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TRIBUTACION Y REGALIAS MINERAS
EN PERU Y CHILE
Sociedad de Comercio Exterior del PerúCOMEXPERU
23 DE JUNIO, 2005
Luis Carlos Rodrigo M.Rodrigo, Elías & Medrano - Abogados
Condiciones Generales
1.1 Comparación impositiva
La comparación entre legislaciones impositivas de países es una operación compleja dado sus numerosos elementos. La opinión técnica generalizada considera que la tributación peruana es más onerosa que la chilena.
Rodrigo, Elías & Medrano - Abogados
En un mundo crecientemente globalizado, el Banco Mundial señala que uno de los cuatro factores que los inversionistas consideran es el régimen tributario.
1.2. La Actividad Minera
En Perú como en Chile la actividad minera tiene un significado de enorme gravitación en sus economías y desarrollo. En el Perú, en el año 2004, la Minería pasó a ser el sector más importante en materia de recaudación. La actividad Minera, es peculiar, en cuanto explota recursos naturales agotables que se encuentran en el subsuelo, siendo inherente a ella:
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(i) El alto riesgo de incurrir en inversiones sin resultados positivos;
(ii) El riesgo comercial incrementado por las grandes inversiones en espacios geográficos complicados y con periodos de maduración largos;
(iii) Las políticas medioambientales cada vez más rigurosas;
(iv) Las tensiones en las relaciones con las comunidades indígenas.
El entorno señalado se ve agravado por el riesgo político, pues algunos sectores tienen la percepción equivocada de que las empresas extraen riquezas de todos, pero son ellas las que obtienen las grandes utilidades.
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1.3. Antecedentes de las Regalías
En el pasado la propiedad de los yacimientos perteneció al soberano y de ahí la denominación “Regalía” (regalis – regio”).
La regalía es un concepto antiguo que quedó sustituido con el establecimiento de los impuestos a la renta.
El Dr. James Otto informó que podía crearse en nuestro país, pero su implantación debía ir acompañada de la eliminación o disminución de otros tributos .
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Miembros del Congreso Chileno fueron invitados por parlamentarios peruanos. Comenzó la controversia sobre la aprobación de las regalías en Chile y Perú.
En nuestro país se maniobró para que esta nueva obligación no tuviese la condición de un tributo, sino de una contraprestación con el propósito de lograr que todos estuviesen obligados a pagarla aunque gozasen de contratos con el Estado.
Los proyectos propuestos merecieron en ambos países críticas a su constitucionalidad.
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Con el propósito de vencer la oposición se promovió que los ingresos se repartiese directamente a los gobiernos regionales, locales y universidades, ignorándose el Presupuesto y el Canon Minero.
La reacción al cuestionamiento fue distinto en ambos parlamentos.
En Chile, país que se caracteriza por su respeto al estado de derecho, el Congreso después de analizar el proyecto que tenía defectos legales similares al peruano, lo rechazó por inconstitucional y anticompetitivo.
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En el Perú el Congreso tratando de evitar mayores críticas procedió a su aprobación sin observar normas constitucionales y el Reglamento del Congreso.
Una vez más nos colocamos en desventaja ante el país vecino.
1.4. La Regalía Peruana
En nuestro país la Regalía se aprobó antes que en Chile, mediante la Ley 28258 del 24 de Junio del 2004.
Esta Regalía fue inmediatamente cuestionada al considerarse que la Norma y sus Reglamentos eran inconstitucionales. (Decretos Supremos # 157-2004-EF y # 018-2005-EF).
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El Tribunal Constitucional, en un proceso discutido, pues dio intervención a quienes carecían de personería y a congresistas que hicieron afirmaciones erróneas que no se permitió rebatir, expidió sentencia el 1° de abril del 2005, declarando la constitucionalidad de la citada Ley 28258.
Es extemporáneo efectuar un análisis jurídico sobre su vigencia, puesto que el Tribunal Constitucional apoyándose en apreciaciones singulares se ha pronunciado denegando los alegatos sobre su constitucionalidad.
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1.5. La Regalía en Chile
En Chile, su Congreso acaba de aprobar recientemente la ley 20026, la que regirá a partir del ejercicio del año 2006, y a la que ha denominado, “Ley Royalty II”.
2.- DIFERENCIAS ENTRE LAS LEYES 28258 Y 20026
Nos referimos brevemente, sólo a algunos aspectos fundamentales que presenta la citada ley peruana 28258 y la ley chilena 20026, en los temas siguientes:
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Imposición versus contraprestación; Características de ambas obligaciones; Seguridad jurídica y contratos de estabilidad; Competitividad
2.1. Imposición versus contraprestación
La importancia de distinguir entre contraprestación y tributo se fundamenta en que para su vigencia, debe preceptivamente cumplirse con determinados principios constitucionales y lo establecido en otras normas en su regulación.
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La posición de considerar a la regalía como contraprestación implicaba satisfacer los principios de irretroactividad, de inviolabilidad de la propiedad y, el de reserva legal. Crear la regalía como tributo implicaba satisfacer asimismo principios de igualdad, de no igualdad y de reserva de la ley.
Si consideramos a la Regalía como contraprestación, debemos tener presente la distinción que existe entre recursos originarios y recursos derivados (impuestos).
Recursos originarios o patrimoniales son los Derechos de vigencia, las Regalías y las Contraprestaciones que se pagan en retribución de obtener concesiones, entre ellas las mineras.
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En Chile y en el Perú sus Congresos concibieron originalmente la Regalía como una contraprestación.
Los juristas chilenos Cumplido Cereceda y Romero Guzmán señalaron entonces que “lo que interesaba descubrir es si dicha obligación de la contraprestación era una obligación tributaria o de otra naturaleza.
Llegaron a la conclusión que se trataba de la creación de un tributo. Como resultado, dicho proyecto de Regalía fue rechazado en el Congreso chileno.
Con arreglo a ello, la Ley chilena 20026 ha creado un impuesto específico a la actividad minera, conocido como Royalty II.
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La Ley 26821, Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, en sus artículos 20° y 21°, preceptúa que el titular obtiene el derecho a la explotación como inherente al título de concesión que se le otorga y por la cual paga una retribución económica que incluye todo concepto que deba aportarse al Estado.
Significa por tanto que no pueden exigirse “contraprestaciones” y “derechos de vigencia” por lo mismo, pues la ley exige una retribución única.
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2.2 Características del Royalty y la Regalía
A.- Tipos de las obligaciones
La Ley chilena contempla un impuesto cuyos tipos van del 0.5% al 5% sobre las utilidades operacionales de las empresas mineras. Este porcentaje se determina en razón de las ventas anuales.
En el caso de la ley peruana el tipo va del 1% al 3% según el monto de la venta de los concentrados.
El régimen chileno es menos oneroso que el peruano, pues el primero recae sobre las utilidades operacionales y el peruano sobre el valor de venta de los concentrados, existan o no utilidades.
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B- Observación del principio de no afectación
La Ley de la Regalía tiene como beneficiarios a determinados gobiernos, pueblos y entidades.
El pueblo peruano en su integridad, es quien goza de su propiedad absoluta y no el Estado.
Por consiguiente, los recursos naturales tienen que ser dispuestos con atención a los intereses de largo plazo de la misma Nación y no en función de criterios de corto plazo que pueda beneficiar a un determinado gobierno o grupo.
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La ley 28258 transgrede las regulaciones que prescriben que los ingresos públicos deben ser previstos y controlados en el Presupuesto de la Nación y el Canon.
2.3. Seguridad jurídica y contratos de estabilidad
El tratamiento de la Regalía Minera y del Royalty II a los titulares de concesiones que tienen Convenios de Estabilidad es muy diferente.
En Chile, reconociendo el principio de la seguridad jurídica ha optado inteligentemente por implantar un nuevo sistema de invariabilidad tributaria al que pueden incluso acogerse las empresas que renuncien a los beneficios de D.L. 600. y se acojan a la Ley 20026.
Rodrigo, Elías & Medrano-Abogados.
En el Perú, debe distinguirse al respecto entre los que tienen celebrado Convenios de Estabilidad Jurídica de los que han celebrado Convenios de Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión.
Los primeros gozan de protección sólo frente a los cambios en la legislación de impuestos a la renta. Los segundos, en cambio, tienen el beneficio de la estabilidad tributaria en relación con todos los tributos y de la administrativa.
Obligación que pudiera significarle disminución de su disponibilidad de efectivo y de invariabilidad del régimen administrativo contemplado en la Ley de Minería y/o desnaturalice otras garantías.
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El Tribunal Constitucional expresamente ha ratificado que la regalía minera tiene naturaleza administrativa por ende que están inafectos al pago de Regalía.
El Tribunal Constitucional, como las autoridades de Gobierno no han tenido en aras de la seguridad jurídica un pronunciamiento oficial expreso reconociendo este beneficio de inafectación durante su vigencia.
2.4. Competitividad
La Regalía y Royalty II lesionan la competitividad de Perú y Chile como destino de la inversión minera a nivel mundial. Esta influencia es mayor en el caso del Perú.
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El Instituto Fraser con sede en Vancouver (Canadá) realiza encuestas muy prestigiadas. Estas revelan que ambos países han perdido competitividad como resultado de las Regalías y otros sucesos.
En Chile la discusión del proyecto de Regalía habría provocado que bajase de la segunda posición a la décimo cuarta.
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En el Perú en el período 2001-2002 en que sólo se examinaban treinta y cinco países ocupo el 4° puesto en “limitaciones por incertidumbre sobre áreas protegidas” habiendo bajado al vigésimo tercer lugar según la encuesta del 2004-2005. Asimismo, fue considerado como el 5° país con el mejor “Potencial de Política” juzgando 35 países pero ha bajado en este última encuesta al puesto 39, pero en este caso, lo que es más grave, considerando 64 países.
En relación con “Estabilidad Política” ocupa el cincuenta y dos puesto y en lo que respecta a “Seguridad” ha sido calificado como el cincuenta peor de las sesenta y cuatro jurisdicciones examinadas.
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Finalmente, en relación con el potencial minero bajo las “Regulaciones Actuales-Restricciones sobre el uso de la tierra” el Perú ha caído del 6° al 19° puesto.
Marshall: mediante tributación se construye o se destruye”
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