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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC – SP
ANDRÉ RIBEIRO DANTAS
TUTELAS DE URGÊNCIA E TUTELAS DE
EVIDÊNCIA NA ARBITRAGEM
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2013
André Ribeiro Dantas
TUTELAS DE URGÊNCIA E TUTELAS DE
EVIDÊNCIA NA ARBITRAGEM
Mestrado em Direito
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do título de
MESTRE em Direito, na área de
concentração de Direito Civil, sob a
orientação do Prof. Dr. Eduardo Pellegrini
de Arruda Alvim.
São Paulo
2013
Banca Examinadora
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RESUMO
O presente estudo versa sobre a possibilidade de
concessão de tutelas de urgência e de evidência na
arbitragem.
Na primeira parte, de cunho mais teórico, são
analisados o conceito, as características e as funções
próprias à jurisdição – bem como os poderes concedidos,
pela lei, ao árbitro –, para se concluir acerca da natureza
jurisdicional da arbitragem.
Já na segunda parte, após considerações sobre o
fundamento constitucional das tutelas de urgência e de
evidência, são estudadas as diversas hipóteses de
concessão dessas tutelas provisórias – antes ou durante
a arbitragem – nos casos em que a convenção de
arbitragem permita, seja omissa ou proíba a concessão
de tutelas de urgência ou de evidência.
Por fim, são consideradas as possibilidades de
revisão, pelo árbitro, de medidas urgentes concedidas
pelo Judiciário, e vice-versa.
Palavras chaves: Arbitragem – Tutelas de urgência – Tutelas de evidência.
ABSTRACT
The present study focuses on the possibility of
granting measures of urgency and evidence in arbitration.
We divided this study in two parts, the first part, more
theoretical, we analysed the concept, features, the
specifics functions of this type of jurisdiction and also the
powers granted by law to the arbitrator or
compromissarius, to conclude about the legal
classification of the arbitration
At the second part, after considerations related to the
constitutional basis of measures of urgency and evidence
used in the arbitration, we studied several hypothesis for
granting such temporary measures, before or even after it
had started the arbitration, in cases that the Arbitration
Agreement or the arbitration clause allows, or the clause
omit or even prohibit , to grant measures of urgency and
evidence.
Finally, we considered the possibilities of review by
the referee, of urgent measures granted by the Judicial
System, and vice versa.
Keywords: Arbitration – Measures of urgency – Measures of evidence.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO: ............................................................................................... 7
PARTE I
JURISDIÇÃO E ARBITRAGEM – PODERES DO ÁRBITRO
I.1. Conceito de jurisdição:............................................................................. 9
I.2. Características da atividade jurisdicional: ............................................ 15
I.3. Atividades próprias à função jurisdicional: .......................................... 16
I.4. Os poderes do árbitro: ............................................................................ 19
I.5. Natureza jurisdicional da arbitragem: .................................................... 21
I.6. Diversas posições doutrinárias sobre a questão: ............................... 24
I.7. Cooperação entre árbitros e juízes: ....................................................... 39
PARTE II
TUTELAS DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA NA ARBITRAGEM
II.1. Tutela de urgência e tutela de evidência: ............................................ 44
II.2. Fundamento constitucional das tutelas de urgência e de evidência: 46
II.3. Aplicam-se, à arbitragem, as garantias constitucionais do processo: 52
II.4. Tutelas de urgência na arbitragem: .......................................................... 53
II.5. Tutelas de evidência na arbitragem: ........................................................ 67
II.6. Tutelas de urgência e de evidência na convenção de arbitragem: .... 72
II.6.a. Omissão na convenção de arbitragem: ............................................... 73
II.6.b. Proibição na convenção de arbitragem: ............................................... 75
II.7. Tutelas antecedentes à instauração da arbitragem: .............................. 81
II.7.a. Da impossibilidade de concessão de tutelas de evidência anteriores à
instauração da arbitragem: ............................................................................... 82
II.7.b. Tutelas de urgência antecedentes à instituição da arbitragem: ..... 83
II.8. Revisão, pelo árbitro, de decisão liminar concedida pelo Judiciário: 98
II.9. Revisão, pelo Judiciário, de decisão liminar concedida pelo árbitro: 106
II. 10. As Medidas cautelares ou de urgência no anteprojeto elaborado pela
da Comissão para a reforma da lei de arbitragem: ..................................... 112
CONCLUSÃO: ....................................................................................................114
BIBLIOGRAFIA: ............................................................................................... 120
7
INTRODUÇÃO
Desde a edição da Lei 9.307/96, a arbitragem vem se firmando no
Brasil, cada vez mais, como valioso meio alternativo para a solução de
controvérsias e contribuindo para um acesso à Justiça efetivo e razoavelmente
célere.
Pari passu, foram sendo superadas algumas incompreensões iniciais,
referentes à almejada e indispensável simbiose entre o Poder Judiciário e a
arbitragem.
De um lado, ninguém põe em dúvida que a arbitragem, ao desviar do
Judiciário causas de especial complexidade, vem contribuindo para que a
Justiça estatal dê efetividade à garantia constitucional da razoável duração do
processo. De outro lado, é indiscutível que a arbitragem depende do Judiciário
para o seu adequado funcionamento. E foi justamente por essa dependência,
que a Lei de arbitragem estabeleceu um verdadeiro “regime de cooperação”
entre árbitros e juízes.
O presente estudo tem por objeto um dos principais itens desse regime
de cooperação existente entre os juízos estatal e arbitral: a concessão e a
execução de tutelas de urgência e de evidência nas controvérsias submetidas
à arbitragem.
Para a correta intelecção da matéria, num primeiro momento será
analisado o entendimento de diversas correntes doutrinárias sobre o conceito
de jurisdição, as características e os elementos próprios à atividade
jurisdicional, e os poderes do árbitro e do juiz, para, depois, se concluir acerca
da natureza jurídica da arbitragem.
8
Numa segunda etapa, será abordado o tema propriamente dito do
trabalho: as tutelas de urgência e de evidência na arbitragem.
Ao adentrar na matéria, será feito breve esclarecimento sobre a
denominação adotada pelo projeto de novo Código de Processo Civil, em
avançada tramitação no Congresso Nacional, que reclassificou as atuais
medidas provisórias assecuratórias e antecipatórias em “tutelas de urgência” e
“tutelas de evidência”.
Essa mesma classificação será utilizada para a análise da matéria no
âmbito da arbitragem.
Inicialmente, serão analisados os fundamentos constitucionais das
tutelas de urgência e de evidência e constatado que as garantias
constitucionais do processo também se aplicam à arbitragem.
Para abordar o tema da concessão de tutelas provisórias – de urgência
e de evidência – na arbitragem, primeiramente será considerada, em tese, a
possibilidade da decretação, e da execução, dessas tutelas pelo árbitro.
Num segundo momento serão estudadas as hipóteses em que a
convenção de arbitragem seja omissa ou proíba a concessão de tutelas de
urgência.
Por fim, será analisado o atual entendimento doutrinário e
jurisprudencial a respeito da concessão de tutelas anteriores à instauração da
arbitragem e de revisão, pelo árbitro, de decisões liminares concedidas pelo
Judiciário; bem como verificar-se-á a possibilidade de revisão, pelo Judiciário,
de decisão liminar concedida pelo árbitro.
Como se vê, trata-se de estudo com abrangência delimitada e que não
tem a pretensão de esgotar a matéria. Pelo contrário, o que aqui se deseja é,
apenas e tão somente, colacionar o atual entendimento da doutrina e da
jurisprudência sobre questões referentes à concessão de tutelas de urgência e
de evidência na arbitragem e, de alguma forma, contribuir para a melhor
compreensão desse instituto.
9
PARTE I
JURISDIÇÃO E ARBITRAGEM – PODERES DO ÁRBITRO
Para a adequada análise das tutelas de urgência e de evidência no
âmbito da arbitragem, a primeira questão a ser abordada é a discussão acerca
do próprio instituto da arbitragem, como exercício de verdadeira jurisdição ou
simples forma convencional de resolução de conflitos.
Em outras palavras, importa analisar a natureza jurídica da arbitragem.
Até o advento da Lei 9.307/96 havia acirrada polêmica doutrinária
sobre a natureza jurídica da arbitragem.
Se bem que, após a edição da Lei de Arbitragem, essa polêmica tenha
arrefecido bastante – pois, hoje em dia, a grande maioria da doutrina e da
jurisprudência reconhece a natureza jurisdicional do instituto –, afigura-se
importante delinear os argumentos pró e contra tal entendimento.
Porém, antes de se analisar o porquê do caráter jurisdicional da
arbitragem, é preciso definir o conceito de jurisdição.
I.1. Conceito de jurisdição
A palavra “jurisdição” é derivada do vocábulo latino jurisdictio, formado
pelas expressões jus dicere, juris dictio, ou seja, a ação de “dizer o direito”, ou
de “administrar a justiça”.1
1 Cfr. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Editora Forense, 21
a Edição, 2003, p. 466.
10
Nas sociedades estruturadas, onde é proibido a autotutela – ou “fazer a
justiça pelas próprias mãos” – a jurisdição costuma ser exercida
exclusivamente pelo Estado. É o princípio do monopólio estatal da jurisdição.
É verdade que há exceções a essa proibição da autotutela. No Brasil,
por exemplo, é permitida a legítima defesa (causa de exclusão de ilicitude, nos
termos dos artigos 23, II, e 25 do Código Penal) e o desforço imediato, nos
termos do art. 1210, § 1º, do Código Civil.
Contudo, mesmo nesses casos, a atividade jurisdicional não fica
excluída, sobretudo para verificar se houve excessos quando da legítima
defesa ou do desforço imediato.
Escreve a respeito Marcus Vinicius Rios Gonçalves:
“Com a evolução das instituições, o Estado assumiu para si,
em caráter exclusivo, a responsabilidade de dar solução aos
conflitos, proibindo que os próprios envolvidos o fizessem, de
forma unilateral.”2
A jurisdição é, assim, uma das funções do Estado.
Nos Estados modernos, influenciados pelas idéias da Revolução
Francesa, o poder único e soberano do Estado se manifesta, ou é exercido,
através de três funções. É a clássica “tripartição dos poderes”: a função
administrativa ou executiva, que cabe sobretudo ao Poder Executivo, a função
legislativa, que é atributo do Poder Legislativo e a função jurisdicional que
compete ao Poder Judiciário.
A jurisdição tem por finalidade, antes de tudo, a preservação da ordem
jurídica e da paz social e ela compreende não só a tarefa de “dizer o direito”,
mas de realizá-lo coativamente.3
2 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, Editora
Saraiva, 3a ed., p. 46.
3 Cfr. Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, Comentários ao Código de
Processo Civil, Ed. GZ, 2012, p. 1.
11
Assinala Arruda Alvim que o sistema de jurisdição única é aquele que
surgiu da separação dos poderes. Uma vez separadas as funções estatais,
ficou afeto ao Poder Judiciário aquilo que “naturalmente, segundo as
condicionantes históricas contemporâneas às grandes e marcantes diretrizes
criadoras do Estado moderno, lhe deveria caber”. Ao Poder Judiciário –
prossegue Arruda Alvim – coube “a função de dizer o direito no processo de
conhecimento e, quando necessário, de realizá-lo coativamente (processo de
execução). De nada adiantaria a simples manifestação do Estado dizendo o
direito. É imprescindível que a sua atividade se complete através da efetivação
do direito declarado.”4
No Estado de Direito, a jurisdição decorre dos preceitos da lei e só
pode ser exercida nos limites que a própria lei estabelece, pois a própria noção
de Estado de Direito pressupõe a submissão de todos, sem exceção, aos
preceitos legais.
Escreve Eduardo Arruda Alvim que a submissão de todos à lei é a
característica mais marcante do Estado de Direito:
“A característica mais marcante do Estado de Direito é a de
que nele todos se submetem à lei, governantes e governados,
indistintamente. A idéia de tripartição de Poderes (ou, se
preferir, tripartição das funções estatais do Poder, já que o
Poder, enquanto expressão da soberania estatal, é uno) é tida
hoje como verdadeiro pressuposto para que se possa falar,
efetivamente, em Estado de Direito”.5
E Arruda Alvim acrescenta que, no Estado de Direito, o próprio
Estado autolimita seu âmbito de atuação pelas balizas legais:
“No Estado de Direito, o próprio Estado submete-se à própria
regra jurídica, dizendo-se, consequentemente, que o próprio
4 Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 13
a Edição, Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 174. 5 Eduardo Arruda Alvim, Direito Processual Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2
a Edição,
2008, p. 38.
12
Estado autolimita o seu âmbito de ação, dentro das balizas da
lei”.6
A jurisdição caracteriza-se como sendo de índole substitutiva. Ou seja,
a pretensão ou a “vontade” da parte é substituída pela aplicação da lei ao caso
concreto, realizada por aquele que detém o poder jurisdicional. Segundo
Arruda Alvim, “em virtude da atividade jurisdicional o que ocorre é a
substituição de uma atividade/vontade privada por uma atividade pública, que é
a ‘vontade da lei’ a imperar”.7
Aquilo que é proibido através da autotutela pode ser concedido pela
atividade do juiz que, de modo imparcial, aplica a lei e verifica a quem assiste a
razão.
Cândido Rangel Dinamarco assinala que, na atividade jurisdicional, os
atos proibidos de autotutela são substituídos pela atuação do juiz:
“Pelo aspecto técnico, a atividade jurisdicional é sempre
substitutiva das atividades dos sujeitos envolvidos no conflito, a
quem a ordem jurídica proíbe atos generalizados de
autodefesa. Seja quando o sujeito aspira a um bem negado
pela pessoa que lho podia dar (p. ex. pretensão a uma soma
de dinheiro, etc), seja nos casos em que o processo é o único
caminho para obtê-lo (anulação de casamento), a atividade
jurisdicional é sempre substitutiva de alguma atividade das
pessoas. Os atos proibidos de autotutela são substituídos pela
atividade do juiz que, serenamente e com imparcialidade,
verifica se o sujeito tem ou não razão e, por ato seu, propicia-
lhe a obtenção do bem.” 8
A tal respeito, é clássica a definição de jurisdição dada por Chiovenda:
“Jurisdição: a função do Estado que tem por escopo a atuação
da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela
6 Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 13
a Edição, Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 173. 7 Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 13
a Edição, Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 176. 8 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, Malheiros Editores, Vol.
I, 2001, pp. 306-307.
13
atividade de órgãos públicos, já no afirmar a vontade da lei, já
no torná-la, praticamente, efetiva”.9
Como assinala Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “jurisdição é uma das
funções do Estado, que se substitui às partes na solução dos conflitos de
interesses”.10
No mesmo sentido, o ensinamento de Antônio Carlos de Araújo Cintra,
Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, que definem a jurisdição
como uma das funções do Estado, por meio da qual é substituída a vontade
das partes em conflito pelo que preceitua o direito objetivo:
“Jurisdição: é uma das funções do Estado, mediante a qual
este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para,
imparcialmente, buscar a atuação da vontade do direito
objetivo que rege a lide que lhe é apresentada em concreto
para ser solucionada; e o Estado desempenha essa função
sempre mediante o processo, seja expressando
autoritativamente o preceito (através de uma sentença de
mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito
estabelece (através da execução forçada)”.11
Essa substituição da vontade da parte pela aplicação da lei se
consolida definitivamente com a formação da coisa julgada. Por isso, a coisa
julgada é considerada, por muitos, como a essência da jurisdição.
Assinala Arruda Alvim que na quase totalidade dos casos a síntese
da função jurisdicional é caracterizada pela sentença – mais especificamente a
parte dispositiva da sentença – com a autoridade da coisa julgada.12
9 Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, Bookseller Editora e
Distribuidora, 3a edição, 2002, Campinas, SP, p. 8-9.
10
Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, Editora Saraiva, 3
a ed., p. 46.
11
Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 2
a ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1979, p. 83.
12
Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 13a Edição, Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 176.
14
Em igual sentido, assinala Athos Gusmão Carneiro que é a
circunstância de as decisões judiciais se revestirem da autoridade da coisa
julgada que efetivamente distingue a atividade jurisdicional:
“O que efetivamente distingue a atividade jurisdicional é que as
decisões do Judiciário se revestem da autoridade de coisa
julgada. Ou seja, esgotados os recursos cabíveis no processo
em que são proferidas, desde que tenha havido resolução do
mérito, tornam-se imutáveis, não podendo, em linha de
princípio, ser rediscutida, nem naquele, nem em outros
processos. (...)
A coisa julgada, ao levar à imutabilidade do que haja sido
decidido, cristaliza essa substituição, tornando-se, portanto,
definitiva”.13
Essa é a razão pela qual no processo administrativo não há exercício
da jurisdição. Ou seja, como as decisões emanadas pelos tribunais
administrativos não transitam em julgado e estão sujeitas à revisão do
Judiciário, elas não se revestem de caráter jurisdicional.
Veremos adiante que outra característica da jurisdição é o julgamento
feito por pessoa imparcial e alheia à lide, diferentemente do que ocorre no
processo administrativo, onde a própria Administração julga os seus processos.
Vale dizer, a Administração Pública não exerce função jurisdicional ao
julgar processo administrativo. E isso, tanto pelo fato de que suas decisões não
transitam em julgado e podem ser revistas pelo Judiciário, como porque seus
julgamentos não são proferidos por pessoa imparcial.
Marcus Vinicius Rios Gonçalves ressalta que é justamente esse caráter
de “definitividade” que caracteriza os atos jurisdicionais:
“Somente os atos jurisdicionais tornam-se imutáveis, porque a
partir de determinado momento não podem mais ser discutidos.
Os atos administrativos podem ser revistos e não têm o caráter
de definitividade que caracteriza a jurisdição”.14
13
Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e Competência, pp. 40/41. 14
Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, Editora Saraiva, 3
a ed., p. 46.
15
Vemos, portanto, que a jurisdição deve ser entendida como a função
do Estado através da qual a vontade da parte é substituída pela aplicação da
lei e que se consolida, definitivamente, com a formação da coisa julgada. Por
tal motivo, muitos consideram – acertadamente – que a coisa julgada é a
essência da jurisdição.
I.2. Características da atividade jurisdicional
Uma vez assentado no que consiste a jurisdição, importa considerar as
principais características que devem estar presentes na atividade jurisdicional,
para que esta seja exercida de modo legítimo.
Pode-se afirmar que essas características são, fundamentalmente,
três: a imparcialidade do juiz, o respeito ao contraditório e a inércia inicial.
A necessidade de imparcialidade impõe que deve ser afastado do
processo o juiz impedido ou suspeito. O respeito ao contraditório acarreta a
observância de um procedimento regular e anteriormente estabelecido. E a
inércia inicial significa que o Poder Judiciário só age quando provocado pela
parte.
Para Arruda Alvim, as características marcantes da atividade
jurisdicional são as seguintes:
“A terzietà do juiz, que tem de ser desinteressado do litígio,
conceito este universalmente aceito e tradicional, e há de ser
ocupante de órgão constitutivo do Poder Judiciário; daí, como
consequência, afastar-se do processo o juiz impedido ou
suspeito (art. 134 e ss), pois o seu desinteresse (=
imparcialidade) está comprometido; ademais, no caso de
impedimento, a própria sentença, ou acórdão, é suscetível de
desconstituição por ação rescisória, dentro de certo prazo (art.
485, II, do CPC). (...)
16
É característica, ainda, da atividade jurisdicional, o seu
desenvolvimento através de um contraditório regular, o que
implica fundamentalmente, além de outros aspectos, a
obediência a um procedimento regular e preestabelecido.
Outro princípio informador da atividade jurisdicional é o da sua
inércia inicial (arts 2o e 262 do CPC), o que significa que só
mediante solicitação da parte é que se instaura o processo
contencioso, e, ainda, somente através de pedido do
interessado é que o juiz poderá agir no campo da jurisdição
voluntária. A regra, pois, é a de que o Poder Judiciário somente
age quando regularmente provocado. Desta forma, não pode
um juiz, sem pedido preordenado a tanto, instaurar um
processo para o qual não tenha sido provocado pela parte.” 15
Uma vez consignado que a atividade jurisdicional deve ter por
características a imparcialidade do juiz, o respeito ao contraditório e a inércia
inicial, analisaremos, a seguir, as atividades inerentes à função jurisdicional.
I.3. Atividades próprias à função jurisdicional
Pode-se dizer que a função jurisdicional é exercida por meio de duas
atividades fundamentais: a principal delas – que corresponde à própria
essência da jurisdição – é a atividade de “dizer o direito” (iuris dictio). Essa
atividade é exercida no processo de conhecimento e, como vimos, trata-se de
uma atividade de índole substitutiva, onde o julgador “diz” qual é o direito
aplicável ao caso concreto. A partir de então, esse direito aplicável “substitui” a
vontade da parte, sendo que essa substituição se torna definitiva quando se
opera o trânsito em julgado da decisão.
E a segunda das atividades jurisdicionais é a de realizar,
compulsoriamente, o direito aplicável ao caso concreto. Essa atividade é
exercida por meio da execução.
Lecionam a respeito Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda
Alvim: 15
Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 13a Edição, Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 176.
17
“A função jurisdicional é aquela que, por força da tripartição dos
poderes, coube ao Poder Judiciário. Compreende não apenas
a tarefa de dizer o direito, mas de realizá-lo coativamente (o
que se faz através da execução). Tem em vista, antes de tudo,
a preservação da ordem jurídica e da paz social.”16
No mesmo sentido, escrevem José Antonio Fichtner e André Luís
Monteiro:
“O exercício da jurisdição no processo civil se expressa através
do binômio cognição-execução, conforma lição da doutrina
tradicional. A cognição e a execução, já dizia Piero
Calamandrei, são os dois momentos da jurisdição.”17
Essas duas principais atividades – ou elementos – da função
jurisdicional – cognição e execução (cognitio e imperium) – podem, por sua
vez, ser subdivididas ou detalhadas.
De Plácido e Silva divide os elementos da jurisdição em notio, coercio,
judicium, imperium e executio:
“O conceito de jurisdição, pois, tomado no sentido lato do
vocábulo: total da competência ou poder do magistrado,
encerra ou contém a compreensão de todos os elementos que
a compõem: notio, coercio, judicium, imperium e executio.
A notio, entendida como o poder de conhecer a questão,
derivada da competência do juiz, é a própria jurisdição,
simplesmente considerada.
A coercio, a coerção judiciária, fundada no poder de conhecer
a matéria e a julgar, entende-se o poder de sujeitar às regras
legais o objeto da questão e as pessoas que dela participam.
O judicium, que promove praticamente o exercício da
jurisdição, ou a atividade do juiz ou da autoridade, mostra-se a
formação da discussão, pela qual se promove o esclarecimento
da demanda, para a elucidação da verdade.
O imperium, elemento gerador da jurisdição, exprime a
delegação do poder de julgar, provinda do Estado, pela qual se
16
Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, Comentários ao Código de Processo Civil, ed. GZ, 2012, p. 1. 17
José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série, Ed. Renovar, 2010, p. 120.
18
investe a autoridade administrativa ou judicial da atribuição e
da competência necessárias, para cumprir e realizar a sua
missão.
A executio, resultante do próprio poder de julgar conferido, é o
poder de fazer cumprir a decisão tomada, em solução do que
se levou ao conhecimento da autoridade, para seu
julgamento.”18
Por seu lado, Giuseppe Saredo classificou os elementos essenciais da
jurisdição em notio, vocatio, coertio, iudicium e executio.
Notio: é a faculdade de conhecer de uma causa, de estar
regularmente investido da faculdade de decidir uma
controvérsia. Vocatio: é a faculdade de chamar a juízo aqueles
cuja presença seja útil à justiça e ao conhecimento da verdade.
Coertio: é o direito de fazer-se respeitar, de reprimir as ofensas
feitas ao exercício de suas funções. Iudicium: é o direito de
julgar e de proferir sentença. Executio: é o direito de tornar
obrigatória e coativa, em nome do poder soberano, a
obediência às suas próprias ordens e decisões.19
Ademais, cumpre assinalar que os dois elementos principais da
jurisdição – cognitio e imperium – encontram-se presentes numa terceira
atividade que também é própria à função jurisdicional: a atividade cautelar.
A exposição de motivos do Código de Processo Civil (cap. IV, nº 11)
classifica o processo cautelar como um “tertium genus”, ou seja, um gênero
intermediário entre os outros dois, “que contém a um tempo as funções do
processo de conhecimento e de execução” e que “tem por elemento específico
a prevenção”.
Vale dizer, a “função jurisdicional cautelar” (expressão utilizada pela
exposição de motivos do CPC) é divida em dois momentos, que correspondem
às funções do processo de conhecimento e de execução: o juiz, num primeiro
momento, conhece a questão e decreta a medida (cognitio); e, num segundo
momento – se não houver o cumprimento espontâneo – executa a medida
(imperium). 18
De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Editora Forense, 21a Edição, 2003, p. 466.
19
Giuseppe Saredo, Istituzioni di Procedura Civile, vol. I, 3ª ed., Firenze: Giuseppe Pellas Editore, 1887, p. 198.
19
Ernane Fidelis dos Santos inclui o dever de prestar cautela entre os
elementos da jurisdição:
“Jurisdição: o poder-dever do Estado de compor os litígios, de
dar efetivação ao que já se considera direito, devidamente
acertado, e de prestar cautela aos processos em andamento
ou a se instaurarem, para que não percam sua finalidade
prática”.20
No mesmo sentido, Darci Guimarães Ribeiro assinala que “a jurisdição
se não esgota no declarar (‘cognitio’) ou realizar (‘executio’) o direito. A
jurisdição se exerce também assecurativamente, cautelarmente”.21
A propósito, Fredie Didier Jr. identifica três tipos de tutela jurisdicional:
“Podem ser identificados três tipos de tutela jurisdicional: a) de
certeza, ou de conhecimento, ou declaratória: busca-se do
Poder Judiciário a certificação, com a coisa julgada, de
determinada relação jurídica; b) de efetivação ou executiva:
pretende-se a efetivação de direitos subjetivos; c) de
segurança ou cautelar.” 22
Uma vez analisado o conceito de jurisdição, suas principais
características e elementos constitutivos e as atividades a ela próprias, cumpre
considerar os poderes conferidos pela lei ao árbitro, para assim poder chegar a
uma conclusão acerca da natureza jurídica da arbitragem.
I.4. Os poderes do árbitro
Das duas principais atividades ou elementos próprios à jurisdição –
cognição e execução – o árbitro possui apenas a cognição.
20 Ernane Fidelis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, 11
a Edição,
Vol. 1., p. 9. 21
Darci Guimarães Ribeiro, Aspectos relevantes da teoria geral da ação cautelar inominada,
Revista de Processo | vol. 86 | p. 56 | Abr / 1997DTR\1997\566.
22 Fredie Didier Júnior, Esboço de uma teoria da execução civil, Revista de Processo | vol. 118 |
p. 9 | Nov / 2004DTR\2004\783.
20
Com efeito, a Lei de Arbitragem brasileira assegurou ao árbitro a
plenitude do poder de cognição, ao declarar, no caput do art. 18, que “o árbitro
é juiz de fato e de direito”. Essa formulação já se encontrava tanto no Código
de Processo Civil (art. 1.078), como no Código Civil de 1916 (art. 1.041) e
servia para indicar que a atividade do árbitro era idêntica à do juiz estatal.
Carlos Alberto Carmona assinala que, ao declarar que o árbitro “é
juiz de fato e de direito”, o objetivo da Lei de Arbitragem foi deixar claro que a
atividade do árbitro é de todo equivalente à do juiz estatal:
“Resulta claro desta fórmula, verdadeiramente histórica, que o
intuito da Lei foi o de ressaltar que a atividade do árbitro é
idêntica à do juiz togado, conhecendo o fato e aplicando o
direito.” 23
Porém, a Lei de arbitragem não concedeu ao árbitro o poder de
execução. O árbitro não possui poderes para fazer valer, coercitivamente, as
suas decisões.
Escrevem a respeito José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro,
assinalando que o poder jurisdicional do árbitro restringe-se às atividades
próprias ao processo de conhecimento, e não às de execução:
“O poder jurisdicional do árbitro está restrito à atividade típica
de processo de conhecimento, não possuindo ele poderes para
implementar, de maneira forçada, no mundo real, as suas
decisões. Em outras palavras, o árbitro detém o ius cognitio,
mas não o ius imperium, esse sim exclusividade do Estado,
através do Poder Judiciário”. 24
No entanto, veremos a seguir que o fato de o árbitro deter apenas o
poder de cognição e não o de execução, não impede que a arbitragem seja
uma atividade de natureza eminentemente jurisdicional.
23
Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n 1º 9.307/96, Editora Atlas, 3ª Edição, 2009, p. 269. 24
José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série, Ed. Renovar, 2010, p. 121.
21
I.5. Natureza jurisdicional da arbitragem
Como vimos acima, a jurisdição se caracteriza pela substituição da
vontade da parte pela aplicação da lei. Substituição que se consolida,
definitivamente, com a formação da coisa julgada. Por tal motivo, muitos
consideram a coisa julgada a própria essência da jurisdição.
Isso posto – e antes de qualquer consideração acerca da ausência do
poder de execução dos árbitros –, importa assinalar, desde logo, que
indiscutivelmente o juízo arbitral possui a própria essência da jurisdição.
Sim, pois a sentença arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder
Judiciário, nos termos do art. 31, da Lei de Arbitragem. Ou seja, a sentença
arbitral faz coisa julgada e é um título executivo judicial, por expressa
determinação do art. 475-N, IV, do CPC.
Portanto, pelo fato de a sentença arbitral produzir os mesmos efeitos
das sentenças do Poder Judiciário, por fazer coisa julgada e ser um título
executivo judicial, em suma, por substituir a vontade da parte pela aplicação da
lei, a arbitragem, evidentemente, está revestida da própria essência da
atividade jurisdicional.
É o que assinalam Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos, ao escrever
que “o caráter de substitutividade está, aqui, no juízo arbitral, tão presente
como na jurisdição exercida pelos órgãos estatais. Em verdade, a atividade do
árbitro substitui a dos particulares em conflito.”25
Por outro lado, também já vimos acima que as características
fundamentais da jurisdição são a imparcialidade do juiz, o respeito ao
contraditório e a inércia inicial.
25
Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos, Lei de Arbitragem Comentada, Editora Saraiva, 1997, p. 17.
22
Ora, essas são, igualmente, as características fundamentais da
sentença arbitral.
Com efeito, a imparcialidade do árbitro26 e o respeito ao contraditório
são requisitos essenciais do procedimento arbitral, nos termos do § 2º do art.
21 da Lei de Arbitragem, sendo que o seu desrespeito acarretará a nulidade da
sentença arbitral (art. 32, VIII).
E a inércia inicial também constitui característica fundamental da
arbitragem, vez que a arbitragem tem sua origem numa convenção entre as
próprias partes e que dentre os requisitos obrigatórios da sentença arbitral está
o dispositivo, onde os árbitros resolverão as questões que lhes forem
submetidas (art. 26, III). Sendo nula a sentença que não respeitar esse
requisito e/ou for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem (art. 32,
III e IV).
Vemos, portanto, que a arbitragem possui todos os requisitos
essenciais da jurisdição, visto que a sentença arbitral substitui a vontade da
parte pela aplicação da lei – substituição que se consolida pelo transito em
julgado da sentença arbitral – além de possuir as mesmas características
fundamentais da jurisdição estatal, quais sejam, a imparcialidade do árbitro, o
respeito ao contraditório e a inércia inicial.
Uma vez assentadas essas premissas, importa analisar se o fato de a
arbitragem carecer do poder de execução retira-lhe a natureza jurisdicional.
Adolfo Armando Rivas assinala que dos cinco elementos que compõe o
poder dos juízes – notio, vocatio, coertio, iudicium e executio – o árbitro possui
apenas os dois primeiros e o quarto, faltando-lhe a coertio e a executio. Porém,
isso não impede que o árbitro exerça uma verdadeira jurisdição. Observa, a
propósito, Adolfo Rivas:
26
Recorde-se que o art. 14, da Lei de Arbitragem, proíbe o árbitro de atuar, caso ele tenha com as partes relações que caracterizam as causa de impedimento ou suspeição dos juízes, previstas no Código de Processo Civil.
23
“O fato de serem cinco os elementos que compõe a jurisdição,
não significa que todos eles sejam necessários e de igual valor
para indicar a existência de jurisdição. (...) Obviamente, se
existe o iudicium, é conatural e indispensável a notio e a
vocatio; porém, nem a coertio nem a executio podem existir
sem iudicium, mas creio ter demonstrado que este último
elemento [iuditium] pode existir sem a presença dos dois
anteriores [coertio e executio]”.27
No mesmo sentido, escreve J. E. Carreira Alvim, assinalando que, em
certas situações, o próprio magistrado carece da coertio e da executio, mas
nem por isso deixa de exercer uma atividade eminentemente jurisdicional.
Carreira Alvim recorda também – em reforço da tese de que a simples
atividade cognitiva constitui atividade jurisdicional – que as sentenças
meramente declaratórias, apesar de não serem executáveis, são
inegavelmente de natureza jurisdicional.
“O juiz togado carece, muitas vezes, da coertio, não podendo,
por exemplo, compelir as partes acorrer a uma audiência de
conciliação, mas nem por isso seus atos escapam ao campo
jurisdicional, o que demonstra que o poder de coerção é
relativo e não absoluto; pode inexistir coerção e, não obstante,
existir o poder jurisdicional. Os acórdãos são, igualmente,
executados pelso juízos de primeira instância, carecendo os
tribunais do poder de fazê-lo, por lhes faltar, para este fim, a
executio; nem por isso os acórdãos deixam de ser produto da
jurisdição estatal. Ademais, fossem corretas as premissas
contrárias, as sentenças meramente declaratórias, igualmente
desprovidas de exequibilidade, não estariam compreendidas no
âmbito da jurisdição”.28
Abordando a questão por outro ângulo, Athos Gusmão Carneiro
observa que a executoriedade não é atributo exclusivo da jurisdição, pois
certos atos administrativos – que não possuem natureza jurisdicional e podem
ser revistos pelo Judiciário – possuem essa característica.
“Veja-se, por exemplo, que há atos administrativos que
possuem o atributo da executoriedade. É o que diz Celso
Antonio Bandeira de Mello, segundo o qual “o Poder Público
27
Adolfo Armando Rivas, El arbitraje según el derecho argentino, Revista de Processo, Ano XII, Janeiro-Março de 1987, n
o 45, p. 72.
28
J. E. Carreira Alvim, Direito Arbitral, Editora Forense, 2a edição, 2004, Rio de Janeiro, p. 62.
24
pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de
buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da
obrigação que impôs e exigiu”. Nota-se, portanto, que a
coatividade não é característica exclusiva da função
jurisdicional, estando também presente na atividade
administrativa, ainda que essa eficácia possa ser obstada pelo
Judiciário se não informada pela legalidade”.29
Ademais, é óbvio que mesmo as sentenças condenatórias nem sempre
necessitarão ser executadas, pois, proferida a sentença, poderá haver o
adimplemento da obrigação, sem necessidade de se recorrer à execução.
Vê-se, portanto, que a atividade exclusivamente cognitiva pode ser
qualificada como jurisdicional. Donde se conclui que o árbitro, juiz de fato e de
direito, cuja sentença produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos
órgãos do Poder Judiciário, exerce verdadeira atividade jurisdicional.
I.6. Diversas posições doutrinárias sobre a questão
Como dito acima, após a edição da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96),
a imensa maioria da Doutrina adotou o acertado entendimento de que a
arbitragem no Brasil possui natureza jurisdicional.
O intenso debate prévio à Lei de Arbitragem, que contrapunha a teoria
privatista (contratual) e publicista (jurisdicional) perdeu muito sentido, diante do
disposto na Lei nº 9.307/96.
Joel Dias Figueira Junior relata a evolução do entendimento doutrinário
a respeito da natureza jurisdicional da arbitragem, antes e depois da edição da
Lei nº 9.307/96:
“No que tange especificamente à natureza jurídica do instituto
da arbitragem, constatamos que as doutrinas nacional e
alienígena têm sido pródigas ao longo das décadas em
desenvolver e defender fundamentalmente duas correntes
29
Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e Competência, p. 39.
25
antagônicas. De um lado, encontra-se a teoria privatista (ou
contratual) de outro, a publicista (ou jurisdicional).
Nada obstante, a doutrina mais moderna já procurava conciliar
as duas correntes referidas, e, de forma eclética, considerar o
instituto da arbitragem como portador de uma natureza sui
generis , porquanto nasce da vontade das partes (caráter
obrigacional = privado) e concomitantemente regula
determinada relação de direito processual (caráter público). (...)
Se no passado, ainda que próximo, justificavam-se o confronto
e as polêmicas acirradas que se formavam entre as duas
teorias, hoje em dia, em face do novo regime estatuído através
da Lei 9.307/96, essas questões passaram a adquirir outras
conotações e reflexos, à medida que o legislador deixou
transparecer com nitidez a sua verdadeira intenção, mormente
insculpida nos Capítulos V e VI.
Em outros termos, se antes do advento da referida norma o
juízo arbitral significava um julgamento que só se aperfeiçoava
quando recebia a força e a autoridade do Estado por
intermédio da homologação do laudo, e, portanto, não era
considerado atividade jurisdicional, hoje assim deixou de ser.
(...)
Se no regime anterior da arbitragem, que se processava nos
moldes do Código Instrumental Civil a controvérsia merecia
maior atenção dos estudiosos e aplicadores do direito, os
termos claros e precisos utilizados pelo legislador no sistema
da Lei , objeto desses comentários, parece-nos que colocou pá
de cal sobre a questão.(...)
Vê-se, com meridiana clareza que o legislador aproximou ou
melhor, equiparou a sentença arbitral à sentença proferida pelo
Estado-juiz, como ato de autoridade que decide o conflito e
vincula as partes litigantes ao cumprimento da declaração,
constituição, condenação, mandamento ou execução exarada
pelo juiz ou tribunal privado, gerando todos os efeitos
decorrentes da coisa julgada.(...)
Podemos afirmar categoricamente que o juízo arbitral instituído
pela Lei 9.307/96 apresenta natureza jurisdicional. Está-se,
portanto, diante de verdadeira jurisdição de caráter privado.
Aliás, o novo microsistema que contempla o juízo arbitral não
permite, ao nosso entender, outra conclusão”.30
30 Joel Dias Figueira Junior, Manual de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 92-
96.
26
Analisaremos, a seguir, alguns argumentos – pró e contra – o
entendimento de que a arbitragem possui natureza jurisdicional.
Dentre os que negam o caráter jurisdicional da arbitragem, destaca-se
Teori Albino Zavascki. Para ele, atribuir natureza jurisdicional à arbitragem
importaria em romper o preceito constitucional do monopólio estatal da
jurisdição:
“Nem se poderia, mediante lei ordinária, igualar ato privado
com ato de jurisdição, já que isso importaria rompimento do
monopólio da função jurisdicional, que pertence ao Estado por
força da Constituição (art. 5o, XXXV).” 31
E, por tal motivo, Teori Zavascki considera "inapropriada” “a inclusão
da sentença arbitral entre os títulos executivos judiciais."32
No mesmo sentido, escreve Alexandre Freitas Câmara. Para ele, não
há como se atribuir natureza jurisdicional à arbitragem, pois o Estado, apesar
de não possuir o monopólio da Justiça, possui o da jurisdição.
“Pensar de outra forma, a meu ver, seria infringir o monopólio
estatal da jurisdição, o que não me parece possível. Relembre-
se agora o que já disse anteriormente: o Estado não possui o
monopólio da Justiça, mas possui o da jurisdição. (...) Ademais,
não se faz presente na arbitragem a relação jurídica processual
jurisdicional, qual seja, aquela que estabelece entre as partes e
o Estado juiz. Não há, portanto, como se admitir a natureza
jurisdicional da arbitragem, embora não se possa negar o
múnus público exercido pelo árbitro, em sua atividade privada,
de busca da pacificação social”.33
Cândido Rangel Dinamarco inicialmente adotou o entendimento de que
a arbitragem deveria ser qualificada como atividade “parajurisdicional”, visto
que ela não teria, dentre os seus objetivos, o de dar efetividade ao
31 Teori Albino Zavascki, Processo de Execução Parte Geral, Ed. Revista dos Tribunais, 3ª
Ed., 2004, p. 294. 32
Teori Albino Zavascki, Processo de Execução Parte Geral, Ed. Revista dos Tribunais, 3ª Ed., 2004, p. 295. 33
Alexandre Freitas Câmara, Arbitragem, 3a ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, pp. 12 e
15.
27
ordenamento jurídico substancial, nem seria dotada do requisito da
inevitabilidade que caracteriza a jurisdição. Porém, escreveu ele, a arbitragem
possui "o que há de substancialmente relevante no exercício da jurisdição, pelo
aspecto social do proveito útil que é capaz de trazer aos membros da
sociedade, está presente também nessas outras atividades: é a busca da
pacificação das pessoas e grupos mediante a eliminação de conflitos que os
envolvam." 34 Portanto, considerou Dinamarco que nesse “escopo social
pacificador reside algo muito mais forte a aproximar a arbitragem da jurisdição
estatal.”35-36
Posição semelhante é a de Masami Uyeda, para quem a arbitragem
não seria jurisdição, pelo fato de as decisões proferidas pelo árbitro não terem
coercitividade e de estarem sujeitas ao controle de legalidade do Poder
Judiciário, quanto aos aspectos formais:
“O instituto da arbitragem não se confunde com a Jurisdição,
ao menos em seu sentido técnico. As decisões proferidas pelo
Juízo Arbitral, sem se descurar de sua inequívoca utilidade
social na pacificação dos conflitos, não são imunes ao controle
de legalidade do Poder Judiciário quanto aos aspectos formais,
quanto à sua eleição, propriamente, e, tampouco possuem o
caráter de coercibilidade. A Jurisdição, a seu turno, dotada da
34
Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, Malheiros, 5ª ed., 2005, p. 141 e 141. 35
Cândido Rangel Dinamarco, Nova Era do Processo Civil. 3ª ed., São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2009, p. 39. 36 Posteriormente, Dinamarco alterou sua posição e adotou o entendimento de que a
arbitragem possui, sim, caráter jurisdicional. Confira-se: “Andei inicialmente pensando em uma
natureza parajurisdicional das funções do árbitro, a partir da ideia de que, embora ele não as
exerça com o escopo jurídico de atuar a vontade da lei, na convergência em torno do escopo
social pacificador reside algo muito forte a aproximar a arbitragem da jurisdição estatal.3 Hoje,
todavia, não vejo razão para ficar assim a meio caminho. O árbitro exercia sim uma atividade
parajurisdicional, ou seja, algo um pouco aquém da própria jurisdição, quando a eficácia de seu
laudo dependia da homologação pelo Estado-juiz – sendo assim, mutatis mutandis, a posição
do juiz leigo que atua nos Juizados Especiais Cíveis (art. 93, I, da CF/1988 (LGL\1988\3) e arts.
7.º, 22, 37 e 40 da Lei dos Juizados Especiais).4 Eliminada a necessidade de homologação e
portanto sendo a sentença arbitral eficaz por si própria, ela é, tanto quanto a do juiz, um ato de
pacificação social e, portanto, jurisdicional - não havendo razão para ficar a meio caminho com
a ideia da parajurisdicionalidade”. (POSSIBILIDADE DE EMENDAS E ALTERAÇÕES A
PEDIDOS E O PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO NO PROCEDIMENTO ARBITRAL, Revista de
Arbitragem e Mediação | vol. 35 | p. 227 | Out / 2012DTR\2012\451122).
28
inevitabilidade e vocacionada a conferir efetividade ao
ordenamento jurídico, aplicando-o às lides, em substituição à
vontade das partes e com a força da coisa julgada, provém,
decorre, diretamente da soberania Estatal, circunstância
absolutamente inocorrente na arbitragem, ressalte-se.”37
Por seu lado, Chiovenda afirmava que a função jurisdicional emana
exclusivamente do Estado.38 Enquanto que Carnelutti classificou a arbitragem
como um equivalente ao processo civil, pois a lide é resolvida por um terceiro
sem potestade judicial. Para ele, o processo perante o árbitro seria um
equivalente ao processo contencioso de cognição.39
Em sentido contrário, como veremos a seguir, a grande maioria da
Doutrina reconhece a natureza jurisdicional da arbitragem.
Iniciemos com uma citação de Carreira Alvim, na qual é respondida a
objeção de que a arbitragem seria um mero equivalente jurisdicional:
“O objetivo visado tanto na jurisdição arbitral como na estatal é
idêntico – a resolução do conflito –, pois o árbitro, como o juiz,
também decide, e ambos exercem a sua função segundo
determinadas regras (procedimento). A arbitragem não pode
ser considerada simples equivalente jurisdicional, porquanto
não proporciona resultado equivalente à sentença, mas uma
verdadeira e própria sentença, em tudo e por tudo idêntica, em
valor jurídico e eficácia, à que se obtém através da jurisdição
estatal (que contém o judicium mais o imperium), mas também
não se detém nos lindes dos meros equivalentes jurisdicionais,
que dependem de uma “integração” por novo ato jurisdicional.
A decisão do árbitro não “equivale” a uma sentença; ela é uma
sentença; a eficácia de uma sentença arbitral e a autoridade de
coisa julgada que resulta dela não tem nenhuma diferença
daquela que qualifica a sentença judicial.”40
37
Masami Uyeda, Acórdão STJ – Conflito de Competência 122439, Data da Publicação 22/05/2012. 38
Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, Bookseller Editora e Distribuidora, 3
a edição, 2002, Campinas, SP, p. 8-9.
39
Cfr. Francesco Carnelutti, Instituições do Processo Civil, ClassicBook Editora e Distribuidora de livros Ltda., Vol. I, p. 157, 163. 40 J. E. Carreira Alvim, Direito Arbitral, Editora Forense, 2
a edição, 2004, Rio de Janeiro.
29
Eduardo Arruda Alvim adota o mesmo entendimento, ao afirmar que a
arbitragem “não se trata propriamente de um substitutivo da jurisdição, mas de
uma espécie de jurisdição privada”.41
Saliente-se – com o devido e merecido respeito – que não se afigura
inteiramente correto o argumento utilizado por Teori Zavaski, para afastar o
caráter jurisdicional da arbitragem, ou seja, de que não seria possível
“mediante lei ordinária, igualar ato privado com ato de jurisdição, já que isso
importaria rompimento do monopólio da função jurisdicional, que pertence ao
Estado por força da Constituição (art. 5o, XXXV)”.
Em primeiro lugar, porque não está demonstrado que o art. 5º, XXXV,
da CF imporia o monopólio – absoluto, excludente e irrenunciável – da função
jurisdicional ao Estado. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o pedido de
homologação de sentença estrangeira SE 5.206-7, da Espanha, já adotou o
entendimento de que a lei de arbitragem não excluía da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV da CF).
Nesse acórdão, publicado no DJ de 30/04/2004 – no qual foi suscitada
a questão da constitucionalidade da lei de arbitragem – apesar do
entendimento contrário de alguns ministros, o STF considerou a lei de
arbitragem um grande avanço e não viu nela nenhuma ofensa ao texto
constitucional.
Em seu voto, o Ministro Carlos Velloso ressaltou que a lei só é
aplicável em relação a direitos patrimoniais e disponíveis e que as partes têm a
faculdade de renunciar a seu direito de recorrer à Justiça, pois o “direito de
ação” não significa “dever” de ação judicial: “a lei não institui a arbitragem em
termos obrigatórios, caso em que ocorreria ofensa ao inciso XXXV do art. 5º da
Constituição Federal, mas simplesmente, faculta às partes prevenirem ou
terminarem o litígio mediante a arbitragem”.
41
Eduardo Arruda Alvim, Direito Processual Civil. 4ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 65.
30
Além disso – e desde que preservado o direito constitucional de ação
(art. 5º, XXXV, da CF) – nada impede que uma lei ordinária confira a jurisdição
a um árbitro privado, livremente escolhido pelas partes.
Esse é o entendimento da grande maioria da Doutrina, assim
condensado por Arruda Alvim:
“Para aqueles que, como nós, estão convencidos pela natureza
jurisdicional da arbitragem, esta substitutividade pode decorrer
da atividade privada da lei à luz do entendimento do árbitro.”42
E De Plácido e Silva adota o mesmo entendimento, ao afirmar que a
jurisdição – sempre decorrente da lei, que delimita os poderes concedidos –
pode advir de delegação do Poder Público ou da vontade das pessoas:
“Seja decorrente de uma delegação do poder público, seja em
consequência de ato voluntário das pessoas, a jurisdição
somente existe quando decorrente de preceitos de lei, que lhe
assinalam ou determinam os limites dos poderes concedidos.”43
Por seu lado, Athos Gusmão Carneiro explica as razões pelas quais
considera equivocado o entendimento adotado por Teori Zavascki ao negar a
natureza jurisdicional do processo arbitral:
“Se temos uma sentença arbitral, capaz de trânsito em julgado,
a etapa antecedente à formação da sentença reveste-se de
caráter jurisdicional: "Ora, não há processo administrativo que
possa gerar um título executivo judicial como, no caso, a
sentença condenatória arbitral; tampouco gerar sentenças
declaratórias e constitutivas que adquirem qualidade de coisa
julgada formal e material" (João Alberto de Almeida, Processo
Arbitral, Del Rey, 2002, p. 141). Neste ponto, aliás, revela-se o
equívoco de Teori Zavascki ao negar natureza jurisdicional ao
processo arbitral, eis que a sentença arbitral não pode ser
'reformada' pela justiça estatal; se nula, será desconstituída
para que nova sentença arbitral venha a ser proferida (Lei da
Arbitragem, art. 33).
42
Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 13a Edição, Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 176. 43 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Editora Forense, 21
a Edição, 2003, p. 466.
31
Podemos portanto concluir, com J. E. Carreira Alvim (de quem
é recomendável a leitura da excelente exposição a respeito),
que o atual sistema de arbitragem brasileiro, "por natureza e
por definição, tem indiscutível caráter jurisdicional, não
cabendo mais, depois da Lei 9.307/96, falar-se em
contratualidade, salvo no que concerne à sua origem, por
resultar da vontade das partes" (Direito Arbitral, Forense, 2ª
ed., 2004, p. 46).”44
João Otávio de Noronha, ao considerar o art. 4º da Lei 9.307/96,
conclui que a convenção de arbitragem possui um caráter híbrido, pois nasce
como obrigação contratual e possui o elemento jurisdicional, visto que as
decisões do árbitro produzem os mesmos efeitos das sentenças proferidas
pelos órgãos do Poder Judiciário:
“Da definição do instituto, exsurge o caráter híbrido da
convenção de arbitragem, na medida em que se reveste, a um
só tempo, das características de obrigação contratual,
representada por um compromisso livremente assumido pelas
partes contratantes, e do elemento jurisdicional, consistente na
eleição de um árbitro, juiz de fato e de direito, cuja decisão irá
produzir os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos
do Poder Judiciário.”45
Joel Dias Figueira Júnior, afirma categoricamente que o juízo arbitral
possui natureza jurisdicional. E explica os motivos:
“O juízo arbitral não exclui ou se sobrepõe ao Estado-juiz,
figurando num amplo contexto sociopolítico e jurídico como
mais uma forma diferenciada de prestação de tutela e desde
que assim as partes litigantes convencionem livremente,
ampliando o espectro do acesso à justiça, como expressão
ontologicamente sinônima ao acesso à jurisdição. Outro, aliás,
não é o sentido que merece ser atribuído ao princípio da
inafastabilidade da jurisdição estatal, insculpido no art. 5.º,
XXXV, da CF.
Segundo Gerard Cornu e Jean Foyer, a justiça estatal e a
justiça arbitral são dois modos distintos de jurisdição e,
44
Athos Gusmão Carneiro, Arbitragem. Cláusula Compromissória. Cognição e “Imperium”. Medidas Cautelares e Antecipatórias. “Civil Law” e Common Law”. Incompetência da Justiça Estatal. 45 Recurso Especial 612.439-RS (2003/0212460-3). Rel. Min. João Otávio de Noronha.
Julgado em 25/10/2005
32
portanto, de composição dos conflitos. Magistrados e árbitros
são todos os dois juízes; apenas um é um juiz público,
nomeado pelo Estado, enquanto o outro um juiz privado,
escolhido pelas partes. Idênticas as suas funções, sendo que a
do árbitro decorre de investidura contratual. Justiça arbitral e
justiça estatal distinguem-se apenas pelos órgãos que as
exercem.
Podemos firmar então, categoricamente, que o juízo arbitral
instituído pela Lei 9.307/96 apresenta natureza jurisdicional.
Está-se, portanto, diante de verdadeira jurisdição de caráter
privado. Aliás, o novo microssistema que contempla o juízo
arbitral não permite, a nosso entender, outra conclusão.” 46
Fátima Nancy Andrighi, após analisar argumentos pró e contra, conclui
que não há motivos para que se afaste o caráter jurisdicional da arbitragem,
pois os argumentos da doutrina favoráveis à jurisdicionalidade da arbitragem
revestem-se de coerência e racionalidade:
“A crítica mais pungente, no entanto, é a de Luiz Guilherme
Marinoni (Teoria Geral do Processo. São Paulo: RT, 2006, p.
147 e seguintes), para quem arbitragem e jurisdição não se
confundem pelos seguintes motivos, em linhas gerais: (i) a
escolha, pelas partes, da solução do conflito por arbitragem
implica renúncia à jurisdição; (ii) o exercício da jurisdição
pressupõe investidura por concurso público; (iii) a arbitragem
não observa o princípio do juiz natural; (iv) o árbitro não tem
aptidão para executar suas decisões.
Todas essas críticas, contudo, foram adequadamente
respondidas por Fredie Didier (Curso de Direito Processual
Civil, Salvador: Ed. Jus Podivm, 11ª edição, 2009, p. 82 a 85).
Em resumo, argumenta o professor baiano: (i) ao escolher a
arbitragem o jurisdicionado não renuncia à jurisdição, mas à
jurisdição prestada pelo Estado; (ii) a jurisdição, mesmo
Estatal, não é exercida apenas por pessoas aprovadas em
concurso público, do que seriam exemplos as vagas
destinadas aos advogados pelos arts. 94, 104, 107, I, 111-A, I,
115, 118, II, 119, II, 120, §1º, III, e 123, parágrafo único, I, da
CF; (iii) o princípio do juiz natural tem como principal elemento
a garantia de julgamento por um órgão cuja competência tenha
sido pré-estabelecida, de modo a assegurar a imparcialidade
46 Joel Dias Figueira Júnior, Acesso à jurisdição arbitral e os conflitos decorrentes das relações
de consumo, Revista de Direito do Consumidor | vol. 37 | p. 92 | Jan / 2001DTR\2001\699.
33
do julgador. Os dois aspectos estão contemplados na
arbitragem. A imparcialidade é prevista de maneira expressa
pelo art. 21, § 2º da LArb. A prévia competência é fixada no
momento em que firmada a convenção de arbitragem.
Assim, os argumentos da doutrina favoráveis à
jurisdicionalidade do procedimento arbitral revestem-se de
coerência e racionalidade. Não há motivos para que se afaste o
caráter jurisdicional dessa atividade.”47
Nelson Nery Junior também atribui natureza jurisdicional à arbitragem,
por considerar o juízo arbitral uma exteriorização do poder jurisdicional, visto
que a sentença arbitral decide a lide substituindo a vontade das partes, não
está sujeita a recurso, nem necessita ser homologada pelo Judiciário e possui
força de coisa julgada material:
“Instituído o juízo arbitral por convenção de arbitragem
celebrada entre as partes, nele o árbitro é juiz de fato e de
direito (Larb. 18), decide a lide substituindo a vontade das
partes, e sua sentença não fica sujeita a recurso nem precisa
ser homologada pelo Poder Judiciário, tendo força de coisa
julgada material. Conquanto não seja juiz nomeado mediante
concurso de provas e títulos, exerce jurisdição”. 48
“Qual a diferença efetiva que existe entre a sentença judicial e
a arbitral? Ambas, a nosso ver, constituem exteriorização do
poder jurisdicional. Apenas se distanciam quanto ao aspecto
confiança, que preside o negócio jurídico de compromisso
arbitral, estando ausente na jurisdição estatal, cujo órgão não
pode ser escolhido pelas partes e cuja sentença é imposta
coativamente aos litigantes. Enquanto no compromisso arbitral
as partes convencionam acatar a decisão do árbitro, na
jurisdição estatal o réu é compelido a responder ao processo,
ainda que contra a sua vontade, sendo as partes obrigadas a
obedecer o comando emergente da sentença. (...) A sentença
arbitral como é aplicação do direito ao caso concreto por juiz
não estatal, é manifestação de atividade jurisdicional. A
consequência disso é que se reveste da autoridade da coisa
julgada.”49
47 Fátima Nancy Andrighi, Conflito de Competência nº 113260/SP - 2010/0139887-0.
48
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação extravagante, 10
a edição, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 165.
49
Nelson Nery Junior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 2a ed., São Paulo,
RT, 1992, p. 70.
34
“Com a celebração do compromisso, as partes não estão
renunciando ao direito de ação nem ao juiz natural. Apenas
estão transferindo, deslocando a jurisdição que, de ordinário, é
exercida pelo órgão estatal, para um destinatário privado.
Como o compromisso só pode versar sobre matéria de direito
disponível, é lícito às partes assim proceder”. 50
Carlos Alberto Carmona assevera que o legislador optou por adotar a
tese da jurisdicionalidade da arbitragem, pondo fim à atividade homologatória
do juiz estatal. E, após referir-se aos diferentes entendimentos acerca da
natureza jurídica da arbitragem, conclui ser inegável que a arbitragem,
contratual em sua origem, se desenvolve com a garantia do devido processo e
termina com uma sentença que produz os mesmos efeitos da sentença judicial.
"O conceito de jurisdição, em crise já há muitos anos, deve
receber novo enfoque, para adequar-se a técnica à realidade.
É bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a
debater a natureza jurídica da arbitragem, uns seguindo as
velhas lições de Chiovenda para sustentar a idéia
contratualista, outros, preferindo seguir idéias mais modernas,
defendendo a ampliação do conceito de jurisdição, de forma a
encampar também a atividade dos árbitros; outros, enfim
tentam conciliar as duas correntes. (...) O fato que ninguém
nega é que a arbitragem, embora tenha origem contratual,
desenvolve-se com a garantia do devido processo e termina
com ato que tende a assumir a mesma função da sentença
judicial”.51-52
50 Nelson Nery Junior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, v. 1 p. 119-120.
51 Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo, Ed. Atlas, 3ª Edição, 2009, pp. 26-27. 52 Carmona resume as razões pelas quais deve-se entender que a arbitragem tem natureza
jurisdicional: “Nunca me convenci a respeito da restrição imposta ao conceito de jurisdição, e
temo afirmar que as idéias de Chiovenda e de Carnelutti, que tanto impressionaram nossos
autores mais ilustres, envelheceram e paulatinamente deixaram de refletir o real significado de
iuris dicere. Tanto o árbitro como o Juiz togado dizem autoritativamente o direito, concretizando
a vontade da lei; tanto o árbitro como o Juiz exercem função, atividade e poder que
caracterizam a jurisdição; tanto o árbitro como o Juiz proferem decisões vinculativas para as
partes; tanto o árbitro como o Juiz julgam! Assim sendo, no momento em que o árbitro aceita o
encargo, recebe das partes o poder de decidir um dado litígio, impondo em caráter obrigatório
e vinculativo a solução para o caso concreto, caracterizando-se a substituição da vontade das
partes pela do árbitro, que expressa e sintetiza a vontade da lei. A função do árbitro, como se
vê, não é diferente daquela do Juiz. Quanto à atividade do árbitro, não difere ela
substancialmente daquela desempenhada pelo Juiz togado: tanto um como outro conhecem as
questões de fato e de direito deduzidas pelas partes, analisando-as e valorando-as para formar
35
Por outro lado, Caio Cesar Vieira Rocha assinala que,
independentemente de quaisquer considerações teóricas que se façam a
respeito do tema, o fato concreto é que a Lei 9.307/96 conferiu à arbitragem
uma indiscutível natureza jurisdicional, pois a sentença arbitral produz os
mesmos efeitos da sentença do juiz togado, fazendo coisa julgada e
constituindo um título executivo judicial:
“Abstraindo-se quaisquer considerações teóricas a respeito, a
Lei de Arbitragem, declarada constitucional pelo STF, impõe à
arbitragem natureza jurisdicional. É dizer: o ordenamento
jurídico confere à arbitragem caráter jurisdicional.
De partida, a Lei atribuiu à sentença arbitral o mesmo efeito da
sentença proferida pelos juízes estatais, possuindo ambas,
quanto às consequências jurídicas que produzem, o mesmo
alcance. Tal sucede por força do disposto no art. 31, cumulado
com o que estabelece o art. 18, ambos da Lei de Arbitragem. A
par disso, verifica-se que o art. 475-N, IV, do CPC
(LGL\1973\5) incluiu a sentença arbitral como título executivo
judicial, equiparando-a definitivamente à sentença judicial. Para
todos os efeitos, por força da lei, a sentença arbitral é título
executivo judicial, e, independente de tal inclusão estar certa
ou errada na visão da doutrina, é realidade inarredável.
O legislador, ao fazer tal inclusão no rol de títulos executivos
judiciais, estendeu à sentença arbitral os mesmos efeitos
produzidos pelas sentenças judiciais, capaz, inclusive, de
produzir coisa julgada, qualidade esta que só poderá ser
afastada nas hipóteses previstas para a ação anulatória
inseridas no art. 32 da Lei de Arbitragem.”53-54
seu convencimento, propiciando as bases para a decisão da pretensão que lhes foi submetida
(esta, aliás, a característica básica da atividade cognitiva). Por derradeiro, árbitro e Juiz
ostentam poder: a decisão que proferem um e outro é obrigatória e vinculante para os
contendentes”. (Carlos Alberto Carmona, Das boas relações entre árbitros e juízes, Revista de
Processo | vol. 87 | p. 81 | Jul / 1997DTR\1997\298).
53 Caio Cesar Vieira Rocha, Conflito positivo de competência entre árbitro e magistrado,
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 34 | p. 263 | Jul / 2012DTR\2012\450623.
54 José Arnaldo da Fonseca, baseado na análise dos dispositivos da Lei de Arbitragem,
também adota o entendimento de que o árbitro exerce jurisdição: “Diversos artigos da Lei
9.307/1996 atribuem à arbitragem caráter jurisdicional: Art. 18: 'o árbitro é juiz de fato e de
direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder
Judiciário'; art. 31: 'a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos
efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui
36
Pedro A. Batista Martins também resume as razões pelas quais deve-
se entender que a Lei 9.307/96 adotou a teoria publicista (jurisdicional) da
arbitragem:
“Não resta dúvida de que o legislador optou por conferir ao
sistema legal brasileiro a natureza publicista da arbitragem.
Essa assertiva podemos extrair de várias passagens da Lei n.
9307/96. Em conformidade com seus termos, a sentença
arbitral produz entre as partes e seus sucessores, os mesmos
efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário
e, sendo condenatória, constitui título executivo (art. 30).
De forma didática, a lei brasileira de arbitragem adotou a
terminologia “sentença” em substituição a “laudo” e conferiu à
decisão proferida em sede arbitral as naturezas declaratória,
constitutiva e condenatória.
Caso a decisão precise ser executada perante o Poder
Judiciário, é ela título executivo judicial, o que restringe
sobremaneira os argumentos de defesa da parte condenada ao
cumprimento de uma obrigação (art. 41).
Essa equiparação dos efeitos da decisão arbitral àqueles
produzidos pela sentença estatal conduz à sua qualidade de
res judicata. Transita, pois, em julgado.
A solução do conflito por arbitragem é irrecorrível (art. 18),
exceto nos restritos casos de nulidade elencados no artigo 32
da lei.
Foi suprimida, expressamente, a necessidade de homologação
da decisão arbitral nacional (art. 18), bem como aquela emitida
no exterior (art. 35), que fica a depender, neste último caso, do
exequatur pelo Supremo Tribunal [atualmente, pelo STJ], em
conformidade com a Constituição brasileira.
Por fim, caberá ao árbitro o exame e a decisão das necessárias
medidas cautelares ou coercitivas (art. 22, § 4º). Caso a parte
não as cumpra espontaneamente, deverá o juiz estatal
determinar a imposição de tais provimentos.
título executivo'; art. 8.º, parágrafo único, e art. 20, os quais asseguram ao árbitro decidir, em
primeiro lugar, sobre a existência e eficácia da cláusula compromissória arbitral, em corolário
ao princípio da competência-competência ( Kompetenz-Kompetenz). Assim, o Tribunal Arbitral
se reveste de natureza jurisdicional, como destaca a doutrina, à luz dos referidos dispositivos
legais”.( José Arnaldo da Fonseca, Jurisdição estatal e jurisdição arbitral: conflito aparente,
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 23 | p. 49 | Out / 2009DTR\2009\860).
37
Do exposto, extrai-se ter a lei brasileira optado por conferir
poderes jurisdicionais ao árbitro. Enquanto árbitro, é ele juiz de
fato e de direito, nos termos do art.18 da lei de arbitragem.”55-56
A nós também nos parece indiscutível a natureza jurisdicional da
arbitragem, pois a sentença arbitral produz os mesmos efeitos das sentenças
do Poder Judiciário, faz coisa julgada e é um título executivo judicial. Ou seja,
o juízo arbitral, ao substituir a vontade da parte pela aplicação da lei, está
revestido da própria essência da atividade jurisdicional.
O fato é que – independentemente da posição que se adote acerca da
natureza jurídica da arbitragem – afigura-se indiscutível a relevante utilidade
social da arbitragem na distribuição de justiça e pacificação dos conflitos.57
Por outro lado, por mais que o poder de cognição conferido ao árbitro
possa representar a essência da “jurisdição”, é indiscutível que a arbitragem
possui limitações, tanto no que diz respeito a seu objeto (pode versar apenas
sobre direitos disponíveis) quanto no que se refere aos próprios poderes
55
Pedro A. Batista Martins, A Arbitragem no Brasil, in www.batistamartins.com
56 Clávio de Melo Valença Filho defende, com lastro na doutrina nacional e estrangeira, a
natureza jurisdicional da arbitragem, ainda que a jurisdição arbitral não esteja adstrita ao Poder
Público. (Poder Judiciário e Sentença Arbitral – Curitiba, Juruá, p. 46 e ss., Apud, Donaldo
Armelin, Arbitragem, Antecipação dos efeitos da tutela. Ação de Instituição de arbitragem
procedente. Eficácia Imediata. Embora pendente Apelação sem efeito suspensivo.
Competência do tribunal arbitral para a concessão de antecipação dos efeitos da tutela, in
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 6 | p. 217 | Jul / 2005DTR\2011\4431).
57 Escreve a propósito Cândido Rangel Dinamarco: “Constitui tendência moderna o abandono
do fetichismo da jurisdição, que por muito tempo fechou a mente dos processualistas e os impediu de conhecer e buscar o aperfeiçoamento de outros meios de tutela às pessoas envolvidas em conflitos. Os meios alternativos para a solução destes ocupam hoje lugar de muito destaque na preocupação dos processualistas, dos quais vêm recebendo especial ênfase a conciliação e a arbitragem.
85 Não visam a dar efetividade ao direito material, ou à
atuação da vontade concreta da lei – isto é, não são movidos pelo escopo jurídico que por muitas décadas se apontou como a mola legitimadora do exercício da jurisdição pelo Estado. Mas, tanto quanto esta, têm o escopo pacificador que é o verdadeiro fator de legitimidade da jurisdição mesma na Estado moderno. Por isso é que, ao falar do direito substancial como portador dos critérios para a tutela
jurisdicional e ao examinar as técnicas processuais capazes de efetivá-la em casos concretos,
é preciso sempre ressalvar esses meios alternativos. Não importa se são ou não fiéis ao direito
substancial, em cada caso: o importante é que sejam aptos a pacificar as pessoas e eliminar
seus conflitos, fazendo-lhes justiça.6 Afinal, tudo que interessa ao processualista moderno é o
aclaramento e agilização dos meios de acesso à ordem jurídica justa, num sistema em que é
estrela de primeira grandeza a preocupação pelos resultados”. (Tutela Jurisdicional, Doutrinas
Essenciais de Processo Civil | vol. 1 | p. 907 | Out / 2011DTR\2012\44887).
38
concedidos ao árbitro (não possuem poder de execução). Portanto, a
arbitragem não pode ser colocada no mesmo patamar que a Justiça Estatal.
Escrevendo a respeito, Antonio Fichtner e André Luís Monteiro
ressaltam as diferenças fundamentais existentes entre o juízo estatal e o
arbitral:
“É inequívoco, no entanto, que as duas complementares
esferas de atuação na distribuição de justiça – estatal e privada
– não podem ser colocadas no mesmo patamar, por
apresentarem características essenciais diferentes e que
devem ser respeitadas para a garantia e convivência
harmônica dos dois diferentes métodos de resolução de
conflitos de interesses. Com efeito, as cláusulas que
estabelecem a indeclinabilidade da jurisdição e o acesso ao
Poder Judiciário têm estatura constitucional. A autonomia da
vontade, por seu turno, assegura a resolução do conflito pela
via arbitral, mas depende de uma manifestação de vontade
válida e eficaz para produzir o efeito pretendido.
O exercício da jurisdição estatal reúne em si, intrinsecamente,
sem qualquer outro requisito, os poderes de resolver o litígio -
conhecimento –, os poderes de protegê-lo e às partes –
cautelar – e os de implementar no mundo real as decisões
proferidas, interferindo na esfera jurídica do adversário do
beneficiário – execução ou cumprimento de sentença. A
atuação arbitral, por outro lado, desenvolve-se nos limites do
que foi deliberado na convenção de arbitragem, na qual não se
permite em hipótese alguma outorgar ao árbitro poderes típicos
de execução em sentido lato.58
Resta, assim, evidenciado que atualmente a quase totalidade da
doutrina considera que a arbitragem possui natureza jurisdicional.
No entanto, devido à ausência de poderes de execução (imperium) dos
árbitros, afigura-se indispensável um regime de cooperação harmônico entre os
órgãos arbitrais e judiciais, para se garantir a efetiva prestação da tutela aos
litigantes.
58
José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série, Ed. Renovar, 2010, p. 119.
39
I.7. Cooperação entre árbitros e juízes
É claro que a arbitragem, enquanto meio de pacificação de conflitos e
satisfação de direitos, preenche um importante papel em desafogar o Judiciário
e, assim, ajudá-lo no cumprimento do preceito constitucional da razoável
duração do processo. 59
No entanto, devido à ausência de poder de coação dos árbitros, muitas
vezes a arbitragem manifesta-se impotente para prestar uma efetiva tutela aos
litigantes. Por tal motivo, a Lei de Arbitragem estabeleceu, para diversos
momentos do procedimento arbitral, a cooperação que deve haver entre o
árbitro e os órgãos do Poder Judiciário.
Esse relacionamento, entre o árbitro e o juiz, não há de ter qualquer
traço de rivalidade ou contraposição, mas, pelo contrário, deve constituir-se em
harmônica cooperação em prol da realização do fim comum a ambos: a
composição dos conflitos.
Após recordar a advertência de Bruno Oppetit, de que entre a instância
arbitral e a judicial havia "dualidade de legitimidade, mas comunhão de ética e
de fim; diversidade de vias e meios, mas unidade funcional; paralelismo, mas
também convergência", Selma Lemes observa:
“Em perfeita consonância com essa assertiva, a Lei de
Arbitragem nos arts. 8.º, parágrafo único, 18 e 22, § 4.º, e o
CPC (LGL\1973\5) no art. 267, VII, fixaram tanto os poderes do
árbitro (idênticos ao do juiz com exceção da ausência do poder
de constrição) e os parâmetros processuais dessa cooperação
e comunhão de esforços para, dando cumprimento ao
livremente pactuado pelas partes, conceder efetividade e
operacionalidade à arbitragem como forma extrajudicial de
59
A respeito, observa André Ramos Tavares: “Não se pode ignorar que ao desviar do
Judiciário algumas das questões mais complexas do Direito, a arbitragem promove a
consequente liberação do sistema oficial, que poderá mover-se com maior agilidade e, dessa
forma, atender a uma das demandas por acesso à Justiça, a celeridade”. (Apontamentos
acerca do princípio constitucional do acesso à Justiça, Boletim Científico da Escola Superior do
Ministério Público da União, Brasília, a. II – nº 6, p. 9-36 – jan./mar. 2003, p. 15.)
40
solução de conflitos e de acesso à Justiça no tempo e modos
devidos (art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988).” 60
A Lei 9.307/96 contém dispositivos que regulam expressamente essa
desejada cooperação entre árbitros e juízes. São eles:
a) o art. 7º, que dispõe sobre a ação que deve ser proposta perante o
Judiciário para a instauração da arbitragem, diante da resistência de uma das
partes quanto à instituição da arbitragem (apesar da existência de cláusula
compromissória);
b) o art. 11, parágrafo único, que trata da fixação dos honorários do
árbitro na ausência de estipulação;
c) o art. 13, §2º, que regula a nomeação de árbitro para completar o
tribunal arbitral, na ausência de acordo;
d) o art. 16, §2º, que dispõe sobre a nomeação de árbitro substituto, na
ausência de acordo;
e) o art. 22, §2º, in fine, que prevê o requerimento à autoridade
judiciária para a condução de testemunha renitente;
f) o art. 22, §4º, que dispõe sobre as medidas coercitivas e cautelares;
g) o art. 25, que regula a resolução de questões prejudiciais relativas a
direitos indisponíveis;
h) o art. 33, que dispõe sobre a ação judicial para decretar a nulidade
da sentença arbitral; e
i) os artigos 35 e seguintes, referentes à homologação e execução de
sentença arbitral estrangeira.
Essa cooperação entre o árbitro e o juiz deve se pautar pelo mesmo
regime de cooperação existente entre os diversos juízos estatais, de diferentes
60
Selma Maria Ferreira Lemes, Medidas cautelares prévias à instituição da arbitragem, Revista
de Arbitragem e Mediação | vol. 20 | p. 231 | Jan / 2009DTR\2009\688.
41
competências territoriais, que atuam em harmonia para realizar determinados
atos processuais (realizar citações, inquirir testemunhas ou efetuar penhoras)
mediante a expedição de cartas.
A importância dessa integração entre o árbitro e o juiz, para que a
arbitragem seja eficaz, é bem ressaltada por Pedro Batista Martins, que
assinala terem os juízos, estatal e arbitral, funções complementares e não
concorrentes:
“É necessária a integração das duas justiças para que haja
convergência do interesse do particular e do Estado, qual seja,
a tutela do direito do jurisdicionado. As relações dos tribunais
estatais com o juízo arbitral devem ser frutíferas, com os olhos
voltados para a realização da justiça, a satisfação do direito
das partes, especialmente no que tange às medidas
cautelares, gargalo do sistema arbitral, pois é sobremaneira
importante a cooperação e o suporte do Judiciário na
assistência da providência determinada pelo árbitro. (...) O
juízo estatal atua em conjunto com o arbitral, dando assistência
às medidas adotadas pelo árbitro. A eficácia da arbitragem,
nesse particular, depende substancialmente da cooperação e
suporte a ser prestado pelo Poder Judiciário. É preciso
assimilar o entendimento de que os órgãos judiciais e privados
de realização de justiça têm funções complementares e não
concorrentes. Essa cultura é fundamental para a boa prática e
regular condução do processo arbitral”.61
Adriana Braghetta observa que a lei de arbitragem não regulamentou
como deveria se formalizar essa comunicação entre árbitros e juízes:
“A lei de arbitragem não criou mecanismo formal para que o
árbitro - ou a parte - busque, no judiciário, a coerção da medida
proferida na arbitragem.
Acredito que não é necessário que a lei de arbitragem
disponha a respeito, especialmente porque o procedimento
arbitral é marcado pela flexibilidade em contraposição a um
processo judicial bastante formal. Carlos Alberto Carmona
comenta: "O árbitro dirigir-se-á ao juiz através de mero ofício,
instruído com cópia da convenção de arbitragem e do adendo
de que trata o art. 19, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, se
existir. Enquanto não houver regulamentação para os trâmites
61
Pedro Batista Martins, Da Ausência de Poderes Coercitivos e Cautelares do Árbitro, in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Martins, Lemes, Carmona (Coord) Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 370.
42
necessários ao cumprimento da solicitação do concurso do juiz
togado, o melhor método será o da distribuição do ofício a um
dos juízes cíveis competentes para o ato. Recebido o ofício e
os documentos, o juiz verificará se a convenção arbitral é
regular e se os dados recebidos permitem-lhe avaliar (sempre
formalmente) se a solicitação preenche os requisitos que
levarão ao seu cumprimento. Em caso positivo, determina as
providências deprecadas (solicitadas, pedidas, rogadas) pelo
árbitro; em caso negativo, informará ao árbitro o motivo da
recusa de cumprimento, devolvendo o ofício recebido."
De fato, nada mais necessário que um ofício instruído com a
convenção arbitral, o comprovante da constituição do Tribunal
Arbitral e a decisão.
O juiz togado deverá se ater às questões formais. Nas palavras
de Pedro Batista Martins: "Ao Juiz togado não compete
modificar ou limitar o remédio determinado pelo árbitro,
devendo, normalmente, deferir a providência adotada no
procedimento arbitral, excetuados os casos em que se apure
que a medida ordenada contenha algum vício de formalidade
insuperável, daqueles que a lei comina de nulidade (cf. art. 244
do CPC), ou que haja violado dispositivo de ordem pública, vez
tratar-se de preceito de caráter indisponível. Fora desses
casos, não tem o juízo estatal o poder de modificar ou alterar a
decisão arbitral , por incompetência e por ferir o preceito legal
contido no art. 18 da lei de arbitragem que veda a revisão, pelo
Judiciário, das determinações impostas pelo Tribunal
Arbitral".62
E foi justamente para regulamentar esse regime de cooperação
harmônica que deve haver entre árbitros e juízes, que o projeto de novo Código
de Processo Civil, atualmente em avançada tramitação no Congresso Nacional,
previu, no Livro IV, Título II, “Da Comunicação dos Atos Processuais”, a figura
da “carta arbitral” para que o órgão jurisdicional nacional pratique, ou determine
o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado por
árbitro. Sendo que a recusa do cumprimento da carta arbitral deverá ser
62
Adriana Braghetta, Medida Cautelar e Arbitragem, in site da Câmara de Mediação e Arbitragem de Joinville.
43
fundamentada pelos mesmos motivos que justificam o não cumprimento de
uma carta precatória.63
Essa proposta de criação da carta arbitral foi encaminhada, como
emenda ao Projeto de Lei de iniciativa do Senado Federal (PL 166/2010),
através do Grupo de Pesquisa em Arbitragem GPA, junto à PUC-SP, do qual é
líder o Prof. Francisco José Cahali, contando com a parceria da OAB/RJ e
apoio de diversas outras instituições.
Uma vez considerado o conceito de jurisdição – suas principais
características e as atividades a ela próprias – e visto o entendimento
doutrinário acerca dos poderes conferidos ao árbitro, bem como sobre a
natureza jurídica da arbitragem, cumpre analisar a possibilidade de concessão
de tutelas de urgência e de evidência no âmbito da arbitragem.
63
Em 17/07/2013, comissão especial da Câmara dos Deputados instituída para analisar o
projeto do novo CPC, PL 8.046/10, aprovou o parecer apresentado pelo relator, deputado
Paulo Teixeira. A versão atual do projeto dispõe o seguinte:
Livro IV – Dos Atos Processuais, Título II – Da Comunicação dos atos processuais, Capítulo II
– Das Cartas – Art. 260. São requisitos das cartas de ordem, precatória e rogatória: I – a
indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato; II – o inteiro teor da petição, do
despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado; III – a menção do ato
processual que lhe constitui o objeto; IV – o encerramento com a assinatura do juiz. (...) § 3º A
carta arbitral atenderá, no que couber, aos requisitos a que se refere o caput e será instruída
com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e da sua aceitação
da função.
Art. 267. O juiz recusará cumprimento à carta precatória ou arbitral, devolvendo-a com
despacho motivado: I – quando não estiver revestida dos requisitos legais; II – quando faltar-
lhe competência em razão da matéria ou da hierarquia; III – quando tiver dúvida acerca de sua
autenticidade. Parágrafo único. No caso de incompetência em razão da matéria ou da
hierarquia, o juiz deprecado, conforme o ato a ser praticado, poderá remeter a carta ao juiz ou
ao tribunal competente.
44
PARTE II
TUTELAS DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA NA ARBITRAGEM
II.1. Tutela de urgência e tutela de evidência
São conhecidas as distinções existentes entre medida cautelar e
antecipação da tutela e fugiria aos estreitos limites desse trabalho aprofundar a
questão.
Para o que aqui nos interessa, podemos dizer, em apertadíssima
síntese, que na antecipação da tutela, o juiz se adianta e concede à parte,
provisoriamente, um provimento que normalmente seria dado na prolação da
sentença, enquanto que com a medida cautelar, visa-se resguardar o direito
que será definido posteriormente.
O fato é que – como observa Eduardo Arruda Alvim – a medida
cautelar e a antecipação de tutela (quando calcada no inc. I do art. 273) são
“sub-espécies de um gênero maior a que se pode denominar de tutelas de
urgência”:
“O que há de comum a ambos os casos é que o magistrado,
com base em cognição sumária do caso, profere uma decisão
de caráter provisório, que tem por escopo garantir a efetividade
do processo. Em ambas as hipóteses, colima-se garantir uma
prestação jurisdicional eficaz. Tanto num como noutro caso, a
tutela será de urgência e terá como fundamento o risco de
ineficácia do provimento final.”64
Por tal motivo, a Lei nº 10.444/02 acrescentou o § 7º, ao art. 273 do
CPC, estabelecendo a fungibilidade entre os dois institutos:
64
Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010, p. 161.
45
“§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando
presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Já a antecipação da tutela prevista no § 6º – também introduzido no art.
273 do CPC pela Lei nº 10.444/02 – poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.65 Tanto
nesse caso, como nas situações calcadas no inciso II, do mesmo art. 273
(quando fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu), são hipóteses de tutelas de evidência.
Ou seja, pode-se afirmar que, na sistemática de nosso processo civil,
admite-se a antecipação da tutela jurisdicional tanto por motivos de “urgência”,
como em casos de “evidência”.
Por essa razão, o projeto do novo Código de Processo Civil, aprovado
pelo Senado Federal e em avançada tramitação na Câmara dos Deputados,
adota nova classificação: “tutelas de urgência” e “tutelas de evidência”.66
Em linhas gerais, pode-se afirmar que as “tutelas de urgência”
correspondem tanto às atuais medidas cautelares, como à antecipação de
tutela do inciso I, do art. 273, e do § 3º, do art. 461, do CPC. Já as “tutelas de
evidência” correspondem às antecipações de tutela previstas no inciso II e no §
65
Nesse caso, observa Eduardo Arruda Alvim, “não se trata, propriamente, de antecipação de tutela, mas de hipótese de julgamento conforme o estado do processo”. (Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010, p. 39.) 66 Segundo o projeto de novo CPC, as “tutelas de urgência” (cautelar ou satisfativas) serão
concedidas “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na
demora da prestação da tutela jurisdicional”. E as “tutelas de evidência”, serão concedidas,
“independentemente da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela
jurisdicional”, quando: I- ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula
vinculante, ou III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada
do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado,
sob cominação de multa”. Sendo que a decisão baseada nos incisos II e III poderá ser
proferida liminarmente.
46
6º, do art. 273 do CPC, e poderão ser concedidas em outras situações de alto
grau de probabilidade do direito do autor.
Para a concessão das “tutelas de urgência” é exigido, além do fumus
boni iuris, o periculum in mora (salientando-se que, para a tutela antecipada, a
lei exige a demonstração da verossimilhança da alegação e o fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação); enquanto que para as “tutelas de
evidência” não se requer o periculum in mora.
Adotaremos, no presente trabalho, essa mesma classificação do
projeto de novo CPC.
Isso posto, veremos a seguir que a antecipação da tutela jurisdicional,
tanto por motivos de urgência, como por razões de evidência, possui um
indiscutível fundamento constitucional.
II.2. Fundamento constitucional das tutelas de urgência e de
evidência
Eduardo Arruda Alvim destaca que as tutelas de urgência (tanto os
provimentos cautelares quanto as decisões antecipatórias de tutela) possuem
fundamento constitucional e visam dar efetividade ao art. 5º, XXXV da CF, que
garante a todos o acesso à Justiça.
O inciso XXXV, do art. 5º, da CF, ao determinar que “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, por óbvio,
protege não só a lesão, mas também a ameaça a direito. O que legitima – ou
até mesmo impõe – a concessão de tutelas de urgência, ante a ameaça ao
direito.
“Soa-nos inegável estar prevista na Constituição Federal (art.
5.º, inc. XXXV), tanto a proteção à lesão de direito,
restaurando-o, como à ameaça, o que, em nosso entender,
47
abrange as medidas antecipatórias de tutela e as ações
cautelares”.67
Já as tutelas de evidência, além de amparar-se também no mesmo
inciso XXXV, encontram sua fundamentação constitucional mais próxima no
inciso LXXVIII, do mesmo art. 5º da CF, segundo o qual “a todos, no âmbito
judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Com efeito, diante do preceito constitucional que garante a celeridade
da tramitação e a razoável duração do processo, não há porque retardar a
entrega da prestação jurisdicional se o pedido é incontroverso, o que ocorre,
por exemplo, nas hipóteses em que o réu – a quem compete o ônus de alegar
em contestação toda a matéria de defesa (princípio da eventualidade ou
concentração da defesa) – não se opôs a um ou mais pedidos.68
Em suma, podemos concluir que quando a Constituição garante o
acesso ao Poder Judiciário, está assegurando também uma resposta efetiva, e
em tempo hábil, pois, evidentemente, um acesso sem resposta não seria
verdadeiro acesso, mas simples simulacro.
Veja-se, a propósito, a lição de Kazuo Watanabe:
67
Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão,
2010, p.
68 Observa Eduardo Alvim que, “não tem aplicabilidade, nesse caso, a regra do § 4º do art. 273,
quanto à possibilidade de revogação/modificação da decisão antecipatória de tutela”. E, por
outro lado, salienta que sempre deverá ser observado o princípio do devido processo legal e a
garantia da ampla defesa e do contraditório, insculpidos nos incisos LIV e LV do art. 5º da CF:
“A noção de segurança jurídica pressupõe um iter processual em que sejam amplamente
asseguradas a bilateralidade da audiência e a ampla defesa, o que necessariamente demanda
tempo. Se o fator tempo se coloca como fator de risco à efetividade da entrega da prestação
jurisdicional àquele que muito provavelmente tem direito, justifica-se, então, com esteio no
precitado art. 273, caput, e inc. I, a antecipação de tutela.
Assim, para a antecipação de tutela, é preciso que tenhamos presente a posição do réu, que também tem direito ao devido processo legal (CF/88, art. 5.º, LIV) e ao qual a mesma Constituição Federal, no inciso LV do art. 5.º, assegura a bilateralidade da audiência e a ampla defesa. Daí decorre, por exemplo, a necessidade de que a antecipação de tutela não gere uma situação irreversível, porque, se gerasse, viria a ser inócua a defesa que viesse a ser apresentada ou que pudesse vir a ser apresentada, como didaticamente preceitua o § 2.º do art. 273”.(Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010, p.)
48
“O inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal deve ser
interpretado, como ficou acima sublinhado, não apenas como
garantia de mero acesso aos órgãos do Poder Judiciário, mas
como garantia de acesso à ordem jurídica justa, de forma
efetiva, tempestiva e adequada”.69
No mesmo sentido, escreve Fredie Didier Jr., para quem “não basta a
simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário
adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada.”70
Portanto, pode-se afirmar que a possibilidade de se decidir e decretar
medidas urgentes, em sede de cognição sumária, e antes de formada a
cognição exauriente dos fatos, decorre da constatação de que, se o juiz, em
tais casos, não decidisse, implicaria em verdadeira negativa de prestação
jurisdicional, pois o pleno acesso à Justiça implica no “dever de eficiência do
Estado na prestação da tutela jurisdicional”.71
Afirma, com acerto, Marcos Destefenni que a existência de tutelas
urgentes provisórias se fundamenta no direito à tutela jurisdicional, efetiva e
prestada em tempo razoável:
“O direito de acesso à jurisdição estatal também significa direito
à obtenção de uma tutela jurisdicional efetiva, prestada em
prazo razoável, quer dizer, sem dilações indevidas. Há, nestes
termos, a garantia constitucional à tutela efetiva [....] Por isso,
devem existir tutelas urgentes provisórias, únicas aptas a
assegurar a efetividade e a utilidade da prestação jurisdicional
nesses casos onde há o perigo da demora, embora propiciem
decisões não definitivas da lide”.72
69 Kazuo Watanabe, Política Pública do Poder Judiciário Nacional para tratamento adequado
dos conflitos de interesses, in www.tjsp.jus.br.
70 Fredie Didier Jr., Notas sobre a garantia constitucional do acesso À Justiça: o princípio de
ação ou da inafastabilidade do Poder Judiciário, Revista de Processo | vol. 108 | p. 23 | Out /
2002DTR\2011\1509
71 Cf. Marcos Destefenni, Natureza constitucional da tutela de urgência, Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 2002, p. 290. Apud. Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010. 72
Cf. Marcos Destefenni, Natureza constitucional da tutela de urgência, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, pp.294-295. Apud Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010.
49
A esse propósito, Pedro Antônio Batista Martins observa que as tutelas
de urgência “agem como verdadeiro antídoto ao tempo que o processo
demanda para sua definitiva conclusão”.73
Ademais, saliente-se que a Jurisdição é um poder-dever. O julgador
não pode deixar de decidir a lide que lhe é submetida. Esse é o sentido da
regra do art. 126 do CPC que consagra a plenitude lógico-jurídica do
ordenamento jurídico, como bem assinala Arruda Alvim:
“A referência, em texto de direito escrito, isto é, no art. 126 do
Código de Processo Civil a estas fontes subsidiárias do direito,
demonstra claramente a plenitude lógico-jurídica do sistema,
precisamente tendo em vista a realidade de que, inocorrendo
norma especificamente regradora da espécie, o juiz tem meios
fornecidos pelo próprio sistema, para, precisamente porque é
pleno, solucionar a controvérsia a ele submetida”.74
E Eduardo A. Alvim, após recordar que norma de teor equivalente
encontra-se albergada no art. 4ª da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (nova denominação da Lei de Introdução ao Código Civil),
acrescenta, que “à plenitude lógica do ordenamento jurídico corresponde, no
plano do direito constitucional e sua disciplina regulatória infra constitucional, o
pleno acesso à Justiça”.
Ou seja, a garantia de pleno acesso à Justiça implica na vedação à
negativa de prestação jurisdicional (e prestação jurisdicional efetiva, célere e
em tempo razoável) mesmo diante de lacunas da lei. Sejam essas lacunas
referentes ao direito material, ou digam respeito ao direito processual.
73 Pedro Antônio Batista Martins, Medida Cautelar de arresto visando garantir execução futura
de sentença arbitral estrangeira, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 21 | p. 257 | Abr /
2009DTR\2009\708.
74 Cf. Arruda Alvim, Código de Processo Civil comentado, vol.V, São Paulo: RT, 1979, p.116.
Nas palavras de Fredie Didier Jr.: “(...) ainda que a situação concreta não esteja prevista expressamente na legislação, caberá ao magistrado dar uma resposta ao problema, classificando-a como lícita ou ilítica, acolhendo ou negando a pretensão do demandante” (Cf. Fredie Didier Jr., Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento, 6.ª ed., vol. 1, Salvador: JusPODIVM, 2006, p. 78). Apud Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010.
50
Em outras palavras, deve-se entender que, mesmo se não existissem
as normas de direito processual que permitem ao juiz a adoção de medidas
cautelares ou a antecipação da tutela, essas medidas seriam cabíveis, por
força dos mandamentos constitucionais que garantem o pleno acesso à
jurisdição, a celeridade na tramitação e a razoável duração do processo.
Assinala, com acerto, Nelson Luiz Pinto que seria possível a
concessão de tutelas provisórias – cautelares e antecipatórias –, ainda que
não houvesse previsão legal, em virtude das garantias constitucionais do
direito de ação, da inafastabilidade do Poder Judiciário na apreciação da
lesão ou ameaça de direito:
“Ainda que não houvesse expressa previsão legal no sentido
de ser possível a concessão de tutela provisória, quer no
âmbito cautelar, quer no âmbito da antecipação de tutela, ainda
assim poder-se-ia cogitar a outorga do provimento jurisdicional
equivalente, em função das regras pertinentes à
inafastabilidade do Poder Judiciário quanto à apreciação da
lesão ou ameaça de direito (CF, art. 5.º, XXXV) e à garantia do
exercício constitucional de petição, nele incluído o exercício do
direito de ação (CF, art. 5.º, XXXIV, a), invocando inclusive, os
princípios constitucionais da isonomia, assim entendida como a
paridade de armas para que haja igualdade processual e,
ainda, o princípio da proporcionalidade, na medida em que não
seria razoável sacrificar o direito daquele que tem razão
apenas e tão-somente para se prestigiar o formalismo
processual”.75
O mesmo entendimento encontramos em James Marins, para quem a
amplitude do poder de cautela conferido aos magistrados é consequência da
garantia constitucional do acesso à Justiça:
“Não pode o legislador infraconstitucional pretender cercear o
poder geral de cautela conferido aos magistrados, pois, desse
modo, ao tolher-se a preventividade da atividade jurisdicional,
estar-se-ia comprimindo a dimensão constitucional da garantia
individual do acesso à justiça expressada no art.5.º, inc. XXXV
75
Cf. Nelson Luiz Pinto, A antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual, in: Revista de Processo, n.º 105, São Paulo: RT, 2002, p. 51. Apud, Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010.
51
da Constituição Federal de 1988 (norma intangível e de
eficácia plena)”76.
Por seu lado, Luiz Guilherme Marinoni assinala que o instituto da
antecipação de tutela decorre da garantia constitucional prevista no art. 5.º,
XXXV do Diploma Maior, concluindo com acerto que “a tutela antecipatória,
portanto, nada mais é do que instrumento necessário para a realização de um
direito constitucional [de acesso efetivo ao Judiciário, garantido pelo inc. XXXV
do art.5.º do Texto Supremo]” 77 78
Por tais motivos, parece-nos inquestionável que as tutelas de urgência
e de evidência decorrem diretamente dos preceitos constitucionais insculpidos
nos incisos XXXV e LXXVIII, do art. 5º da Constituição Federal, o que as
legitimaria, ainda que para elas não houvesse previsão na legislação
infraconstitucional.
Uma vez assentado que a possibilidade de concessão de tutelas de
urgência e de evidência tem fundamento constitucional e decorre do próprio
poder-dever inerente à jurisdição, analisaremos o tema no âmbito da
arbitragem.
76
James Marins, Tutela jurisdicional efetiva em matéria tributária no Brasil – aspectos da antecipação de tutela no processo tributário, in: Justiça tributária, São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 309, Apud Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010. 77
Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela, 8.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 166, Apud Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010. 78
A tal respeito, vale destacar trecho do voto do Min. Celso de Mello, proferido em julgamento de pedido de liminar na ADI 223/DF: “O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional representa, pelo seu caráter global e abrangente, instrumento de defesa do direito à ação de conhecimento, do direito à ação de execução e do direito à ação cautelar. Particularizar qualquer dessas situações e, em consequência, exclui-la da tutela constitucional, significaria, em última análise, repudiar conquista de inegável valor político-jurídico” (RTJ 132/571, trecho transcrito da p. 584, Apud Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010). A ADI 223-DF questionava a Medida Provisória 173, de 18.3.90, a qual vedava a concessão de medida liminar em mandado de segurança e em ações ordinárias e cautelares decorrentes das Medidas Provisórias números 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 167 e 168. No caso concreto, o pedido de liminar foi indeferido, vencido o Ministro Celso de Mello. Posteriormente, a ADI restou prejudicada pela perda de objeto, pois a Medida Provisória perdeu sua eficácia, por não ter sido apreciada pelo Congresso Nacional no prazo constitucional.
52
II.3. Aplicam-se, à arbitragem, as garantias constitucionais do
processo
Inicialmente, cumpre assinalar que aplicam-se, à arbitragem, as
garantias constitucionais do processo.
Assevera Cândido Rangel Dinamarco que “a expressiva aproximação
entre o processo arbitral e o estatal é suficiente para abrigá-lo sob o manto
superior do direito processual constitucional, o que importa encarar seus
institutos à luz dos superiores princípios e garantias endereçados pela
Constituição aos institutos processuais”.79
Dinamarco afirma existir uma “plena incidência, sobre o processo
arbitral, dos princípios e garantias constitucionais inerentes à tutela
constitucional do processo”. E acrescenta:
“Quando se pensa no acesso à justiça, que é a magna
condensação de todas as garantias constitucionais do
processo, hoje é imperioso incluir nesse pensamento as
aberturas para a tutela jurisdicional pela via da arbitragem,
como alternativa às vias estatais. Quando se pensa no
contraditório e na ampla defesa, deve-se pensar na
participação dos sujeitos processuais no processo estatal e no
arbitral também. Quando enfim se pensa no due process of law
como princípio tutelar da observância de todos os demais
princípios, não se pode excluir o devido processo legal arbitral,
como fonte de tutelas jurisdicionais justas e instrumento
institucionalizado de pacificação social.
Fiel a essas premissas, a Lei da Arbitragem afirma de modo
muito categórico e incisivo a aplicação dos grandes princípios
integrantes da tutela constitucional do processo. “Serão sempre
respeitados no procedimento arbitral os princípios do
contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do
árbitro e de seu livre convencimento” (art. 21, § 2.º). Esse
dispositivo é praticamente inócuo no sistema do processo
79 Cândido Rangel Dinamarco, Possibilidade de emenda e alterações a pedidos e o princípio da
estabilização no procedimento arbitral, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 35 | p. 227 |
Out / 2012DTR\2012\451122.
53
arbitral porque, com ele ou sem ele, os princípios
constitucionais portadores de tais garantias impor-se-iam do
mesmo modo. O Código de Processo Civil (LGL\1973\5) não
contém dispositivo algum como esse e ninguém dúvida de que
seja regido pelos grandes princípios e garantias
constitucionais”. 80
Por tal motivo, e a despeito de a lei de arbitragem dispor
expressamente sobre a obrigatoriedade da observância aos princípios do
contraditório, da igualdade entre as partes, da imparcialidade do árbitro e de
seu livre convencimento, também se aplicam à arbitragem todos os demais
“princípios e garantias constitucionais inerentes à tutela constitucional do
processo”. E, dentre esses princípios e garantias, encontra-se a possibilidade
do julgador conceder medidas cautelares e antecipatórias, a fim de que seja
assegurado o due process of law e para que não seja excluída da tutela
jurisdicional qualquer ameaça a direito da parte (art. 5º, XXXV, da CF), bem
como seja garantida a celeridade e a razoável duração do processo arbitral
(art. 5º, LXXVIII, da CF).
Portanto, uma vez que o árbitro exerce, com exclusividade, o poder
jurisdicional sobre a lide que lhe é submetida, ainda que a Lei de Arbitragem
nada dispusesse a respeito, parece-nos que seria lícito ao árbitro conceder
tutelas de urgência e de evidência, no decorrer da arbitragem.
Analisaremos, a seguir, os diferentes aspectos da questão.
II.4. Tutelas de urgência na arbitragem
Como visto anteriormente, o poder jurisdicional do árbitro restringe-se
às atividades de conhecimento (cognitium), não possuindo poderes de
80 Cândido Rangel Dinamarco, Possibilidade de emenda e alterações a pedidos e o princípio da
estabilização no procedimento arbitral, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 35 | p. 227 |
Out / 2012DTR\2012\451122.
54
execução (imperium). O poder de execução é exclusivo do Estado, através do
Judiciário.
Por tal motivo, foram suscitadas dúvidas acerca da possibilidade de
decretação de tutelas de urgência (ou evidência) no processo arbitral.
Sim, pois como o árbitro não detém o imperium, havia quem
argumentasse que a decretação de medidas de urgência seria de competência
do Judiciário.
Some-se a isso o fato de que a Lei de Arbitragem não é
suficientemente clara a respeito.
O § 4º, do art. 22, da Lei nº 9.307/96, estipula que, em havendo
necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-
las ao órgão do Judiciário que seria originalmente competente para julgar a
causa. Confira-se:
“Art. 22. (...) §4º Ressalvado o disposto no §2º, havendo
necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros
poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria,
originariamente, competente para julgar a causa”.
Ou seja, o verbo “solicitar”, utilizado nesse dispositivo legal, podia
deixar margem a dúvidas sobre o poder do árbitro quanto às medidas
coercitivas e cautelares. Vale dizer: havendo necessidade, o árbitro poderia
decretar medidas coercitivas ou cautelares e, caso não houvesse cumprimento
espontâneo, “solicitar” ao Judiciário que as executasse, ou caberia aos árbitros
somente “solicitar” a decretação de tais medidas ao Judiciário?
Entendendo como correta a segunda hipótese, Paulo Furtado e Uadi
Lamêgo Bulos sustentaram que o árbitro ou o tribunal arbitral não teriam
“competência para processar e julgar a ação cautelar, que porventura se faça
necessária no curso do procedimento arbitral”. Escreveram, logo após a
promulgação da Lei de Arbitragem, esses autores:
“No procedimento arbitral, podem também estar presentes,
além do fumus boni iuris, o periculum in mora autorizadores da
prestação cautelar. Mas, em havendo necessidade da
55
propositura de ação cautelar, é ao juiz de direito, perante a
Justiça Comum, que se haverá de pedir a providência de
assegurar a prova, ou bens, ou, ainda, para obstaculizar a
ameaça de dano, iminente ou irreparável, ao interesse tutelado
no processo principal”81
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro adotou posição diversa, ao entender
que o árbitro somente poderá conceder medidas cautelares se houver previsão
nesse sentido na convenção de arbitragem: “Não dispondo a convenção de
arbitragem sobre a possibilidade do árbitro conceder tais medidas, poderão as
partes requerê-las diretamente ao juiz que seria competente para o julgamento
da causa”. 82
No entanto, o entendimento da Doutrina e da Jurisprudência se
consolidou no sentido de que é permitido ao árbitro conceder tutelas de
urgência e de evidência, visto não ser necessário o poder de execução
(imperium) para se decretar uma medida urgente ou de evidência, seja de
natureza cautelar ou dita satisfativa. Para isso, basta o poder de cognição
(cognitio). A ausência do poder de execução impede apenas o árbitro de
implementar, de maneira forçada, a medida decretada, caso esta não seja
cumprida espontaneamente pela parte.
Com efeito, como visto anteriormente, a exposição de motivos do
Código de Processo Civil, adotando o entendimento de Carnelutti, classifica
função jurisdicional cautelar como um “‘tertium’ genus que contém a um tempo
as funções do processo de conhecimento e de execução”. Ou seja, o poder de
cautela é exercido em dois momentos: num primeiro momento, o julgador
conhece a questão e decreta a medida (e, para isso, exerce o poder de
cognição); e, num segundo momento – se não houver o cumprimento
espontâneo – o julgador implementa a medida de maneira forçada (exercendo
o poder de execução).
81
Paulo Furtado, Uadi Lamêgo Bulos, A Lei de Arbitragem Comentada, Saraiva, São Paulo, 1997, p. 93. 82
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Aspectos Processuais da Lei de Arbitragem, in Arbitragem, a nova lei brasileira e a praxe internacional, Coord. Paulo Borba Casella, Editora LTr, São Paulo, 1997, p. 152.
56
Como bem assinala Athos Gusmão Carneiro, por mais que a execução
da ordem dada a uma das partes exceda o limite da cognitio, e passe ao
domínio do imperium, privativo do juízo estatal, “antes da expedição da ordem,
há que verificar seu pressuposto, ou seja, se o contratante é titular do direito
invocado, e esta constatação, em havendo convenção de arbitragem, será feita
no juízo arbitral”.83
Em suma: por possuírem o poder de cognição, os árbitros podem
decretar medidas cautelares ou satisfativas. No entanto, ao carecer do poder
de execução, não podem executá-las, caso não haja o cumprimento
espontâneo.
Na verdade, o poder jurisdicional conferido ao árbitro para conhecer
plenamente da causa inclui a necessidade de resolver todas as questões
concernentes a ela, inclusive a adoção de providências para que as partes não
sejam prejudicadas em seus direitos84. Assim, se durante a arbitragem, houver
necessidade de se adotar medidas cautelares para garantir a utilidade e
eficácia da sentença arbitral futura, o árbitro poderá decretá-las. E, caso essas
medidas não sejam cumpridas espontaneamente pela parte, deverá solicitar ao
órgão competente do Poder Judiciário que as efetive.
A propósito, escreve Carreira Alvim, assinalando que o fato de o árbitro
não poder efetivar uma medida constritiva, por lhe faltar o imperium, não
significa que não possa decretá-la, pois, para isso, basta a cognitio:
“Podem também tornar-se necessárias, em sede arbitral,
medidas cautelares (preparatórias ou incidentes), para garantir
83
Athos Gusmão Carneiro, Arbitragem. Cláusula Compromissória. Cognição e “Imperium”. Medidas Cautelares e Antecipatórias. “Civil Law” e Common Law”. Incompetência da Justiça Estatal. 84 Escrevem a propósito Ricardo Soares Stersi dos Santos, Eduardo de Avelar Lamy e Rafael
Peteffi da Silva: “A medida cautelar, na arbitragem, possui a mesma finalidade da tutela
cautelar no processo judicial. Fundamenta-se, também, no valor justiça adotado pela
Sociedade no sentido de atuar como instrumento garantidor para que a demora da prestação
jurisdicional não venha a se refletir na sua utilidade e efetividade, ameaçada por perigo de
dano ao direito aparente”. (Ricardo Soares Stersi dos Santos, Eduardo de Avelar Lamy e
Rafael Peteffi da Silva, Competência para a concessão de medidas cautelares na arbitragem,
Revista de Processo | vol. 213 | p. 313 | Nov / 2012DTR\2012\450792).
57
a eficácia da futura sentença arbitral, caso em que, não
podendo o árbitro efetivá-las, deve pedir a colaboração do
órgão do Poder Judiciário para este fim. Mas o fato de não
poder o árbitro efetivar uma medida constritiva, porque lhe falta
império, não significa não possa decretá-la, para o que basta a
jurisdição, na qual se compreende a cognitio”.
No mesmo sentido, o entendimento de José Antonio Fichtner e André
Luís Monteiro, os quais ressaltam que o poder jurisdicional do árbitro, exercido
através da plena cognição da causa a ele submetida, permite a concessão de
medidas urgentes:
“O árbitro exerce seu poder jurisdicional através de plena
cognição da causa, o que lhe permite a concessão de medidas
urgentes. Basta o exercício da cognição para a decretação
dessas medidas. Não há qualquer impedimento legal neste
sentido. Muito ao contrário, pois, conforme leciona Pedro
Batista Martins, “o sistema legal brasileiro não veda ao julgador
privado a ordenação de medidas da espécie, apenas não
confere a seu ato imposição legal”.85
Além disto, na medida em que cabe ao árbitro decidir todo o mérito do
litígio, não há razão lógica para negar-lhe o poder para conhecer e decretar
medidas urgentes no curso do processo arbitral. Em outras palavras, se as
partes conferem ao árbitro o poder de processar e julgar conflito de interesses
em sua inteireza, não há razão legal ou lógica para proibi-lo de conhecer de
medidas urgentes, cujo objeto, dada sua natureza instrumental ou de
continência, nunca será mais abrangente do que a lide principal, a ser resolvida
na sentença arbitral. Trata-se de mera aplicação da regra de quem pode o mais
pode o menos (cui licet quod est plus, licet utique quod est minus).
E, por seu lado, assinala Pedro Batista Martins que as partes, ao
celebrarem o compromisso arbitral, derrogam a jurisdição estatal e conferem
ao árbitro a competência para resolver todas as questões relativas ao litígio.
Portanto, compete a ele adotar todas as providências cabíveis para o efetivo
exercício de sua jurisdição, o que inclui os provimentos cautelares que se
fizerem necessários:
85
José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série, Ed.
Renovar, 2010, p. 125.
58
“Quando os compromitentes firmam o compromisso,
derrogando a jurisdição estatal, conferem ao árbitro a
competência e o poder para resolver todas as questões
atinentes à espécie, assumindo este o dever de zelar para que
as partes não sejam prejudicadas nos seus direitos, o que
inclui, obviamente, a competência para determinar medidas
cautelares e coercitivas.
Assim, cabe ao julgador privado adotar todas as providências
cabíveis ao efetivo exercício da jurisditio, abrangendo,
naturalmente, os remédios cautelares, vez que de natureza
incidental, acessório e, consequentemente, necessários ao
justo deslinde da controvérsia.”86
Com efeito, se – como visto acima – as tutelas de urgência e de
evidência decorrem diretamente das garantias constitucionais de acesso à
Justiça e de razoável duração do processo (art. 5º, XXXV e LXVIII, da CF), não
é possível que, com a derrogação da jurisdição estatal e transferência, para o
juízo arbitral, da competência para conhecer e decidir o litígio, as partes se
vissem privadas desses direitos e garantias fundamentais.
Seguindo essa linha de raciocínio, Carlos Augusto da Silveira Lobo e
Rafael de Moura Rangel Ney consideram um verdadeiro dever do árbitro a
decretação de medidas urgentes para assegurar a decisão de mérito final da
arbitragem:
“Em verdade, não seria exagero afirmar que constitui genuíno
dever do árbitro, no exercício pleno da jurisdição privada,
decretar as medidas cautelares que tenham como propósito
assegurar a efetividade da decisão de mérito que, ao final do
procedimento arbitral, lhe caberá proferir”.87
Sérgio Bermudes, em acurada análise do art. 22 da Lei de arbitragem,
demonstra que os árbitros possuem a competência para decretar medidas
86 Pedro Antônio Batista Martins, Da Ausência de Poderes Coercitivos e Cautelares dos
Árbitros, in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Pedro Batista MARTINS, Selma M.
Ferreira LEMES e Carlos Alberto CARMONA, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 363.
87 Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, Revogação de Medida
Liminar Judicial pelo Juízo Arbitral, Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da
Arbitragem - 04-06/2001.
59
coercitivas e cautelares, faltando-lhes apenas a competência para a efetivação
dessas medidas, havendo necessidade.
“O § 4o do art. 22 da Lei de Arbitragem é claro ao estabelecer
que , “havendo necessidade de medidas coercitivas”, os
árbitros poderão solicitá-las ao Judiciário. Esse verbo, junto
com a frase “ressalvando o disposto no § 2o”, constantes
ambos do § 4o do art. 22, mais a sistemática da lei e a
finalidade da arbitragem apontam no sentido de que o tribunal
arbitral, salvo quanto à condução de testemunha, tem
competência para aplicar medidas coercitivas (v.g., multa,
exibição de documentos, determinação de prestação de
informações, entrega de coisas).
A Segunda parte do § 2o do art. 22 mostra que aos árbitros, ou
árbitro, falta apenas a competência para a efetivação da
medida coercitiva, quando ela depender do uso da força.
Nesse caso, só resta ao tribunal arbitral pedir ao juiz togado a
providência que assegure o efeito prático da medida
determinada. A lei, portanto, é peremptória ao proibir a
execução de medidas coercitivas de força pelo próprio tribunal
arbitral; não, porém, a decretação delas. O juízo arbitral as
decreta. O togado as executa mediante solicitação daquele.
(...) Diga-se o mesmo quanto às medidas cautelares”.
E acrescenta Bermudes que seria um verdadeiro absurdo pretender
que o árbitro, cuja sentença produz os mesmos efeitos da sentença proferida
pelos órgãos do Poder Judiciário, e é considerada um título executivo judicial,
não pudesse determinar providências que assegurassem a eficácia desse
julgado. Portanto, deve-se entender que os árbitros possuem o poder cautelar
necessário para garantir a eficácia de suas decisões:
“Seria um non sense sustentar que o tribunal arbitral careça de
ir ao juiz togado para solicitar a inquirição de testemunha, nas
condições do art. 847 do CPC, disposta ela a prestar o seu
depoimento, apenas porque essa inquirição, antecipada do
momento próprio, seja uma providência cautelar. Idem, quanto
– sempre para ilustrar – à caução, ou a obras de conservação
em coisa litigiosa, ou judicialmente apreendida. De novo, tal
qual se disse das medidas coercitivas, o árbitro decreta essas
providências cautelares e poderá buscar, no juízo comum, a
efetivação delas, havendo necessidade. (...)
Não faria sentido poderem os árbitros proferir sentença
produtora (por certo, dentro dos limites subjetivos da coisa
60
julgada) dos mesmos efeitos da sentença proferida pelos
órgãos do Poder Judiciário (art. 31), consistente, quando
condenatória, num título executivo judicial (CPC, art. 585, III),
sem que pudessem determinar as providências assecuratórias
da eficácia desses julgados.
Por isso, há que se entender que os árbitros, posto que algo
insuficiente a lei quanto à explicitação desse aspecto, dispõem
do poder cautelar necessário à garantia da eficácia das suas
decisões. Falta-lhes, isso sim, o poder de efetivar essas
decisões pela força. Podem, contudo, decretá-las, pressupondo
o acatamento das partes, possível também a cooperação do
órgão judicial. Não se esqueça de que, alternativa do processo
judicial, a arbitragem, conquanto não se destine a aliviar o
judiciário, embora produza também essa consequência prática,
não deve onerá-lo, pela instauração de um processo judicial
paralelo ao arbitral.”88
No mesmo sentido, assevera Duval Vianna que se os árbitros não
pudessem conceder a cautela, o § 4º do art. 22, da Lei 9.307/96 seria letra
morta, pois não se pode pretender que o verbo “solicitar”, constante nesse
dispositivo legal, indique que o árbitro deva litigar perante o juiz estatal para
obter uma medida cautelar:
“Das duas, uma: ou o árbitro pode conceder a cautela,
bastando solicitar ao juiz que providencie a sua execução
(demonstrando, naturalmente, a existência da convenção de
arbitragem, como é exigido para a condução de testemunhas –
§ 2o do artigo 22); ou se não puder fazê-lo, o disposto no § 4o
do artigo 22 é letra morta, por ser absolutamente inimaginável
o árbitro litigando perante o juiz estatal, para obter uma
providência cautelar.”89
Carlos Alberto Carmona escreve no mesmo sentido, afirmando que
cabe ao árbitro a decretação de medidas cautelares que se fizerem
necessárias, devendo apenas solicitar ao Judiciário a sua implementação, em
caso de resistência da parte. Observa, ainda, que admitir o contrário – ou seja,
imaginar o árbitro como um simples interlocutor, junto ao juiz togado, para a
88 Sergio Bermudes, in Reflexões sobre a arbitragem, Coordenadores: Pedro A. Batista
Martins e José Maria Rossani Garcez, In memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima, Editora LTr, São Paulo, 2002, pp. 279/281. 89 Duval Vianna, Lei de Arbitragem - Comentários à Lei 9.307, de 23.9.96, Editora Esplanada,
1998, p. 169.
61
obtenção de uma medida cautelar –, acarretaria situações insustentáveis, e
transformaria o árbitro em mero substituto processual da parte, a qual apenas
instaria o árbitro a requerer (em nome próprio) a tutela de um pretenso direito
do litigante.
Escreve Carmona:
“É do árbitro a competência para decidir demanda cautelar
encetada por qualquer dos litigantes acerca da matéria sujeita
à decisão arbitral. E para configurar tal competência, não é
preciso encontrar na convenção arbitral poderes expressos
para proferir decisão que diga respeito a tutela cautelar. Insisto
nesse ponto: se as partes concederam poderes ao árbitro para
resolver suas pendências Acerca de um determinado contrato,
para solucionar uma disputa de sócios de uma determinada
companhia, para estabelecer a responsabilidade pela prática
de dado ato, estes poderes também envolvem os decorrentes
da tutela cautelar (eventual e instrumental).
Surgindo então a necessidade de adotar-se providência
cautelar, o árbitro será instado pela parte interessada a
manifestar-se sobre o cabimento da medida; julgando-a
pertinente – e o contraditório, sempre necessário, poderá ser
diferido por conta da urgência na concessão da medida –
oficiará ao juiz competente para que dê cumprimento às
providências cautelares por ele, árbitro, deliberadas (desde que
haja resistência da parte em face de quem tais medidas foram
manejadas)”.90-91
Por outro lado, José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro fazem
notar que o regime de cooperação entre árbitros e juízes não admite “incursões
indevidas de um juízo na jurisdição do outro”. Portanto, instituída a arbitragem,
a parte interessada já não poderá requerer a medida de urgência diretamente
ao Poder Judiciário. A matéria em discussão estará sob a jurisdição do árbitro,
que deverá decretar a medida de urgência adequada, “cabendo ao Poder
90
Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo – um comentário à Lei nº 9.307/96, 3ª Edição, Editora Atlas, p. 325. 91
No mesmo sentido, escreve Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme: "Diante da
necessidade de se obter uma medida cautelar de urgência, a parte pode solicitá-la ao árbitro,
mas, se houver resistência no acatamento, o árbitro deverá encaminhar solicitação de
execução ao juiz togado." (Manual de Arbitragem. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. p. 71).
62
Judiciário, mediante solicitação do árbitro, a sua efetivação no mundo dos
fatos”.92
Francisco José Cahali assevera que o juízo arbitral tem total autoridade
para apreciar e deferir medidas cautelares que se fizerem necessárias no curso
da arbitragem, pois “a jurisdição do árbitro (ou painel) é completa para o
conhecimento de todas as questões relativas ao conflito”. Portanto, após ter
sido instaurado o juízo arbitral, podem ser avaliadas medidas cautelares para
se garantir o resultado útil da arbitragem. “E cabe ao árbitro a autoridade sobre
a questão, independentemente da omissão a respeito na convenção de
arbitragem, pois contida essa atribuição na jurisdição que lhe é outorgada pelas
partes”.
Assim – conclui Francisco Cahali – “o árbitro decide a respeito da
medida (pertinência, providência e extensão). Se não atendida
espontaneamente pela parte, e inviável o cumprimento de outra forma, será
necessária a cooperação do juízo estatal, para a prática de atos necessários à
efetivação da tutela cautelar deferida”.93-94
Selma Lemes assinala que com a sistemática introduzida pela Lei de
Arbitragem, o árbitro passou a contar com a possibilidade de decretar medidas
cautelares, mas não de executá-las: “tendo sido constituído o tribunal arbitral, a
decisão quanto à pertinência e concessão da medida de urgência é conferida
ao tribunal arbitral. Quando necessária a execução forçada, será ela
92
José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série –
Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, 128.
93 Francisco José Cahali, Curso de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 232-
233. 94
Manuel Pereira Barrocas, ao comentar a legislação de diversos países referentes à
arbitragem, assinala que “no Brasil, o árbitro que tenha concedido as medidas cautelares é
também competente para solicitar ao juiz a sua execução”. (Algumas notas sobre medidas
cautelares no direito comparado da arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 30 | p.
51 | Jul / 2011DTR\2011\2565).
63
desenvolvida pelo juiz togado em perfeita harmonia com a instância arbitral”. 95-
96-97
José Arnaldo da Fonseca entende que as jurisdições da arbitragem e
do juízo estatal são “complementares no limite de suas competências", ou seja,
não são concomitantes e a presença de uma afasta a outra:
“O exercício dessas competências é que não pode ser
concomitante, vale dizer, a presença de uma afasta a da outra.
Sejam exemplos: as medidas cautelares e tutelas de urgência
em geral se inserem na competência do juízo arbitral, assim
como decidir sobre o mérito do litígio, não detendo, porém, o
juízo arbitral, força coercitiva, a sua execução compete ao juízo
estatal. Sob esse aspecto é que se diz que se
complementam.98
E Humberto Theodoro Júnior também adota o entendimento de que a
competência, para aplicar as medidas preventivas sobre os direitos e bens
disputados na arbitragem, é do árbitro, não sendo dado à parte, durante o
procedimento arbitral, dirigir-se diretamente ao juiz estatal para pleitear uma
medida cautelar:
95
Selma Maria Ferreira Lemes, A inteligência do art. 19 da Lei de Arbitragem (instituição da Arbitragem) e as medidas cautelares preparatórias, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 20 | p. 411 | Abr / 2003DTR\2003\218. 96 Heitor Vitor Mendonça Sica escreve a respeito: ”tem prevalecido a opinião de que o art. 22, §
4.º, da Lei 9.307/1996 prevê a necessidade de recurso ao Poder Judiciário apenas para
executar ou materializar medidas cautelares que o árbitro já tenha determinado e que não
tenham sido espontaneamente cumpridas pelas partes. Atende-se, assim, à idéia bem assente
de que o árbitro é detentor de poder jurisdicional para solução do litígio que lhe for submetido
pelas partes, e que isso compreende as medidas instrumentais cabíveis para que o resultado
do processo seja útil e efetivo”. (A nova legislação espanhola em matéria de arbitragem,
Revista de Processo | vol. 132 | p. 141 | Fev / 2006DTR\2006\167).
97 No mesmo sentido, Marina Mendes Costa assinala que a doutrina entende – e a prática da
arbitragem no Brasil confirma – “que o tribunal arbitral pode e deve decretar tais medidas
desde que solicitado pelas partes. A intervenção do juiz permanece necessária para a
execução dessas medidas”. (Os poderes do tribunal arbitral para decretar medidas cautelares,
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 28 | p. 109 | Jan / 2011DTR\2011\1298).
98 José Arnaldo da Fonseca, Jurisdição estatal e jurisdição arbitral: conflito aparente, Revista de
Arbitragem e Mediação | vol. 23 | p. 49 | Out / 2009DTR\2009\860
64
“Não é dado à parte dirigir-se diretamente ao juiz togado para
requerer-lhe medida preventiva a ser aplicada sobre os direitos
e bens disputados no procedimento extrajudicial.
Originariamente, a competência sobre o incidente é do árbitro
ou do órgão arbitral. Uma vez, entretanto, que a este falta o
imperium necessário à atividade executiva, é ao juiz togado
que a lei confere o poder de providenciar a implementação das
medidas coercitivas, mesmo quando dentro do juízo arbitral”.99
Flávio Yarshell igualmente assinala que “não parece haver dúvida, no
direito brasileiro em vigor, quanto ao poder do árbitro, tanto que regularmente
instituído o juízo arbitral, de editar medidas cautelares.”100
Ademais, é preciso notar que quando a Lei de arbitragem estipula que
as medidas coercitivas e cautelares poderão ser solicitadas ao órgão do Poder
Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa, atribui
essa função aos próprios árbitros. Não se trata, portanto, de um ato
postulatório da parte interessada.
Na verdade, atualmente a doutrina e a jurisprudência já se pacificaram
quanto à competência dos árbitros para conhecer e julgar medidas cautelares
relativas à arbitragem, como assinala Arnoldo Wald:
“No Brasil, é entendimento manso e pacífico da doutrina e da
jurisprudência, que compete exclusivamente aos árbitros
conhecer e julgar quaisquer pedidos de medidas provisórias ou
cautelares relativas ao litígio a eles submetido. Tal
competência exclusiva está fundada no fato de que o árbitro é
o juiz de fato e de direito da causa submetida à arbitragem (art.
18 da Lei 9.307/1996),3 cabendo-lhe, com exclusividade, julgar
o mérito do litígio, razão pela qual eventuais pedidos
acessórios – como os cautelares – devem ser a ele
submetidos, em aplicação analógica do art. 800 do CPC
(LGL\1973\5).
99
Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, 34ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 2005, Vol. III, p. 326. 100 Flávio Luiz Yarshell, Brevíssimas notas a respeito da produção antecipada de provas na
arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 14 | p. 52 | Jul / 2007DTR\2007\887.
65
No entanto, caso as partes não cumpram voluntariamente
decisão cautelar proferida pelos árbitros, pode ser necessário o
recurso ao Poder Judiciário para sua execução, uma vez que
os árbitros, embora possuam jurisdictio, não têm poder de
coertio. Assim, os árbitros poderão recorrer à autoridade
judiciária originalmente competente para julgar a causa (nos
termos do art. 22, § 4.º, da Lei 9.307/1996), com o fim de obter
auxílio para a execução forçada da decisão provisória
proferida, sob pena de esvaziá-la e colocar em risco não
apenas o bom funcionamento do procedimento arbitral, mas a
própria eficácia da sentença final a ser proferida pelos
árbitros”.101
De fato, a Jurisprudência já se firmou a esse respeito, como se pode
ver por excerto do seguinte julgado Superior Tribunal de Justiça:
REsp nº 1.297.974 - RJ (2011/0240991-9). Rel. Min. Nancy
Andrighi, DJe 19/06/2012
(...)
A competência do Tribunal Arbitral para processar e julgar
pedido cautelar formulado pelas partes encontra-se pacificada
na doutrina e na jurisprudência, visto que o poder é inerente ao
compromisso arbitral, estando expressamente previsto no art.
22 da Lei nº 9.307/96.
(...)
Evidentemente, a competência do juízo arbitral se limita ao
deferimento da cautelar, estando impedido de dar cumprimento
às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo
resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s),
deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se
reserva o poder de imperium .
Vê-se, portanto, que a concessão de tutelas de urgência é função do
árbitro e decorre diretamente do poder jurisdicional recebido por ele para
decidir o litígio102. No entanto, uma vez concedida a tutela de urgência, e em
101
Arnoldo Wald, Medidas Cautelares fora da sede da Arbitragem, Revista de Processo | vol. 207 | p. 305 | Mai / 2012DTR\2012\44630. 102
Manuela C. Botelho Colombo argumenta em favor de que o árbitro possa decretar tutelas de urgência : “Se o árbitro tem a soberania de regular definitivamente o mérito do litígio, sem a participação do Poder Judiciário, não há razão plausível para impedi-lo de conceder a tutela de urgência a requerimento dos interessados. De modo muito simples, quem detém competência para conhecer do processo principal, deve ter competência para os processos acessórios”. (Medidas de urgência no processo arbitral brasileiro, Revista de Processo | vol. 183 | p. 257 | Mai / 2010DTR\2010\332).
66
havendo resistência da parte, o árbitro deverá dirigir solicitação ao juiz togado
para implementar a medida.
Essa solicitação, do árbitro ao juiz togado, não requer nenhuma
formalidade especial. Trata-se de um procedimento de todo similar à
comunicação dos atos processuais entre diferentes juízos de competências
territoriais distintas, como as cartas precatórias.
Como vimos acima, o projeto de novo Código de Processo Civil, em
avançada tramitação no Congresso Nacional, denominou essa solicitação de
“carta arbitral”. De acordo com o previsto no projeto de novo CPC, essa carta
arbitral deverá atender, no que couber, aos requisitos das cartas de ordem,
precatória e rogatória, e será instruída com a convenção de arbitragem, com as
provas da nomeação do árbitro e da sua aceitação da função. E o juiz togado
poderá recusar o cumprimento da carta arbitral pelos mesmos motivos que
justificam o não cumprimento de uma carta precatória.
Em caso de decisão judicial equivocada, assinala Carreira Alvim que
cabe à parte prejudicada recorrer ao tribunal estatal, não dispondo o árbitro de
legitimação para fazê-lo:
“Recusando-se o juiz togado a atender à solicitação do juízo
arbitral, devem as partes ser intimadas dessa decisão,
podendo interpor o recurso cabível, se for o caso. Não fica
descartada também a hipótese de reclamação ou correição
parcial, conforme previsto nos regimentos internos dos
tribunais”103
Uma vez consignado o regime das tutelas de urgência na arbitragem,
cumpre analisar a possibilidade de decretação das tutelas de evidência pelo
árbitro. É o que se fará a seguir.
103
José Eduardo Carreira Alvim, Direito Arbitral, Forense, 2002, p. 344.
67
II.5. Tutelas de evidência na arbitragem
Como visto, consolidou-se o entendimento de que o árbitro detém a
competência para decretar tutelas de urgência no curso da arbitragem. E, caso
haja resistência da parte em cumprir a tutela concedida, o árbitro deverá
solicitar ao Judiciário que a efetive.
Esse entendimento decorre da constatação de que não é necessário o
poder de execução (imperium) para se decretar uma medida urgente. Para
isso, basta o poder de cognição (cognitio). A ausência do poder de execução
impede apenas o árbitro de implementar, de maneira forçada, a medida
decretada, caso esta não seja cumprida espontaneamente pela parte.
Essa é a já consolidada interpretação do § 4º, do art. 22, da Lei de
Arbitragem, segundo o qual “havendo necessidade de medidas coercitivas ou
cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que
seria, originariamente, competente para julgar a causa”.
No entanto, o mencionado dispositivo legal refere-se apenas a
“medidas coercitivas ou cautelares” – vale dizer: tutelas de urgência. Assim,
resta saber se o árbitro também pode conceder tutelas de evidência durante a
arbitragem.
Veremos, a seguir, que parte majoritária da doutrina entende que não
há motivos para impedir o árbitro de conceder tutelas de evidência. Cabendo,
da mesma forma, solicitação ao Judiciário para que efetive a medida
decretada, em caso de resistência da parte.
José Carlos Magalhães, no entanto, adota posição mais reticente e,
após cuidadosa análise, conclui que “a tutela antecipada, como medida
provisória que antecipa os efeitos da decisão final de mérito, pode ser adotada
no processo arbitral, desde que prevista expressamente na convenção arbitral
pelas próprias partes ou no regulamento da instituição de arbitragem por elas
68
eleita para regular-lhes a composição da controvérsia”. 104
Fichtner e Monteiro defendem claramente a possibilidade de
concessão de tutelas de evidência pelo árbitro e afirmam que “pensar o
contrário seria limitar a atuação do árbitro dentro de uma perspectiva que não
encontra fundamento no ordenamento brasileiro, notadamente em uma quadra
que prestigia sobremaneira a natureza instrumental do processo”.105
Francisco Cahali adota o mesmo entendimento e considera que as
tutelas de evidência constituem “um útil incremento à tutela jurisdicional na
arbitragem”.106
Nilton Cezar Antunes da Costa, após assinalar que, em tese, a
arbitragem enfrenta em menor proporção e escala os percalços da morosidade
do julgamento, conclui que “os árbitros também estão autorizados a conceder
os efeitos antecipados da tutela, desde que presentes os seus requisitos.”
Carreira Alvim encampa a mesma orientação e considera que “em
curso a arbitragem, venham os provimentos antecipatórios, cautelares ou
satisfativos a ser outorgados pelo árbitro, intervindo o Poder Judiciário se
houver necessidade da adoção de atos coercitivos”.107
Alexandre Freitas Câmara também defende que “nos casos em que se
fizer cabível a antecipação, deverá o árbitro deferir a medida antecipatória.”108
Enquanto Carlos Alberto Carmona considera que “não há porque negar ao
árbitro a possibilidade de antecipar a tutela” e acrescenta:
104 José Carlos Magalhães, A tutela antecipada no processo arbitral, Revista de Arbitragem e
Mediação | vol. 4 | p. 11 | Jan / 2005DTR\2005\778.
105 José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série –
Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, 134.
106 Francisco José Cahali, Curso de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 237.
107
J. E. Carreira Alvim, Direito Arbitral, Editora Forense, 2a edição, 2004, Rio de Janeiro, p. 339.
108
Alexandre Freitas Câmara, Arbitragem, 3ª Ed. Lumem Iuris, Rio de Janeiro, Apud. José
Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série – Medidas
Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, 135.
69
“Considerando que a antecipação de tutela nada mais é do que
técnica que permite ao julgado desde logo conceder à parte
um, alguns ou todos os efeitos que a decisão final haverá de
produzir (no momento oportuno), é evidente que caberá ao
árbitro – e não ao juiz togado – tomar decisão a respeito,
devendo a parte interessada na obtenção do provimento dirigir-
se ao juiz privado (e não ao estatal)”.109
Assinala ainda Carmona que, como cabe apenas o árbitro proferir o
provimento final da demanda, somente ele poderá decidir se antecipa – em
parte ou no todo – os efeitos que sua decisão final irá produzir:
“Qualquer decisão relativa a eventual antecipação de tutela
somente poderá ser tomada pelos árbitros cabendo ao juiz
togado, se for necessário, tomar as providências para a
execução do provimento.
Não poderia ser diferente: o mecanismo sob enfoque permite
ao julgador antecipar os efeitos (ou alguns efeitos) da tutela, ou
seja, antecipar os efeitos da sentença – arbitral – que
futuramente será proferida. Se apenas o árbitro está autorizado
a proferir o provimento final, toca também a ele – e apenas a
ele – decidir se antecipará ou não algum, alguns ou todos os
efeitos que sua decisão irá produzir!”110-111
Athos Gusmão Carneiro, citando Joel Dias Figueira Jr., manifesta-se no
mesmo sentido, pois se o árbitro decidirá definitivamente a questão de mérito,
não há razão para impedi-lo de conceder as medidas provisórias que se façam
necessárias:
109 Carlos Alberto Carmona, Árbitros e Juízes: Guerra ou Paz?, in Aspectos Fundamentais da
Lei de Arbitragem, Pedro Batista MARTINS, Selma M. Ferreira LEMES e Carlos Alberto
CARMONA, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 433.
110 Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo, p. 327-328.
111
Carmona explicita as razões pelas quais o árbitro pode conceder tutelas de evidência: “Não há porque negar ao árbitro a possibilidade de antecipar tutela, seja por conta da aplicação à arbitragem - por escolha das partes - das regras processuais nacionais (e, se aplicável o procedimento comum, a antecipação de tutela vem à baila), seja por conta de expressa adoção desta técnica de eficacização da tutela jurisdicional no procedimento criado ou escolhido pelas partes para solucionar seu litígio. E, considerando, que a antecipação de tutela nada mais é do que técnica que permite ao julgador desde logo conceder à parte um, alguns ou todos os efeitos que a decisão final haverá de produzir (no momento oportuno), é evidente que caberá ao árbitro - e não ao Juiz togado - tomar decisão a respeito, devendo a parte interessada na obtenção do provimento dirigir-se ao Juiz privado (e não ao estatal). Decidida pelo árbitro a antecipação de tutela, resta saber se haverá ou não necessidade de concurso de força para sua implementação”. (Carlos Alberto Carmona, Das boas relações entre árbitros e juízes, Revista de Processo | vol. 87 | p. 81 | Jul / 1997DTR\1997\298).
70
“Instaurado o juízo arbitral e caracterizada uma situação de
perigo, conjugada com a posição de verossimilhança do direito
pleiteado, poderá a parte ‘pleitear ao árbitro ou tribunal arbitral
a concessão da tutela antecipatória, acautelatória (típica ou
atípica, voluntária ou contenciosa, nominada ou inominada) ou
inibitória’, e isso porque se o árbitro irá regular definitivamente
a questão de mérito, nos limites em que a convenção de
arbitragem assim o autoriza, ‘não se encontra qualquer razão
plausível para impedi-lo, nas mesmas condições, de conceder
incidentalmente medidas de urgência, de ofício ou a
requerimento dos interessados’ (ob. cit., 37, p. 221). Não
cumprida voluntariamente a determinação do juízo arbitral, este
oficiará ao juízo estatal, solicitando que dê efetividade à
medida já concedida; e o magistrado limitar-se-á, salvo se
ocorrer ofensa à ordem pública ou aos bons costumes, ‘a
executar coercitivamente, através da utilização do seu poder de
império, a medida deferida pelo árbitro’, salvo se dela decorrer
ofensa à ordem pública ou aos bons costumes (id., p. 223).112
Na verdade, pode-se afirmar que a Lei de Arbitragem, ao se referir às
medidas coercitivas e cautelares, pretendeu tratar de todas as tutelas
antecipatórias, fossem elas de urgência ou de evidência.
É o que afirma Donaldo Armelin, que defende não haver razão para
diferenciar, para efeitos de vedação, as tutelas cautelares das antecipatórias:
“Não há porque distiguir, para o fim de vedação de seu uso,
tutela ensejadora de antecipação dos efeitos da eventual e
futura sentença de procedência, daquela cautelar, que se
caracteriza por assegurar sem satisfazer. Embora o texto do
§4º do art. 22 da Lei 9.307/96 contemple apenas medidas
coercitivas e cautelares, evidencia-se que o Legislador, in casu,
cuidou do todo ao se reportar apenas às espécies.” 113
E, após deixar consignado que parte da doutrina restringe a
antecipação de tutela apenas aos casos expressamente autorizados pela
legislação processual adotada para a arbitragem, Donaldo Amelin discorda
112
Athos Gusmão Carneiro, Arbitragem. Cláusula Compromissória. Cognição e “Imperium”. Medidas Cautelares e Antecipatórias. “Civil Law” e Common Law”. Incompetência da Justiça Estatal. 113 Donaldo Armelin, Arbitragem, Antecipação dos efeitos da tutela. Ação de Instituição de
arbitragem procedente. Eficácia Imediata. Embora pendente Apelação sem efeito suspensivo.
Competência do tribunal arbitral para a concessão de antecipação dos efeitos da tutela, in
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 6 | p. 217 | Jul / 2005DTR\2011\4431.
71
desse entendimento, por considerar que o árbitro tem a responsabilidade de
assegurar o resultado útil da arbitragem:
“Parece excessivamente restritivo esse entendimento a
respeito da matéria. O árbitro, tal como se impõe ao juiz
togado, tem responsabilidade no sentido de assegurar o
resultado útil da arbitragem, como decorre dos deveres que lhe
são impostos pelo § 6.º do art. 13 da Lei 9.307/96, bem como
pela autorização constante do § 4º do art. 22 desse mesmo
diploma legal.”114
O que se deve entender – concluem Fichtner e Monteiro – “é que o
árbitro possui competência para conhecer e decretar qualquer medida
provisória que seja necessária à utilidade do processo arbitral ou à garantia dos
direitos das partes”.115
Veja-se, a respeito, a Jurisprudência:
TRF da 2ª Região, no AgIn 117.825. Rel Des Fed. J. E.
Carreira Alvim.
Processual Civil – Agravo de Instrumento. Regra de Arbitragem
– Competência para Julgamento de Litígios – Tribunal Arbitral. I
– Admite-se o recurso à justiça estatal quando ainda não
instituída a arbitragem, dado o caráter urgente da medida. II –
Havendo convenção arbitral, é competente o tribunal arbitral
para apreciar o mérito do litígio, cabendo-lhe, igualmente,
decidir se antecipa ou não os efeitos da tutela antecipatória. III
– Agravo parcialmente provido.
Conclui-se, assim, que o árbitro que o árbitro pode decretar qualquer
medida provisória necessária para preservar o resultado da arbitrahgem, seja
de natureza cautelar ou antecipatória.
114 Donaldo Armelin, Arbitragem, Antecipação dos efeitos da tutela. Ação de Instituição de
arbitragem procedente. Eficácia Imediata. Embora pendente Apelação sem efeito suspensivo.
Competência do tribunal arbitral para a concessão de antecipação dos efeitos da tutela, in
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 6 | p. 217 | Jul / 2005DTR\2011\4431.
115 José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série –
Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, 136.
72
Analisaremos, a seguir, a possibilidade de concessão de tutelas de
urgência e de evidência em caso de omissão, ou proibição, delas pela
convenção de arbitragem.
II.6. Tutelas de urgência e de evidência na convenção de
arbitragem
Uma vez que a Lei de Arbitragem indiscutivelmente não proíbe que os
árbitros sejam investidos, pelas partes, do poder de conceder medidas
provisórias (cautelares ou antecipatórias), parece não restar dúvidas de que a
convenção de arbitragem pode prever a possibilidade de o árbitro decretar
tutelas de urgência ou de evidência no curso da arbitragem.
Com efeito, a convenção de arbitragem é o instrumento pelo qual as
partes afastam a competência do Judiciário e escolhem a jurisdição arbitral
para a solução de seu litígio, indicando as leis substanciais e procedimentais
que nortearão a arbitragem.
Portanto, se as partes livremente pactuaram acerca da possibilidade de
concessão de tutelas de urgência e/ou de evidência no procedimento arbitral,
não há dúvidas de que tais medidas serão plenamente lícitas e cabíveis.
O problema se põe quando a convenção de arbitragem seja omissa –
ou, até mesmo, proíba – a concessão de tutelas de urgência e de evidência.
Nessas hipóteses, será lícito ao árbitro conceder essas tutelas?
É o que trataremos a seguir.
73
II.6.a. Omissão na convenção de arbitragem
Há divergência na doutrina acerca da possibilidade da concessão de
tutelas de urgência ou de evidência na arbitragem, caso a convenção de
arbitragem seja omissa.
A posição minotirária entende ser necessário haver previsão expressa
para que o árbitro possa decretar a tutela provisória, enquanto a maioria
considera não ser necessária essa autorização.
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro entende que “a convenção de
arbitragem deve regular os limites do pronunciamento do árbitro sobre medidas
cautelares”116. E José Carlos de Magalhães considera que, se a convenção
não autorizar a antecipação da tutela, “não poderá o árbitro concedê-la,
precisamente por falta de jurisdição, como ocorria com o juiz, antes da
alteração da lei processual”.117
No entanto, a grande maioria da doutrina considera possível a
concessão de tutelas de urgência e de evidência na arbitragem, diante da
omissão da convenção de arbitragem. Nos filiamos a esse entendimento.
Pedro A. Batista Martins afirma que a concessão de medida cautelar ou
coercitiva é um “poder implícito à função desempenhada pelo árbitro, já que a
ele cabe julgar a questão posta e buscar viabilizar o resultado final
pretendido”.118
Nilton César Antunes da Costa também considera que “o silêncio das
partes na convenção e a não disposição nos regulamentos procedimentais
116
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Aspectos Processuais da Lei de Arbitragem, in Arbitragem, a nova lei brasileira e a praxe internacional, Coord. Paulo Borba Casella, Editora LTr, São Paulo, 1997, p. 151. 117
José Carlos Magalhães, A tutela antecipada no processo arbitral, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 4 | p. 11 | Jan / 2005DTR\2005\778. 118
Pedro Antônio Batista Martins, Da Ausência de Poderes Coercitivos e Cautelares dos
Árbitros, in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Pedro Batista MARTINS, Selma M.
Ferreira LEMES e Carlos Alberto CARMONA, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 364.
74
sobre a possibilidade de concessão de tutela antecipada na arbitragem ad hoc
e institucional, respectivamente, não inibe a possibilidade de que o juízo arbitral
venha a se valer dela.”119
Francisco Cahali considera que, em caso de omissão “nada impede
que seja solicitada e deferida a tutela antecipada na arbitragem”. No entanto,
pondera que essa questão vai perdendo espaço, “diante da possibilidade, cada
vez mais difundida, de se proferir sentença parcial”. 120
Carreira Alvim entende que “mesmo que a convenção de arbitragem
nada disponha a respeito, esse poder continua existindo, por ser da essência
do próprio ‘judicium’, só não podendo o árbitro exercitar os poderes que
resultam do ‘imperium’ (que ele não possui).” 121
No mesmo sentido, a posição de Luiz Roberto Ayoub, para quem o
silêncio da convenção de arbitragem a respeito de medidas acautelatórias deve
ser interpretado como uma extensão da determinação das partes de afastar a
jurisdição estatal:
“Na hipótese de não haver estipulação acerca de medida
acautelatória na convenção arbitral, entende-se que, se as
partes elegeram o juízo arbitral para dirimir suas possíveis
diferenças, não seria lógico que, no caso da necessidade de
uma tutela de urgência, se recorresse ao sistema ordinário. O
silencio deve ser interpretado como uma extensão daquela
determinação inicial, qual seja, de afastar a jurisdição estatal
tradicional, deixando a responsabilidade a cargo do árbitro ou
Tribunal Arbitral”.122
Carlos Alberto Carmona adota o mesmo entendimento, afirmando que
quando as partes revestem os árbitros de poderes para resolver todas as
119
Nilton César Antunes da Costa, Poderes do Árbitro, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 110. 120
Francisco José Cahali, Curso de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 237-238. 121
J.E. Carreira Alvim, Direito Arbitral, 2ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 341. 122
Luiz Roberto Ayoub, Arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do processo. Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2005, p. 80-84. Apud, José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série – Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010.
75
questões controvertidas, a autorização para conceder tutelas de urgência ou de
evidência é implícita:
“Não haverá necessidade de encontrar na convenção de
arbitragem autorização para que os árbitros antecipem tutela,
pois tal autorização é implícita: as partes investem os árbitros
de poderes para resolver todas as questões controvertidas que
as envolvem, cabendo aos julgadores (...) zelar pela justa
solução do litígio, adotando todas as providências necessárias
ao pleno exercício do poder jurisdicional que lhes foi concedido
pelos contendentes.”123
José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro também comungam dessa
posição e afirmam que “a ausência de previsão na convenção de arbitragem
quanto à possibilidade de concessão pelo árbitro de medidas provisórias
(coercitivas, cautelares e antecipatórias) não pode servir de empecilho ao
conhecimento da matéria pelo tribunal arbitral”. Escrevem esses autores:
“A jurisdição do árbitro abrange a cognição exauriente de todo
o litígio, razão pela qual se deve entender abrangida também a
competência para decretar essas medidas com base em
cognição sumária”.124
Também concordamos com essa posição, pois o poder de conceder
medidas urgentes possui fundamento constitucional e decorre da própria
natureza jurisdicional da arbitragem.
Isso posto, importa analisar se é possível ao árbitro conceder tutelas de
urgência ou de evidência, na hipótese de expressa proibição na convenção de
arbitragem.
II.6.b. Proibição na convenção de arbitragem
Parece um tanto improvável a hipótese de uma convenção de
arbitragem que proíba, pura e simplesmente, a concessão de quaisquer
medidas cautelares. Com efeito, não seria razoável que as partes, tendo
123
Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo, p. 330. 124
José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série – Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, p. 138.
76
convencionado submeter o litígio à arbitragem – dentre outros motivos porque
assim obteriam uma solução mais célere da controvérsia – abdiquem
totalmente da possibilidade de concessão de tutelas de urgência.
O que poderia ocorrer, com alguma frequência, é que as partes
estipulem, numa arbitragem, que eventuais as medidas cautelares deverão ser
pleiteadas junto ao Judiciário.
Carlos Alberto Carmona considera essa hipótese e afirma que, em
virtude do princípio da autonomia da vontade dos contratantes, nada impede
que isso seja estipulado na convenção de arbitragem:
“É conveniente ressaltar que as partes podem excluir,
consensualmente, os poderes cautelares dos árbitros. De fato,
tendo em vista a autonomia da vontade dos contratantes –
prestigiada pela Lei de Arbitragem – nada impede que na
convenção de arbitragem estipulem as partes que eventuais
medidas cautelares, se necessárias, sejam diretamente
pleiteadas ao juiz togado”. 125
Contudo, não é impossível existir situação em que a convenção de
arbitragem proíba, pura e simplesmente, a concessão de qualquer tutela de
urgência.
Nessa hipótese, e levando em consideração que convenção de
arbitragem é o instrumento pelo qual as partes escolhem as leis e os
procedimentos que nortearão a arbitragem, à primeira vista pareceria que as
medidas urgentes não poderiam ser concedidas pelo árbitro.
No entanto, boa parte da doutrina entende que tal disposição seria
nula, pois, como a concessão de tutelas de urgência e de evidência possui
fundamento constitucional e são inerentes ao próprio poder jurisdicional, uma
vez que a convenção de arbitragem impede que as partes se socorram do
Judiciário para resolver o litígio, a proibição de concessão de medidas de
urgência atentaria contra o inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal,
que garante o pleno acesso à Justiça.
125
Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo, p. 326.
77
Joel Dias Figueira Júnior, adotando esse entendimento, defende ser
inconstitucional que a convenção de arbitragem exclua a possibilidade de se
pleitear tutela acautelatória:
“Não há que se admitir a convenção das partes em excluir a
possibilidade de pleitearem tutela acautelatória. Tal convenção
será absolutamente nula por afrontar o direito constitucional de
acesso à jurisdição estatal ou privada. Assim nos parece
porque ao referir-se a Constituição Federal em seu art. 5º,
inciso XXXV, à tutela jurisdicional a ser concedida também em
hipóteses de ‘lesão ou ameaça a direito’, constata-se que
existe, em patamar constitucional, a previsão de que a tutela
cautelar faz parte do direito de acesso à Justiça, o que
definiríamos como direito subjetivo de cautela”.126
José Carlos Rosa, também considera que a convenção de arbitragem
não pode excluir a possibilidade das partes pleitearem tutelas acautelatórias:
“se a convenção assim previr, será absolutamente nula nessa parte por violar o
direito constitucional do livre acesso à jurisdição estatal ou privada”.127
No mesmo sentido, escreve Nilton César Antunes da Costa que a
vedação à possibilidade de se conceder tutelas cautelares ou antecipatórias
não terá qualquer eficácia:
“Ainda se houver vedação expressa pactuada pelas partes
quanto à eventual concessão de tutela antecipada, não terá
eficácia nenhuma, pois a tutela antecipatória, tal como a
medida cautelar, tem natureza publicista, máxime considerando
a possibilidade de existência pelas próprias partes ou, no
silêncio, pela lei, conforme já se disse”.128
Igual entendimento adotam Ricardo Soares Stersi dos Santos, Eduardo
de Avelar Lamy e Rafael Peteffi da Silva ao afirmarem que a tutela de urgência
é “um instrumento de garantia da realização dos escopos da jurisdição que não
126
Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem, jurisdição e execução, 2a Ed. São Paulo, RT, 1999, p. 224-225. 127
José Carlos Rosa, Medidas cautelares e arbitragem, São Paulo, Opera Nostra, 2006, p. 104, Apud, José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série – Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010. 128
Nilton César Antunes da Costa, Poderes do Árbitro, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 111.
78
pode ser afastado por ato de vontade das partes na convenção de arbitragem”.
Escrevem eles a respeito:
“Qualquer disposição em contrário, na convenção de
arbitragem, deve ser desprezada, sob pena de nulidade, uma
vez que infringe princípios de ordem pública ao impedir ou
limitar a consecução de mecanismos garantidores da eficácia
do próprio exercício da jurisdição, dificultando a consecução
dos seus objetivos.(...)
A escolha das regras aplicáveis ao procedimento arbitral pelas
partes deve recair sempre em regras compatíveis com a ordem
pública e estruturadas em harmonia com os princípios
processuais norteadores da ordem jurídica.
Como já indicado, a opção das partes não pode ser contrária
ao dispositivo previsto no art. 22, § 4.º, da Lei 9.307/1996, que
contém princípio de ordem pública. Nesta ordem, entende-se
que os princípios processuais que norteiam a referida norma se
sobrepõem ao princípio da autonomia da vontade que regula a
arbitragem de forma geral, até porque os princípios
processuais, de ordem pública, se constituem em elementos
limitadores da autonomia da vontade.”129
Aristóteles Atheniense também considera “inaceitável que a convenção
contemple previamente a exclusão de medida cautelar”. E fundamenta:
“Como o art. 5.º, XXXV, da CF/1988 resguarda a tutela
jurisdicional nos casos de lesão ou ameaça a direito, a hipótese
de rejeição antecipada desta providência seria ineficaz, mesmo
que assentada ocorra no juízo arbitral.”130
No entanto, parte da doutrina entende que, em caso de vedação
expressa da convenção de arbitragem, os árbitros não poderiam decretar
tutelas de urgência ou evidência e as partes deveriam aguardar o julgamento
final do litígio.
129 Ricardo Soares Stersi dos Santos, Eduardo de Avelar Lamy e Rafael Peteffi da Silva,
Competência para a concessão de medidas cautelares na arbitragem, Revista de Processo |
vol. 213 | p. 313 | Nov / 2012DTR\2012\450792.
130 Aristóteles Atheniense, As medidas coercitivas no juízo arbitral, Revista de Direito Bancário
e do Mercado de Capitais | vol. 19 | p. 313 | Jan / 2003DTR\2003\628.
79
Essa é a posição de Carreira Alvim, por entender que o poder do
árbitro, apesar de jurisdicional, é delimitado pelo princípio da autonomia da
vontade das partes:
“Se as partes, mediante convenção, estabeleceram
expressamente que o árbitro não disporá de poderes para
conceder provimentos antecipatórios ou medidas cautelares,
então, sim, o seu poder fica circunscrito à decisão da lide
principal, porque esse poder, apesar de ser jurisdicional, tem a
medida que lhe reconhece o princípio da autonomia da vontade
das partes”.131
Luiz Roberto Ayoub adota posição similar, defendendo que, caso a
convenção de arbitragem impeça a concessão de medidas cautelares, as
partes deverão aguardar a decisão definitiva do litígio:
“No caso em que o compromisso exclua a possibilidade de
concessão de tutela acautelatória, acredita-se que o melhor
entendimento é aquele que torna essa determinação
primordial, devendo as partes aguardarem a decisão final. Não
há que se falar em nulidade, fundamentando-se que está
cláusula debate-se diretamente contra o preceito constitucional
em seu art. 5º, XXXV, CF/88, que prevê o acesso irrestrito ao
Judiciário àquele que se ver sofrendo lesão ou ameaça de
lesão”.132
Já Fichtner e Monteiro adotam posição intermediária, entendendo que
nem o árbitro pode desrespeitar o convencionado e extrapolar os poderes que
lhe foram conferidos pelas partes, nem é admissível que se impeça uma ampla
e efetiva prestação jurisdicional. Por tal motivo, na hipótese de uma convenção
de arbitragem que exclua a possibilidade de tutela acautelatória, os autores
entendem que a parte deverá dirigir seu pleito diretamente ao Judiciário.133
131
J.E. Carreira Alvim, Direito Arbitral, 2ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 341. 132
Luiz Roberto Ayoub, Arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do processo. Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2005, p. 80-84. Apud, José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série – Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010 133 Confira-se: “A proibição de concessão de medidas provisórias na convenção de arbitragem
não pode ser ignorada pelo juízo arbitral, sob pena de infringência à autonomia da vontade das partes – fonte primordial da própria instauração da arbitragem – e causa de possível anulação da sentença arbitral, nos termos do art. 32, IV, da Lei de Arbitragem. Trata-se, simplesmente, de um aspecto da autonomia da vontade ínsita ao instituto da arbitragem que também floresce
80
Francisco Cahali concorda com essa posição e também sustenta que o
árbitro deve se submeter às restrições, quanto a tutelas cautelares, impostas
pelas partes. No entanto, nessa hipótese, Cahali entende que estará aberto o
acesso ao Poder Judiciário:
“A convenção, como qualquer outra disposição contratual, não
tem força para retirar do lesado o acesso à Jurisdição, e assim,
diante de convenção impedindo a análise de tutela cautelar no
juízo arbitral, devolve-se ao juízo estatal a jurisdição para a
matéria, restrita, evidentemente, à tutela cautelar,
eventualmente necessária à efetividade da sentença
arbitral.”134
Adotamos esse mesmo entendimento, pois, se de um lado, não se nos
afigura possível que o árbitro possa desrespeitar o convencionado pelas
partes, tampouco é possível admitir que à parte lesada seja negada a
prestação jurisdicional. Portanto, caso a convenção de arbitragem proíba ao
árbitro a concessão de tutelas de urgência, estará franqueada, às partes, o
acesso direto ao Judiciário para solicitá-las.
Saliente-se, contudo, que essa possibilidade de acesso direto ao
Judiciário em caso de restrição da convenção de arbitragem, deve restringir-se
à solicitação de tutelas de urgência que visem assegurar o resultado útil da
sentença arbitral. O mesmo não se aplica às tutelas de evidência, cuja
na escolha das regras do procedimento arbitral e até mesmo na eleição das normas de direito material aplicáveis ao caso. Por outro lado, é evidente que a Constituição Federal, como expressão de soberania do Estado, não permite obstáculos à efetiva e ampla prestação jurisdicional, seja ela alcançada no âmbito no processo judicial ou do processo arbitral. Desta forma, não parece correto determinar que as partes, mesmo diante de situação emergencial, aguardem a prolação da sentença arbitral, até porque isto pode demandar lapso temporal incompatível com a urgência dos fatos da causa, transformando o processo arbitral em uma prisão à tutela dos interesses das partes. Diante disso, a solução aventada, e ora proposta, é que os limites da convenção de arbitragem sejam, evidentemente, obedecidos pelo juízo arbitral, abstendo-se este de decretar medidas urgentes no âmbito no processo arbitral, caso haja expressa proibição na convenção de arbitragem. Isto não impede, por óbvio, que as partes, mesmo em curso a arbitragem , requeiram, então, as medidas urgentes diretamente ao Poder Judiciário, como forma de assegurar, assim, a efetiva e célere tutela dos interesses dos jurisdicionados. Os árbitros e as partes deverão observar a tutela de urgência deferida, de natureza provisória, até que possa ela ser substituída pelo provimento definitivo consistente na sentença arbitral.” (José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série – Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, 141).
134
Francisco José Cahali, Curso de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 235.
81
concessão somente poderia ser deferida pelo árbitro, em razão de sua
jurisdição.
II.7. Tutelas antecedentes à instauração da arbitragem
Como visto, o entendimento da doutrina e da jurisprudência se
consolidou no sentido de que as tutelas de urgência ou de evidência que se
fizerem necessárias no curso da arbitragem deverão ser decretadas pelo
árbitro e, em caso de resistência da parte, o árbitro poderá solicitar sua
efetivação ao órgão do Poder Judiciário que seria originariamente competente
para julgar a causa.
Cumpre agora analisar a possibilidade da concessão de tutelas de
urgência antes de instaurada a arbitragem.
Trata-se de hipótese bastante frequente, pois a constituição do juízo
arbitral costuma não ser rápida, sendo que poderá ser ainda mais demorada do
que o habitual, caso haja resistência de uma parte quanto à instituição da
arbitragem e/ou em vista de cláusulas compromissórias vazias (quando as
regras da arbitragem não estejam predefinidas), o que poderá tornar
necessário o prévio ajuizamento da ação judicial prevista no art. 7º da Lei de
arbitragem, para que a arbitragem seja instituída.
E a arbitragem só estará instituída quando o último árbitro aceitar a
nomeação, nos termos do art. 19 da Lei de Arbitragem: “considera-se instituída
a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos,
se forem vários”.
Portanto, se antes de instituída a arbitragem for necessária a adoção
de qualquer medida urgente, diante do risco do perecimento do direito e em
virtude dos preceitos constitucionais que garantem o acesso à Justiça, a parte
poderá se dirigir diretamente ao órgão do Poder Judiciário que seria
originariamente competente para julgar a causa.
82
II.7.a. Da impossibilidade de concessão de tutelas de evidência
anteriores à instauração da arbitragem
Antes de aprofundar a questão, importa assinalar que as
considerações feitas nesse tópico estarão restritas às “tutelas de urgência”. Ou
seja, aquelas que, segundo o estipulado pelo projeto de novo Código de
Processo Civil, serão concedidas quando houver elementos que evidenciem,
além da probabilidade do direito, o perigo na demora da prestação da tutela
jurisdicional.135 Vale dizer, os provimentos cuja concessão está condicionada à
existência do “periculum in mora” e que visam preservar o resultado útil da
demanda principal que será julgada pelo árbitro.
Quanto às “tutelas de evidência” anteriores à arbitragem, não se
afigura possível serem concedidas, pois elas são deferidas em situações onde
não existe o periculum in mora.136
Além disso, para conceder uma “tutela de evidência” é necessário que
o julgador decida acerca do mérito da demanda, tarefa que, diante da
existência de convenção de arbitragem, está reservada ao árbitro. É o
acontece, atualmente, com as antecipações de tutela concedidas com base no
§ 6º, do art. 273, do CPC, que representam, como já assinalado, um verdadeiro
julgamento antecipado parcial da lide.
Por outro lado, saliente-se que, na classificação dos provimentos
jurisdicionais provisórios entre “tutelas de urgência” e “tutelas de evidência”
(classificação adotada pelo projeto de novo CPC), não tem aplicação a regra
do § 7º, do art. 273, do CPC, que estabelece a fungibilidade entre as medidas
135
Art. 301: A tutela antecipada de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional.
136 Cfr. Art. 306 do projeto de novo CPC: Art. 306. A tutela da evidência será concedida,
independentemente da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela
jurisdicional, (…).
83
cautelares e as antecipações de tutela, “desde que presentes os respectivos
pressupostos”.
Sim, pois dentre os pressupostos necessários para haver essa
fungibilidade está a presença do periculum in mora. E, pela classificação
adotada pelo projeto de novo CPC, nas “tutelas de evidência” não existe o
periculum in mora, visto que uma “tutela de evidência” com periculum in mora
passaria a ser “tutela de urgência”.137
Isso posto, a seguir será analisado o entendimento doutrinário e
jurisprudencial a respeito da concessão de tutelas de urgência antecedentes à
instituição da arbitragem.
II.7.b. Tutelas de urgência antecedentes à instituição da
arbitragem
Diante da natural demora na instituição da arbitragem, não é raro que
ocorram situações em que seja necessária a adoção de alguma medida
urgente, a fim de evitar dano irreparável, ou de difícil reparação, a uma das
partes e se preservar a eficácia do provimento final da ação que será julgada
pelo árbitro.
Nessas situações, como assinala Thomas Clay, evidentemente, “se o
tribunal ainda não estiver constituído, é inútil recorrer a ele para uma medida
137
Vale salientar que, diante da classificação do atual CPC, existe divergência na doutrina
acerca da possibilidade de concessão de tutela antecipada preparatória ao juízo arbitral. Francisco Cahali e Luiz Antonio Scavone Jr. entendem ser impossível, mesmo diante da fungibilidade estabelecida pelo § 7º do art. 273 do CPC, pois “sendo exclusiva do árbitro a jurisdição, só a ele caberá, e quando possível, a análise da tutela antecipada”. (Francisco José Cahali, Curso de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 236. Cfr. Também, Luiz Antonio Scavone Junior, Manual de Arbitragem, 4ª Ed. Ed. RT, p. 134.) Já Fichtner e Monteiro entendem que a fungibilidade prevista pelo § 7º do art. 273 do CPC “autoriza o juiz a, recebendo medida cautelar antecedente à constituição do tribunal arbitral, conceder antecipação de tutela, se este específico remédio apresentar-se tecnicamente mais adequado à proteção dos interesses das partes no litígio arbitral”. (José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série – Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, p. 136).
84
urgente, pois é impossível obter alguma coisa do que não existe,
principalmente de forma urgente.”138
Diante dessas circunstâncias, apesar da existência da convenção de
arbitragem, por força dos preceitos constitucionais que garantem o acesso à
Justiça, a parte poderá se dirigir diretamente ao órgão do Poder Judiciário que
seria originariamente competente para julgar a causa.
Assinala a propósito Carreira Alvim que “a doutrina tem admitido o
recurso à justiça estatal quando ainda não instituída a arbitragem, dado o
caráter urgente da medida, e porque para a instituição do juízo arbitral ‘são
necessários vários passos, caminhos, assinaturas de documentos’, não
podendo a parte interessada esperar”.139
José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro assinalam que o recurso
ao juis estatal, enquanto o tribunal arbitral não estiver constituído, é uma
alternativa provisória, admitida em virtude do princípio de que qualquer lesão
ou ameaça a direito poderá ser apreciada por um órgão jurisdicional:
“A ordem jurídica vigente não permite que qualquer lesão ou
ameaça de lesão a direito individual ou coletivo não disponha
de um órgão pronto e apto a impedi-la ou repará-la. Assim, se
o tribunal arbitral não está formado e o litígio exige intervenção
jurisdicional, os órgãos da jurisdição estatal, permanentemente
à disposição dos jurisdicionados, deverão ser invocados. Trata-
se, no caso, de uma alternativa provisória, a ser utilizada
enquanto não constituído o tribunal arbitral”.140
No mesmo sentido, assevera Vera Cecília Monteiro de Barros que o
efeito negativo da convenção de arbitragem não pode impedir à parte o acesso
à tutela jurisdicional urgente, antes de constituído o tribunal arbitral:
138 Thomas Clay, Medidas cautelares requeridas ao árbitro, Revista de Arbitragem e Mediação |
vol. 18 | p. 311 | Jul / 2008DTR\2008\878.
139 J.E. Carreira Alvim, Direito Arbitral, Forense, 2a Edição, Rio de janeiro, 2004, p. 335.
140 José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série –
Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, p. 131.
85
“O efeito negativo da convenção de arbitragem não pode privar
a parte que necessita de uma medida urgente da possibilidade
de pleitear a tutela cautelar perante o Poder Judiciário.
Entendimento diverso implicaria admitir denegação de justiça,
vedada pela nossa Constituição Federal (art. 5.º, XXXV,
CF/1988), uma vez que ninguém pode ser privado de meios
eficazes de pleitear a tutela jurisdicional perante órgão
competente.
A parte que pactuou uma convenção de arbitragem tem
garantido acesso ao Poder Judiciário para pleitear medidas
urgentes e necessárias à preservação de direitos, assim como
para se evitar a consumação de um dano de difícil reparação,
especialmente enquanto não instituída a arbitragem.141
Como bem assinala Carlos Alberto Carmona, “a questão deve ser
dirimida com a invocação de tradicional princípio do direito luso-brasileiro,
segundo o qual ‘quando est periculum in mora incompetentia non attenditur’”.
Ou seja, as regras de competência podem ser desconsideradas diante da
necessidade de uma medida emergencial e da impossibilidade de se ter
acesso, em tempo hábil, ao juiz competente. É o que ocorre quando a parte
interessada não pode requerer a medida cautelar ao árbitro, por não haver sido
instituído o tribunal arbitral. Escreve Carmona:
“Diante de tal contingência, abre-se à parte interessada a via
judicial, sem que fique prejudicada a arbitragem, apenas para
que o juiz togado examine se é o caso de conceder a medida
cautelar”.142
No mesmo sentido, escrevem Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael
de Moura Rangel Ney. Para esses autores, como a demora da instauração do
tribunal arbitral poderia levar ao perecimento do direito, aplica-se, ao caso, o
princípio quando “est periculum in mora incompetentia non attenditur”:
“Formou-se o entendimento de que, nesta hipótese, é facultado
à parte requerente endereçar a medida cautelar ao órgão do
Poder Judiciário, ao qual deveria a causa ser distribuída
141 Vera Cecília Monteiro de Barros, Convenção de arbitragem. Sede em Londres e aplicação
da lei inglesa. Medida cautelar pré-arbitral concedida pelo Poder Judiciário brasileiro –
comentários ao AI 0011281-02.2010.8.19.000 do TJRJ, Revista de Arbitragem e Mediação |
vol. 27 | p. 287 | Out / 2010DTR\2010\748.
142 Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo, p. 326-327.
86
originalmente se convenção arbitral não houvesse. De fato, a
demora na instauração do tribunal arbitral com vistas à
apreciação do pedido cautelar poderia levar ao indesejável
perecimento do direito em discussão, justificando-se, assim, a
adoção de tal procedimento, "inspirado no princípio quando est
periculum in mora incompetentia non attenditur".
O magistrado, então, considerando estarem presentes o fumus
boni iuris e o periculum in mora, em exercício de cognição
sumária, concederia o provimento de urgência, tomando,
contudo, cuidados extremos para que sua decisão não
importasse em indevida manifestação acerca do mérito da
causa, o que lhe foi vedado pelas partes em disputa, quando
da celebração da convenção arbitral”.143
Eleonora Pitombo faz notar que, embora o recurso ao Judiciário para a
obtenção de medidas urgentes, antes de instaurada a arbitragem, não esteja
expressamente prevista na Lei de Arbitragem, é perfeitamente legal, pois
decorre do princípio constitucional do acesso à Justiça:
"Antes de instaurado o juízo arbitral, isto quer dizer, de os
árbitros aceitarem a nomeação para dirimir o conflito abrangido
pela cláusula compromissória, as partes podem se socorrer do
Poder Judiciário para obter medidas cautelares, desde que de
outra forma não tenham acordado na convenção de
arbitragem. Muita embora tal hipótese não esteja
expressamente prevista na Lei 9.307/1996, é plenamente legal,
já que decorre de princípio constitucional de acesso à justiça.
Mais do que isso, decorre da aplicação do princípio de que
quando est periculum in mora incompetentia non attenditur, de
acordo com o qual as partes podem formular pleitos
emergenciais para evitar o perecimento de direito mesmo
perante juízo incompetente".144-145
143 Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, Revogação de Medida
Liminar Judicial pelo Juízo Arbitral, Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem - 04-06/2001. 144
Eleonora Coelho Pitombo, Arbitragem e o Poder Judiciário: Aspectos relevantes. Aspectos práticos da arbitragem. Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 108-109. 145
Marcelo Dias Gonçalves Vilela escreve no mesmo sentido:
“A competência exclusiva do árbitro para conceder medidas cautelares não poderá acarretar
um vácuo de jurisdição quando ainda não instaurada a jurisdição arbitral (aceitação pelos
árbitros e constituição do tribunal arbitral – art. 19 Lei 9.307/96). Identificada a necessidade de
tutela de urgência para que se assegure o resultado útil (e com menor prejuízo às partes) da
tutela principal a ser submetida à jurisdição arbitral, sempre será possível às partes requerer ao
87
Igual entendimento é defendido por Nilton César Antunes da Costa, ao
escrever que, antes de instaurada a arbitragem, para a obtenção de medidas
urgentes, a parte deve se dirigir ao juiz que seria competente para o julgamento
da causa, se não existisse a convenção de arbitragem:
“Antes da instauração do juízo arbitral compete ao juiz estatal
que, em tese, seria competente para julgamento se não
existisse entabulada entre as partes a convenção de
arbitragem, decidir sobre a ação cautelar preparatória ajuizada
por uma das partes, haja vista que é de interesse do Estado a
boa aplicação da justiça no caso concreto, o que acontecerá na
demanda principal a ser julgada pelo árbitro quando
devidamente nomeado”.146-147
A respeito, escreve Donaldo Amelin que, embora a jurisdição estatal já
esteja afastada em virtude da convenção de arbitragem, haveria uma espécie
de “competência residual” do Judiciário para atuar em casos de urgência:
“A jurisdição arbitral inicia-se quando instituída a arbitragem,
conforme o disposto na lei de regência. Antes disso e embora a
jurisdição estatal já esteja afastada pela presença da
convenção de arbitragem, remanesce esta, exatamente por ser
mais abrangente e universal, com competência por assim dizer
residual para atuar em casos de urgência.”148
Poder Judiciário a concessão de medida cautelar urgente, demonstrada a presença do
periculum in mora.
Tal entendimento decorre de interpretação adequada do direito de ação assegurado
constitucionalmente, pois se deve garantir ao cidadão o acesso à tutela jurisdicional
tempestiva. Se ainda não constituído o juízo arbitral, é competente a jurisdição estatal para
conhecer de medidas cautelares.” (Marcelo Dias Gonçalves Vilela, Ação cautelar inominada
preparatória. Agravo de instrumento. Efeito ativo concedido. Ciência da posterior instauração
do juízo arbitral. Incompetência superveniente da Justiça Estatal. Remessa dos autos ao árbitro
para manutenção ou não da tutela concedida, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 19 | p.
191 | Out / 2008DTR\2011\4415).
146
Nilton César Antunes da Costa, Poderes do Árbitro, Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 107. 147 Escrevem no mesmo sentido Luciano Timm e Luiz Moser: “Diante de uma contingência em
que se exija urgência em provimento de natureza cautelar, por exemplo, e em face da não instauração do corpo de árbitros, socorre-se excepcionalmente à jurisdição estatal, a fim de evitar uma espécie de 'hiato jurisdicional'" (Tutela de urgência pré-arbitragem. Cláusula híbrida. Segurança jurídica. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, v. 08, n. 28, p. 126-143, out./nov./dez 2010). 148
Donaldo Armelin, Arbitragem, Antecipação dos efeitos da tutela. Ação de Instituição de arbitragem procedente. Eficácia Imediata. Embora pendente Apelação sem efeito suspensivo.
88
Caio Cesar Vieira Rocha afirma que o juiz togado possui uma
“competência subsidiária”, pois é detentor de jurisdição “provisória, a ser extinta
tão logo seja materialmente possível a instauração da arbitragem com a
constituição dos árbitros (receptum arbitrii)”.149
Pedro Batista Martins escreve no mesmo sentido, afirmando que antes
da instauração da arbitragem o pedido de medidas urgentes deverá ser
formulado junto ao Judiciário, sob pena de se impedir o acesso à Justiça:
“Antes da confirmação dos árbitros não restará às partes outra
opção do que a busca da justiça comum para fazer valer seus
direitos a um provimento de urgência, haja vista que não há
arbitragem constituída e, dessa forma, não poderá se valer a
interessada da jurisdição arbitral. E, sendo de urgência a
medida, será junto ao Judiciário que o pedido deverá ser
formulado, sob pena de se ver a parte necessitada impedida do
acesso à justiça”.150
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa também adota o entendimento de
que, antes de constituído o tribunal arbitral, “a parte interessada pode recorrer
ao Judiciário para dele obter uma medida cautelar na defesa dos seus
interesses. Mas esta intervenção do Judiciário é provisória, não sendo ela
substitutiva da competência dos árbitros”.151
Para Selma Lemes, “é pacífica e cristalina a possibilidade de propor e
obter o provimento acautelatório ou coercitivo em sede arbitral, que será
dirigido pela parte diretamente ao juiz competente, quando ainda não
Competência do tribunal arbitral para a concessão de antecipação dos efeitos da tutela, in Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 6 | p. 217 | Jul / 2005DTR\2011\4431. 149 Caio Cesar Vieira Rocha, Conflito positivo de competência entre árbitro e magistrado,
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 34 | p. 263 | Jul / 2012DTR\2012\450623
150 Pedro Batista Martins, As três fases da Arbitragem, artigo disponível no site
“www.batistamartins.com.br”.
151 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, O Judiciário e a valorização da arbitragem, artigo
publicado em 1/8/2012.
89
constituído o tribunal arbitral; estando este investido, ser-lhe-á dirigida a
solicitação pela parte interessada”.152
Ricardo Ramalho Almeida assinala que “a admissibilidade de medidas
cautelares judiciais preparatórias de procedimentos arbitrais não suscita grande
controvérsia na doutrina”, pois o efeito negativo da convenção de arbitragem
não pode impedir à parte necessitada de requerer uma medida urgente, sob
pena de denegação da justiça vedada pela Constituição:
“Desde a promulgação da Lei 9.307/1996, sempre pareceu
evidente aos juristas que examinaram o problema que, não
obstante a lacuna da Lei de Arbitragem, o efeito negativo da
convenção de arbitragem não pode privar a parte que
necessita de uma medida urgente da possibilidade de pleitear a
tutela cautelar perante o Poder Judiciário, enquanto não
instituído o juízo arbitral.
Com efeito, entendimento diverso implicaria admitir denegação
de justiça, vedada pela Constituição (art. 5.º, XXXV, CF/1988
(LGL\1988\3)), pois ninguém pode ser privado de meios atuais
e eficazes de pleitear a tutela jurisdicional perante o órgão
competente”.153
Samantha Mendes Longo constata que “há muito foi pacificado o
entendimento no sentido de ser possível à parte buscar no Poder Judiciário a
medida cautelar quando ainda não instaurada a arbitragem”.154
152
Selma Maria Ferreira Lemes, A inteligência do art. 19 da Lei de Arbitragem (instituição da Arbitragem) e as medidas cautelares preparatórias, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 20 | p. 411 | Abr / 2003DTR\2003\218. 153 Ricardo Ramalho Almeida, Decisão monocrática em agravo. Convenção de arbitragem.
Medida cautelar pré-arbitral. Incompetência superveniente da Justiça estatal, decorrente da
instauração do juízo arbitral. Cassação da liminar, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 21 |
p. 263 | Abr / 2009DTR\2009\223.
154 Samantha Mendes Longo, Ação cautelar visando à obtenção de medida urgente ajuizada
perante o Poder Judiciário quando ainda não constituído o tribunal arbitral. Possibilidade.
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 17 | p. 234 | Abr / 2008DTR\2011\4287. Ver também:
Samantha Mendes Longo, A arbitragem e o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 25 | p. 71 | Abr / 2010DTR\2010\523 e Samantha
Mendes Longo, Cabimento de demanda cautelar prévia à instituição de Tribunal arbitral no AI
0062809-75.2010.8.19.0000 do TJRJ, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 29 | p. 247 | Abr
/ 2011DTR\2011\1779
90
Juliana Barbosa Pechincha ressalta que “é cediço na doutrina e na
jurisprudência brasileira a possibilidade de a parte recorrer ao Poder Judiciário
para a apreciação de tutela de urgência, antes da instauração efetiva do juízo
arbitral.” 155
E Marcelo Dias Gonçalves Vilela, ao adotar a mesma posição, assinala
que esse entendimento decorre da correta interpretação do direito
constitucional de ação, que garante ao cidadão o acesso à tutela jurisdicional
efetiva:
“Identificada a necessidade de tutela de urgência para que se
assegure o resultado útil (e com menor prejuízo às partes) da
tutela principal a ser submetida à jurisdição convencional,
quando ainda não instaurado o juízo arbitral, é possível às
partes requerer ao Poder Judiciário a concessão de medida
cautelar. Aliás, tal entendimento decorre de interpretação
adequada do direito de ação assegurado constitucionalmente,
pois se deve garantir ao cidadão o acesso à tutela jurisdicional
tempestiva. Assim, se não constituído o juízo arbitral, é
competente a jurisdição estatal para conhecer de medidas
cautelares. A ação cautelar preparatória deverá ser ajuizada
perante o juízo que seria competente para apreciar a questão
de mérito se esta não estivesse afeta à jurisdição arbitral.”156
155 Juliana Barbosa Pechincha, Concessão de tutela de urgência pelo Poder Judiciário antes da
instauração do juízo arbitral comentários ao REsp 1.297.974/RJ, Revista de Arbitragem e
Mediação | vol. 36 | p. 377 | Jan / 2013DTR\2013\2527. Dentre muitos outros, a autora cita, de
um lado, Fernando Moreira dos Santos, que escreve: “caso o árbitro ainda não tenha aceitado
a nomeação e a arbitragem não tenha se instituído, caberá provisoriamente a manifestação
quanto a estas medidas ao juiz estatal, uma vez que a jurisdição é una e indivisível, sendo
afastada a competência, no caso a arbitral, por razão de necessidade e urgência. Além do
mais, sempre se é permitido o recurso ao Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade
do controle judiciário, assegurado constitucionalmente no art. 5.°, XXXV”. (Fernando Silva
Moreira dos Santos, Medidas de urgência no processo arbitral. RT 912/327 (DTR\2011\4322)-
368. São Paulo: Ed. RT, out. 2011. E, de outro lado, Clávio Valença Filho, que rechaça
veementemente a ideia de “competência” quando se coloca o problema da decretação de
tutelas de urgência, afirmando que “não poucos operadores insistem em localizar a questão no
plano da competência, quando, de fato, o problema é pré-processual, de jurisdição”, preferindo
falar em subtração e restituição da jurisdição estatal. (Clávio Valença Filho, Tutela judicial de
urgência e a lide objeto de convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem 7/7-29.
São Paulo: IOB Thompson, jul.-set. 2005).
156 Marcelo Dias Gonçalves Vilela, Reflexões sobre a tutela cautelar na arbitragem, Revista
Brasileira de Arbitragem 7/41. São Paulo: CBAR-IOB, jul.-ago.-set. 2005.
91
Pedro Batista Martins considera possível buscar a medida cautelar de
urgência junto ao juízo ordinário “mesmo após a constituição do juízo arbitral,
se atestada a falta de possibilidade de se reunir o painel arbitral ou contatar o
árbitro, adequadamente, e em tempo justo e necessário para o exame da
determinação do provimento desejado”.157
Flávio Luiz Yarshell encampa o mesmo entendimento e considera lícito
o recurso ao Judiciário para se obter uma tutela de urgência, mesmo após a
instituição do tribunal arbitral, em situações excepcionais onde não haja tempo
hábil para se recorrer ao árbitro:
“Nas hipóteses em que o juízo arbitral já esteja instituído mas
nas quais, por circunstâncias excepcionais a verificar em cada
caso concreto, não haja tempo suficiente para dele se obter a
tutela de urgência necessária, o recurso ao Poder Judiciário
será lícito na medida em que se apresente como a única forma
possível de preservar a garantia inscrita no art. 5.º, XXXV, da
CF/1988.”158-159
Igual é a opinião de Clávio Valença Filho, para quem, em situações em
que o árbitro não pode distribuir a tutela de urgência com a eficácia e
celeridade do juiz togado, o Judiciário “não pode se furtar a intervir”:
“Se o prestador jurisdicional privado não puder – e por vezes
não pode – distribuir a tutela de urgência com a mesma
eficácia e celeridade do juiz estatal, de se admitir, então, o
obrigatório retorno à origem do poder jurisdicional. Eis a única
forma de afastar a possibilidade de denegação de justiça. Não
157 Pedro Antônio Batista Martins, Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro.
In: Selma Lemes, Carlos Alberto Carmona. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio
de Janeiro: Forense, 1999. p. 373.
158 Flávio Luiz Yarshell, Brevíssimas notas a respeito da produção antecipada de provas na
arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 14 | p. 52 | Jul / 2007DTR\2007\887.
159 Selma Lemes assevera a respeito: "É importante notar, ainda, que a convivência entre a
instância arbitral e a judicial se operaria mesmo que nada estivesse disposto na lei de
arbitragem, haja vista a aplicação do princípio constitucional da tutela jurídica efetiva. Sempre,
existindo convenção de arbitragem, seria possível o socorro prévio do Judiciário, fosse na fase
inicial em que a demanda arbitral ainda não estivesse instaurada, ou no curso do processo
arbitral." (Parecer Medidas Cautelares Prévias à Instituição da Arbitragem. Análise à luz do art.
19 da Lei 9.307/1996. (www.selmalemes.com.br/artigos).
92
pode juiz estatal, defensor de sua ordem pública e do acesso
universal à jurisdição, se furtar a intervir.”160
A segunda fase de trabalho realizado em regime de parceria
institucional acadêmico-científica celebrada entre a Escola de Direito de São
Paulo da Fundação Getúlio Vargas e o Comitê Brasileiro de Arbitragem,
coordenado por Fabiano Robalinho e Octávio Fragata, após analisar dezenas
de decisões judiciais concluiu que a doutrina e a jurisprudência já se
pacificaram no sentido de que o efeito negativo da convenção de arbitragem
não impede que o Poder Judiciário decretar medidas cautelares, sobretudo
antes da instauração do tribunal arbitral:
“Doutrina e jurisprudência acabaram pacificando o
entendimento de que o efeito negativo da convenção de
arbitragem não retiraria do Poder Judiciário a possibilidade de
conhecer e julgar medidas cautelares, especialmente antes da
instauração do tribunal arbitral.
Esse entendimento se baseia, principalmente, no argumento de
que o juiz detém o poder geral de cautela, que autoriza um
magistrado a conceder liminares, mesmo quando
manifestamente incompetente, para evitar o perecimento de
um direito. Na situação de urgência, prevalece o princípio
‘quando est periculum in mora incompetentia non attenditur’
sobre o contrato celebrado entre as partes que retirou a
jurisdição do Poder Judiciário, podendo as partes recorrerem
ao juízo originalmente competente para conhecer da disputa
em seu aspecto cautelar ou urgente.”161
Arnoldo Wald esclarece que o recurso ao Judiciário, para a obtenção
de medidas de urgência, antes de constituído o tribunal arbitral não representa
qualquer ofensa à competência exclusiva dos árbitros para conhecer e julgar as
medidas cautelares:
“Não havendo ainda árbitro ou tribunal arbitral constituído, as
partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para obter medidas
160 Clávio Valença Filho, Tutela judicial de urgência e a lide objeto de convenção de arbitragem.
Revista Brasileira de Arbitragem. vol. 7. p. 8-29. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2005.
161 Fabiano Robalinho e Octávio Fragata (coordenadores); Ana Carolina Weber, André
Gondinho, André Smilgin, Daniel Chacur de Miranda, Katherine Spyrides, Marcos Diaz, Soraya
Nunes (pesquisadores), 2ª Fase da Pesquisa “Arbitragem e Poder Judiciário” – Medidas de
Urgência e Coercitivas, p. 10.
93
urgentes, sob pena de violação ao direito de acesso à
jurisdição previsto no art. 5.º, XXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3).
Tal hipótese de medida cautelar preparatória de arbitragem, é
reconhecida como exemplo de integração entre as jurisdições
estatal e arbitral, garantindo o Poder Judiciário, o resultado útil
da arbitragem a ser instituída, mediante o deferimento da
medida de urgência postulada pela parte antes da constituição
do tribunal arbitral, e equivalendo a arbitragem à ação principal
prevista no art. 806 do CPC (LGL\1973\5).7 Não há, portanto,
neste caso, qualquer ofensa à competência exclusiva dos
árbitros para conhecer e julgar tais medidas, como se colhe de
vasta doutrina e da jurisprudência dominante de nossos
tribunais.162
Na verdade, atualmente a Jurisprudência já se consolidou e os nossos
tribunais costumam admitir, pacificamente, o ajuizamento de ações cautelares
antecedentes à instauração da arbitragem.163-164
162
Arnoldo Wald, Medidas Cautelares fora da sede da Arbitragem, Revista de Processo | vol.
207 | p. 305 | Mai / 2012DTR\2012\44630. Arnoldo Wald acrescenta que “tanto a doutrina como
a jurisprudência são indiscrepantemente favoráveis à admissibilidade de ações cautelares
preparatórias, requeridas diretamente pela parte ao Poder Judiciário, quando a lide principal
tiver de ser resolvida por arbitragem e o Juízo Arbitral ainda não houver sido instaurado”.
(Arnoldo Wald, Affectio societatis na sociedade de pessoas e no acordo de acionistas.
Rompimento. Resolução do acordo de acionistas. Aprovação do quotista. Direito de bloqueio.
Ofensa à lei 8.884/94. Direito de preferência, Cabimento de medida cautelar preparatória
perante o Poder Judiciário antes de instaurado juízo arbitral. Competência do juízo, Revista de
Arbitragem e Mediação | vol. 4 | p. 207 | Jan / 2005DTR\2011\2836).
163 Arnoldo Wald colaciona os seguintes acórdãos, a título ilustrativo:
– “Agravo de instrumento – Medida cautelar – Liminar deferida para suspensão dos efeitos de cláusula do acordo de acionistas – O r. despacho hostilizado não viola a Lei 9.307/1996, porquanto a agravada não tinha outra alternativa senão socorrer-se do Poder Judiciário, uma vez que a arbitragem ainda não havia sido instituída, o que, como é notório, depende de inúmeras providências e demanda tempo (…)” (TJSP, AgIn 385.896.4/4-00, 9.ª Câm. de Direito Privado, j. 03.05.2005, rel. Des. Sergio Gomes). – “Juízo arbitral. Medida cautelar antes da instauração. Competência da Justiça comum.
Compete à Justiça comum decretar medidas cautelares e outras providências urgentes que se
fizerem necessárias antes de instituída a arbitragem, as quais não perderão o objeto mesmo
depois de instaurado o juízo arbitral, para dar efetividade às suas decisões. Provimento do
recurso” (TJRJ, Ap 2003.001.16.879, 2.ª Câm. Civ., j. 24.09.2003, rel. Des. Sergio Cavalieri
Filho, DJe-RJ 30.09.2003, RF 375/344).– “Processual civil. Agravo de instrumento. Regra de
arbitragem. Competência para julgamento de litígios. Tribunal arbitral. I – Admite-se o recurso à
Justiça estatal quando ainda não instituída a arbitragem, dado o caráter urgente da medida
(…)” (TRF-2.ª Reg., AgIn 117.825, 1.ª T., j. 22.06.2004, Des. Federal Carreira Alvim, DJU
29.06.2004). Vide, ainda, mais recentemente, no mesmo sentido: TJMG, Ag 1.0024.07.600275-
7/002 em Ag 1.0024.07.600275-7/001, 14.ª Câm. Civ., j. 17.01.2008, rel. Des. Elias Camilo,
publicado na Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 19, p. 191 e ss. São Paulo, Ed. RT, out.-
dez. 2008; TJMG, AgIn 1.0480.06.083392-2/001, 12.ª Câm. Civ., j. 14.02.2007, rel. Des.
94
Domingos Coelho; TJMG, AgIn 1.0003.07.023530-8/001, 12.ª Câm. Civ., j. 13.02.2008, rel.
Des. Domingos Coelho; TJSP, ApCiv 999.843/6, 20.ª Câm. de Direito Privado, j. 23.06.2008,
rel. Des. Álvaro Torres Júnior; TJSP, AgIn 614.006-4/4-00, 5.ª Câm. de Direito Privado, j.
18.02.2009, rel. Des. Roberto Mac Cracken, TJSP. AgIn 240.062-4/8, Ribeirão Preto, 1ª Câm.
de Direito Privado, rel. Elliot Akel, j. 27.08.2002.
164
Ver, também a título exemplificativo, os seguinte julgados mais recentes: TJRJ. 0007294-15.2007.8.19.0209 (2007.001.47555) – Apelação - Des. Luis Felipe Salomão - Julgamento: 03/10/2007 – 18ª Câmara Cível. Apelação Cível. Medida Cautelar. (...) Cláusula de Arbitragem que não impede a análise do pedido cautelar, por não se tratar de discussão acerca das condições do contrato, de sua validade ou existência. O provimento judicial pleiteado é meramente acautelatório, a fim de evitar, temporariamente e apenas até que haja decisão do juízo arbitral, que os direitos minerários disputados sejam transferidos a terceiros. Existência de expressa cláusula contratual tratando de medidas cautelares judiciais, elegendo o Foro da Comarca da capital do Rio de Janeiro. A possibilidade de a parte, anteriormente à instauração do juízo arbitral, buscar provimento liminar perante o Poder Judiciário vem sendo reconhecida pela doutrina e jurisprudência. Precedentes dessa Corte. Apelo provido para determinar o prosseguimento da demanda. (destacou-se). TJSP. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Agravo de Instrumento nº 0119999-30.2012.8.26.0000 - São Paulo – Rel. Des. Maia da Cunha. J em 28/08/2012. Arbitragem. Lei nº 9307/96. Convenção feita em contrato que só permite a intervenção estatal para obrigar os renitentes a formular o compromisso arbitral, nos termos do art. 7º, ou em casos excepcionalíssimos que antecedem a formação do juízo arbitral, que é o caso dos autos. Concessão de liminar para suspender os efeitos de protestos de notas promissórias vinculadas a contrato antes da notícia de efetiva instauração de Tribunal Arbitral. Petição do agravante informando a instalação do Tribunal Arbitral. Recurso prejudicado. TJSP. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. AGRV. REG. Nº: 0034444-45.2012.8.26.0000. Rel. Des. Ligia Araújo Bisogni. J em 29/05/2012. Nenhum reparo merece a minha decisão monocrática. Com efeito, conforme deixei registrado, “não obstante a existência de cláusula contratual elegendo a Câmara de Arbitragem do Fórum Unimed, para dirimir eventuais litígios entre as partes, ainda assim é competente a justiça comum para decretar medidas cautelares e outras providências urgentes que se fizerem necessárias antes de instituída a arbitragem. No mesmo sentido a jurisprudência. (...) Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo regimental. TJSP. 35ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº 0130492-28.2010.8.26.0100. Rel. Des. Manoel Justino Bezerra Filho, j. em 26.03.2012. Ação cautelar inominada. Existência de convenção de arbitragem entre as partes. Ação cautelar preparatória de procedimento arbitral. Possibilidade. Instauração e julgamento do procedimento arbitral. Perda superveniente de interesse processual das partes de dar prosseguimento na ação cautelar. Feito extinto por perda superveniente de interesse processual, com observação. TJSP. 10ª Câmara de Direito Privado, Apelação com Revisão n° 0117926-81.2009.8.26.0100. Rel. Des. Elcio Trujillo. J em 08/05/2012 AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA ARBITRAGEM. (...) Ação cautelar proposta perante a justiça estadual em fase pré-arbitral. Possibilidade. Admissibilidade que tem base no princípio da inafastabilidade da jurisdição. Instauração, em sequência, do procedimento arbitral. Decisão arbitral proferida no curso desta cautelar. Reconhecimento da responsabilidade da autora, ora apelante, pelo pagamento reclamado. Caracterização superveniente da falta de interesse de agir. Sentença de extinção confirmada, alterado, tão-somente, o fundamento. Aplicação do inciso VI, do artigo 267, do Código de Processo Civil. TJSP. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Agravo de Instrumento nº 0028062-36.2012.8.26.0000. Rel. Des. Francisco Loureiro. J. em 08/05/2012. AÇÃO CAUTELAR À INSTAURAÇÃO DE TRIBUNAL ARBITRAL. Juízo natural para pedidos de tutelas de urgência é o arbitral, que decidirá, de modo soberano, se o contrato se encontra extinto por força de cláusula resolutiva expressa em razão do inadimplemento da compradora, ou, ao contrário, se inexistiu descumprimento e a prestação de transferência das ações deve ser executada. Até a instauração do juízo arbitral, e com o escopo de garantir a utilidade e a
95
À guisa de exemplo, considere-se trecho da seguinte ementa de
acórdão da Eg. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por
votação unânime, deu provimento a Recurso Especial:
REsp nº 1.297.974 - RJ (2011/0240991-9). Rel. Min. Nancy
Andrighi, DJe 19/06/2012
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM.
MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL
NÃO CONSTITUÍDO. (...)
2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se
que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de
medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da
arbitragem.
3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a
intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando
que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra,
a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser
prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este
assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a
tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a
respectiva decisão.
4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja
momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se
provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o
pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa
competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas
para a análise do pedido liminar.
eficácia do provimento final, se abre às partes a possibilidade de pedir tutelas de urgência ao Poder Judiciário. Liminar bem concedida na parte que determina a vedação à alienação das ações a terceiros, até que o Tribunal Arbitral decida se o contrato está ou não resolvido, com o escopo de evitar lesão aos interesses de eventuais terceiros adquirentes de boa-fé. TJSP. 25ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº 9184314-84.2007.8.26.0000. Rel. Des. Vanderci Álvares. J. em 23/11/2011. (...) 1. A previsão contratual de juízo arbitral não impede a parte de promover ação judicial visando tutelas de emergência, máxime quando o próprio contrato traz exceção, possibilitando à parte valer-se do judiciário para obter providência urgente. 2. O caráter satisfativo da medida cautelar, que se consumou com a entrega liminar do produto, não impede a apreciação do mérito pelo juízo arbitral, conforme previsto no contrato. TJSP. 5ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n° 431.916.4/3-00. Rel. Des. Silverio Ribeiro. J. em 11/06/2008. JUÍZO ARBITRAL - Extinção com fundamento no art. 267, inciso VI, do CPC - Afastamento - Embora haja cláusula compromissória para o estabelecimento de Juízo arbitrai, nada obsta possa vir a parte perante o Judiciário requerer as medidas cautelares que entender cabíveis para evitar possíveis danos, devendo-se ressaltar que o juízo arbitrai não tem poder de coerção, como também não está aparelhado para recepcionar medidas preparatórias urgentes, mormente quando ainda não instalado o juízo privado - Efetividade ao Artigo 5o, inciso XXXV, da CF - Recurso provido para anular a sentença extintiva do processo.
96
5. Recurso especial provido.165
Veja-se, também, trechos de outro julgado do STJ:
AgRg no Conflito de Competência nº 116.395-RO
(2011/0062415-4), Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
17/06/2013
EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE
COMPETÊNCIA. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA E
EXECUÇÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.
INSTALAÇÃO DE TRIBUNAL ARBITRAL. DERROGAÇÃO DA
JURISDIÇÃO ESTATAL. QUESTÕES A SEREM ANALISADAS
EM SEDE DE ARBITRAGEM. CONFLITO DE COMPETÊNCIA
JULGADO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
(...)... a pretensão cautelar fora postulada até que o juízo
arbitral fosse instituído. E este juízo não apenas já foi instituído,
como a própria agravante já reconhece a prolação de sentença
arbitral (cujos pedidos de esclarecimentos, consoante se
informa às fls. 1866/1882 - e-STJ já foram, inclusive,
examinados). (...)
É evidente que, com a instalação do procedimento arbitral,
aquele tribunal passou a ser competente à análise das
questões controvertidas relacionadas ao sinistro ocorrido
quando da construção da central hidrelétrica e à própria
exigibilidade das cártulas. (...)
Quaisquer pretensões acautelatórias, agora, deverão ser
formuladas junto ao juízo arbitral, o qual contará com o auxílio
do Poder Judiciário para eventuais medidas constritivas.
Ante o exposto, resta evidenciado que, diante da natural demora na
instituição do tribunal arbitral, a parte interessada pode pleitear junto ao
Judiciário as medidas cautelares que se fizerem necessárias para a
preservação de seus direitos. E mesmo após a instauração da arbitragem, em
situações excepcionais, nas quais seja impossível o acesso ao árbitro em
tempo hábil, é lícito o recurso ao Judiciário para a obtenção de medidas de
urgência.
165
Cfr, no mesmo sentido, AgRg na Medida Cautelar nº 19.226 - MS (2012/0080171-0) Rel. p/
Acórdão Min. Nancy Andrighi. DJe 29/06/2012.
97
Importa dizer ainda uma palavra a respeito do prazo de 30 dias previsto
no art. 806, do CPC, para o ajuizamento da ação principal e do disposto no art.
808, I, do mesmo CPC.
No caso das medidas cautelares antecedentes à arbitragem ajuizadas
perante o Judiciário, a ação principal será proposta perante o juízo arbitral.
No entanto, como nem sempre será possível que a arbitragem esteja
instituída (ou seja, que os árbitros aceitem a nomeação) antes dos 30 dias
previstos no art. 806 do CPC, o Autor deverá comprovar que tomou todas as
medidas necessárias para a instituição da arbitragem.
A respeito, escreve Carlos Alberto Carmona que o autor deverá
comprovar que tomou todas as providências necessárias, não sendo exigível
que a arbitragem já esteja instaurada no trintídio legal:
“Caberá ao autor, portanto, no prazo de 30 (trinta) dias
contados na forma do art. 806 já referido, demonstrando que
tomou as medidas necessárias para a instituição da
arbitragem. A prova a que está adstrito o autor, sob pena de
cessação da eficácia da medida cautelar (art. 808, I, Código de
Processo Civil) é no sentido de que tomou as providências
tendentes à nomeação de árbitros (notificação à parte contrária
na arbitragem ad hoc, notificação ao órgão arbitral institucional
na arbitragem administrada), não sendo exigível que no
trintídio demonstre o requerente que os árbitros aceitaram o
encargo (ou seja, que a arbitragem está instituída)”166
Francisco Cahali considera que, para o cumprimento do prazo de 30
dias para a propositura da ação principal, seria suficiente até mesmo o
encaminhamento de correspondência à parte contrária convocando-a a assinar
o compromisso arbitral:
“Para efeito do cumprimento do prazo de 30 dias para a
propositura da ação principal, considera-se a iniciativa da parte
em provocar o início da arbitragem, por quaisquer das formas
possíveis. Ou seja, até mesmo o encaminhamento de
correspondência convocando o adversário para assinar o
compromisso (art. 6º da lei 9.307/96) é suficiente para atender
a exigência legal. Em outros termos, tal como para se ter por
166
Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo, p. 327.
98
interrompida a prescrição, deve a parte adotar as providências
pertinentes à instauração do juízo arbitral, considerada a
diversidade de situações possíveis de acordo com a convenção
e o regulamento de arbitragem escolhido”.167
Ou seja, para o cumprimento do prazo de 30 dias previsto no art. 806,
do CPC, não é necessário que a arbitragem já esteja instituída nesse prazo,
sendo suficiente a demonstração de que a parte interessada tomou todas as
medidas necessárias para a instauração da arbitragem.
II.8. Revisão, pelo árbitro, de decisão liminar concedida pelo
Judiciário
Como vimos, antes da instauração da arbitragem, a parte poderá
ajuizar medida cautelar preparatória perante o Judiciário.
Trata-se agora de analisar se, uma vez instituída a arbitragem, o árbitro
poderá rever a decisão judicial que concedeu ou não a cautelar pleiteada.
Luiz Roberto Ayoub entende que o árbitro não poderia revogar decisão
liminar proferida pelo juízo estatal, e que tal decisão somente poderia ser
revertida quando da prolação da sentença arbitral:
“Pode ainda haver a possibilidade de o compromisso não ter
estipulado o Tribunal ou árbitro competente para dirimir o
conflito; neste caso, há uma exceção à regra, onde, uma vez
concedida a liminar pelo órgão-juiz, esta prevalecerá; mesmo
que a posteriori haja instituição do procedimento, este não tem
o poder de desconstituir uma medida que fora concedida antes
mesmo da nomeação do árbitro ou Tribunal, fruto do que a
doutrina chama de compromisso em branco, só podendo
167
Francisco José Cahali, Curso de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 230-231.
99
mudar esta decisão se a sentença arbitral estipular o
contrário”.168
Joel Dias Figueira Júnior adota o mesmo entendimento e afirma que o
árbitro não pode, “quando instaurado posteriormente o juízo privado, revogar
ou modificar a providência acautelatória concedida ou denegada”:
“Assim deve ser porque a soberania das decisões do Poder
Judiciário se sobrepõe à instauração posterior de jurisdição
paraestatal ou, ainda, porque os litigantes não firmaram
compromisso arbitral que viabilizasse a propositura de ação
cautelar perante o árbitro ou tribunal arbitral. Em outros termos,
não há como se questionar a tutela acautelatória concedida ou
rejeitada pelo Estado-juiz por força da coisa julgada decorrente
da decisão proferida em ação acessória preparatória".169
No entanto, esse entendimento é francamente minoritário, e – data
venia – não se afigura o mais correto.
Luiz Olavo Baptista assinala que, evidentemente, antes de constituído
o tribunal arbitral os árbitros não podem conceder medidas cautelares, e as
partes podem recorrer ao Judiciário. Porém, assevera, “ao ser instaurado o
procedimento arbitral, os árbitros podem revogar ou manter essa cautelar”.170
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa assinala que a intervenção do
Judiciário é provisória, não sendo ela substitutiva da competência dos árbitros.
Por tal motivo, “uma vez instalada a arbitragem, os árbitros decidirão
autonomamente a respeito, confirmando ou não a liminar concedida”.171
168
Luiz Roberto Ayoub, Arbitragem: o acesso à Justiça e a efetividade do processo. Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2005, pp. 80-85, Apud. José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série – Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010. 169 Joel Dias Figueira Junior, Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. P. 224.
170 Luiz Olavo Baptista, Arbitragem Comercial e Internacional, Lex Magister, São Paulo, 2011,
p. 224. 171
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, O Judiciário e a valorização da arbitragem, 1/8/2012
100
Adriana Braghetta assevera que “sempre poderão os árbitros rever a
decisão, já que têm competência para o mérito.”172 Paulo Osternack Amaral
escreve que, “após a instituição da arbitragem, cessa a competência estatal,
impondo-se a remessa dos autos (e do eventual agravo de instrumento) ao
juízo arbitral”, podendo o árbitro “rever a medida urgente anteriormente
apreciada pelo juiz estatal”.173 E Juliana Barbosa Pechincha faz notar que,
atualmente, “a maioria da doutrina entende ser possível que o Tribunal Arbitral
reveja a decisão do juízo estatal pelo fato de ser ele o competente para
conhecer o mérito da lide, assim como pode ele revisar sua própria decisão”.174
Por seu lado, Francisco Cahali afirma que a cautelar antecedente
concedida pelo Judiciário poderá ser revista pelo árbitro, pois, após a
instauração do juízo arbitral, a jurisdição sobre o conflito, bem como a
manutenção ou revogação das decisões a respeito, passam a ser de
responsabilidade exclusiva do árbitro:
“A tutela cautelar, se deferida, prevalece. Porém, ao árbitro (ou
painel) é facultada, até mesmo de ofício, a reapreciação da
medida, mantendo, revogando ou alterando a decisão.
Também se já revista a cautelar em sede de tribunal estatal (no
julgamento de agravo de instrumento ou liminar deste recurso),
mantendo ou reformando decisão original de primeiro grau, tem
o juízo arbitral a autoridade para novo exame da medida, pois a
ele, agora, é outorgada a jurisdição plena sobre a matéria”.175-176-177-178
172 Adriana Braghetta, Medida cautelar e arbitragem. Revista Direito ao Ponto
(www.direitoaoponto.com.br).
173 Paulo Osternack Amaral, A concessão de medidas urgentes em processo arbitral
envolvendo o Poder Público, Revista de Processo | vol. 157 | p. 18 | Mar / 2008DTR\2008\189.
174 Juliana Barbosa Pechincha, Concessão de tutela de urgência pelo Poder Judiciário antes da
instauração do juízo arbitral comentários ao REsp 1.297.974/RJ, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 36 | p. 377 | Jan / 2013DTR\2013\2527. 175
Francisco José Cahali, Curso de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 231. Cahali afirma, ainda, que “instituída a jurisdição do árbitro (ou painel), ao Judiciário será vedado o conhecimento de ação cautelar a respeito do litígio, Até mesmo se já proposta a medida, mas ainda não apreciada, ficará prejudicado o pedido, devendo o requerimento ser promovido agora perante o juízo arbitral, como incidente, não mais antecedente”. (op. cit., p. 234.) 176 No entanto, observa Ricardo Ramalho Almeida, uma vez instaurada a arbitragem, “a ação
cautelar em curso perante o Poder Judiciário não pode ser simplesmente extinta, sob pena de
101
Arnoldo Wald adota a mesma posição e assinala que, atualmente, a
doutrina e a jurisprudência179 entendem que, constituído o tribunal arbitral,
se criar um indesejável hiato de jurisdição, incompatível com a harmonia que deve prevalecer
nas relações entre o Poder Judiciário e a arbitragem, visando à eficácia da prestação
jurisdicional. Para que possa ser extinta a ação cautelar, por perda de objeto ou
reconhecimento da incompetência do Poder Judiciário, é necessário que haja uma prévia
manifestação do tribunal arbitral, no sentido de confirmar, modificar ou revogar a liminar
concedida, ou mesmo de conceder a liminar negada, e que tal manifestação seja comunicada
ao juízo estatal processante”.(Ricardo Ramalho Almeida, Decisão monocrática em agravo.
Convenção de arbitragem. Medida cautelar pré-arbitral. Incompetência superveniente da
Justiça estatal, decorrente da instauração do juízo arbitral. Cassação da liminar, Revista de
Arbitragem e Mediação | vol. 21 | p. 263 | Abr / 2009DTR\2009\223).
177 No mesmo sentido, o entendimento de Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura
Rangel Ney, no sentido de que não é correta a assertiva de que “a ação cautelar deve ser
extinta e cancelada a liminar, tão logo seja constituído o tribunal arbitral.”( Medida cautelar
inominada. Pedido de extinção da obrigação ou, alternativamente, sua revogação com relação
à entrega de vacinas. Cláusula compromissória. Recurso desprovido. Revista de Arbitragem e
Mediação | vol. 1 | p. 215 | Jan / 2004 - Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 3 | p. 249 | Set
/ 2004DTR\2011\4082)
178 A já mencionada segunda fase do trabalho realizado em regime de parceria institucional
acadêmico-científica celebrada entre a Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio
Vargas e o Comitê Brasileiro de Arbitragem, coordenado por Fabiano Robalinho e Octávio
Fragata, após analisar após analisar 57 decisões que trataram do reconhecimento do
cabimento de medidas pré-arbitrais constatou que “53 reconheceram que a atuação do Poder
Judiciário estava limitada à fase pré-arbitral e a autoridade do tribunal arbitral de, ao final,
decidir sobre o mérito da arbitragem. Conquanto tenham surgido alguns casos em que se
estendeu à medida cautelar proferida em sede judicial efeitos válidos até a prolação da
sentença final, restou-se, no Grupo, o sentimento de que a autoridade do árbitro de
eventualmente rever a medida cautelar judicial estava amplamente reconhecida”.(Fabiano
Robalinho e Octávio Fragata (coordenadores); Ana Carolina Weber, André Gondinho, André
Smilgin, Daniel Chacur de Miranda, Katherine Spyrides, Marcos Diaz, Soraya Nunes
(pesquisadores), 2ª Fase da Pesquisa “Arbitragem e Poder Judiciário” – Medidas de Urgência e
Coercitivas, p. 53.)
179 Veja-se, nesse sentido:
TJRJ. 0127362-31.2010.8.19.0001 – Apelação – Rel. Des. Ines da Trindade - Julgamento: 23/09/2010 – 13ª Câmara Cível. Ação Cautelar. Deferimento de Medida Liminar. Revogação pelo Tribunal Arbitral. Possibilidade. Cláusula Compromissória firmada por acordo de vontade instituindo o Tribunal Arbitral para dirimir quaisquer conflitos entre as partes. Artigos 3º e 4º da Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem). O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que o acesso ao Poder Judiciário pelas partes contratantes que tenham optado pela via arbitral é plenamente garantido pela Lei de Arbitragem. Entretanto, este acesso não pode substituir a própria apreciação do conflito pela Corte de arbitragem, sob pena de violação ao pacta sunt servanda, às normas de direito processual que tratam da matéria e às próprias regras estabelecidas pela Lei nº 9.307/96. Ainda que a decisão cautelar tenha sido exarada pelo Estado-juiz, o Tribunal Arbitral pode revogar ou modificar a medida concedida, por se tratar de decisão de juízo substitutivo que não detém atribuição para análise do mérito, segundo cláusula compromissória convencionada pelas partes. Precedentes do STJ. Recurso ao qual se nega provimento.
102
cessa por completo a competência do magistrado e as medidas concedidas
pelo Judiciário podem ser revistas pelos árbitros:
“Instituída a arbitragem, cessa por completo a competência do
magistrado para conhecer de tais medidas, inclusive em grau
de recurso de medidas anteriormente concedidas. Assim,
devem as mesmas ser pleiteadas diretamente aos árbitros, e
aquelas já concedidas pelo Poder Judiciário antes da
instituição do tribunal arbitral poderão ser reapreciadas,
mantidas, modificadas ou, até mesmo, revogadas pelos
árbitros, tendo em vista sua própria natureza temporária e
precária. Tal regra já vem sendo admitida não apenas pela
doutrina, mas, também, pela jurisprudência180, e, atualmente,
prevalece (...)”.181
180 Diversas são as decisões já proferidas nesse sentido. Vide, por exemplo:
– “É da competência plena do juízo arbitral, ao qual se submete o exame da causa, a cognição sobre a oportunidade da medida antecipatória ou acautelatória, ficando apenas sua execução afeta ao juízo estatal, mediante seu poder de coertio e executio, caso a parte resista em cumpri-la espontaneamente. Hipótese excepcional, que enseja a competência do juízo estatal, todavia, é quando, antes da instauração do juízo arbitral, com a aceitação da nomeação pelo árbitro, haja necessidade de alguma dessas medidas cautelares ou de urgência. Nesses casos, admite-se que o requerimento seja feito diretamente ao juiz togado competente para o conhecimento da causa, sujeitando-se, todavia, à ratificação pelo juízo arbitral, assim que instaurado, remetendo-lhe os autos, de forma a preservar a competência plena da jurisdição privada sobre o litígio” (TJMG, Ag 1.0024.07.600275-7/002 em Ag 1.0024.07.600275-7/001, 14.ª Câm. Civ., j. 17.01.2008, rel. Des. Elias Camilo, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 19, p. 191 e ss. São Paulo, Ed. RT, out.-dez. 2008). – “Ação cautelar inominada preparatória – Cláusula arbitral – Ajuizamento da ação no juízo estadual – Possibilidade – Deferimento da medida – Posterior ajuizamento do procedimento arbitral – Remessa dos autos ao árbitro para manutenção ou não da tutela concedida. Sendo a medida cautelar aviada antes de instaurada a arbitragem, é cabível ao juízo estatal a concessão da medida perseguida, devendo, contudo, serem os autos remetidos ao juízo arbitral para que o mesmo aprecie a manutenção ou não da tutela concedida assim que iniciado o procedimento arbitral. De ofício, determinaram a remessa dos autos ao juízo arbitral para manutenção ou não da tutela concedida” (TJMG, AgIn 1.0480.06.083392-2/001, 12.ª Câm. Civ., j. 14.02.2007, rel. Des. Domingos Coelho). "Agravo de instrumento - Cautelar de sustação de protesto - Juízo Arbitral - Instauração. Não obstante a eleição da arbitragem como meio de solução de conflitos, a ação cautelar de sustação de protesto, se ainda não instaurado o juízo arbitral, poderá ser ajuizada perante juiz estatal, que, comunicado da instauração do juízo arbitral, providenciará a remessa dos autos para a devida apreciação da manutenção ou não da tutela concedida." (extinto TAMG, 4ª Câm. Cív., AgIn 2.0000.00.410.533-5/000(1), rel. Juiz Alvimar de Ávila, v.u., j. 27.08.2003.) Vide, ainda, no mesmo sentido: TJMG, AgIn 2.0000.00.410533-5/000, 4.ª Câm. Civ., j. 27.08.2003, rel. Des. Alvimar de Ávila; TJMG, AgIn 1.0003.07.023530-8/001, 12.ª Câm. Civ., j. 13.02.2008, rel. Des. Domingos Coelho; TJSP, ApCiv 999.843/6, 20.ª Câmara de Direito Privado, j. 23.06.2008, rel. Des. Álvaro Torres Júnior; TJSP, AgIn 614.006-4/4-00, 5.ª Câmara de Direito Privado, j. 18.02.2009, rel. Des. Roberto Mac Cracken.
181
Arnoldo Wald, Medidas Cautelares fora da sede da Arbitragem, Revista de Processo | vol. 207 | p. 305 | Mai / 2012DTR\2012\44630.
103
A Min. Fátima Nancy Andrighi – no acórdão em que a Terceira Turma
do STJ deu provimento, por votação unânime, ao recurso especial nº
1.297.974-RJ – vai além e afirma que, instituída a arbitragem, o juiz deverá
encaminhar os autos ao árbitro, consignando “a ressalva de que sua decisão
foi concedida em caráter precário, estando sujeita a ratificação pelo juízo
arbitral, sob pena de perder a eficácia”. Confira-se:
Há quem sustente que o Poder Judiciário deve encaminhar
apenas cópia do processo para apreciação do juízo arbitral
que, entendendo pelo não cabimento da tutela concedida,
deverá requerer ao Juiz a extinção da medida cautelar.
Arnoldo Wald se filia a essa corrente, afirmando que ‘o tribunal
arbitral é incompetente para extinguir a medida cautelar
concedida pelo juiz antes ou durante o curso da arbitragem’
(Novos rumos para a arbitragem no Brasil, in Revista de Direito
Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem . São Paulo:
RT, nº 04, out/dez 2001, p. 351).
Sou adepta, porém, da desburocratização do processo, sendo
certo que o procedimento acima sugerido implicaria
necessariamente na realização de uma série de atos que, na
prática, terão o mesmo efeito da remessa direta dos próprios
autos da ação cautelar para o juízo arbitral.
Sendo assim, me parece suficiente que o Juiz, ao encaminhar
os autos ao árbitro, consigne a ressalva de que sua decisão foi
concedida em caráter precário, estando sujeita a ratificação
pelo juízo arbitral, sob pena de perder eficácia. Com isso, e
sem que haja qualquer usurpação de competência ou conflito
de jurisdição, evita-se a prática de atos inúteis e o
prolongamento desnecessário do processo.182
Também Carlos Alberto Carmona defende que o árbitro poderá manter
ou não a medida concedida pelo Judiciário: “Concedida a medida, cessa a
competência do juiz togado, cabendo aos árbitros, tão logo sejam investidos no
cargo, manter, cassar ou modificar a medida concedida”.183
182
REsp nº 1.297.974 - RJ (2011/0240991-9). Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19/06/2012. 183
Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo, p. 327.
104
Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, em
artigo escrito especificamente sobre o tema, assinalam que tendo as medidas
cautelares a finalidade de assegurar o resultado útil da ação, é certo que o
julgador do mérito da demanda poderá revogá-las, se já tiverem alcançado
esse objetivo:
“Consistindo a finalidade precípua das medidas cautelares em
assegurar ao autor da demanda a utilidade do meio de que
dispõe para buscar a satisfação de sua pretensão, afastando,
desse modo, a probabilidade de que o direito alegado venha a
se deteriorar, é indubitavelmente lícito, por exemplo, conferir ao
julgador do mérito poderes bastantes para revogar uma medida
cautelar que já teria alcançado seu objetivo, estando, assim,
fadada ao desaparecimento.
Some-se a isso o fato de que a medida cautelar teria sido
concedida pelo juízo estatal anteriormente à instauração da
arbitragem, mediante, portanto, cognição sumária,
necessariamente limitada, até mesmo diante da
impossibilidade de o Judiciário invadir o mérito da discussão,
vez que este foi deslocado à alçada do julgador privado. Nesse
contexto, salta aos olhos o acerto de o árbitro, após examinar
as razões das partes e sopesar a prova produzida, agindo por
força de lei com a mesma diligência exigida do magistrado,
manifestar-se em definitivo sobre a matéria”.184
Os mesmos autores, assinalam que Fouchard, Gaillard e Goldman
“afirmam categoricamente que a natureza precária das medidas acautelatórias
permite aos árbitros rever decisões judiciais, sendo certo que, na hipótese de
se instaurar um conflito entre as medidas decretadas pelo Judiciário e as que o
tribunal arbitral entender cabíveis, prevalecerá o entendimento dos árbitros,
pois somente eles detêm jurisdição para deliberar sobre o mérito da causa”.185
Fichtner e Monteiro adotam o mesmo entendimento, assinalando que
as medidas urgentes possuem natureza provisória, são concedidas após
cognição sumária e, portanto, podem ser reapreciadas:
184 Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, Revogação de Medida
Liminar Judicial pelo Juízo Arbitral, Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem - 04-06/2001. 185 Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, Revogação de Medida
Liminar Judicial pelo Juízo Arbitral, Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem - 04-06/2001.
105
“Com o devido respeito que merecem as opiniões em contrário,
entendemos que o árbitro ou o tribunal arbitral poderá
reexaminar a matéria inerente às tutelas de urgência, seja para
revogá-la ou para concedê-la, caso o pedido tenha sido
concedido ou indeferido na seara estatal. As medidas urgentes
possuem natureza provisória e são concedidas ou denegadas
a partir de uma cognição sumária, reapreciáveis, por essa
razão, a qualquer tempo. Aplica-se aqui, analogicamente, a
regra que permite ao novo órgão judicial, nas hipóteses de
modificação de competência ou de declínio por incompetência,
o pleno exame da matéria em questão, independentemente até
mesmo de fato novo. (...)
Afinal, dúvidas não há a respeito da não vinculação dos
árbitros, quando da prolação da sentença, na arbitragem, à
decisão antecedente proferida pelo órgão estatal. Assim,
dentro do princípio da provisoriedade das medidas urgentes e
da circunstância de que a tais decisões sempre se aplica a
regra da modificabilidade própria da cláusula rebus, sempre é
lícito ao tribunal arbitral rever a medida, inclusive para adequá-
la a uma nova situação de fato”.186
No mesmo sentido, a Jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de
Justiça, como se depreende dos seguintes trechos de acórdão já citado acima:
“Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a
intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando
que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra,
a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser
prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este
assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a
tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a
respectiva decisão. (...)
Na hipótese específica dos autos, o Juiz de primeiro grau de
jurisdição indeferiu a liminar e julgou o pedido cautelar
improcedente, sendo que, no julgamento da apelação pelo
TJ/RJ, momento em que houve a concessão da tutela, o
Tribunal Arbitral já estava devidamente instituído.
A rigor, portanto, o Tribunal Estatal já era incompetente, de
sorte que sequer deveria ter julgado o recurso.187
186 José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série –
Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, p. 143-144.
187 REsp nº 1.297.974 - RJ (2011/0240991-9). Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19/06/2012.
106
Ante o exposto, afigura-se induvidoso que, após a instauração da
arbitragem, o árbitro poderá rever a decisão cautelar que tenha sido concedida
pelo Poder Judiciário.
Por fim, resta analisar a hipótese contrária, ou seja, se seria possível
ao Judiciário rever decisão cautelar proferida pelo árbitro.
II.9. Revisão, pelo Judiciário, de decisão liminar concedida pelo
árbitro
Como regra, não é dado ao Poder Judiciário rever as decisões
cautelares proferidas pelo árbitro. O juiz estatal não deve apreciar o mérito das
decisões arbitrais, mas apenas dar-lhe efetividade, por solicitação do árbitro.
Como bem assinala Francisco Cahali, “são funções complementares, e
não concorrentes. A um juízo caberá a decisão; ao outro, a efetivação do
decidido. Tudo sem hierarquia ou subordinação, pois são tarefas distintas
decorrentes dos poderes e atribuições de cada qual no sistema jurídico”.188
No mesmo sentido, escreve Carlos Alberto Carmona, ressaltando não
existir qualquer relação de subordinação entre a jurisdição estatal e a arbitral:
“Árbitro e juiz togado estão em posição de colaboração
(Coordenação, portanto) e não de subordinação. Isto explica
por que o juiz togado não poderá, por exemplo, examinar o
mérito da decisão do árbitro relativamente à necessidade e
conveniência de ouvir uma testemunha que se recusa a
comparecer à audiência por ele, árbitro, designada. Do mesmo
modo, se o árbitro antecipar tutela ou conceder medida
cautelar, não caberá ao juiz reexaminar a presença dos
requisitos para a concessão da tutela de urgência. Em outros
termos, a função jurisdicional será dividida entre árbitros e juiz,
segundo a competência de cada um: ao árbitro toca decidir, ao
juiz tocar executar, sem que se possa imaginar qualquer
188
Francisco José Cahali, Curso de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 240.
107
demérito para o juiz estatal ou subordinação deste ao
árbitro”.189
Vale dizer: em princípio, não é dado a juiz estatal reexaminar o
conteúdo de uma decisão cautelar decretada pelo árbitro. No entanto, parece-
nos evidente que, em determinadas hipóteses, o magistrado poderá se recusar
a cumprir uma solicitação do árbitro. Por exemplo, nos mesmos casos em que
o art. 209 do CPC autoriza o não cumprimento de uma carta precatória.190
Fichtner e Monteiro elencam outros motivos que autorizariam ao juiz
togado recusar o cumprimento de decisão arbitral:
“Sustentamos que o juízo togado, em regra, realmente não
poderá imiscuir-se no mérito da decisão arbitral, mas deverá
recusar o seu cumprimento nos casos em que (i) a decisão
arbitral manifestamente ofender a ordem pública; (ii) for nulo o
compromisso; (iii) emanou de quem não poderia ser árbitro; (iv)
a decisão carecer de fundamentação; (v) a decisão for
proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; (vi) for
comprovado que a decisão tenha sido proferida por
prevaricação, concussão ou corrupção passiva; (vii) houver
razoáveis dúvidas quanto à autenticidade dos documentos
encaminhados pelo árbitro”.191
Ou seja, é certo que, diante de determinadas circunstâncias, o juiz
togado poderá recusar o cumprimento de decisão cautelar arbitral.
Porém, uma coisa é recusar-se a cumprir, outra coisa, bem diferente, é
rever uma decisão. Assim, permanece a pergunta: o juiz estatal poderá rever
uma decisão liminar arbitral?
189 Carlos Alberto Carmona, O Processo Arbitral, Revista de arbitragem e mediação, São Paulo,
RT, ano 1, nº 1, jan/abr de 2004, p. 30.
190 O art. 267 do projeto de novo Código de Processo Civil repete os mesmos os motivos, do
atual art. 209, pelos quais o juiz recusará o cumprimento de carta precatória ou arbitral.
191 José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série –
Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010, 145/146.
108
Para responder a essa pergunta, vale recordar que a sentença arbitral
não está sujeita a recurso ao Poder Judiciário, pelo expressamente disposto no
art. 18 da Lei de Arbitragem.192
O inciso II, do art. 30 da Lei 9.307/96 prevê que, no prazo de cinco
dias, a parte solicite ao árbitro esclarecimentos sobre alguma “obscuridade,
dúvida ou contradição da sentença arbitral”.193
Em qualquer caso – assinalam Antonio Celso e José Roberto Pinheiro
Franco, a respeito dos “embargos de declaração” arbitrais – “quando o objetivo
é alargar o voto, com nítidos contornos infringentes, o recurso é inadmissível
no juízo arbitral”.194
Portanto, deve-se entender que a sentença arbitral é irrecorrível.195-196
192
Art. 18: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”. 193
Esclarece Carmona que a “dúvida” foi mencionada como hipótese autorizadora dos “embargos de declaração” arbitrais, porque o legislador desejou reproduzir os casos do art. 464 do CPC, a fim de não estabelecer diferenças que levassem o intérprete a imaginar que os “embargos” arbitrais teriam menos abrangência dos que os previstos no CPC. No entanto, durante a tramitação no Congresso Nacional do projeto que deu origem à Lei 9.3907/96, o art. 464 foi revogado pela Lei 8.950/94 e o art. 535 do CPC, que passou a reger a matéria, omitiu a dúvida como autorizadora dos embargos de declaração. (Cfr. Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo, p. 386-387). 194 Antonio Celso Pinheiro Franco e José Roberto Pinheiro Franco. 1 Notas sobre a prestação
da Tutela arbitral no Brasil, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo | vol. 23 | p. 9 |
Jan / 2009DTR\2011\2995
195 Escreve a respeito Rodrigo Garcia da Fonseca: “um dos pontos mais importantes em
matéria de segurança jurídica, no mundo arbitral, é a garantia de que o Poder Judiciário não se
arvorará em revisor do mérito das sentenças arbitrais, seja ao analisar a respectiva execução,
ou um pedido de anulação, seja no reconhecimento das sentenças estrangeiras”. (A arbitragem
na jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, Revista de Arbitragem e Mediação |
vol. 19 | p. 16 | Out / 2008DTR\2008\894).
196 Sobre o posicionamento do Judiciário diante das sentenças arbitrais, vale assinalar que, no
ano de 2008, foi celebrada uma parceria institucional acadêmico-científica entre a Escola de
Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e o Comitê Brasileiro de Arbitragem a fim de
realizar pesquisa empírica para mapear as decisões judiciais sobre o tema da arbitragem
desde que a lei entrou em vigor em 1996. A primeira etapa dessa pesquisa teve por principais
participantes Adriana Braghetta, Daniela Monteiro Gabbay, Eleonora Coelho Pitombo, Rafael
Francisco Alves e Selma Ferreira Lemes (coord. geral).
Após analisarem centenas de decisões judiciais relativas à aplicação da lei de arbitragem, a pesquisa concluiu que, no que diz respeito a invalidações de sentenças arbitrais, de forma geral “o Judiciário respeitou (i) as estritas hipóteses do artigo 32 da lei de arbitragem (ainda
109
O mesmo se diga quanto às tutelas de urgência ou de evidência
decretadas pelo árbitro. Somente ao árbitro cabe decidir acerca da
conveniência ou oportunidade da decretação de tais medidas, não cabendo
recurso ao Judiciário.
Flávio Yarshell escreve a respeito, asseverando que não está sujeito
ao controle judicial o mérito da decisão que concede, ou nega, a tutela de
urgência:
“Quando se trata de decidir se a medida de urgência deve, ou
não, ser determinada, essa prerrogativa é exclusiva do árbitro e
escapa ao controle judicial o mérito da correspondente decisão.
Em contrapartida, deduzido o pedido perante o árbitro - como
deve ocorrer - não poderá a parte, diante de eventual negativa,
pretender o socorro estatal subsidiário”.197
No mesmo sentido, escreve Pedro Batista Martins que “caso o pedido
cautelar ou coercitivo não seja acatado pelos árbitros, não pode a parte
requerente buscar a via judicial visando a atingir o que já lhe foi indeferido pelo
juízo privado”.198
No que diz respeito às sentenças arbitrais, é possível, apenas e tão
somente, nos termos do art. 33 da Lei de Arbitragem, que a parte interessada
pleiteie, ao órgão do Poder Judiciário competente, a sua decretação da
nulidade, nos termos previstos na própria Lei de Arbitragem, ressaltando-se
que essa decretação de nulidade também poderá ser arguida nos embargos do
devedor.
que não as indicando expressamente), (ii) a convenção de arbitragem, quando existente, válida e eficaz e (iii) o poder dos árbitros de decidir o conflito, limitando-se a analisar eventuais errores in procedendo, tudo de acordo com a doutrina mais referenciada no âmbito nacional e internacional.” (Adriana Braghetta, Daniela Monteiro Gabbay, Eleonora Coelho Pitombo, Rafael Francisco Alves e Selma Ferreira Lemes (coord. geral), Arbitragem e o Poder Judiciário, uma radiografia dos casos de arbitragem que chegaram ao Judiciário brasileiro, Cadernos Direito GV, v.6, n.6, novembro de 2009, pp. 63-64.) 197 Flávio Luiz Yarshell, Brevíssimas notas a respeito da produção antecipada de provas na
arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 14 | p. 52 | Jul / 2007DTR\2007\887
198 Pedro A Batista Martins, Apontamentos sobre a Arbitragem no Brasil, in site
www.batistamartins.com.br.
110
A propósito, assinala Arnoldo Wald que a sentença arbitral é
irrecorrível, sendo anulável somente nas hipóteses do art. 32 da Lei de
Arbitragem, que, em linhas gerais, repete os motivos de anulação previstas na
Convenção de Nova York:
“Com relação às hipóteses de desconstituição de uma
sentença arbitral, temos que, segundo os princípios que
informam o instituto, consagrados na nossa lei de arbitragem, a
sentença é irrecorrível, mas somente passível de anulação nas
hipóteses do art. 32 da Lei 9.307/1996 c/c o art. 33 da Lei
9.307/1996. Grosso modo, pode-se fazer uma comparação
entre as hipóteses previstas na Convenção de Nova Iorque
para as ações anulatórias e a nossa lei.199
No mesmo sentido, escreve Leon Frejda Szklarowsky:
“A Lei da Arbitragem não admite qualquer recurso, a não ser a
correção de erro material da sentença arbitral ou
esclarecimento de obscuridade, dúvida ou contradição, pelo
próprio árbitro ou pelo tribunal arbitral. Somente a ação de
nulidade da sentença arbitral e os embargos do devedor são
admitidos (art. 33 da Lei da Arbitragem).”200
Assim sendo, a pergunta que se põe é a seguinte: se é possível
pleitear, junto ao Judiciário, a nulidade da sentença arbitral, porque não seria
possível, diante de circunstâncias de excepcional urgência e gravidade,
recorrer ao Judiciário para atacar decisão liminar arbitral que tenha concedido,
ou negado, uma tutela de urgência?
Joel Dias Figueira Junior, após esclarecer que cabe exclusivamente ao
árbitro decidir acerca da necessidade e conveniência da medida de urgência
pleiteada e que, de sua decisão, não cabe qualquer forma de impugnação ao
Poder Judiciário, admite exceções nas mesmas hipóteses ensejadoras de
nulidade da sentença final (arts. 32 e 33 da Lei 9.307/96).201
199 Arnoldo Wald, Oito anos de jurisprudência sobre arbitragem, Revista de Arbitragem e
Mediação | vol. 3 | p. 111 | Set / 2004DTR\2004\520.
200 Leon Frejda Szklarowsky, A arbitragem – uma visão crítica, Revista de Processo | vol. 212 |
p. 203 | Set / 2012DTR\2012\450635. 201 Joel Dias Figueira Junior. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed. São Paulo: Ed. RT,
1999,p. 222.
111
O mesmo entendimento é adotado por Aristóteles Atheniense, para
quem “ao Judiciário não é permitido rever ou modificar a decisão concessiva da
tutela emergencial proferida em juízo arbitral (...) a não ser que esta contenha
algum vício formal ou nulidade de ordem pública, que comporte o decreto de
nulidade”. E, mais adiante, o mesmo autor acrescenta: “as decisões proferidas
pelo árbitro sobre medidas cautelares podem sujeitar-se a ação anulatória na
justiça comum, nas mesmas condições em que a sentença arbitral a ela se
sujeita (art. 33 da Lei 9.307/96)”.202
Em sentido contrário, Carreira Alvim entende que "a ação de nulidade
de que trata o art. 33 da Lei de Arbitragem subordina-se a alguma das causas
de nulidade da sentença arbitral, previstas no art. 32 da mesma lei, não se
aplicando evidentemente à hipótese de liminar ou antecipatória concedida na
esfera arbitral".203
O fato é que pode haver situações excepcionais em que a parte
prejudicada, por uma decisão arbitral flagrantemente inválida, que concede (ou
nega) uma tutela de urgência ou de evidência, não poderá esperar até a
prolação da sentença para, só então, ingressar com a ação de decretação de
nulidade, sob pena de inevitável perecimento de seu direito.
Com o devido respeito aos entendimentos em sentido contrário, quer
nos parecer que, se uma decisão arbitral – flagrantemente ilegal – concessiva
ou denegatória de uma tutela de urgência ou de evidência, causar à parte
prejudicada dano irreparável e não puder ser imediatamente anulada em
virtude do previsto no art. 33 da Lei 9.307/96, contra ela caberá, ao menos,
mandado de segurança.
Sim, porque o árbitro, ao estar investido do poder jurisdicional,
certamente se equipara a autoridade pública.
202 Aristóteles Atheniense, As medidas coercitivas no juízo arbitral, Revista de Direito Bancário
e do Mercado de Capitais | vol. 19 | p. 313 | Jan / 2003DTR\2003\628.
203 J. E. Carreira Alvim, Direito Arbitral, Editora Forense, 2ª Edição, Rio de Janeiro, 2004, p.
342 .
112
E se a doutrina e a jurisprudência admitem o mandado de segurança
contra decisões judiciais irrecorríveis e teratológicas, porque não se admitiria o
mandado de segurança contra uma decisão arbitral irrecorrível e, igualmente,
teratológica?
II. 10. As Medidas cautelares ou de urgência no anteprojeto
elaborado pela da Comissão para a reforma da lei de
arbitragem
No começo de 2013 foi instalada no Senado Federal uma comissão de
juristas, presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe
Salomão, para apresentar proposta de reforma da Lei de Arbitragem e de
criação da primeira Lei de Mediação no país204.
Após seis meses de trabalhos e debates, nos quais foram ouvidas as
sugestões de 46 entidades, a comissão entregou ao Senado Federal os dois
anteprojetos.
No que diz respeito às tutelas cautelares e de urgência, o anteprojeto
propôs alterações que tornam explícito, no texto da lei, o entendimento já
consolidado pela doutrina e pela jurisprudência.
As alterações propostas na Lei 9.307/96, referentes às tutelas
cautelares e de urgência são as seguintes:
“Capítulo IV-A
Das Tutelas Cautelares e de Urgência
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão
recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medidas
cautelares ou de urgência.
204
Além do Ministro Salomão, compuseram a comissão Adacir Reis; Adriana Braghetta; André Chateaubriand Pereira Diniz Martins; Caio Cesar Rocha; Carlos Alberto Carmona; Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim; Eleonora Coelho; Ellen Gracie Northfleet; Francisco Antunes Maciel Müssnich; Francisco Maia Neto; José Antônio Fichtner; José Roberto de Castro Neves; José Rogério Cruz e Tucci; Marcelo Henrique Ribeiro de Oliveira; Marcelo Rossi Nobre; Marco Maciel; Pedro Paulo Guerra de Medeiros; Roberta Maria Rangel; Silvia Rodrigues Pereira Pachikoski; Tatiana Lacerda Prazeres; e Walton Alencar Rodrigues.
113
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de
urgência se a parte interessada não requerer a instituição da
arbitragem no prazo de trinta (30) dias, contados da data da
efetivação da respectiva decisão.
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter,
modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência
concedida pelo Poder Judiciário.
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, as medidas
cautelares ou de urgência serão requeridas diretamente aos
árbitros.”205
Como se vê, o anteprojeto elaborado pela comissão de juristas propôs
a inclusão, na lei de arbitragem, de pontos já consolidados pela doutrina e
jurisprudência, referentes às tutelas cautelares e de urgência, a respeito dos
quais discorremos no presente trabalho.
Formulamos os nossos votos no sentido de que o anteprojeto tenha
uma tramitação célere no Congresso Nacional e que esses oportunos
aperfeiçoamentos sejam incluídos na Lei de Arbitragem dentro do menor prazo
possível.
205 O anteprojeto também propõe acrescentar, na Lei de Arbitragem, o seguinte artigo referente
à carta arbitral: “Capítulo IV-B. Da Carta Arbitral. Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral, para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.”
114
CONCLUSÃO
Ao longo desse estudo, tivemos a oportunidade de analisar múltiplas
questões referentes à possibilidade de concessão e execução das tutelas de
urgência e de evidência na arbitragem.
Para a adequada compreensão da matéria, foram de grande utilidade
as considerações iniciais acerca do caráter jurisdicional da arbitragem e dos
poderes conferidos, pela lei, ao árbitro.
Após a análise dos diferentes conceitos de “jurisdição”, foi possível
concluir – como uma espécie de “resultante” dos diversos entendimentos
doutrinários – que a jurisdição deve ser considerada como uma das funções do
Estado que tem por finalidade, antes de tudo, a preservação da ordem jurídica
e da paz social.
A Doutrina costuma entender que a jurisdição se caracteriza como
sendo de índole substitutiva. Ou seja, aquele que detém o poder jurisdicional
faz com que a pretensão, ou a “vontade”, da parte seja substituída pela
aplicação da lei ao caso concreto. E essa substituição se consolida,
definitivamente, com a formação da coisa julgada. Por isso, muitos consideram
que a coisa julgada é a essência da jurisdição.
Foi visto também que a função jurisdicional é exercida por meio de
duas atividades, ou elementos, fundamentais: a cognição (cognitio) e a
execução (imperium).
A cognição é o elemento principal, e o seu exercício corresponde à
própria essência da jurisdição. É a atividade de “dizer o direito” (iuris dictio),
115
exercida no processo de conhecimento, onde o julgador “diz” qual é o direito
aplicável ao caso concreto. A partir de então, esse direito aplicável “substitui” a
vontade da parte, sendo que essa substituição se torna definitiva quando se
opera o trânsito em julgado da decisão.
E a segunda das atividades jurisdicionais é a de realizar,
compulsoriamente, o direito aplicável ao caso concreto. Essa atividade é
exercida por meio da execução.
Dessas duas principais atividades ou elementos próprios à jurisdição –
cognição e execução – a lei conferiu ao árbitro apenas a cognição. O árbitro
não possui o poder de execução.
Mas isso não impede que a arbitragem seja uma atividade de natureza
eminentemente jurisdicional, pois a sentença arbitral, por produzir os mesmos
efeitos das sentenças do Poder Judiciário, por fazer coisa julgada e por ser
considerada um título executivo judicial, substitui a vontade da parte pela
aplicação da lei. Portanto, pode-se dizer que a arbitragem está revestida da
própria essência da atividade jurisdicional.
Esse é o atual entendimento da imensa maioria da Doutrina sobre a
matéria.
No entanto, cabe salientar que, devido à ausência de poderes de
execução (imperium) dos árbitros, afigura-se indispensável um regime de
cooperação harmônico entre os órgãos arbitrais e judiciais, para se garantir a
efetiva prestação da tutela aos litigantes que se submetem à arbitragem.
* * *
Após essas considerações teóricas acerca da natureza jurisdicional da
arbitragem, dos poderes que a lei conferiu aos árbitros e da necessária
cooperação entre os juízos estatal e arbitral para o adequado desenvolvimento
116
da arbitragem, foram analisados diferentes aspectos das tutelas de urgência e
de evidência, em tese, e no âmbito específico da arbitragem.
Inicialmente foi demonstrado que a garantia constitucional de acesso à
Justiça é o fundamento das tutelas de urgência e de evidência.
Analisou-se que o inciso XXXV, do art. 5º, da CF, protege não só a
lesão, mas também a ameaça a direito. E essa proteção legitima – ou impõe –
a concessão de tutelas de urgência, ante a ameaça ao direito. Já as tutelas de
evidência, além do mesmo inciso XXXV, elas também encontram
fundamentação constitucional no inciso LXXVIII, do art. 5º da CF, que garante
a todos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação. Sim, pois não há sentido em retardar um provimento
jurisdicional, ante a evidência do direito da parte.
Da doutrina analisada, chegou-se à conclusão que a possibilidade de
se decidir e decretar tutelas, em sede de cognição sumária, decorre da
constatação de que, em determinadas circunstâncias, se o julgador assim não
decidisse, estaria negando a prestação jurisdicional, pois o pleno acesso à
Justiça supõe uma prestação jurisdicional efetiva, célere e em tempo razoável.
Portanto, pode-se afirmar que, mesmo se não existissem as normas
infraconstitucionais que permitem ao juiz a adoção de certas medidas
cautelares ou antecipatórias, elas seriam cabíveis, por força das garantias
constitucionais que asseguram o pleno acesso à jurisdição, a celeridade na
tramitação e a razoável duração do processo.
E essas garantias constitucionais também se aplicam à jurisdição
exercida pelo árbitro.
Ou seja, uma vez que o árbitro exerce, com exclusividade, o poder
jurisdicional sobre a lide que lhe é submetida, e tendo em vista as garantias
constitucionais do pleno acesso à jurisdição e da razoável duração do
processo, seria lícito ao árbitro conceder tutelas de urgência e de evidência,
mesmo se a Lei de Arbitragem nada dispusesse a respeito.
117
E, de fato – apesar de a Lei de Arbitragem não ser suficientemente
clara a respeito, visto que o § 4º, do art. 22, estipula que, em havendo
necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-
las ao órgão do Judiciário –, o entendimento da Doutrina e da Jurisprudência
se consolidou no sentido de que é permitido ao árbitro conceder tutelas de
urgência e de evidência.
E isso porque a função jurisdicional cautelar é um “’tertium genus’ que
contém a um tempo as funções do processo de conhecimento e de
execução”206.
Ou seja, o processo cautelar é dividido em dois momentos, que
correspondem às funções do processo de conhecimento e de execução: o
julgador, num primeiro momento, conhece a questão e decreta a medida
cautelar (cognitio); e, num segundo momento – se não houver o cumprimento
espontâneo – executa a medida (imperium).
Portanto, não é necessário que o árbitro tenha o poder de execução
(imperium) para decretar uma medida urgente ou de evidência. Para isso,
basta o seu poder de cognição (cognitio). A ausência do poder de execução
impede, tão somente, que o árbitro implemente, de maneira forçada, a medida
decretada.
Na verdade, as partes, ao celebrarem o compromisso arbitral,
derrogam a jurisdição estatal e conferem ao árbitro a competência para
resolver todas as questões relativas ao litígio. Portanto, só a ele compete
adotar as providências cabíveis para o efetivo exercício de sua jurisdição, o
que inclui os provimentos cautelares que se fizerem necessários.
No entanto, se antes de instituída a arbitragem for necessária a adoção
de qualquer medida urgente, diante do risco do perecimento do direito e em
virtude dos preceitos constitucionais que garantem o acesso à Justiça, a parte
poderá se dirigir diretamente ao órgão do Poder Judiciário que seria
originariamente competente para julgar a causa. E isso não representa
206
Exposição de motivos do Código de Processo Civil, Capítulo IV, nº 11.
118
qualquer ofensa à competência exclusiva dos árbitros para conhecer e julgar as
medidas cautelares.
Atualmente, esse é o pacífico entendimento da doutrina e da
jurisprudência.
Contudo, uma vez constituído o tribunal arbitral, cessa por completo a
competência do magistrado. E, como analisado, o entendimento doutrinário e
jurisprudencial também se pacificou no sentido de que as medidas de urgência
concedidas pelo Judiciário podem ser revistas pelos árbitros.
Já o contrário não acontece. Ou seja, via de regra, não é dado ao
Poder Judiciário rever as decisões cautelares proferidas pelo árbitro. O juiz
estatal não deve apreciar o mérito das decisões arbitrais, mas apenas dar-lhe
efetividade, por solicitação do árbitro.
As sentenças arbitrais não estão sujeitas a recurso ao Poder Judiciário,
pelo expressamente disposto no art. 18 da Lei de Arbitragem. E o mesmo vale
em relação às tutelas de urgência ou de evidência decretadas pelo árbitro.
É claro que, em determinadas hipóteses, o magistrado poderá se
recusar a cumprir uma solicitação do árbitro. Por exemplo, nos mesmos casos
em que o art. 209 do CPC autoriza o não cumprimento de uma carta precatória.
Mas, em princípio, o juiz estatal não pode rever uma decisão liminar arbitral.
No que diz respeito às sentenças arbitrais, é possível, apenas, nos
termos do art. 33 da Lei 9.307/96, que a parte interessada pleiteie, ao órgão do
Poder Judiciário competente, a decretação da sua nulidade, ressaltando-se que
essa decretação de nulidade também poderá ser arguida nos embargos do
devedor.
Já quanto às tutelas de urgência ou de evidência concedidas (ou
negadas) pelo árbitro, a doutrina se divide. Uns consideram que não cabe
qualquer forma de impugnação da decisão junto ao Judiciário. Outros
entendem que os mesmos motivos que autorizariam a decretação de nulidade
de uma sentença arbitral, possibilitariam também que o Judiciário anulasse
uma tutela liminar.
119
Enfim, dentre todas as conclusões a que se chegou, vale salientar o já
consolidado entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que é
permitido ao árbitro conceder tutelas de urgência e evidência durante a
arbitragem, bem como rever as medidas cautelares concedidas pelo Judiciário
antes da instauração do tribunal arbitral. E isso representa não só o
reconhecimento do caráter jurisdicional da arbitragem, como um grande avanço
na plena consolidação desse instituto no Brasil.
120
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Ricardo Ramalho, Decisão monocrática em agravo. Convenção de
arbitragem. Medida cautelar pré-arbitral. Incompetência superveniente da
Justiça estatal, decorrente da instauração do juízo arbitral. Cassação da
liminar, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 21 | p. 263 | Abr /
2009DTR\2009\223
AMARAL, Paulo Osternack, A concessão de medidas urgentes em processo
arbitral envolvendo o Poder Público, Revista de Processo | vol. 157 | p. 18 | Mar
/ 2008DTR\2008\189.
ARMELIN, Donaldo, Arbitragem, Antecipação dos efeitos da tutela. Ação de
Instituição de arbitragem procedente. Eficácia Imediata. Embora pendente
Apelação sem efeito suspensivo. Competência do tribunal arbitral para a
concessão de antecipação dos efeitos da tutela, in Revista de Arbitragem e
Mediação | vol. 6 | p. 217 | Jul / 2005DTR\2011\4431.
ARRUDA ALVIM, Eduardo, Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª
reimpressão, 2010.
ARRUDA ALVIM, Eduardo, Direito Processual Civil. 4ª ed., São Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2012.
ARRUDA ALVIM, José Manuel de, Código de Processo Civil comentado, vol.V,
São Paulo: RT, 1979.
ARRUDA ALVIM, José Manuel de, Manual de Direito Processual Civil, 13a
Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2010.
121
ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM,
Eduardo; Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. GZ, 2012
ATHENIENSE, Aristóteles, As medidas coercitivas no juízo arbitral, Revista de
Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 19 | p. 313 | Jan /
2003DTR\2003\628
AYOUB, Luiz Roberto, Arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do
processo. Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2005, p. 80-84. Apud, José Antonio
Fichtner e André Luís Monteiro, Temas de Arbitragem – Primeira Série –
Medidas Urgentes no Processo Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010
BAPTISTA, Luiz Olavo, Arbitragem Comercial e Internacional, Lex Magister,
São Paulo, 2011.
BARROCAS, Manuel Pereira, Algumas notas sobre medidas cautelares no
direito comparado da arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 30 |
p. 51 | Jul / 2011DTR\2011\2565).
BERMUDES, Sergio, in Reflexões sobre a arbitragem, Coordenadores: Pedro
A. Batista Martins e José Maria Rossani Garcez, In memoriam do
Desembargador Cláudio Vianna de Lima, Editora LTr, São Paulo, 2002, pp.
279/281.
BRAGHETTA, Adriana; GABBAY, Daniela Monteiro; PITOMBO, Eleonora
Coelho; ALVES, Rafael Francisco e LEMES, Selma Ferreira (coord. geral),
Arbitragem e o Poder Judiciário, uma radiografia dos casos de arbitragem que
chegaram ao Judiciário brasileiro, Cadernos Direito GV, v.6, n.6, novembro de
2009.
BRAGHETTA, Adriana, Medida cautelar e arbitragem. Revista Direito ao Ponto
(www.direitoaoponto.com.br).
CAHALI, Francisco José, Curso de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais,
2011.
122
CÂMARA, Alexandre Freitas, Arbitragem, 3a ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2002.
CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n 1º
9.307/96, Editora Atlas, 3ª Edição, 2009.
CARMONA, Carlos Alberto, Árbitros e Juízes: Guerra ou Paz?, in Aspectos
Fundamentais da Lei de Arbitragem, Pedro Batista MARTINS, Selma M.
Ferreira LEMES e Carlos Alberto CARMONA, Rio de Janeiro, Forense, 1999.
CARMONA, Carlos Alberto, Das boas relações entre árbitros e juízes, Revista
de Processo | vol. 87 | p. 81 | Jul / 1997DTR\1997\298.
CARMONA, Carlos Alberto, O Processo Arbitral, Revista de arbitragem e
mediação, São Paulo, RT, ano 1, nº 1, jan/abr de 2004, p. 30.
CARNEIRO, Athos Gusmão, Arbitragem. Cláusula Compromissória. Cognição
e “Imperium”. Medidas Cautelares e Antecipatórias. “Civil Law” e Common
Law”. Incompetência da Justiça Estatal.
CARNEIRO, Athos Gusmão, Jurisdição e Competência.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, Aspectos Processuais da Lei de
Arbitragem, in Arbitragem, a nova lei brasileira e a praxe internacional, Coord.
Paulo Borba Casella, Editora LTr, São Paulo, 1997.
CARNELUTTI, Francesco, Instituições do Processo Civil, ClassicBook Editora e
Distribuidora de livros Ltda., Vol. I
CARREIRA ALVIM, José Eduardo, Direito Arbitral, Forense, 2002.
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II,
Bookseller Editora e Distribuidora, 3a edição, 2002, Campinas, SP, p. 8-9
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMERCO,
Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, 2a ed., Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 1979.
123
CLAY, Thomas, Medidas cautelares requeridas ao árbitro, Revista de
Arbitragem e Mediação | vol. 18 | p. 311 | Jul / 2008DTR\2008\878.
COLOMBO, Manuela C. Botelho, Medidas de urgência no processo arbitral
brasileiro, Revista de Processo | vol. 183 | p. 257 | Mai / 2010DTR\2010\332).
COSTA, Marina Mendes, Os poderes do tribunal arbitral para decretar medidas
cautelares, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 28 | p. 109 | Jan /
2011DTR\2011\1298)
COSTA, Nilton César Antunes da, Poderes do Árbitro, Ed. Revista dos
Tribunais, 2002.
DESTEFENNI, Marcos, Natureza constitucional da tutela de urgência, Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p. 290. Apud. Eduardo Arruda Alvim,
Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010
DIDIER JUNIOR, Fredie, Curso de direito processual civil – teoria geral do
processo e processo de conhecimento, 6.ª ed., vol. 1, Salvador: JusPODIVM,
2006, p. 78). Apud Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, Juruá
Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010
DIDIER JUNIOR, Fredie, Notas sobre a garantia constitucional do acesso À
Justiça: o princípio de ação ou da inafastabilidade do Poder Judiciário, Revista
de Processo | vol. 108 | p. 23 | Out / 2002DTR\2011\1509
DIDIER JUNIOR, Fredie, Esboço de uma teoria da execução civil, Revista de
Processo | vol. 118 | p. 9 | Nov / 2004DTR\2004\783.
DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, vol. I,
Malheiros, 5ª ed., 2005.
DINAMARCO, Cândido Rangel, Nova Era do Processo Civil. 3ª ed., São Paulo:
Malheiros Editores Ltda, 2009.
DINAMARCO, Cândido Rangel, Possibilidade de emenda e alterações a
pedidos e o princípio da estabilização no procedimento arbitral, Revista de
Arbitragem e Mediação | vol. 35 | p. 227 | Out / 2012DTR\2012\451122
124
DINAMARCO, Cândido Rangel, Tutela Jurisdicional, Doutrinas Essenciais de
Processo Civil | vol. 1 | p. 907 | Out / 2011DTR\2012\44887
FICHTNER, José Antonio; MONTEIRO, André Luís, Temas de Arbitragem –
Primeira Série, Ed. Renovar, 2010.
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, Acesso à jurisdição arbitral e os conflitos
decorrentes das relações de consumo, Revista de Direito do Consumidor | vol.
37 | p. 92 | Jan / 2001DTR\2001\699
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, Manual de Arbitragem, Editora Revista dos
Tribunais, 1997.
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FONSECA, José Arnaldo da, Jurisdição estatal e jurisdição arbitral: conflito
aparente, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 23 | p. 49 | Out /
2009DTR\2009\860)
FONSECA, Rodrigo Garcia da, A arbitragem na jurisprudência recente do
Superior Tribunal de Justiça, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 19 | p. 16
| Out / 2008DTR\2008\894.
FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo, Lei de Arbitragem Comentada,
Editora Saraiva, 1997.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil,
Vol 1, Editora Saraiva, 3a ed.
GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida, Manual de Arbitragem. 2. ed.
São Paulo: Método, 2007.
LEMES, Selma Maria Ferreira, A inteligência do art. 19 da Lei de Arbitragem
(instituição da Arbitragem) e as medidas cautelares preparatórias, Revista de
Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 20 | p. 411 | Abr /
2003DTR\2003\218.
125
LEMES, Selma Maria Ferreira, Medidas cautelares prévias à instituição da
arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 20 | p. 231 | Jan /
2009DTR\2009\688.
LEMES, Selma Maria Ferreira, Parecer Medidas Cautelares Prévias à
Instituição da Arbitragem. Análise à luz do art. 19 da Lei 9.307/1996.
(www.selmalemes.com.br/artigos).
LOBO, Carlos Augusto da Silveira Lobo; NEY, Rafael de Moura Rangel,
Medida cautelar inominada. Pedido de extinção da obrigação ou,
alternativamente, sua revogação com relação à entrega de vacinas. Cláusula
compromissória. Recurso desprovido. Revista de Arbitragem e Mediação | vol.
1 | p. 215 | Jan / 2004 - Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 3 | p. 249 | Set
/ 2004DTR\2011\4082)
LOBO, Carlos Augusto da Silveira; NEY, Rafael de Moura Rangel, Revogação
de Medida Liminar Judicial pelo Juízo Arbitral, Revista de Direito Bancário do
Mercado de Capitais e da Arbitragem - 04-06/2001.
LONGO, Samantha Mendes, A arbitragem e o Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 25 | p. 71 | Abr /
2010DTR\2010\523
LONGO, Samantha Mendes, Ação cautelar visando à obtenção de medida
urgente ajuizada perante o Poder Judiciário quando ainda não constituído o
tribunal arbitral. Possibilidade. Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 17 | p.
234 | Abr / 2008DTR\2011\4287.
LONGO, Samantha Mendes, Cabimento de demanda cautelar prévia à
instituição de Tribunal arbitral no AI 0062809-75.2010.8.19.0000 do TJRJ,
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 29 | p. 247 | Abr / 2011DTR\2011\1779
MAGALHÃES, José Carlos, A tutela antecipada no processo arbitral, Revista
de Arbitragem e Mediação | vol. 4 | p. 11 | Jan / 2005DTR\2005\778
126
MARINONI, Luiz Guilherme, A antecipação da tutela, 8.ª ed., São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 166, Apud Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela,
Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010.
MARINS, James, Tutela jurisdicional efetiva em matéria tributária no Brasil –
aspectos da antecipação de tutela no processo tributário, in: Justiça tributária,
São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 309, Apud Eduardo Arruda Alvim,
Antecipação da Tutela, Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010.
MARTINS, Pedro A. Batista, A Arbitragem no Brasil, in www.batistamartins.com
MARTINS, Pedro A. Batista, Apontamentos sobre a Arbitragem no Brasil, in site
www.batistamartins.com.br.
MARTINS, Pedro A. Batista, As três fases da Arbitragem, artigo disponível no
site “www.batistamartins.com.br”.
MARTINS, Pedro A. Batista, Da Ausência de Poderes Coercitivos e Cautelares
dos Árbitros, in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, MARTINS,
Pedro Batista, LEMES, Selma M. Ferreira e CARMONA, Carlos Alberto, Rio de
Janeiro, Forense, 1999.
MARTINS, Pedro A. Batista, Medida Cautelar de arresto visando garantir
execução futura de sentença arbitral estrangeira, Revista de Arbitragem e
Mediação | vol. 21 | p. 257 | Abr / 2009DTR\2009\708
MONTEIRO DE BARROS, Vera Cecília, Convenção de arbitragem. Sede em
Londres e aplicação da lei inglesa. Medida cautelar pré-arbitral concedida pelo
Poder Judiciário brasileiro – comentários ao AI 0011281-02.2010.8.19.000 do
TJRJ, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 27 | p. 287 | Out /
2010DTR\2010\748.
NERY JUNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal,
2a ed., São Paulo, RT, 1992.
127
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Código de Processo
Civil Comentado e Legislação extravagante, 10a edição, Editora Revista dos
Tribunais, 2007.
PECHINCHA, Juliana Barbosa, Concessão de tutela de urgência pelo Poder
Judiciário antes da instauração do juízo arbitral comentários ao REsp
1.297.974/RJ, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 36 | p. 377 | Jan /
2013DTR\2013\2527.
PINHEIRO FRANCO, Antonio Celso; PINHEIRO FRANCO, José Roberto, 1
Notas sobre a prestação da Tutela arbitral no Brasil, Revista do Instituto dos
Advogados de São Paulo | vol. 23 | p. 9 | Jan / 2009DTR\2011\2995
PINTO, Nelson Luiz, A antecipação de tutela como instrumento de efetividade
do processo e de isonomia processual, in: Revista de Processo, n.º 105, São
Paulo: RT, 2002, p. 51. Apud, Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela,
Juruá Editora, 1ª Edição, 3ª reimpressão, 2010.
PITOMBO, Eleonora Coelho, Arbitragem e o Poder Judiciário: Aspectos
relevantes. Aspectos práticos da arbitragem. Luiz Fernando do Vale de Almeida
Guilherme (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2006.
RIBEIRO, Darci Guimarães, Aspectos relevantes da teoria geral da ação
cautelar inominada, Revista de Processo | vol. 86 | p. 56 | Abr /
1997DTR\1997\566.
RIVAS, Adolfo Armando, El arbitraje según el derecho argentino, Revista de
Processo, Ano XII, Janeiro-Março de 1987, no 45.
ROBALINHO, Fabiano; FRAGATA, Octávio (coordenadores); WEBER, Ana
Carolina; GONDINHO, André; SMILGIN, André; MIRANDA, Daniel Chacur de;
SPYRIDES, Katherine; DIAZ, Marcos; NUNES, Soraya (pesquisadores), 2ª
Fase da Pesquisa “Arbitragem e Poder Judiciário” – Medidas de Urgência e
Coercitivas.
128
ROCHA, Caio Cesar Vieira, Conflito positivo de competência entre árbitro e
magistrado, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 34 | p. 263 | Jul /
2012DTR\2012\450623.
ROSA, José Carlos, Medidas cautelares e arbitragem, São Paulo, Opera
Nostra, 2006, p. 104, Apud, José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro,
Temas de Arbitragem – Primeira Série – Medidas Urgentes no Processo
Arbitral Brasileiro, Ed. Renovar, 2010
SANTOS, Ernane Fidelis dos, Manual de Direito Processual Civil, Editora
Saraiva, 11a Edição, Vol. 1.
SANTOS, Fernando Silva Moreira dos, Medidas de urgência no processo
arbitral. RT 912/327 (DTR\2011\4322)-368. São Paulo: Ed. RT, out. 2011.
SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos; LAMY, Eduardo de Avelar; SILVA, Rafael
Peteffi da, Competência para a concessão de medidas cautelares na
arbitragem, Revista de Processo | vol. 213 | p. 313 | Nov /
2012DTR\2012\450792.
SAREDO, Giuseppe, Istituzioni di Procedura Civile, vol. I, 3ª ed., Firenze:
Giuseppe Pellas Editore, 1887.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio, Manual de Arbitragem, 4ª Ed. RT.
SICA, Heitor Vitor Mendonça, A nova legislação espanhola em matéria de
arbitragem, Revista de Processo | vol. 132 | p. 141 | Fev / 2006DTR\2006\167).
SILVA, De Plácido, Vocabulário Jurídico, Editora Forense, 21a Edição, 2003.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda, A arbitragem – uma visão crítica, Revista de
Processo | vol. 212 | p. 203 | Set / 2012DTR\2012\450635
TAVARES, André Ramos, Apontamentos acerca do princípio constitucional do
acesso à Justiça, Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da
União, Brasília, a. II – nº 6, p. 9-36 – jan./mar. 2003.
129
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 34ª
Edição, Rio de Janeiro, Forense, 2005, Vol. III, p. 326.
TIMM, Luciano; MOSER, Luiz, Tutela de urgência pré-arbitragem. Cláusula
híbrida. Segurança jurídica. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, v. 08,
n. 28, p. 126-143, out./nov./dez 2010.
VALENÇA FILHO, Clávio de Melo, Poder Judiciário e Sentença Arbitral –
Curitiba, Juruá, p. 46 e ss., Apud, Donaldo Armelin, Arbitragem, Antecipação
dos efeitos da tutela. Ação de Instituição de arbitragem procedente. Eficácia
Imediata. Embora pendente Apelação sem efeito suspensivo. Competência do
tribunal arbitral para a concessão de antecipação dos efeitos da tutela, in
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 6 | p. 217 | Jul / 2005DTR\2011\4431).
VALENÇA FILHO, Clávio de melo, Tutela judicial de urgência e a lide objeto de
convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem 7/7-29. São Paulo:
IOB Thompson, jul.-set. 2005.
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc, O Judiciário e a valorização da
arbitragem, artigo publicado em 1/8/2012.
VIANNA, Duval, Lei de Arbitragem - Comentários à Lei 9.307, de 23.9.96,
Editora Esplanada, 1998.
VILELA, Marcelo Dias Gonçalves, Ação cautelar inominada preparatória.
Agravo de instrumento. Efeito ativo concedido. Ciência da posterior instauração
do juízo arbitral. Incompetência superveniente da Justiça Estatal. Remessa dos
autos ao árbitro para manutenção ou não da tutela concedida, Revista de
Arbitragem e Mediação | vol. 19 | p. 191 | Out / 2008DTR\2011\4415)
VILELA, Marcelo Dias Gonçalves, Reflexões sobre a tutela cautelar na
arbitragem, Revista Brasileira de Arbitragem 7/41. São Paulo: CBAR-IOB, jul.-
ago.-set. 2005.
WALD, Arnoldo, Affectio societatis na sociedade de pessoas e no acordo de
acionistas. Rompimento. Resolução do acordo de acionistas. Aprovação do
quotista. Direito de bloqueio. Ofensa à lei 8.884/94. Direito de preferência,
130
Cabimento de medida cautelar preparatória perante o Poder Judiciário antes de
instaurado juízo arbitral. Competência do juízo, Revista de Arbitragem e
Mediação | vol. 4 | p. 207 | Jan / 2005DTR\2011\2836).
WALD, Arnoldo, Medidas Cautelares fora da sede da Arbitragem, Revista de
Processo | vol. 207 | p. 305 | Mai / 2012DTR\2012\44630.
WALD, Arnoldo, Oito anos de jurisprudência sobre arbitragem, Revista de
Arbitragem e Mediação | vol. 3 | p. 111 | Set / 2004DTR\2004\520.
WATANABE, Kazuo, Política Pública do Poder Judiciário Nacional para
tratamento adequado dos conflitos de interesses, in www.tjsp.jus.br.
YARSHELL, Flávio Luiz, Brevíssimas notas a respeito da produção antecipada
de provas na arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 14 | p. 52 |
Jul / 2007DTR\2007\887
ZAVASCKI, Teori Albino, Processo de Execução – Parte Geral, Ed. Revista dos
Tribunais, 3ª Ed., 2004, p. 295.
