

são dois direitos que partilham o mesmo objectivo: o da promoção e eficiência dos mercados, mas

por vias bem distintas.

É importante realçar que a importância das ARI nos dias actuais se revele positiva quanto

à abertura dos mercados; apesar de alguns autores defenderem que “a tendência será de suprir ou

reduzir o campo de intervenção dos reguladores sectoriais29, fomentando a aplicação da legislação

da concorrência à luz das Directivas Comunitárias, mas obrigando sempre a um teste de

concorrência efectiva”.

Parece-nos30 que as autoridades reguladoras estão melhor posicionadas para conhecer das

especificidades do sector, o que confere maior flexibilidade, celeridade e utilidade ao sistema. Por

isso, concordamos com Vital Moreira quando sustenta que, “está longe de esgotada a missão de

“construção do mercado” (market building), de que estão incumbidos os reguladores sectoriais”,

isso porque corrigir as insuficiências do Estado através de ARI só poderá contribuir para uma

defesa saudável da concorrência31.

A relação da AdC com o ICP-ANACOM constitui instrumentos alternativos para alcançar um

mesmo fim, a maximização do bem-estar com base no estímulo eficiente da concorrência; mas como

vimos, não é irrelevante a preferência dada à regulação sectorial ou à disciplina da concorrência e

que a utilização de cada um destes instrumentos depende dos méritos que comportem num

determinado contexto.

29

Têm por base a possível e excessiva proliferação de ARI, defendendo que a sua criação tem de ser

efectivamente necessária à prossecução do interesse público e da justiça equitativa, não colidindo com

matérias que devam manter-se na órbita do Governo, tendo em conta não só a separação de funções

entre as diferentes autoridades mas também os gastos à elas associados.

30

Seguindo as linhas de Vital Moreira e Maria I. Bastos. 31

Mesmo que os objectivos e os métodos que dão corpo às ARI não possam ser taxativamente

sumariados, cada mercado é um mercado em permanente mutação, presume-se serem evitáveis, ou

menos prováveis, a verificação de incongruências nos mercados se os mesmos forem regulados por

autoridades sectoriais.

20

Assim, não há qualquer critério “excelente” que se aplique à todos os países e à todos os

sectores da economia ao mesmo tempo e Portugal não constitui excepção, mas ainda assim exigem-

se critérios orientadores que permitam recolocar a confiança e a segurança no sistema bem como

uma actualização constante dos instrumentos de coesão que poderão ser efectivados por32:

“Guidelines” - por parece ser o modelo mais equilibrado porque não põe em causa a

liberdade de conformação de acordo com as especificidades de cada sector, ao mesmo tempo que

constitui uma base sólida do sistema ao implementar critérios explícitos gerais, seguidos por todos

os intervenientes, comportando a coesão de direitos como solução para uma possível sobreposição

de competências entre a AdC e a ANACOM.

“Lei - quadro das entidades administrativas independentes com funções de regulação da

atividade económica dos sectores privado, público e cooperativo (Lei n.º 67/2013 de 28 de agosto)”

- que cria um modelo jurídico típico seguido pela generalidade dos organismos desse tipo e com

regras comuns, deixando para os estatutos de cada entidade a necessária liberdade de

conformação, de acordo com as especificidades de cada uma.

Por isso, concordamos com Maria Bastos, apesar de ser do nosso conhecimento que com

critérios explícitos não se aproveitaria em pleno os benefícios de uma actuação “horizontal”

que resultaria duma maior liberdade e celeridade de actuação e que muitas harmonizações

foram feitas, devia-se lançar mão das guidelines não só para o ICP-Anacom mas para outros

reguladores sectoriais fruto das questões que se levantam actualmente e de possíveis questões

futuras.

32

São modelos propostos e defendidos por Maria I. Bastos (na sua tese de Dissertação de Mestrado, 2012, Porto).

21

Bibliografia

Manuais

MARQUES, Maria; ALMEIDA, João; FORTE, André, Concorrência e Regulação (A relação entre a

Autoridade da Concorrência e as Autoridades de Regulação Sectorial). Coimbra, 2005: Coimbra

Editora.

MOREIRA, Vital e MAÇÃS, Fernanda, Autoridades Reguladoras Independentes (Estudo e Projecto de

Lei-Quadro) Coimbra, 2003: Coimbra Editora.

Tese

BASTOS, Maria Isabel - A relação da Autoridade da Concorrência com as Autoridades de Regulação

Sectorial (Em particular o caso do ICP-ANACOM), Porto, 2012, Tese de mestrado.

Legislação

Lei n.º 67/2013 de 28 de agosto, Lei -quadro das entidades administrativas independentes com

funções de regulação da atividade económica dos sectores privado, público e cooperativo

Lei n.º 19/2012 de 8 de maio, que aprova o novo regime da concorrência.

Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, que aprova os Estatutos da ANACOM.

Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de janeiro, que aprova os Estatutos da Autoridade da

Concorrência.

Publicação períodica e sítio

HOERNIG, Steffen (02/06/05). A Relação entre os Reguladores Sectoriais e a Autoridade da

Concorrência. Jornal de negócios (versão online) disponível em

http://www.jornaldenegocios.pt/empresas/concorrencia___regulacao/detalhe/a_relacao_entre_os_

reguladores_sectoriais_e_a_autoridade_da_concorrencia.html