TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Escola Paulista de Contas Públicas Presidente Washington Luís Slide nº 1 GESTÃO DE CONTRATOS Maira Coutinho Ferreira

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

Escola Paulista de Contas Públicas Presidente Washington Luís Slide nº 1

GESTÃO DE CONTRATOS

Maira Coutinho Ferreira GirotoAgente da Fiscalização Financeira

Unidade Regional de Ribeirão Preto



Agenda

1) Aspectos Gerais da Gestão de Contratos

2) Planejamento da Contratação

3) Escolha do Fornecedor (licitação)

4) O Gestor do Contrato

5) Acompanhamento e Fiscalização da Execução Contratual

6) A Fiscalização do TCESP.



Princípio da eficiência:

“o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.” (1)

Aspectos gerais da gestão de contratos



Princípio da eficiência apresenta dois aspectos:

▪ “em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados”;

▪ “em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público” (2)




Administração Pública gerencial:

Busca “oferecer à sociedade um serviço público

efetivamente mais barato, melhor controlado, e

com melhor qualidade.” (3)




Gestão de contratos é o acompanhamento e a fiscalização, pela Administração, da execução de todos os seus contratos. A gestão do contrato é realizada por um representante da Administração, conforme exigência do artigo 67 da Lei nº 8.666/93.




A finalidade principal da gestão de contratos é garantir que os particulares contratados pela Administração forneçam os bens ou prestem os serviços pactuados, e que tais bens e serviços sejam da melhor qualidade possível.

É um instrumento importante na tentativa de aliar a busca pelo bem ou serviço de menor preço e o atendimento ao princípio constitucional da eficiência.




evitar prejuízos aos cofres públicos ocasionados pela necessidade de novas contratações para substituir ou concluir obras e serviços não prestados ou insatisfatórios, e pela condenação da Administração, nas esferas trabalhista e previdenciária, ao pagamento de encargos devidos aos empregados de fornecedores inadimplentes.






Projeto Básico deve conter:

soluções técnicas que minimizem a necessidade de reformulação ou de variantes durante a realização das obras e montagem;

subsídios para montagem do plano de gestão da obra, compreendendo a sua programação e as normas de fiscalização.

Planejamento da contratação




Exemplo: Projeto Básico – prestação de serviços

Forma e condições de pagamento: o pagamento mensal corresponderá ao serviço efetivamente prestado, medido e atestado pelo gestor do contrato, cujo valor corresponderá a até 1/12 do valor global do contrato.




Exemplo: Projeto Básico - prestação de serviços

Fiscalização: a) O gestor do contrato nomeado pela Administração realizará no mínimo 3 visitas mensais aos locais de prestação do serviço, para avaliar, por amostragem, a execução e a qualidade dos serviços prestados: b) Todo mês o gestor do contrato verificará o preenchimento das notas fiscais e a correspondência entre os serviços prestados e os valores faturados, bem como receberá as certidões negativas de débitos trabalhistas e previdenciários, antes de atestar o recebimento do serviço nas notas fiscais.




O termo contratual é obrigatório nas concorrências e tomadas de preços, e nas dispensas e inexigibilidades de valores compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação.

É facultativo nos demais casos*, por isso é importante que exista um Projeto Básico (ou documento equivalente) que contenha as informações necessárias à execução do objeto e à fiscalização.

* Podendo ser substituído por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.



Edital: garantir a competitividade, mas promover a escolha de fornecedor capaz de executar o objeto com qualidade e de cumprir suas obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias;

Edital: estabelecer os limites para a subcontratação do objeto.

Escolha do Fornecedor (licitação)




“A disciplina legal conferida à subcontratação, como medida excepcional no adimplemento da obrigação, torna-a faculdade do administrador, e não obrigação, condicionada, ainda, aos limites previamente ponderados e estabelecidos desde a elaboração do instrumento convocatório da licitação, segundo juízo de conveniência e oportunidade (artigos 72 e 78, VI, da Lei n. 8.666/93). Ademais, a subcontratação há de ser vista com certa reserva, por permitir a execução do contrato por empresa que não se sujeitou às condições do edital, acarretando fuga ao princípio da licitação e ofensa à igualdade de oportunidades (artigo 37, XXI, da Constituição Federal).”

(TC-2256/006/08, Conselheiro Dr. Renato Martins Costa)



Minuta do contrato: garantir a qualidade do objeto e a rápida solução de problemas na execução, e prever com clareza os mecanismos de fiscalização do contrato e de punição da Contratada por falhas.

Minuta do contrato: prever a correção de todos os serviços executados em que se verificarem imperfeições, vícios ou incorreções, dentro do prazo estipulado.





Evitar descrições genéricas ou abrangentes, que não deixem claro o que exatamente está sendo contratado.

O objetivo é a contratação do serviço ou da obra, e não dos funcionários que irão prestar o serviço ou trabalhar na obra.




Evitar a previsão de “contratação de mão-de-obra”, “contratação de pessoal”, “contratação de apoio administrativo”, “contratação de equipe”, salvo nos casos de contratação de profissionais ou empresas de notória especialização, quando a licitação é inexigível.




Para obras, a opção pelo regime de empreitada por preço unitário pode apresentar duas vantagens: cada etapa será concluída antes do início da etapa seguinte, sendo obedecido o cronograma pré-estabelecido e facilitando a verificação dos itens de cada etapa pelo gestor do contrato; cada pagamento será efetuado após a conclusão de cada etapa, assim, só serão pagos os serviços efetivamente executados.




Nas compras, conforme os procedimentos adotados nos setores de Almoxarifado, Compras, Secretaria ou outro setor responsável pelo recebimento dos bens adquiridos, é interessante fazer constar os trâmites que a Contatada deverá seguir para realizar a entrega.




Equipamentos eletrônicos ou de informática: prever que a entrega inclui a instalação do equipamento e/ou o treinamento dos funcionários que irão utilizá-lo.

Gêneros perecíveis (remédios e alimentos): detalhar a forma de transporte, embalagem e desembalagem pela Contratada, bem como a forma de armazenamento e conservação pelo setor responsável.




Materiais de construção: registrar por fotografias os problemas causados aparentemente por defeitos no material, e comunicar a Contratada e a Administração, para que a causa seja apurada e os danos reparados. Conferir também se há garantia técnica do material.



EVITAR ESPECIFICAR

Prever número de funcionários ou “postos de trabalho”

O resultado pretendido

Cláusulas genéricas (“responsabilidade por todos os serviços secundários”)

Os serviços secundários a serem executados, evitando a necessidade de aditamento para inclusão desses itens




EVITAR ESPECIFICAR

Cláusulas genéricasCondições de execução dos serviços (periodicidade, frequência, duração etc.)

Cláusulas genéricas (“responsabilidade por todas as obrigações decorrentes...”)

Obrigações trabalhistas, previdenciárias, condições de segurança e coordenação dos serviços




EVITAR ESTABELECER

Medição de serviços por tempo (hora, dia etc.)

Valores unitários para os serviços

Previsão de substituição de pessoal da Contratada

Critérios objetivos de avaliação da qualidade do serviço




EVITAR ESTABELECER

Valor fixo por intervalo de tempo (dia, mês, ano)

Vínculo entre valor do pagamento e serviços efetivamente prestados e cumprimento das obrigações acessórias





TC-40299/026/09 e TC-042474/026/09

“estabelecer que o pagamento dos serviços prestados condiciona-se à comprovação da regularidade fiscal perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal, bem como recolhimento do INSS e FGTS, não discrepa da regra do artigo 55, XIII, da Lei n. 8.666/93, segundo a qual o contratado há de manter, durante a execução contratual, as condições de habilitação e qualificação demonstradas por ocasião da habilitação no certame”.




TC-042474/026/09 – Exame prévio de edital

Pode também prever como obrigação do contratado o recolhimento de encargos sociais pertinentes ao objeto cuja execução lhe foi atribuída, assim como condicionar o pagamento do preço à prévia comprovação de cumprimento daquela, em todos os seus aspectos.

Isso porque o art. 71 da Lei nº 8.666/93 é claro a respeito de quem é responsável direto “pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”, combinado com o art. 62 da Lei federal n.º 4.320/64, que só autoriza o pagamento da despesa após sua regular liquidação.



CLÁUSULAS CONTRATUAIS IMPORTANTES

Cláusula __. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Cláusula __. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.



Responsabilidade objetiva do Estado

CF/88 – art. 37

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as

de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.




Cláusula __. A Contratada deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-la na execução do objeto e para organizar e dirigir o trabalho de seus funcionários.

Cláusula __. Cabe à Contratada fornecer, sem ônus adicionais para a Administração, uniformes completos aos funcionários destacados para a prestação dos serviços, bem como todos os equipamentos de proteção individual e coletiva sempre que necessário à execução dos serviços.(4)




É importante também exigir que a Contratada

viabilize o acesso de seus empregados (via

internet) aos sistemas da Previdência Social e

da Caixa Econômica Federal, para verificar o

recolhimento de suas contribuições ao INSS e

FGTS e obter os respectivos extratos.




Cláusula que define o que a Administração considera serviço, obra ou material de qualidade satisfatória (pois o gestor precisa de critérios objetivos para avaliar se a necessidade foi atendida).

Cláusula que define o que é considerado descumprimento e cumprimento insatisfatório do objeto.



O site do CADTERC – Cadastro de Serviços Terceirizados do Governo de São Paulo, disponível no endereço http://www.cadterc.sp.gov.br/, contém manuais para elaboração de editais, minutas de contrato e planilhas de valores unitários, valores referenciais, procedimentos de fiscalização e avaliação da qualidade de serviços contratados por órgãos da Administração Pública Direta e Indireta.




O Gestor do Contrato

Lei n.º 8.666/93:

Artigo 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.




É permitida a participação do autor (pessoa física ou jurídica) do projeto básico na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada (§1.º do art. 9º).




Pode ser servidor efetivo ou ocupante de cargo em comissão.

A designação em cláusula do contrato, através de portaria ou na forma prevista em norma própria do órgão contratante.

É recomendável que ele tenha formação ou conhecimento na área do objeto a ser fiscalizado.




Requisitos - Manual do Gestor de Contratos do STJ (4):

Gozar de boa reputação ético-profissionalNão estar, preferencialmente, respondendo a processo de sindicância ou processo administrativo disciplinar;Não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera do governo;Não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de Estado, do Distrito Federal ou de Municípios;Não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a Administração Pública.




Exemplo 1: cargo de Assistente/Eletricista da CERON*

Atribuições (entre outras): “Fiscalizar serviços de instalação e manutenção de rede de distribuição em campo conforme instruções recebidas para verificar se estão sendo executados de acordo com o programado; atuar como gestor de contratos na sua área de atividades”

* CENTRAIS ELÉTRICAS DE RONDÔNIA - CERON CONCURSO PÚBLICO – EDITAL 001/2010 ANEXO II




Exemplo 2: Edital nº 01/2010 da Prefeitura Municipal de Suzano




Exemplo 3: Plano de Carreiras e Vencimentos dos servidores do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo - Lei 9.497/10:

Art. 36-B. O servidor efetivo designado como “Presidente de Comissão de Promoção e Enquadramento” ou “Membro de Comissão de Promoção e Enquadramento” ou “Gestor de Contratos” fará jus ao recebimento de 15% (quinze por cento), 10% (dez por cento) ou 10% (dez por cento) do padrão PJ.1.A.04, respectivamente, a título de gratificação especial.




Manual de Fiscalização - Diretoria Geral do Ministério Público do Estado de São Paulo (5):

O servidor não pode se recusar a assumir a função de gestor do contrato alegando que esta não constitui atribuição de seu cargo, porque “as designações advindas da Administração Pública, em decorrência de dispositivo legal, não constituem conferir a algum servidor atribuição que não estava prevista por ocasião do concurso de ingresso ao cargo”.




Âmbito Federal - Lei n.º 8.112/1990

Art. 116. São deveres do servidor: (...)

IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais (...)

Âmbito Estadual - Lei n.º 10.261/1968

Artigo 241. São deveres do funcionário: (...)

II — cumprir as ordens superiores, representando quando forem manifestamente ilegais;

III — desempenhar com zêlo e presteza os trabalhos de que fôr incumbido (...)




Medidas a serem tomadas pelo gestor designado

Participar de cursos de capacitação em fiscalização de contratos e assuntos relacionados.

Caso não tenha conhecimentos técnicos sobre o objeto, deve informar este fato por escrito à autoridade que o designou, solicitando, inclusive, a designação de servidores da área para auxiliá-lo, ou a contratação de profissionais, conforme o caso.

Acompanhar todas as fases da contratação, desde o planejamento e elaboração do Projeto Básico, para conhecer todos os detalhes do objeto a ser fiscalizado.





É imprescindível ler atentamente o Projeto Básico, o Projeto Executivo e o contrato, prestando especial atenção à cláusulas que descrevem as especificações do objeto, as condições de execução, os procedimentos de fiscalização e as penalidades aplicáveis à Contratada.

A partir dessas cláusulas, elaborar um roteiro, um plano de trabalho e/ou um check list com os prazos, etapas e especificações a serem conferidos durante a execução do objeto, para facilitar sua fiscalização.




Exemplo de check list para acompanhamento contratual*

* ADAPTADO DO MODELO SUGERIDO NO ANEXO II DO MANUAL DE FISCALIZAÇÃO ELABORADO PELA DIRETORIA GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

























Comunicar-se sempre por escrito com o ordenador de despesa, com os servidores que o auxiliam na fiscalização e, principalmente, com o representante da Contratada.

Fotografar, quando possível, tanto o cumprimento quanto o descumprimento de etapas, condições e especificações contratuais.

Se tudo estiver documentado, será possível comprovar qual foi a conduta do gestor em cada situação e as condutas dos demais servidores envolvidos, da autoridade que assinou o contrato e da Contratada.





Manter arquivadas as certidões negativas e demais documentos comprobatórios de ausência de débitos trabalhistas e previdenciários entregues pela Contratada durante a execução contratual, e registrar por escrito outros procedimentos que tenha adotado para fiscalizar o cumprimento dessas obrigações. Objetivo: evitar que a Administração venha a ser condenada a pagar encargos trabalhistas e previdenciários não pagos pela Contratada a seus funcionários, caso seja comprovado que não fiscalizou o cumprimento destas obrigações.




Responsabilidade do gestor

A Administração pode mover processo administrativo, ação civil ou penal para apurar a responsabilidade do servidor por danos causados ao erário ou a terceiros no exercício de suas funções, se este agiu com dolo ou culpa.

“a culpa verifica-se na ação ou omissão lesiva, resultante de imprudência, negligência ou imperícia do agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a ação ou omissão lesiva ou assume o risco de produzi-la” (1)

(grifo nosso)




Responsabilidade do gestor

Se o gestor possui documentos que comprovem que realizou os procedimentos de fiscalização estipulados e comunicou a Administração e a Contratada sobre problemas constatados, ele não poderá ser responsabilizado por quaisquer vícios ou imperfeições que o objeto apresente.

Mas pode ser responsabilizado se não tomou as providências que estivessem ao seu alcance e fossem de sua competência para garantir o fiel cumprimento das cláusulas contratuais ou para interromper a execução e evitar prejuízos à Administração.




Responsabilização dos gestores - TCU

FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS: NO CASO DE EXECUÇÃO IRREGULAR, A AUSÊNCIA DE PROVIDÊNCIAS TEMPESTIVAS POR PARTE DOS RESPONSÁVEIS PELO ACOMPANHAMENTO DO CONTRATO PODE LEVAR À IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE, COM APLICAÇÃO DAS SANÇÕES REQUERIDAS.

(...) condenação, em débito, dos responsáveis envolvidos solidariamente com a instituição privada que deveria ter executado o objeto da avença. Votou, ainda, considerando de elevada gravidade as ações dos gestores, por que fossem eles inabilitados, por um período de cinco anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão nº 1450/2011-Plenário, TC-021.726/2007-4, rel. Min. Augusto Nardes, 1º.06.201.



Gestor do Contrato - Atribuições

Fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais (artigos 66 e 67 da Lei 8.666/93);

Verificar o cumprimento, pela contratada, das obrigações decorrentes do contrato (artigos 66 e 71);

Registrar as ocorrências relevantes e tomar medidas para sanar as falhas na execução do contrato (artigo 67, inciso I);

Comunicar por escrito a autoridade competente para tomar providências que ultrapassam sua competência (artigo 67, inciso II).




Medidas a serem tomadas pela Administração:

(1) Editar normas gerais de gestão de contratos, através de regulamento, instrução ou portaria, conforme o caso.

(2) Estabelecer no Projeto Básico, no contrato e no edital, os critérios e condições de atendimento satisfatório e de fiscalização do objeto.

(3) Incentivar e promover a participação de seus servidores em cursos de capacitação em gestão de contratos oferecidos por órgãos públicos e empresas privadas.



Acompanhamento e Fiscalização da Execução Contratual

Exemplos de normas gerais de gestão de contratos:

Reunião inicial com os técnicos responsáveis pela elaboração do termo de referência ou projeto básico, o gestor do contrato, os técnicos da área requisitante e o preposto da empresa;

Reuniões periódicas, para garantir a qualidade da execução e o conhecimento dos resultados e etapas já alcançados por parte do contratante;





Gestor deve comparar a execução do objeto com as especificações do Projeto Básico, do termo de contrato e do edital;

O contratado poderá apresentar justificativa para a execução com menor nível de conformidade, a ser analisada pelo contratante;

O contratante deverá intervir para corrigir ou aplicar sanções quando verificar falhas recorrentes na execução;





Aspectos a serem analisados:

I - os resultados alcançados, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada;

II - os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas;

III - a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados;

IV - a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida;

V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e

VI - a satisfação do público usuário.





Se houver diminuição dos quantitativos pactuados, sem perda da qualidade na execução do objeto, o gestor dever comunicar à autoridade responsável para que o contrato seja adequado à produtividade efetivamente realizada;

O gestor deve verificar a conformidade do material utilizado com o estabelecido no contrato quanto às respectivas quantidades e especificações técnicas, tais como: marca, qualidade e forma de uso;





A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação;

Se rescindido o contrato, o gestor deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho;




1. Contratos de fornecimento de bens

Produtos eletrônicos: verificar modelo, marca (identificada na proposta da Contratada), cor, potência, voltagem, dimensões aproximadas do produto, e assessórios como fios, tomadas, conectores e adaptadores necessários ao seu funcionamento e/ou exigidos pela Administração.

Veículos: verificar cor, modelo, ano, potência do motor e opcionais (ar condicionado, vidros e travas elétricas, alarme, etc.).





Alimentos: verificar aspecto e coloração, peso, cheiro, temperatura, embalagem e prazo de validade, marca ou fabricante (quando identificados na proposta da Contratada).

Materiais de construção: verificar espessura, densidade, cor, dimensões e fabricante (conforme a proposta da Contratada).





Verificar cumprimento de prazos, locais e horários de entrega, conforme o caso, e das formas de transporte, embalagem e desembalagem e instalação (quando exigida no contrato).

Conferir se as quantidades e valores unitários na nota fiscal correspondem aos ajustados, antes de atestar o recebimento.





Havendo prazo de observação, acompanhar os testes de desempenho do equipamento antes de assinar o recebimento definitivo, auxiliado por pessoas com conhecimento técnico adequado, quando necessário.

A qualquer momento, se o equipamento ou produto apresentar falhas, verificar o prazo de garantia técnica e comunicar imediatamente a Contratada para efetuar os reparos necessários.





Se o contrato estabelece prazos de atendimento da assistência técnica, verificar se foram cumpridos. Exemplo: o contrato prevê que a assistência técnica seja prestada em até 48 horas, e o problema resolvido em até 4 dias, sob pena de multa por dia de atraso.

Gêneros perecíveis, como alimentos e remédios: constatados quaisquer problemas na qualidade destes, comunicar a Contratada para que os substitua no prazo estipulado no contrato, sob pena de multa por dia de atraso, e até mesmo rescisão do contrato conforme a gravidade dos danos.





Materiais de construção: registrar por fotografias os problemas causados aparentemente por defeitos no material, e comunicar a Contratada e a Administração, para que a causa seja apurada e os danos reparados. Conferir também se há garantia técnica do material.

Não sendo prestada a assistência técnica ou substituído o produto perecível, e persistindo o problema, a autoridade competente deve ser comunicada para tomar as medidas cabíveis.




OBSERVAÇÃO E RECEBIMENTO

Como a lei silencia quanto ao prazo de observação nos casos de compras, o contrato deve fixar o prazo de observação entre o recebimento provisório e o definitivo dos bens, principalmente os equipamentos eletrônicos, que podem apresentar defeitos logo no início do uso.

A Administração é obrigada a rejeitar, no todo ou em parte, o fornecimento executado em desacordo com o contrato. (artigo 76 da Lei n.º 8.666/93)




GARANTIA TÉCNICA

Bens duráveis: o Código de Defesa do Consumidor estabelece o prazo de garantia de 90 dias.

Bens não duráveis: prazo de 30 dias, no entanto, o próprio CDC prevê a complementaridade da garantia legal pelo prazo de garantia estipulado em contrato.

Obra de engenharia por empreitada: o Código Civil estabelece prazo de garantia mínimo de 5 anos.




2. Contratos de obras de engenharia

Se o gestor não for engenheiro, é importante que seja auxiliado por um engenheiro, que verifica os serviços, realiza e assina as medições.

O gestor deve então conferir a correspondência entre as medições e as notas fiscais, verificando se os itens e valores nas notas correspondem com os materiais e serviços executados, e atestar o recebimento dos serviços.

Existindo essa divisão de tarefas, ambos são responsáveis pelas condutas a eles atribuídas formalmente.




3. Contratos de terceirização de serviços

Verificar a qualidade e quantitativos dos serviços prestados.

Para isso, pode utilizar formulários elaborados a partir dos itens unitários listados no Projeto Básico, contrato ou planilha de custos unitários, conforme o caso.

Observar a vinculação entre os serviços efetivamente prestados e os valores pagos.



Fonte: CADTERC (adaptado)



Fonte: CADTERC (adaptado).










TC-0926/010/02

CONTRATO: prestação de serviços de reparos e manutenção em próprios municipais, ruas e avenidas.

DECISÃO: irregularidade de contrato celebrado por Prefeitura. Desatendimento aos itens do edital e do contrato, que tratavam das medições a serem realizadas. Não houve nenhuma forma de controle da execução dos serviços. Houve, sim, simples verificação dos quantitativos de horas trabalhadas, informados pela própria Contratada e, nenhuma vinculação dessas horas com os serviços eventualmente executados.





Cuidados devem ser tomados para que não se estabeleça subordinação na relação entre a Administração e os empregados da Contratada.

Havendo quaisquer imperfeições ou atrasos nos séricos prestados por quaisquer funcionários, o gestor deve fazer as devidas reclamações e exigir a solução dos problemas diretamente ao preposto da Contratada, e apenas a ele;





Quaisquer comportamentos inadequados de funcionários da Contratada, que comprometam a qualidade do trabalho realizado ou o bem estar de terceiros no local da prestação dos serviços, devem ser relatados pelo gestor diretamente ao preposto da Contrata, e apenas a ele;

Quaisquer orientações sobre a execução dos serviços que precisem se comunicadas ou alteradas devem ser feitas diretamente ao preposto, para que este oriente os empregados da Contratada.





Se o preposto não tomar as providências requeridas, persistindo o problema, comunicar a autoridade competente para notificar a Contratada e aplicar as penalidades previstas no contrato, conforme o caso.




Lei 8.666/93

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1.o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

ADC 16 STF: declarou a constitucionalidade do §1.o do Art. 71.




Nova redação da Súmula 331 do TST

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

(grifo nosso)




Nova redação da Súmula 331 do TST V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

(grifo nosso)




Verificação das obrigações trabalhistas e previdenciárias

Se o contrato condiciona o pagamento à apresentação de certidões negativas, recolher e conferir as certidões antes de atestar notas fiscais ou medições;

Se o contrato exige que a Contratada viabilize o acesso de seus funcionários aos sistemas do INSS e FGTS, solicitar mensalmente aos funcionários, por amostragem, que consultem seus respectivos extratos e confirme se os recolhimentos estão em ordem;




Verificação das obrigações trabalhistas e previdenciárias

Silenciando o contrato sobre o procedimento de fiscalização, o gestor pode, a qualquer tempo, requerer da contratada as certidões negativas de débitos, com amparo nos artigos 71 e 55, inciso XIII, da Lei de Licitações.

Comunicar o descumprimento à autoridade superior para que esta tome as providências cabíveis.

Comunicar o Ministério da Previdência Social e o Ministério do Trabalho, conforme o caso, qualquer irregularidade nos recolhimentos (anexar o respectivo protocolo ao registro de ocorrências do contrato).




REGISTRO DAS OCORRÊNCIAS

“O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.” (Lei 8.666/93, §1.º do art. 67)

O registro é obrigatório, não apenas para problemas na execução.




REGISTRO DAS OCORRÊNCIAS

Forma de registro: a mais apropriada ao tipo de contrato e às atividades que foram formalmente atribuídas ao gestor.

Por exemplo: processo, livro ou relatório, aos quais devem ser anexadas todas as cópias de medições, relatórios, fotografias, notificações à Contratada e comunicações à autoridade superior e demais documentos relacionados à execução.




Exemplo de termo de abertura do registro de ocorrências sugerido no Manual de Fiscalização elaborado pela Diretoria Geral do Ministério Público do Estado de São Paulo (5)




Exemplo de termo de encerramento do registro de ocorrências sugerido no Manual de Fiscalização elaborado pela Diretoria Geral do Ministério Público do Estado de São Paulo (5)




COMUNICAÇÕES À AUTORIDADE SUPERIOR

Todos os pedidos de auxílio técnico ou questões técnicas ou jurídicas devem ser feitas por escrito pelo gestor às pessoas designadas para auxiliá-lo ou ao preposto da Contratada, e os relatórios e pareceres elaborados por essas pessoas devem constar do registro de ocorrência do contrato. Isto porque o gestor muitas vezes tomará decisões com base nestas informações, que constituirão justificativa para alguns de seus atos.





“As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”





Se houver necessidade de prorrogação do prazo contratual, informar esta necessidade à autoridade competente, encaminhando as justificativas para a prorrogação.

Se a prorrogação não for cabível, na forma da lei, o gestor deve informar a necessidade de realização de nova licitação antes do término do prazo contratual, de modo que a nova empresa Contratada comece a atuar logo após o término do contrato anterior.





Se constatar a necessidade de alterações em cláusulas contratuais, para melhor execução do objeto, atendimento do objetivo da contratação ou gestão do contrato, solicitar a alteração à autoridade competente, apresentando as justificativas de seu pedido.

Nos casos de complexidade técnica do objeto, é importante encaminhar também pareceres ou relatórios elaborados por servidores da área ou profissionais contratados para auxiliá-lo, que contenham as informações técnicas necessárias.




REAJUSTE DO PREÇO É a aplicação do índice fixado no contrato (IGPM, IPCA, INPC etc.).

Lei nº 10.192/91, art. 2.° - É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1º - É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.




REAJUSTE DO PREÇO

O reajuste tem o objetivo de atualizar o valor do contrato segundo índices oficiais: se o índice adotado for negativo, o preço deverá ser reduzido, assim como é aumentado quando o índice é positivo.

O registro do reajuste do preço contratual pode ser formalizado por apostila ou termo de apostilamento, pois não altera o contrato.

(artigo 65, § 8º, da Lei 8.666/93)




REVISÃO OU REPACTUAÇÃO

Efetuada por acordo entre as partes, a qualquer momento, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando risco econômico extraordinário e extracontratual. (artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93.)

Formalização: termo aditivo.




PRORROGAÇÃO DA VIGÊNCIA

1) Os contratos que envolvem projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no PPA podem ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório.





2) Os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua podem ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.





3) Os contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podem ser prorrogados pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência.





4) Podem ter vigência por até 120 meses (caso haja interesse da administração) os contratos originados de dispensa de licitação que envolvam:

comprometimento da segurança nacional;compras de material de uso pelas Forças Armadas;fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador.





5) Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega podem ser prorrogados, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;





IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela Lei no 8.666/93;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.





Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.




ALTERAÇÕES CONTRATUAIS

1. Os contratos podem ser alterados unilateralmente pela Administração, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

1.1 quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

1.2 quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;





2. Os contratos podem ser alterados por acordo das partes, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

2.1 quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

2.2 quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes;





2.3 para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato;

2.4 quando conveniente a substituição da garantia de execução.




FALHAS NA EXECUÇÃO

Ao constatar a inexecução total ou parcial do objeto, o gestor deve*:

1. Registrar em formulários próprios as ocorrências observadas;

2. Notificar a Contratada, concedendo prazo para sua manifestação;

3. Analisar as justificativas da empresa e, conforme o caso, encaminhar toda a documentação para a autoridade competente, com sugestão para abertura de procedimento administrativo para aplicação da penalidade cabível.

* ADAPTADAS DE: MANUAL DO GESTOR DE CONTRATOS. SUBSECRETARIA DE COMPRAS E CONTRATOS DO STJ.







PENALIDADES

ADVERTÊNCIA: deve ser aplicada à Contratada nos

casos de inexecução parcial de obrigações de diminuta

monta (6).




PENALIDADES

MULTA: pelo atraso injustificado na execução do contrato, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, aplicada após regular processo administrativo.

A multa não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique outras sanções.

A multa será descontada da garantia contratual.

Se o valor for superior ao da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente pendentes ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.




Exemplo 1:

CLÁUSULA X – DA MULTA DE MORA

O atraso injustificado na execução do objeto (fornecimento de bem, execução de obra ou serviço) no termos do presente contrato, sujeitará a Contratada à penalidades previstas no caput do artigo 86 da Lei nº 8.666/93, na seguinte conformidade: multa diária de ____% até o 5° (quinto) dia e de ____% a partir do 6º (sexto) dia, do valor do item em atraso.




Exemplo 2:

CLÁUSULA X – DA MULTA DE MORA

O atraso injustificado na execução dos serviços contratados implica no pagamento de multa de ___% por dia de atraso – calculada sobre o valor total do contrato. A partir do 31º dia de atraso será considerado o abandono da obra / serviço / fornecimento, sendo aplicada, cumulativamente com a multa por atraso, aquela correspondente à penalidade por inexecução parcial ou total, conforme o caso.




PENALIDADES

SUSPENSÃO TEMPORÁRIA de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos.

Art. 6º, XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente.




PENALIDADES

DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Art. 6º, XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.




PENALIDADES

▪ Decisões que prestigiam a diferença de extensão das duas penalidades: TC-18422/026/06, TC-2288/007/03, TC-15648/026/01, TC-4899/026/95. ▪ Decisões que não diferenciam a extensão das penalidades, porque "não teria sentido a limitação de uma pena imposta ao contratado inadimplente, que em tese poderia vir a causar prejuízos futuros à Administração Pública como um todo, ao repetir sua conduta perante outro órgão público, diferente daquele que o apenou” (TC-433/006/09 Relator Dr. Edgard Camargo Rodrigues): TC-33745/026/04, TC-24134/026/06, TC-23677/026/06, TC-1062/008/08 e TC-1100/026/08, TC-37812/026/07.




PENALIDADES

Lei do Pregão – Art. 7º. Quem ensejar o retardamento da execução do objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.




PENALIDADES

Segundo Marçal Justen Filho(5), a utilização da preposição “ou” indica disjunção, alternatividade, ou seja, que a punição terá efeitos apenas na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção.

Conclusão: com exceção das infrações elencadas no artigo 7º da Lei do Pregão, caberá ao órgão responsável pela contratação dispor no edital e no contrato sobre o alcance da suspensão temporária.




PENALIDADES

A declaração de inidoneidade é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação (§3.º do art. 87).

O TCESP disponibiliza a relação de fornecedores que sofreram penalidades em procedimentos licitatórios ou contratações e dos que estão impedidos de contratar com a Administração Pública em seu site na internet: www.tce.sp.gov.br.




RESCISÃO CONTRATUAL

não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

lentidão no cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento ou sua paralisação sem justa causa e prévia comunicação à Administração;





a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas pelo gestor do contrato.





a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas pelo gestor do contrato.



A fiscalização do TCESP

Lei n.º 8.666/93

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos

contratos e demais instrumentos regidos pela Lei de

Licitações será feito pelo Tribunal de Contas competente,

na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos

interessados da Administração responsáveis pela

demonstração da legalidade e regularidade da

despesa e execução, nos termos da Constituição e sem

prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.




Importância da formalização: a legalidade e

regularidade do procedimento licitatório e das despesas

dele decorrentes não são presumidas, devem ser

comprovadas ao Tribunal de Contas pelo órgão

responsável pela contratação.




Exame prévio de edital

Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema

de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia

útil imediatamente anterior à data de recebimento das

propostas, cópia do edital de licitação já publicado,

obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração

interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes

que, em função desse exame, lhes forem determinadas. (§2º

do art. 113 da Lei no 8.666/93)




Controle social:

Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou

jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou

aos órgãos integrantes do sistema de controle interno

contra irregularidades na aplicação da Lei de Licitações,

para fins de verificação da legalidade das despesas e

execução dos contratos. (§ 1º do art. 113 da Lei no 8.666/93)




Finalizando...

A gestão de contratos deve ser realizada da

forma menos onerosa possível para o erário,

compatível com os conhecimentos do gestor, e

focada em atos que tenham impacto significativo

sobre o contrato e não sobre erros esporádicos

referentes a obrigações acessórias.




Finalizando...

A fiscalização do gestor não deve restringir-se à

legalidade dos procedimentos adotados, mas sim

evitar que os danos e prejuízos ocorram e,

principalmente, garantir que a necessidade

pública seja atendida.



CRÉDITOS

(1) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998.

(2) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

(3) Luiz Carlos Bresser Pereira. Da Administração Pública Burocrática à Gerencial. Revista do Serviço Público, 47(1) janeiro-abril, 1996.

(4) Manual do gestor de contratos. Subsecretaria de Compras e Contratos do Superior Tribunal de Justiça. Anexo I da Instrução Normativa nº 4, de 26/09/2005, publicada no Boletim de Serviço do STJ de 30/09/2005. Página 10. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br. Acesso em 16/01/2012.

(5) Manual de fiscalização: orientação para a adequada gestão dos contratos. Versão de setembro de 2004. Disponível em: http://www.mp.sp.gov.br/. Acesso em: 17/01/2012.

(6) JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010. Página 891.

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