1 – CulpaA culpa assenta numa dimensão axiológica, isto é, tem que ser eticamente relevante, deve-se procurar nos valores aceites na sociedade enquanto esta for um estado social de direito, portanto, também deve procurar ter sempre apoio constitucional.Há uma ideia que está em mente, é que cada pessoa é um fim em si mesmo e possui uma dignidade absolutamente intocável.A dignidade tem que ser o fundamento axiológico da culpa jurídico-penal. Assim sendo, a culpa é um juízo de censura ético-penal.

Segundo o sistema normativista a culpa é um juízo de censura dirigido ao agente por ter praticado um facto ilícito e típico.Segundo Eduardo Correia, por culpa entende-se, um juízo ético jurídico dirigido a um sujeito, pela prática de um facto (ilícito), porque aceita a liberdade e a capacidade de agir de outra maneira (poder de agir de outra maneira). Assim sendo, se o sujeito praticou um crime foi porque ele optou pela prática desse mesmo crime. Este autor aceita a liberdade pessoal como forma de superar as tendências negativas do próprio agente e as circunstancias exteriores que apelam ao crime.

Eduardo Correia diz também que não é possível o livre arbítrio, no sentido de que há determinadas tendências e indicações pessoais. Assim, antes de se dirigir um juízo de censura a alguém, é necessário averiguar o processo de motivação, ou seja, saber até que ponto a motivação do agente é ou não censurável.No entanto, a culpa não pode se referir, única e exclusivamente, ao facto, porque se assim fosse estaria sempre limitada à gravidade do facto e haveria uma culpa maior ou menor consoante o facto fosse grave ou não.Diz também que é necessário que a culpa abranja os delinquentes que têm uma certa tendência para o crime, porque pensando nos fins das penas (na vertente do delinquente) temos que aferir a culpa também segundo a maior ou menor perigosidade do agente.Assim sendo, acrescenta que além da culpa se referir ao facto tem também de se referir à personalidade do agente, em nome da dignidade da pessoa humana, dirigindo a esse agente um juízo censurável.

A grande questão é saber o que se vai censurar na personalidade do agente.Para Eduardo Correia o que se censura na personalidade é a omissão permanente da vida do delinquente de orientar a sua personalidade (formação) no sentido do dever-ser jurídico-penal, ou seja, o homem tem a capacidade de formar a sua personalidade de uma outra forma. O agente devia ter-se esforçado mais. Só se censura os esforços que ele deixou de tomar.

Para Mezger, o que se censura na personalidade é a culpa na condução da vida, não está em causa só a omissão mas também a própria acção. Enquanto essa condução produz na pessoa certos efeitos fazendo com que adquira ou não tendências criminosas.O direito pune o agente porque na sua personalidade existem hábitos de delinquência mas “apenas na medida” em que o agente conseguiria fazer alguma coisa para superar as suas tendências.Apenas, se censura a condução da vida do delinquente, se ele pudesse actuar de outra maneira, mas será que o delinquente durante a sua vida poderia ter orientado a sua vida num outro sentido?

Bokelmann fundamentava a personalidade censurada numa vontade directa dirigida à modelação da personalidade, isto é, há uma vontade do próprio delinquente em ser criminoso, há uma vontade directa do agente em se tornar num criminoso.O carácter de um homem, por ficção, resulta de uma escolha livre entre o ser honesto e o ser criminoso.

Em conclusão (Eduardo Correia) Seja qual for a solução pela qual optamos ao nível da resposta da censurabilidade dirigida à personalidade, o Direito Penal é sempre um Direito Penal do facto, no entanto, temos que admitir a referência da culpa também ao modo de ser do agente.Facto e personalidade formam uma unidade absolutamente indissociável.

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Figueiredo Dias critica as posições anteriores, dizendo que a culpa não se dirige ao facto em 1ª linha porque por isso tínhamos que aceitar a liberdade (poder de agir de outra forma) e não se consegue de facto demonstrar que o homem tenha a possibilidade de actuar de outra forma. Além do que, diminuía-se a pena naqueles que têm menor liberdade, porque não tinham o poder de agir de outra maneira, no entanto esses são os mais perigosos.Contudo, a concepção do Dr. Eduardo Correia é a melhor de todas porque em bom rigor não assenta no poder de agir de outra maneira mas no devia ter agido de outra maneira.

Este autor propõe:Como substrato material da culpa a decisão do homem sobre si mesmo, ou seja, a culpa deve dirigir se à personalidade dizendo que todo a culpa é materialmente o ter que responder pela personalidade que fundamenta um facto ilícito e típico.Acrescenta que o homem tem de se decidir a si e sobre si. Esta é a sua opção fundamental.Quando o homem opta por uma determinada conduta, devido à sua dada motivação, segundo um juízo de valor ele está a autorealizar-se. O indivíduo decide-se a si próprio, cria o seu próprio ser e afirma a sua essência, e é esta liberdade de formar a personalidade que é relevante para o Direito Penal e que é o fundamento material da culpa.Assim sendo, o substrato material de culpa dirige-se apenas à personalidade do agente, pois foi esta que levou à decisão da prática do acto criminoso. Censura-se a personalidade do homem, pois este, formou incorrectamente a sua personalidade.

Inovação – Figueiredo Dias passa a ideia de liberdade para a culpa na formação da personalidade.

O Dr. Faria Costa, diz que a culpa se fundamenta num poder de agir de outra maneira, é a ideia de liberdade, logo, se o agente não agir de outra forma e para tal cometer o crime, ele irá ser responsabilizado por isso, mas não aceita que o substrato material seja o facto, dizendo que, o fundamento da culpa, assenta na dignidade humana com assento constitucional.Ora, de acordo com a compreensão onto antropológica do Direito Penal (para este autor), a sociedade é uma teia de relações humanas, logo, quando há um crime, há um corte dessas relações. Assim sendo, o fundamento da culpa é o cuidado que o “eu” tem que ter para com o outro, porque é por força dessa relação que o meu cuidado ganha relevância.

Condições para que haja culpaÉ necessário que a pessoa que praticou o crime seja o imputável;É necessário que o agente tenha agido com dolo ou negligência.

ImputabilidadeA imputabilidade é um conjunto de características pessoais do agente, quer qualidades cognitivas (do conhecimento – tem que conhecer), quer qualidades volitivas (da vontade – tem que querer) que têm que existir obrigatoriamente para que se lhe possa imputar um juízo de censura.Se o agente não tiver estas qualidades, logo, é inimputável e aplica-se não uma pena, mas sim, uma medida de segurança com o fim de proteger a sociedade.Quanto ao juízo de censura, diz-se que é um juízo duplamente concreto, porque temos que aferir a imputabilidade referida ao facto e temos também que referir, tendo em conta o sujeito concreto.

Se não houver capacidade de culpabilidade, não se pode atribuir ao agente uma atitude jurídica merecedora de desaprovação, logo, se não há culpa, não podemos aplicar a pena.

A inimputabilidade pode ser aferida em razão da idade ou em razão da anomalia psíquica, porque impede o sujeito de se auto-determinar.

1) IdadeQuando é por força da idade, estamos perante a aplicação do Artº 19º, defendendo-se a ideia de que só após determinada idade é que existe o mínimo de capacidade de auto-determinação e que o ordenamento jurídico exige para que possa responder penalmente.

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É necessário atingir-se um processo de amadurecimento que se reflecte na idade, ou pelo menos deveria permitir a conclusão de que o agente atingiu um nível de desenvolvimento intelectual, um amadurecimento moral, uma força de vontade que justifica toda a sua posição face ao direito.A incapacidade de culpa devido à menoridade (16 anos) é independente do grau de desenvolvimento do agente em concreto.Entre os 16 e os 21 anos existem níveis de capacidade de culpabilidade, isto é, entre estes dois limites é que podemos medir o desenvolvimento da pessoa, para captar a ilicitude do facto e também para actuar de acordo com esse compreensão.Até aos 16 anos existe inimputabilidade e portanto não se pode aplicar uma pena porque não há culpa.Termos que pensar na sua perigosidade social, se esta existir aplicar-se-á uma medida de segurança, que consiste em afasta-lo da sociedade para se evitar essa mesma perigosidade (internamento em casas especificas, podendo ser renováveis enquanto se provar a perigosidade).

2) Anomalia psíquica A inimputabilidade pode também decorrer de anomalia psíquica nos termos do Artº 20º.Assim, para que um agente possa se considerado inimputável tem que se verificar determinados pressupostos, desde logo, a falta de capacidade de entendimento (falta de conhecimento), daí que se exige que haja já um nível intelectual. Contudo, não é suficiente a capacidade de avaliação da ilicitude é necessário também que o agente consiga contornar a sua vontade de acordo com a avaliação prévia que faz dos factos.Por outras palavras, para que uma pessoa seja considerada inimputável, não basta ter uma anomalia psíquica, pois, só por si não é suficiente, pois pode ter ainda capacidade de conhecer o crime e actuar correctamente. Para tal tem que haver uma deficiência no conhecimento e na vontade – Artº 20º, 1.Assim sendo, o Artº 20º, 1, consagra um critério biopsicológico, porque é necessária anomalia psíquica e que esta anomalia psicologicamente o torne inapto, ou seja, não tenha capacidade para compreender a ilicitude e para actuar conforme essa compreensão.Existem factores biológicos que são decisivos para no caso da falta de conhecimento ou a falta de vontade.Ex. Esquizofrenia; perturbações psicológicas graves, etc.

O Artº 20º, 2, consagra a imputabilidade diminuída – são os casos das pessoas que têm tendências criminosos. Tem a ver com pessoas que têm a liberdade condicionada, pois, são mais sujeitas aos factores da sociedade.

No Artº 20º, 4 está consagrada a actio(nes) libera(e) in causa – acções livre na causa, isto é, não há liberdade no momento do crime, mas há liberdade no momento em que o agente se coloca na situação.Exemplo: a prática de um crime, quando o agente está em estado de embriaguez.Neste caso o agente é punido pelo crime praticado nesse estado.

Dolo ou negligênciaAmbos são os tipos (graus) de culpa do agente, porque um determinado facto, pode ser imputado subjectivamente a um agente a título de dolo ou negligência. Contudo, para que haja culpa é necessário o que ao gente seja imputável.

DoloÉ a uma forma de realização do crime, que se traduz no conhecimento e na vontade de realizar um dado tipo legal de crime. E como há uma vontade directa, revela um conteúdo material de culpa de grau muito superior ao da negligência.

Segundo Dr. Figueiredo Dias, numa culpa referida à personalidade, a culpa dolosa significa que a personalidade do agente é contrária ou é indiferente ao dever-ser jurídico-penal. Trata-se de uma personalidade desvaliosa do ponto de vista doloso, pois houve uma atitude de indiferença do sujeito face ao Direito Penal.

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Enquanto que, na negligência há uma expressão de uma atitude do agente, mas é descuidada ou leviana, mas que não é uma opção directa face ao dever-ser do Direito Penal.

1 – Elementos do dolo

a) Elemento intelectual - conhecimentoSignifica que o agente para actuar com dolo e para que esteja preenchido este elemento intelectual, é necessário que o agente possua o conhecimento de todos os elementos do crime, isto é, é necessário que conheça toda a factualidade envolvente do crime, que conheça todas as circunstâncias descritas no tipo legal de crime e que tenha a noção que esses factos são ilícitos.O conhecimento que se exige é no sentido de conseguir apreender o significado das coisas.

Ainda dentro do elemento intencional do dolo existem os elementos normativos.Estes são os elementos do crime que apelam a juízos de valor, isto é, exigem, por parte do juiz, um conhecimento aprofundado de outras áreas que não apenas a jurídica.Ora, segundo Eduardo Correia, o que se exige quanto aos elementos normativos é que a pessoa que está a agir em dolo, possua uma avaliação paralela na esfera do leigo (inexperiente). Quer isto dizer que não é necessário um conhecimento exacto dos elementos normativos, porque se se exigisse esse conhecimento exacto, apenas os juristas eram considerados criminosos, pois são estes os únicos que conhecem exactamente o que a lei diz.Beleza dos Santos, nesta matéria diz que, aquilo que se deve exigir é um conhecimento prático do elemento normativo, ou seja, o agente tem que possuir o conhecimento dos efeitos práticos que normalmente estão associados àquele elemento.

Ainda dentro do elemento intelectual do dolo existe também o processo causal.A questão é: será que o agente tem de conhecer o processo causal do crime?Trata-se de crime de realização vinculada em que o processo da prática do crime (acção) está tipificado na lei, e quando assim seja, o dolo tem que abranger também o processo causal.Exemplo – Burla - o Artº refere “o burlão por meio de erro ou engano astuciosamente provocou...”.Assim sendo, e porque o processo causal ou a forma pela qual o crime é cometido está descrito na lei, então o processo causal está incluído no dolo.

É também necessário que o dolo abranja os crimes de omissão – situações de garante – quando a pessoa sabe que sobre ela recai um dever de acção.

b) Elemento volitivo - vontadeAqui o agente dirige a sua vontade ao crime – ele quer o crime. Simplesmente, este querer tem um grau de intensidade diferente e consoante a intensidade dessa vontade é que vamos distinguir as diversas modalidades no dolo.

1) Dolo directo – Quando o objectivo a conduta do agente é praticar o crime. O agente quer o facto criminoso. Não lhe repugna, de modo algum, a produção do facto contrário ao direito, bem pelo contrário, ele sobrepõe os seus interesses ao direito, isto é, ele sobrepõe os seus interesses à lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos alheios.Exemplo:A quer receber o dinheiro do seguro da sua casa, tendo para tal deitado fogo à mesma.Assim, ele causa um dano com o objectivo de receber o dinheiro.

2) Dolo necessário – O agente não quer o crime de forma directa, mas tem noção de que o resultado criminoso é uma consequência necessária da sua acção e mesmo assim não renuncia à prática do crime. Também aqui o agente não tem qualquer tipo de repugnância pela realização consciente de factos penalmente ilícitos.Exemplo:

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O agente ao deitar fogo à casa sabe que dentro desta está a empregada e sabe que necessariamente a vai matar.Um outro exemplo é o terrorismo.

3) Dolo eventual – São as hipóteses em que o agente não quer o comportamento proibido, no entanto, prevê essa possibilidade e aceita-a. Ele não quer directamente mas conforma-se.Exemplo:Quando ele deita fogo à casa e prevê que esteja lá a empregada.

Dolo directo – Deita fogo à casa para receber o dinheiroDolo necessário – Sabe que a empregada está lá dentroDolo eventual – Há a possibilidade de a empregada estar dentro da cada

A dificuldade que se coloca aqui é a de distinguir o dolo eventual e a negligência consciente, porque em ambas existe o elemento intelectual (o agente representa o crime) mas o que as distingue é a intensidade do elemento volitivo, porque no dolo eventual o elemento volitivo é mais acentuado e mais forte do que na negligência consciente.No dolo o crime é provável, na negligência o crime é possível.

Outras formulas de distinção entre o dolo eventual e a negligência conscienteNota: matéria importante para oral

A Teoria da verosimilhança (probabilidade) distingue o dolo eventual da negligência consciente, justamente com base no grau de probabilidade ou possibilidade de realização do crime.Se o crime for provável, estamos face ao dolo eventual, se este apenas for possível, o agente agiu com negligência consciente.

Na Formula hipotética de Frank, o juiz vai ter que partir de uma ficção e colocar a hipótese de o agente ter previsto o crime, não como conduta meramente possível mas necessária se concluir que mesmo assim ele não alteraria a sua conduta é porque agiu com dolo eventual, pelo contrário, se chegar à conclusão de que evitaria o comportamento proibido, actuou com negligência consciente.

Critica:É impossível determinar com segurança, qual teria sido a altitude do agente, ainda mais tratando-se de uma ficção.

A teoria da dupla negativa (Eduardo Correia) diz que existirá dolo eventual quando o agente, no momento em que actuou, previu a possibilidade da prática do crime, mas não confiou em que este não se produziria, ou seja, aceitou-o. Haverá negligência consciente se o agente actuou, confiando que o resultado se não produziria.

A teoria do Cod. Penal chama-se teoria da conformação – Arts 14º, 3 e 15º al. a) – Assim há dolo eventual quando o agente, prevendo os factos conforma-se com a realização do crime. Há negligência consciente quando, igualmente prevendo os factos, não se conforma com a realização do crime.

c) Elemento emocional – Dr Figueiredo DiasTrata-se de um elemento autonomizado pelo Prof. Figueiredo Dias, porque para existir dolo é ainda necessário que o agente possua o conhecimento ou a consciência do carácter ilícito da sua conduta. Ele tem de conhecer o crime como um todo.Se não estiver convencido da proibição, o agente está em erro sobre a proibição, isto é, está em erro em relação à ilicitude.

O resto da doutrina inclui a consciência da ilicitude no elemento intelectual, porque o dolo tem que abranger a consciência da ilicitude.Se o agente não tem o conhecimento de algum dos elementos do tipo, está também em erro, mas não sobre a proibição, mas sim, sobre a factualidade (sobre os factos).

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Se o agente está em erro, não está em dolo, porque estar em dolo é ter conhecimento dos elementos. Ora se ele desconhece um elemento ou todos, do crime, está em erro (desconhecer ou errar), não há dolo.

NegligênciaA negligência é a realização involuntária de um crime devido a uma violação de um dever de cuidado, não obstante de existir possibilidade de previsão. No entanto, o conteúdo da censura e da culpa no direito negligente é menor que no facto doloso, porque o autor não contraria voluntariamente a ordem jurídica, ele apenas age com pouca atenção.

Assim se existir apenas a suspeita de dolo e não se conseguir fazer prova do dolo, pode-se condenar o agente por negligência. No entanto, há que ter em atenção o Artº 13º Cod. Penal – princípio da taxatividade ou Numerus Clausus da negligência, isto é, a negligência apenas é punida nos casos previstos na lei.Assim sendo, a negligência é um tipo especial, que apresenta uma estrutura própria, tanto ao nível do ilícito como da culpa.

A conduta negligente determina-se através de um duplo critério:1) Tenta-se fixar qual o comportamento exigido para evitar a lesão do bem jurídico;2) Se esse comportamento é possível de exigir àquele autor concreto, segundo as suas características

e capacidades individuais.

Em resumo: A negligência tem um dado tipo de ilícito que é a violação do dever de cuidado e o comportamento que era devido (parte objectiva da negligência).Quanto à parte subjectiva (tipo de culpa) trata-se de procurar saber se aquela pessoa individual era capaz de evitar a conduta negligente, atendendo, para tal, à inteligência; experiência de vida e posição social do agente.

Nos crimes de perigo, há negligência quando é previsível a possibilidade de prever o perigo.

Qual o conteúdo material da culpa nos crimes negligentes?Feuerbach fundamenta a negligência (a culpa) numa decisão da vontade, ou seja, a pessoa que agiu com negligência não cumpriu o dever de cuidado.Hegel, também procura assentar a negligência num factor de voluntariedade (vontade do resultado antijurídico).Outros autores dizem que a culpa negligente não tem um conteúdo material porque falta a vontade dirigida ao resultado.Modernamente a negligência é a censura pela atitude desvaliosa interna do autor perante o direito (a vontade), afirmando-se que todos devemos orientarmo-nos de forma a estar atentos, para podermos antecipar perigos e evita-los.

A negligência pode ser consciente ou inconsciente.Na negligência consciente existe o elemento intelectual, logo, há conhecimento de todos os elementos do crime e há também o elemento volitivo (vontade) simplesmente a vontade é uma vontade muito menos intensa do que no dolo eventual.Na negligência inconsciente trata-se de uma ficção de um juízo de culpabilidade porque não há o elemento intelectual, ou seja, a pessoa não conhece o crime. Contudo, censura-se o facto de não ter prestado o cuidado necessário à situação perigosa, e isto reflecte uma deficiente atitude interna – Ex. a indiferença ou uma errada valoração.

A negligência nos crimes por omissão – Quando um crime pode ser praticado por omissão, e poderá acontecer quando seja um crime de resultado, é também possível preenche-lo com negligência.A grande particularidade de um crime praticado por omissão negligente é que se verifica a violação de dois deveres – viola-se o dever de cuidado próprio da negligência e viola-se o dever de garante próprio dos crimes de omissão.

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Ex. Um empresário da construção civil tem o dever de adoptar determinada medida de segurança e, no entanto, não o faz. Ao não fazer está a violar um dever de cuidado e também um dever de garante que sobre ele recaia, dever esse que tinha como fonte, o controlo da fonte de perigo.

Crimes preterintencionais Um crime preterintencional – Artº 18º Cod. Penal – é um crime praticado com uma dada intenção e a vontade do agente ultrapassa essa intenção, mas o que está para além da intenção também é criminoso e ilícito.Ex. O agente pratica o crime X mas a sua intenção é o crime X + Y.

A diferença entre este tipo de crime e o crime agravado pelo resultado, é que a conduta querida é praticada e origina um resultado que vai para além da sua vontade, mas esse resultado é lícito para o Direito Penal.Ex. A viola B engravidando-a.

Pressupostos para estarmos perante um crime preterintencional:Há um crime doloso querido pelo agente – há portanto, dolo;Há um resultado que vai para além da sua vontade e este resultado tem que ser imputado ao agente a título de negligênciaEste resultado tem que ser objectivamente imputado ao agente, ou seja, tem que existir um nexo de causalidade para alcançar a imputação objectiva – Artº 10ºExemplos de crimes preterintencionais – Arts 138º, 3 e 145º Cod. Penal.

O princípio da culpaEste princípio, diz-nos que: A culpa é o fundamento da pena, isto é, sempre que há culpa há pena E que a culpa é o limite da pena.

Existem duas formas de perspectivar o princípio da culpa:A forma unilateralA forma bilateral

A maioria dos penalistas defende que a culpa é apenas o limite da pena – Trata-se da perspectiva unilateral – Dr. Figueiredo Dias. A culpa é essencial para o juízo de censura, sem culpa p agente não pode ser censurado. No mínimo a culpa é sempre limite da pena.Esta perspectiva defende que o fim da pena é a prevenção, que pode ser especial ou geral.

Já a perspectiva bilateral defende que a culpa é o limite e fundamento da pena, logo, quando há culpa tem de haver sempre pena. Esta perspectiva defende que o fim da pena é a retribuição.

Ora, havendo culpa, contudo, o Artº 74º diz que há a possibilidade de o agente ser dispensado de pena. Quer isto dizer que pode haver culpa e não haver pena.

Assim sendo, para a primeira perspectiva, havendo a possibilidade de o agente ser dispensado de pena, é porque a culpa é limite, mas não fundamento, daí decorre a ideia da prevenção.Contudo para a segunda perspectiva (bilateral – Dr. Faria Costa) diz que a declaração de culpa implica uma pena especial, uma vez que o agente no fundo não vai ser preso, mas vai ser multado e ter como consequência prática, o seu nome manchado no registo criminal, e assim a culpa passa a ser não só limite, mas também fundamento.

Artº 20º Imputabilidade diminuída (nº 3) Imputabilidade provocada pelo agente (nº 4)

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ImputabilidadeCulpa

Dolo ou negligênciaTêm de estar presentes os 3 elementos (intelectual, volitivo, emocional)

Causas de exclusão da culpaEstado de necessidade desculpanteCláusula geral de não exigibilidadeObediência indevida desculpante – Artº 37º

1) Estado de necessidade desculpanteForma de encarar o estado de necessidade em que existe um perigo para um bem jurídico e esse perigo não pode ser afastado a não ser pela prática de uma conduta ilícita e típica para o Direito Penal.Afasta-se a culpa quando não se respeita o princípio da ponderação de interesses; quando há ponderação de interesses, o estado de necessidade afasta a ilicitude.

Artº 34º - Estado de necessidade justificante ou direito de necessidade

Perigo forte Actual Não removível de outro modo (adequação) Razoabilidade para o lesado

Artº 35º - Estado de necessidade desculpante

O Artº 35º, só se aplica quando estão em jogo, a vida; integridade física; honra e liberdade

2) Cláusula geral de não exigibilidadeÉ uma cláusula de exclusão da culpa, que não está consagrada no Cod. Penal, mas existem alguns Arts do código onde o legislador recorreu à ideia implícita desta cláusula, para em determinadas situações afastar a culpa. Esses Arts são: 17º, 1; 30º, 2; 33º, 2; 35º, 1 e 37ºAfasta-se a culpa em determinadas situações em que se considera que ao agente não era possível outro tipo de comportamentos dadas as circunstancias do caso concreto.

Como se avalia se era de facto ou não outro comportamento?A questão que se coloca é a de saber se se avalia em termos do homem médio ou pelo homem em concreto.A posição do curso é a de que se deve aferir através do homem concreto.

3) Obediência indevida desculpanteResulta do cumprimento de uma ordem de um superior hierárquico, sem que o subalterno se aperceba que essa ordem é ilegal. Ora, nos termos do Artº 37º o agente age sem culpa, o agente que cumpra uma ordem mas não sabe que ela é ilícita, mas se ele souber da ilicitude cessa o dever de obediência – Artº 36º, 2.

ErroQue figura de Direito Penal temos se o agente desconhece os elementos do tipo?Ora, não há elemento intelectual, quando o agente não conhece ou conhece erradamente os elementos do tipo, que podem ser de facto ou de direito.

Exemplo:Se alguém não acode o seu filho que está a afogar-se, porque não sabe que é o seu filho – não conhece o dever de acção – não há elemento intelectual.

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Assim sendo, há erro do agente – que pode ser sobre o objecto (bem jurídico) ou sobre o dever de acção – mas também pode haver erro sobre a factualidade.

Quando alguém está em erro sobre a factualidade, nunca há dolo, uma vez que não há o elemento intelectual, pode haver negligência, mas para esta existir o crime praticado tem que estar previsto na lei, na forma negligente. Se estiver previsto o agente vai ser punido por negligência.

O desconhecimento dos factos pode não ser relativamente a factos criminosos, mas a factos de justificação. Isto acontece quando alguém pensa que está a agir em causa de justificação, mas não está porque não estão preenchidos os requisitos desta.

Exemplo:Alguém pensa que vai ser agredido (legitima defesa), pensa que estão preenchidos todos os requisitos, mas não estão. Ora, pensando em actuar em legitima defesa pratica um crime. Se o crime estiver previsto na lei, na forma negligente, o agente é punido por negligência, se não estiver o agente não é punido.

Tipos de erro (5)Erro sobre as circunstâncias do facto – Artº 16º Quando o elemento intelectual não está preenchido. Porque o agente erra sobre os elementos do crime, assim, exclui – se o dolo, porque não se chega a preencher o elemento intelectual. Assim, quando o agente representa erradamente ou ignora o elemento de um crime, como não há representação, não há elemento intelectual do dolo, aqui, neste erro, afasta-se o dolo, podendo punir-se o agente por negligencia, se for caso disso – Arts 13º e 15º.Erro sobre a proibição ou ilicitude – Artº 17º Quando o elemento emocional não está preenchido.Neste caso não existe a consciência de que o facto é ilícito. Para que exista dolo, é ainda necessário que o agente possua um conhecimento ou uma consciência do carácter da conduta, isto é, é necessário que o agente tenha consciência da ilicitude. Se não tiver esse conhecimento, ou seja, se não tiver consciência do ilícito da conduta praticada, o agente está em erro sobre a ilicitude.Ex: Uma senhora holandesa, que vem a Portugal, e descobre que está grávida e faz um aborto.

Como se vai punir o agente?Não há dolo porque não há elemento emocional (para quem individualiza este elemento), ou para que não o individualiza, não há elemento intelectual.Sobre esta matéria existem várias teorias, assim:Teoria do dolo – Se não há consciência da ilicitude, afasta-se o dolo, há erro.Teoria de Mezger – Amizade ou inimizade para com o Direito Penal.Teoria do dolo mitigado (Eduardo Correia), esta teoria é a continuação da anterior. Assim, se o agente apresenta um comportamento que demonstra “amizade” para com o Direito Penal (dever-ser) – o erro não é censurável – afasta-se o dolo e o agente não é punido, se o erro for censurável (se a falta de conhecimento lhe for imputável), trata-se de uma atitude de inimizade e pune-se o agente com a moldura penal correspondente ao crime doloso.Teoria da culpa – esta teoria apoia-se na teoria finalista. Segundo estes uma acção criminosa é uma acção dolosa (porque o dolo está na própria acção). Ora, se tivermos um erro na ilicitude, mas se o agente praticou a conduta, então esta acção é dolosa. Se o erro não é censurável, não há culpa, isto é, não há pena, com base na cláusula de não exigibilidade, mas há dolo.

O Prof. Figueiredo Dias, é adepto da teoria da culpa, mas não é adepto do finalismo. Ele diz que desde o momento em que falta a consciência da ilicitude, esta falta do agente é apenas compatível com uma contrariedade da personalidade dessa pessoa relativamente ao Direito Penal. E também que esta falta de consciência é sempre uma acção dolosa, não porque o dolo está na acção, mas porque foi dolosamente formada. Então, existe sempre dolo (personalidade mal formada) porque falta o elemento emocional.Também para este autor quando o erro não é censurável, não há culpa.

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Assim sendo, quando o agente actua sem consciência do ilícito, de acordo com esta teoria, há sempre dolo ou porque este está na acção (finalistas) ou porque o agente formou a sua personalidade de uma forma contrária ao direito e por isso agiu com dolo (Prof. Figueiredo Dias), no entanto, se a falta de consciência do ilícito é não censurável afasta-se a culpa. O que significa que esta teoria utiliza a cláusula geral de não exigibilidade para excluir a culpa, porque se entende que naquelas circunstâncias não era exigível ao homem outro comportamento.

Erro sobre as proibições – Artº 16º, 1Tratam-se de proibições do Direito Penal secundário, logo, são menos conhecidas pelas pessoas, e em consequência não pode haver culpa.Com efeito o Direito Penal secundário é um direito avulso para determinadas matérias e que contêm uma especificidade que é a menor dignidade do bem jurídico, embora com dignidade constitucional. No entanto, enquanto que no Direito Penal clássico, os bens jurídicos estão associados aos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, no Direito Penal secundário estão associados à sociedade. Muitas pessoas nem sequer conhecem este direito.Para que possa haver consciência do ilícito é necessário neste âmbito que se conheça a proibição e só depois é que se pode censurar o facto de o agente não se aperceber da ilicitude da conduta violadora dessa proibição.Com efeito, neste tipo de erro é necessário que o agente conheça o Direito Penal secundário, para que tenha consciência da ilicitude. Contudo, se o agente tem acesso aos factos = conhecimento, este está a agir levianamente – não é punido por dolo mas sim por negligência, nos termos do nº 3 do Artº 16º, se estiver devidamente consagrado na lei.

Erro sobre a pessoa ou sobre o objecto – error in persona vel objectoEste erro corresponde a uma interpretação errada que o agente faz da identidade da vítima, ou seja, da pessoa ou do objecto, mas conhece os factos, daí não é um erro sobre a factualidade, não excluindo o dolo.Exemplo:A quer matar B, mas mata CNeste tipo de erro temos que distinguir, se existe ou não identidade do objecto.Se os objectos forem tipicamente idênticos, o erro é irrelevante, porque vai-se punir o agente por um crime doloso projectado, que será o equivalente ao consumado. No entanto, suponhamos que para objectos idênticos (se C é pai do A) apesar da irrelevância do erro há uma solução no âmbito da unidade criminosa e não pelo concurso de crimes

A B (Tio)Mata C (Pai) Crime doloso projectado (ao nível da consumação)Assim, o Artº 132º, 2 indicia que pode funcionar o Artº 131º

Este erro é relevante quando os objectos forem diferentes, isto é, quando não exista identidade do objecto (bens jurídicos em causa, diferentes)A quer matar o cão do vizinho (crime contra o património)

Mata o dono (crime contra a vida)A tentou dolosamente contra o património (crime de dano), contudo, existe uma consumação negligente de homicídio. Assim sendo, pune-se o agente pelo sistema de concurso, punindo-se por crime doloso tentado e por negligência consumada.

Erro na execução – Aberratio ictosNão se trata se um erro no processo causal, pois este é irrelevante se o crime for de realização livre.Este tipo de erro acontece quando se alcança um objecto diferente daquele que se pretendia, por um desvio na execução, que pode ser causado por interferência de terceiros, pela natureza ou por falta de pontaria.Neste caso o agente também conhece os factos, mas atinge um objecto diferente, não se afasta para tal o dolo, porque ele conhecia a factualidade e o agente é punido nos mesmos termos que no erro sobre a pessoa ou objecto. Assim:

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Havendo identidade do objecto, por exemplo, se A quer matar B mas C coloca-se na frente – neste caso, tanto há defensores pela unidade de crime como pela pluralidade (concurso) de crime, mas a maioria é a favor da unidade.Não havendo identidade de objecto, pune-se o agente pelo concurso de crimes.

2 – A tentativa – Arts 21º a 25º Cod. Penal

É uma forma especial de aparecimento da infracção penal, porque entre o pensamento criminoso e o preenchimento total dos factos (a consumação) existe um conjunto de diversos estádios do crime, aos quais se chama inter criminis (o caminho do crime) ou seja, desde a intenção criminosa (que não é punível) até à consumação, há todo um caminho.

Actos de execução – há tentativa e em princípio há punibilidadeNem toda a tentativa é punível e há actos preparatórios puníveis mas a regra é punir a partir da tentativa, isto é, dos actos de execução.

Quanto aos actos preparatórios – tanto doutrinalmente como o nosso legislador no Artº 21º, consideram que os actos preparatórios não se punem salvo disposição em contrário.

Justificação formal para o Artº 21ºNormalmente um acto preparatório não está tipificado na lei como crime, no entanto, do ponto de vista material, podem ser punidos quando em si próprios, eles representam um perigo para um bem jurídico. Assim, pune-se um acto preparatório quando:O acto preparatório é autonomamente considerado crimeNão são punidos autonomamente em si mesmos – Artº 271ºA preparação destes crimes revela um forte desvalor de tal maneira, porque a preparação vai levar, à consumação. A preparação é tão desvaliosa que se faz sentir a necessidade de intervenção do Direito Penal.Neste caso o agente é punido porque se preencheu o tipo legal que prevê o crime dos actos preparatórios – ex. Arts 271º e 274º

a) A tentativa – Artº 22º Cod. PenalCorresponde à realização dolosa de actos de execução completa ou incompleta de um crime a que não se segue a sua consumação, por motivo estranho ao agente.É a realização parcial de um tipo de ilícito. Este ilícito em si já é punível porque o agente pratica actos de execução de um crime que todavia, não chega à consumação, no entanto, ele preenche essa ilicitude e preenche-a intencionalmente.

1) Elementos da tentativaa) Fase subjectiva - A intenção do agente ou vontade de realização do crimeb) Prática de actos de execução, actos que ele pratica e que directamente provocam o crimec) A não consumação do crime, não pode haver resultado

O que é a ilicitude na tentativa?O Dr. Eduardo Correia (perspectiva objectiva) considera que o ilícito na tentativa tem apenas um momento objectivo, que é o perigo que aquela acção vai criar para bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, e o dolo (a vontade criminosa) é uma condição exterior de punibilidade.Abstractamente, é possível punir a tentativa por negligência.

O Prof. Figueiredo Dias diz que a ilicitude da tentativa tem 2 momentos: o momento objectivo (que é igual à teoria do Dr. Eduardo Correia, ou seja, o perigo criado para bens jurídicos) e o momento

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subjectivo, que é a resolução do agente. No entanto, insiste que essa resolução não se confunde com o dolo, tratando-se de um elemento subjectivo do ilícito.

2 – Actos de execuçãoExistem várias teorias para definir os actos de execução.De acordo com a primeira teoria – uma teoria formal e objectiva – são actos de execução as condutas que integram elementos típicos de um crime, o que quer dizer que se o agente pratica parte dos elementos de um tipo legal está a praticar actos de execução.Para sabermos se estamos ou não face a um acto de execução o que é decisivo é a interpretação literal do tipo legal em causa.

Uma 2 teoria – uma teoria material e objectiva – e que tenta ser um pouco mais precisa nas características de um acto de execução. Assim, segundo esta, inicia-se esse acto de execução quando essa conduta faz parte da acção típica e quando acarreta um perigo imediato para o bem jurídico protegido.É preciso lançar mão da ideia de adequação para se conferir tipicidade a esses mesmos actos. Assim, de acordo com esta teoria (a chamada teoria da adequação) actos de execução verificam-se em 2 circunstâncias.Quando o acto é em si idóneo a causar o resultado proibido;Quando de acordo com um juízo de normalidade é de esperar que àquela conduta se siga o resultado proibido.

Existem ainda as chamadas teorias subjectivas em que o acto de execução depende da intenção do agente, que se reflecte no próprio acto.Segundo esta teoria, temos que atender ao ponto de vista do agente e ao seu plano de execução.

b) Punibilidade da tentativa – Artº 23º Cod. PenalA tentativa, em regra, só é punível quando a consumação for punível com uma pena superior a 3 anos, contudo o legislador faz uma ressalva, isto é, a tentativa pode ser punível noutros casos, ou seja, nos casos em que a punibilidade da tentativa esteja prevista na lei – Ex. Artº 203º furto (trata-se de uma excepção ao Artº 23º, 1).

c) Tentativa Impossível – Artº 23º, 3 Cod. PenalA tentativa impossível dá-se quando no início da execução do crime, este está absolutamente inviabilizado de ser realizado.

Pode ser impossível por duas ordens de razão:Quando o objecto do crime não existe – Ex. Matar um cadáverQuando o meio utilizado pelo agente não é idóneo a causar o resultado – Ex. Tentar matar alguém com açúcar.

A questão que se coloca é a de saber se a tentativa impossível é punível ou não.Pune-se se não for manifesta a inexistência do objecto, ou então se não for manifesta a idoneidade do meio.Ao contrário, não se pune quando for manifesta a inexistência do objecto e a idoneidade do meio.Em conclusão:A tentativa impossível tanto pode ser punível ou não – Artº 23º, 3 – Teoria normativa da adequação.

d) Desistência da tentativa – Artº 24º Cod. PenalA regra é a de que não se pune a desistência voluntária de uma tentativa, no entanto, tem que haver sinais de um arrependimento activo do agente.Trata-se da desistência da tentativa e exige por parte do agente, para que ele possa beneficiar da não punibilidade, um arrependimento activo, no sentido de existirem actos que demonstrem que aquele agente, independentemente, do motivo, desistiu de consumar o crime. Esta desistência tem que ser voluntária, não pode existir qualquer ideia de pressãoNo entanto a desistência voluntária pode ser de 2 formas:

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Quando a tentativa foi uma tentativa inacabada – isto é, quando o agente ainda não levou a acabo todos os actos de execução. Para que haja uma desistência relevante basta que se omitam os restantes actos executivos, e que conduz à não punibilidade do agente.Quando a tentativa é acabada, o agente já praticou todos os actos de execução que conduzem à consumação do crime, o que se exige para que a desistência seja relevante e o agente não seja punido é que não obstante todos os actos de execução praticados exige-se uma intervenção activa para evitar a consumação.Qual a razão da não punibilidade de alguém que desiste da tentativa?a justificação da não punibilidade da desistência voluntária pode ser por três razões:Deve-se ao facto de o arrependimento destruir a vontade do crime – há uma reparação da perturbação pública e da ordem jurídica.Uma outra justificação é de razão política criminal – Teoria premial – em que a não punibilidade funciona como um prémio que vai servir de incentivo para que o agente num último momento não lese bens jurídicos.Dentro desta ideia de politica criminal o Dr, Faria Costa utiliza muito a expressão da teoria da ponte dourada em que a não punibilidade é uma ponte que se estende ao agente para que ele atravesse novamente para o lado do dever ser jurídico-penal, incentivando a licitude, controlando a criminalidade.

O Artº 24º, 1 Cod. Penal prevê 3 hipóteses:A tentativa inacabada; A tentativa acabada;Consumação do crime + arrependimento

No caso referido no Artº 24º, 2 o agente tem que se esforçar seriamente para evitar, tanto a consumação como a verificação do resultado.

Nos termos do Artº 25º se forem várias as pessoas a praticar o crime, se só uma delas desistir, apenas essa beneficia da desistência.

3 – A Comparticipação

É uma forma especial de crime, porque no ilícito típico estão a colaborar várias pessoas quando o normal é o sujeito activo ser uma pessoa. Assim temos um crime e várias pessoas a pratica-lo (os comparticipantes).

É evidente que dentro dos comparticipantes Há diferentes prestações dos agentes, daí surgir a pergunta: quem é que praticou o crime?Ora, dentro dos participantes temos de distinguir quem praticou o crime e quem ajudou à prática desse crime. Assim, teremos que distinguir o autor do mero participante. E essa distinção é `para efeitos de aplicação da pena.

Sobre esta questão existem várias teorias:Teoria formal objectiva – É autor, a pessoa que leva a cabo total ou parcial, a conduta que está descrita no tipo legal.Teoria subjectiva – Em que o critério para se auferir da autoria tem que se procurar no lado subjectivo do crime, ou seja, na intensidade da vontade. Assim, autor é aquele que actua com animus de autor (é aquele que quer o crime). O participante tem uma vontade dependente da vontade do autor, a sua vontade é uma vontade subordinada. Para este a prática do crime não é importante. Neste caso ele actua com animus socci.Esta teoria subjectiva por si só é insuficiente, uma vez que o Direito Penal é objectivo (do facto), não é só pela vontade que podemos avaliar o desvalor de todo o crime.Teoria material objectiva – Esta teoria liga ao conteúdo da coisa e não à forma.Estas teorias procuram a diferença entre autor e participante no lado objectivo do crime.Dentro desta teoria surgem outras teorias:

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Uma teoria material objectiva que defende que o autor é aquele que deu causa ao crime. Aferindo-se o conceito de causa de acordo com a teoria da causalidade adequada (causa idónea). Esta teoria é considerada como dando origem a um conceito extensivo de autoria, porque também o participante deu causa ao crime, porque a sua acção, ainda que menos relevante, também foi importante.A única coisa que permitia distinguir entre autor e participante é que o autor seria aquele sem o qual o facto não se produziria, porque ele deu causa ao crime, e participante, embora dando causa ao crime, o facto proibido produzia-se igualmente, só que num modo, num tempo e num lugar diferentes.Esta posição (conceito extensivo de autoria) foi adoptada pelo Prof. Eduardo Correia, no entanto não é a teoria adoptada modernamente. Esta teoria vai dar origem ao conceito restritivo da autoria, e é denominada por teoria do domínio do facto. Segundo esta teoria, para que alguém seja qualificado como autor não se pode prescindir do momento objectivo e de um momento subjectivo. O facto criminoso tem que ser referido na sua totalidade.Esta teoria foi iniciada por Welzel, ao reconhecer que o autor tem uma vontade superior à dos outros participantes e para além desta vontade ele (autor) tem o domínio do acontecimento, de tal modo que a iniciativa, a execução e a consumação do crime dependem da sua decisão.Teoria dos bens escassos – Esta teoria é a defendida pelo Prof. Faria Costa e diz que a distinção entre autor e participante depende da prestação de cada um para o facto na sua globalidade. Autor é aquele que contribui com um bem escasso, enquanto que participante é aquele que participa com algo que não é escasso.

1 – Formas de comparticipação

a) Co-autoriaÉ uma das principais formas de comparticipação e verifica-se quando várias pessoas, por acordo e conjuntamente, executam um crime.Tem que existir sempre dois elementos para haver co-autoria - o acordo – que significa decisão conjunta, não necessita de ser expresso. O que o acordo tem que demonstrar é uma vontade de realização do tipo (crime) e esta vontade tem que ser condicional (ambos têm que estar convencidos da vontade dos restantes). O outro elemento é a execução conjunta do crime, ou seja, tem que exercer conjuntamente o domínio do facto. No entanto, o exercício conjunto não quer dizer que dividam os actos de execução entre si, o que tem que haver é uma colaboração para a prática do crime.Ex. o assaltante que fica a guardar a casa enquanto o outro entra. Neste caso o que fica a aguardar a porta não executa o crime.

Há um tipo de crime - que se chamam delitos de mão própria que são um tipo de crimes que exigem a execução com o próprio corpo do agente - em que não é possível a co-autoria, porque se tem que ser o próprio agente, o sujeito activo, não pode estar associado a outro.No entanto, aos delitos específicos ou próprios – que são aqueles que exigem uma qualidade especial do agente para que possa haver o preenchimento do tipo – a co-autoria já é possível, porque essa qualidade do sujeito activo comunica-se aos co-autoresExemplo: Peculato – Artº 375ºEsta qualidade especial comunica-se, porque faz parte da ilicitude e como tal espalha-se aos restantes co-autores – Artº 28 Cod. Penal, ao contrário da culpa que é individual – Artº 29º Cod. Penal.

Qualidade do sujeitoTodos os restantes que se apropriam da coisa que foi entregue ao A – a malha da ilicitude – transmite-se para os outros – Artº 28ºEm relação à culpa, e de acordo com o Artº 29º esta é individual

b) Autoria MediataTraduz as hipóteses em que o agente não executa o facto com as suas próprias mãos mas sim outra pessoa é que é o autor imediato, sem que o autor mediato perca o domínio do facto.

Situações em que podem existir autoria mediata

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Quando o agente imediato não tem o domínio da acção porque se encontra numa situação de incapacidade de acção ou de coação absoluta.Quando o agente imediato actua sem dolo e portanto sem o domínio do facto (quando o agente imediato está em erro sobre a factualidade típica) e se alguém se aproveita desse erro para praticar o crime.Quando falta ao agente imediato o chamado domínio da vontade, situação em que esse mesmo agente actua sem culpa (inimputável, erro sobre a ilicitude não censurável). É a ideia proposta por Roxime – quando o agente imediato actua sem conhecer pormenores da sua acção, porque a sua actividade insere-se num sistema de crime organizado – ele próprio sofre uma forte pressão por parte do aparelho criminoso em que está inserido – ex. Máfia.Imediato – ExecutaMediato - MandaO Prof. Eduardo Correia defende um conceito de autoria mediata em sentido lato e que abrange todas as hipótese em que alguém causa a realização de um crime fazendo com que outrem actue por si. O que é necessário é que o facto sem o autor mediato não teria lugar. Daí, que é igual autor mediato e autor moral e também o instigador.

c) InstigaçãoO instigador instiga dolosamente o executor à prática do facto.Instigar dolosamente é criar em outra pessoa a vontade de praticar um crime.Esta vontade tem que incluir no instigado todos os elementos do tipo.Os meios utilizados pelo instigador podem ser os mais diversos – desde dinheiro, uma ordem também através de uma influência psíquica de forma a que esta influência do instigador seja uma condição necessária da decisão do autor imediato.

Diz-se que o instigador tem um duplo dolo:- O do instigador (que quer o crime)- O do instigado (que pratica o crime com dolo)

Há uma grande polémica sobre o papel do instigador: Será autor ou participante?Modernamente considera-se como participante, no entanto, pune-se sempre como autor, porque não tem o domínio do facto e porque levou alguém a praticar um crime.

d) Agente provocadorÉ alguém que determina outra pessoa à prática de um crime em si, mas porque pretende que aquela pessoa sofra uma pena.É o caso dos inimigos.O Artº 26º refere-se às diversas situações que são puníveis como autor.

e) CumplicidadeA cumplicidade é uma participação no facto do autor.Quer dizer que, o fundamento da punidade do cúmplice é a necessidade da sua participação no ilícito do autor.Para existir facto d autor, este facto tem que ter já o mínimo de sentido de preencher actos de execução, isto é, preencher parte dos elementos constitutivos de um crime.Há um princípio fundamental na cumplicidade, que é a acessoriedade limitada do cúmplice, porque a prestação deste è acessória da do autor e tem que ser punido pelo mesmo crime, mas como participante.Ex. Se o autor quer praticar um homicídio simples, o cúmplice como é acessório deste é, em princípio, punido por homicídio simples.

O ilícito típico do facto do autor é fundamento e medida do facto do cúmplice.

Em síntese:

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Cúmplice é todo aquele que presta um contributo real ao facto do autor. Seja qual for a espécie de contributo.É evidente que o autor tem que estar a actuar com dolo para haver cumplicidade, daí que esta seja também duplamente dolosa.

Só se pune o cúmplice quando este actua com dolo; O autor tem e actuar também com dolo.

De acordo com a teoria do Dr. Faria Costa – se o agente contribui com um bem vulgar – Ex. Uma chave mestra – é cúmplice, enquanto que se o agente contribui com um bem escasso é autor, porque só ele, em princípio, a pode prestar – Ex. o código de um cofre.A cumplicidade está prevista no Artº 27º Cod. Penal.

Actuação paralelaJá não é uma forma de comparticipação, mas confunde-se com ela.A actuação paralela verifica-se quando vários agentes, isoladamente encontram-se a praticar diversos crimes.Praticando condutas que se dirigem ao mesmo fim ou então a fins idênticos.Neste caso cada um é punido pela prática individual da sua conduta mesmo que se encontrem por mero acaso, ou que se ajudem mutuamente, no entanto, são punidos individualmente.

Comparticipação necessáriaA comparticipação é necessária quando um crime para ser praticado há a intervenção de vários autores – é o que acontece com os crimes de colisão ou encontro. Porque os agentes actuam uns contra os outros.Exemplo. Participação em rixa – Artº 151ºO dolo consiste no domínio de participar num facto colectivo perigoso.

4 – Concurso de crimes – Artº 30º Cod. Penal

Aqui não temos vários agentes a praticar um crime mas sim um agente a praticar vários crimes.Verifica-se quando o agente com o seu comportamento preenche mais do que um tipo de crime ou preenche várias vezes o mesmo tipo de crime.

O critério básico para aferir d unidade ou pluralidade de crimes é a unidade ou pluralidade de tipos legais que são preenchidos pelo comportamento do agente.O nº de crimes conta-se pelos tipos legais de crime que se preencha.Se a pluralidade de crimes depende da pluralidade de tipos legais preenchidos o mesmo é dizer que se conta o nº de bens jurídicos violados.

Concurso aparenteSucede quando, se considerarmos abstractamente os vários tipos legais preenchidos, temos um concurso de crimes, no entanto, em concurso vamos verificar que os crimes envolvidos têm entre si relações de hierarquia e a aplicação de uma das normas envolvidas vai afastar as outras normas.

Relações de hierarquia entre as normas de direito para se falar de concurso aparente

Regra geral:A --> Viola um bem jurídico --> Unidade criminosaViola 2 ou mais tipos legais --> Concurso de crimes

Concurso aparente:A --> subtrai a mala a uma pessoa de idadeTemos:

Furto – Artº 203º (património)

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Artº 143º (integridade física)Roubo Artº 210º

Relações que se podem estabelecer entre as normas de Direito Penal:

1) Relação de especialidade – Em que um tipo legal que se vai aplicar ao caso está a repetir todos os elementos que caracterizam um outro tipo legal que, abstractamente é aplicável, mas que a esses elementos acrescem novos elementos. Elementos suplementares e especializadores que caracterizam a conduta do agente.

Nestes casos a 2ª norma afasta a aplicação da 1ª, isto é, a norma especial afasta a aplicação da norma geral.Exemplo:Integridade física

Artº 144º norma especial – a ofensa à integridade física qualificada.Aqui o tipo objectivo de ilícito tem os elementos mas acrescenta outros de maior desvalor do ilícito (do mesmo ilícito).

2) Categoria consumpção – Neste tipo de relações de normas de direito penal o que acontece é que se vai aplicar à situação prática a norma que contém a conduta e sanção mais grave, mas essa já inclui uma outra norma ou normas que hipoteticamente se poderiam aplicar e que ficam excluídas. Normas essas que seriam mais leves.Exemplo: Furto qualificado por introdução em casa alheia – Artº 204º, 1 f) e Artº 191º introdução em lugar vedado ao público ou ainda Artº 190º violação de domicilio.

A -> entra na casa de X – Artº 190º e subtrai vários bens – Artº 204º, 1 f)

Ora, o Artº 204º, 1 f) é mais grave porque subtrai os bens e introduz-se na casa.Neste caso os ilícitos são diferentes – Consumpção pura. No caso de consumpção impura o crime mais grave vai acompanhar um crime menos grave, mas na verdade o que se faz é punir o agente pelo crime cuja conduta é mais grave mas a pena que vai ser aplicada corresponde à menos graveExemplo:Artº 265º e 262ºAqui o Artº 262º afasta o Artº 265º, porque o legislador considera que a própria produção da moeda falsa é aparentemente mais grave porque sem a contrafacção não existia a passagem.

3) Relação de subsidiariedade – Prevê a hipótese de certas normas apenas se aplicarem de forma auxiliar ou subsidiária, porque o facto não é punido por uma outra norma mais grave, ou seja, punem-se competências especiais que se apresentam como uma forma prévia de outra lesão.Exemplo:Um crime de perigo e um crime de dano só se pune o 1º se não se vier a produzir o dano.Arts 138º, 1 e 131º - ou também a tentativa relativamente à consumação

Facto posterior não punívelNão se trata de um concurso de normas.Quando os crimes são de aproveitamento de condutas criminosas anteriores. Estes crimes não devem ser punidos face as respectivos crimes de apropriação, este sim constitui o objecto da conduta criminosa do agente.Exemplo: Furto --> Crime de apropriaçãoO aproveitamento --> a utilidade que dá à coisa, salvo se o aproveitamento que se der à coisa vier a causar novo prejuízo no ofendido.

Consequências jurídicas do concurso aparente

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Aplica-se ao caso apenas uma das disposições violadas – aplica-se a mais grave

Concurso aparente em comparticipaçãoObviamente que ao excluir-se a aplicabilidade de uma norma a um comparticipante devido ao concurso aparente essa exclusão não se vai estender aos restantes.

Concurso efectivo, verdadeiro ou puroEste concurso divide-se em dois:

1) Concurso ideal – porque é através de uma mesma acção que se viola várias vezes a mesma norma jurídica ou diferentes normas jurídicas.É ideal porque temos uma só conduta que viola várias vezes uma só norma (concurso ideal homogéneo) – Ex. uma granada – viola várias vezes a norma de homicídio.Contudo a mesma conduta pode violar várias normas jurídicas (concurso ideal heterogéneo) - Ex. Violação de várias vidas e vários patrimónios

2) Concurso real – Diz-se que o agente pratica vários crimes através de condutas independentes.O que a lei portuguesa faz é uma comparação do concurso ideal ao concurso real, porque não é correcto tratar diferentemente dois ou mais agentes apenas porque um praticou dois homicídios com duas acções e outro praticou dois homicídios com uma acção. – Artº 30º, 1.No concurso ideal homogéneo para que se possa considerar que de facto o criminoso violou vários bens jurídicos com uma só acção, temos que fazer apelo a vários juízos de censura. Terá de ser formulada tantas vezes quantos os bens jurídicos violados. Assim se forem vários os juízos de censura também são vários os tipos legais aplicáveis.Os juízos de censura vão-se traduzir em resoluções criminais autónomas.

Resumindo:O nº de resoluções criminosas determina-se pelo nº de juízos de censura.

Efeitos jurídicos do concurso de crimes efectivo: O sistema do nosso ordenamento jurídico é o sistema do cúmulo jurídico.Na sentença o juiz deve indicar a pena a aplicar a cada crime, no entanto a pena do concurso é uma pena unitária.Assim, constrói-se uma moldura penal abstracta para o concurso em que o limite máximo é a soma das penas individuais e o limite mínimo é, de entre as penas a mais elevada – Artº 77º, mas nunca excedendo o limite máximo de 25 anos.

5 – Crime continuado – Artº 30º Cod. Penal

É uma excepção à pluralidade criminosa, embora o agente pratique vários crimes em concurso real, esta pluralidade terá de ser praticada de uma forma homogénea dadas determinadas circunstâncias específicas que vão determinar que esta pluralidade seja encarada como unidade.Tem de haver diminuição da culpa – o agente é tentado à execução dos crimes. A pessoa não quer praticar nenhum crime. Tem de haver renovação da vontade.Artº 79º --> aplicação da pena

Requisitos para existência do crime continuado:A conduta continuada tem que ser praticada contra o mesmo bem jurídico ou contra bens jurídicos idênticos. Se os bens jurídicos forem eminentemente pessoais só pode haver continuação de existir identidade da vítima.Do lado objectivo exige-se homogeneidade do comportamento total – as condutas tem de ter um comportamento idêntico – esta questão exige o mínimo de conexão temporal e espacial o que só releva se se tornar cada vez menos exigível ao agente comportar-se de modo diferente (ideia de não exigibilidade)

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Tem que existir renovação da vontade dentro da mesma linha psicológica – o dolo vai diminuindo porque cada vez mais a situação do agente é menos exigível.

6 – Fim das penasTeorias ético-retributivas Segundo as quais a reacção criminal é uma pura exigência de justiça em que o facto ilícito e culposo é pressuposto e medida da sanção criminal. Assim exige-se uma proporção entre o desvalor do crime e o desvalor da pena, isto é, a gravidade da pena tem que ser semelhante à gravidade do crime.A retribuição dirige-se á culpa d criminoso censurando-o pela sua acção o que pressupõe liberdade de decisão do homem.

Em síntese – a retribuição exige censura, culpa e liberdade (poder de decisão).Esta posição está ligada ao princípio bilateral da culpa.Teorias mistas Através da sanção reage-se contra o crime mas também se pensa no futuro porque a pena visa evitar futuras violações criminais.

Função de prevenção geral – em que a pena consiste numa ameaça ou na execução de uma ameaça e actua sobre toda a sociedade porque intimida a generalidade das pessoas avisando-as do castigo do crime, desviando-as deste

Função de prevenção especial – atenta no efeito da pena sobre o delinquente concreto afastando-o da sociedade ou adaptando-o à vida em sociedade. O que se consegue porque a pena vai exercer uma ameaça sobre ele.

Aspectos a salientar:No que toca à prevenção geral ela serve-se dos homens como instrumento dos seus fins.Mais importante é que na base da prevenção geral não seria necessário culpa, bastava uma responsabilidade objectiva que já justificava a aplicação de uma pena.

Quanto à prevenção especial, a base da punição são as tendências da personalidade do delinquente e a pena tem como única função defender a sociedade dos elementos perigosos ou incorrigível e ainda tratar aqueles que são corrigíveis.

Neste âmbito não há liberdade nem pensamento ético da culpa, pune-se porque o agente é perigoso e fala-se de culpa quando esta se identifica com a perigosidade.

7 – Crimes por omissão

A relevância da omissão em Direito Penal. A acção é equiparada à omissão, ou seja, a omissão é tão importante como a acção, desde que essa omissão seja negar um determinado valor considerado fundamental para a sociedade.Os crimes por omissão consistem na possibilidade do agente (numa omissão) estar obrigado a intervir e não intervém, logo, se houver um crime e este nada fizer está a cometer um crime por omissão.

Estas situações são quando o resultado tanto pode ser atingido por uma acção como por uma omissão, há um resultado, isto é, a acção é o comportamento humano que se traduz na negação de valores (a omissão de intervir quando necessário), logo abrange o crime por acção e por omissão. Esta problemática coloca-se só para os crimes de resultado, porque é tão relevante a acção como a omissão para o produzir.

As omissões podem ser puras ou próprias, impuras ou impróprias.

As omissões puras ou próprias. São aquelas em que a própria omissão está descrita expressamente na lei, o legislador descreve esse comportamento como uma omissão, isto é, o dever de acção resulta

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directamente da lei porque há determinados tipos de crime que só se podem praticar por omissão – ao agir já não pratica o crime.Ex. Artº 200º omissão de auxilio e Artº 284º Cod. Penal.Quando estamos perante omissões nos crimes de resultado chamam-se omissões impuras ou impróprias – Que são omissões relevantes para o Direito Penal, porque “o não fazer” dá origem ao resultado (e este é proibido) daí que, o dever de agir não resulta de uma forma expressa na lei, porque não há no código nenhuma regra que diga “que temos que unir à norma o crime praticado com a norma do Artº 10º, 1” – a obrigação de agir para evitar resultados.Ex. Arts 131º + 10º, 1 – Quem matar uma pessoa ou não evitar a sua morte é punido com pena de prisão (é uma omissão impura).As omissões impuras só o são quando sobre o agente recair o dever de acção – deveres de garante (dever de garantia de evitar o resultado) – Artº 10º, 2, está em causa o princípio da equiparação da acção à omissão.

Quais as fontes do dever de garante, isto é, quais as situações em que somos obrigados a agir?Segundo a doutrina tradicional (desactualizada) são 3 as fontes dos deveres de garante:A lei – Há determinadas situações em que somos obrigados a agir por determinação da lei – é o caso do poder paternal – o dever do pai em proteger os filhos – se não os proteger negligenciam o bem jurídico da criança – praticam um crime.O Contrato – Também é fonte do dever de garante. Ex. Contrato com uma babysitter – cria a obrigação desta tomar conta da criança, se omitir os cuidados necessários pratica um crime.As situações de ingerência - Situações de perigo criadas pelo agente. Criando-se um perigo tem-se o dever de acautelar que essa situação não vai causar danos em bens jurídicos alheios. Isto é, o caso em que, alguém se ingere na esfera jurídica alheia, resultando o perigo da própria conduta do agente, ele está, em dever de garante, para que não haja violação do bem jurídico. Ex. Alguém que faz um buraco no passeio de casa tem que o sinalizar para que ninguém caia nele.

Modernamente alterou-se o fundamento dos deveres de garante, dizendo-se que o homem tem obrigação de agir perante bens jurídicos protegidos pela sociedade.Esta ideia de solidariedade em Portugal foi avançada pelo Dr. Figueiredo Dias. Assim, com base na solidariedade social o Dr. Figueiredo Dias destaca que:A lei não deve ser uma fonte de dever de garante mas sim uma situação jurídica que está protegida na lei. Quanto a esta matéria não houve grande alteração.Em relação ao contrato, o dever de garante não é o contrato mas sim a situação fáctica de confiança que está na base do contrato, isto é, quando celebramos um contrato existem determinados princípios, nomeadamente, a boa-fé que estão presentes. Há relações de confiança, entre as pessoas. As relações fácticas de confiança são as relações que se estabelecem entre as pessoas, independentemente de existir um vínculo contratual entre elas.Quanto às situações de ingerência, não há qualquer alteração.

Novos deveres de garante introduzidos pelo Dr. Figueiredo DiasSituações de comunidade de vida – São aquelas situações em que, duas ou mais pessoas dividem uma economia. Nas relações de facto, em que as pessoas que não estão casadas, mas vivem juntas, num apartamento, os estudantes que se encontram a viver nas repúblicas. Há situações que merecem o tratamento igual e que não estão na teoria clássica. São situações que não estão recobertas pela lei (ainda no caso da lei, em que a teoria clássica abordava), mas onde existem deveres de garante, ou seja, há laços de proximidade de vida entre as pessoas que não estão descritos na lei, mas que no plano material, há um dever de ser para com o outro, porque há uma solidariedade social, há um dever de acção (dever de garante). Assim surge uma nova teoria.

Situações de monopólio – Também com base na ideia de solidariedade social estas situações referem-se a hipóteses em que só o agente se encontra numa situação e que tem capacidade individual de acção, porque só ele é que está presente. O agente em nada contribuiu para a situação de perigo mas é a única pessoa a poder intervir, aqui nasce também um dever de garante, pois não há uma relação entre o facto e o agente concreto. Ex. No caso de eu ir passear para um jardim e nesse mesmo jardim existir um

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grande lago, a dada altura vejo uma criança que se debruça na vedação e cai dentro do lago, ficando numa situação de desespero porque não sabe nadar. Ora, estamos numa situação em que o causador daquela acção não sou eu, não há responsabilidade minha pelo incidente e, nem sequer um contrato eu tinha para vigiar aquela criança, nem mesmo para a salvar. Mas o que aqui interessa é a minha intenção, pois sou a única pessoa presente naquele local, sou a única pessoa com monopólio da situação e que terei de salvar a criança. Existem, contudo, situações em que, por exemplo, uma acção de salvamento numa praia em que uma pessoa vê um inimigo e nada faz, então há aqui uma conduta omissiva do homem, pois ele até tinha o monopólio da situação e nada faz, permanecendo numa passividade total.Estas situações são polémicas na doutrina e na jurisprudência. Normalmente esta situação é tratada como crime de omissão pura e não como defende o Dr. Figueiredo Dias.Situação de domínio ou de senhorio – Estas situações são aquelas em que o agente tem o controlo da fonte de perigo e deve ter o cuidado de controlar esse perigo para não lesar esses bens jurídicos. Dentro dos limites da lei, as pessoas estão obrigadas a tomar precauções para não lesarem bens jurídicos essenciais, dá-se a liberdade para fazerem actividades perigosas, mas em que há um dever de garante. Ex. Um gerente de uma fábrica que tem a seu cargo uma secção perigosa.

Estas são as fontes que actualmente, e segundo o Dr. Figueiredo Dias se salientam, no entanto, para que haja um dever de garante é necessário capacidade individual de acção, o que quer dizer que quando há uma omissão é necessário avaliar a pessoa em concreto e não em termos de homem médio.

Posição do Dr. Faria CostaDiz que as omissões importantes têm como fonte do dever de garante, as Obrigações naturais. Na sua óptica não pode ser a solidariedade social, dado que o individualismo do homem no fundamento das fontes do dever de garante.Propõe a sua substituição pelas obrigações naturais que são obrigações morais que o sujeito cumpre se entender que deve cumprir. Mas, contudo, só há obrigação natural para agir, se estivermos perante as mesmas fontes que o Dr. Figueiredo Dias considera. Apenas troca o fundamento.

PUNIBILIDADE 146.    IntroduçãoEsta última categoria analítica do facto punível pode ser vista em duas perspectivas.Punibilidade em sentido amplo que são todas as condições que concorrem para fundamentar uma responsabilidade jurídico-penal do agente. Por isso é que se diz que acção, tipicidade, ilicitude e culpa são categorias analíticas da punibilidade.E depois, punibilidade em sentido estrito ou condições de punibilidade. Dentro das condições de punibilidade, vê-se que elas só têm um elemento comum, embora surjam com várias designações e com várias fundamentações, elas estão ligadas por um elemento comum, que é uma ideia negativa: são condições que se verificam mas que se situam fora, para além destas categorias de tipicidade, de ilicitude e de culpa. É algo exterior a essas categorias. Mas são condições de punibilidade que concorrem para fundamentar concretamente uma responsabilidade jurídico-penal do agente. 147.    Condições objectivas de punibilidadeEstas condições dividem-se em dois grupos:1)     Condições positivas de punibilidade: são aquelas que se têm de verificar, que têm de existir para que o agente seja punido;2)     Condições negativas de punibilidade: são aquelas que não se podem verificar para que o agente seja punido. 148.    Condições positivas de punibilidadeUma condição objectiva de punibilidade é a propósito da punibilidade do facto tentado, ou sejam, a tentativa regra geral, só é punível se ao facto consumado corresponder uma pena superior a três anos de prisão.

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Portanto, pode haver tipicidade do facto tentado e essa tentativa ser ilícita e culposa; mas faltar a condição objectiva de punibilidade que é o crime consumado ter uma moldura penal superior a três anos.É condição objectiva de punibilidade por facto tentado que o crime, a ter sido consumado, tivesse uma pena superior a três anos, a não ser que a lei diga expressamente o contrário (art. 23º CP).Ainda se tem dentro das condições positivas de punibilidade por exemplo o art. 25º CP que se refere à aplicação da lei portuguesa a factos praticados no estrangeiro, em sede de algumas alíneas, é condição de aplicabilidade da lei penal portuguesa o facto de o agente ser encontrado em Portugal.Outra condição é o crime de participação em rixa, em que o tipo do ponto de vista objectivo e subjectivo está preenchido a partir do momento em que uma pessoa toma parte numa rixa de duas ou mais pessoas, contudo, esse facto típico poderá não ser punível, para o ser, é necessário que dessa rixa resulte a tal ofensa corporal grave ou a morte, isso é uma condição objectiva de punibilidade. 149.    Condições negativas de punibilidadeSão aquelas condições ou circunstâncias que não podem verificar-se sem que o agente seja punidoi[48] não obstante o agente ter praticado uma acção típica, ilícita e culposa.1)     Causas de isenção da penaTêm diferentes fundamentos e podem ser causas de isenção pessoais ou materiais:-         São causas de isenção pessoais, aquelas que se ligam à própria pessoa do agente;-         E materiais as que se ligam ao facto praticado.Para alguns autores a desistência é uma causa pessoal de isenção de pena. Para outros, a desistência não é vista na pessoalidade e portanto não será uma causa pessoal, mas tem a ver com o próprio facto, portanto uma causa material de isenção.Qual é o fundamento da desistência?Alguns autores, nomeadamente Roxin não Vêem a desistência uma causa de isenção de pena, portanto fazendo parte da punibilidade em sentido estrito, mas vêem-na como uma causa de exclusão de culpa.Mas há autores que dizem que o que fundamenta este regime da desistência da tentativa e de ficar impune dessa tentativa de que o agente voluntariamente desistiu é algo diferente.Existem várias teorias, desde logo a teoria primial que diz que por uma razão de política penal (ou criminal) o facto de o agente saber que desistindo voluntariamente da tentativa do crime que decidiu cometer não será punido, isso funciona em relação a ele como um prémio e leva-o a auto-suspender a execução do crime, logo, fará diminuir a criminalidade, ou fará diminuir o número de crimes.De qualquer forma, e por uma razão da teoria dos fins das penas, justifica-se a não punição da desistência voluntária da tentativa, porque quer da óptica da prevenção geral, quer da óptica da prevenção especial, não existem razões para responsabilizar criminalmente alguém que acabou por voluntariamente desistir da prática de um crime.Portanto, do ponto de vista da prevenção geral e mesmo da prevenção especial, se a pessoa por si própria, voluntariamente, desistiu de prosseguir na execução criminosa, não há fundamento para se responsabilizar criminalmente o agente.Quanto à desistência e dentro dos autores que consideram que a desistência se filia em sede de punibilidade em sentido estrito como causa de isenção da pena:Uns autores, vêem a desistência com um enfoque objectivo no facto praticado, ou seja, o agente já está a praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, mas auto-suspende a execução, ou evita a consumação, e neste sentido a valoração é o aspecto positivo da actuação fáctica, ou seja, o não desenvolvimento, a não prossecução de actos lesivos do bem jurídico tutelado pela norma penal, e nesse sentido fazem entroncar a desistência como uma causa de isenção material.Outros autores, mediante o carácter voluntário da desistência, dizem que é relativamente à pessoa, o mérito da pessoa que de alguma forma resolve auto-suspender a execução; ou tendo já desenvolvido toda a execução evita a consumação típica. Consequentemente atiram a desistência para uma causa de isenção pessoal da pena.2)     Causas de extinção da responsabilidade jurídico-penalUma causa de extinção da responsabilidade jurídico-penal é a morte do autor do facto. Neste sentido, como a responsabilidade penal é pessoal e intransmissível, não há possibilidade de fazer um incidente de habilitação de herdeiros, e, consequentemente, morto o autor do facto, cessa a responsabilidade jurídico-penal, ela não é transmissível por morte.

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Para além da morte do autor (do agente da infracção) existem outras causas de extinção da responsabilidade jurídico-penal:-         Prescrição do prazo do procedimento criminal;-         Caducidade do exercício do direito de queixa, no âmbito dos crimes semi-públicos e particulares;-         Prescrição da pena.3)     Condições de procedibilidade (ou procedência) criminalNo âmbito das condições de procedibilidade também relevam alguma irresponsabilidade do agente em sede de punibilidade em sentido estrito, ou seja, tudo aquilo que está para além da prática, pelo agente, de uma acção típica, ilícita e culposa.Em processo penal, ao distinguir a natureza dos crimes, entre crimes semi-públicos e particulares, que nestes dois últimos é necessário para o desenvolvimento e prossecução do processo criminal:-         Nos casos dos crimes particulares, queixa e acusação;-         Nos casos dos crimes semi-públicos, a queixa.São estas as condições de procedibilidade do processo criminal, que culmina com a prática de uma efectiva punição. Assim, se quem é titular do direito de queixa não quer exercer esse direito, então não é pelo facto de o agente ter praticado um facto típico, ilícito e culposo que ele vai ser punido, porque efectivamente falta uma condição de procedibilidade.

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