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CAa TUTELAS JURISDICIONAIS Professor Sérgio Mattos Por Marina Lopes 1. Efetividade da Jurisdição Art. 5º, XXXV, CRFB Princípio ou direito à efetividade da jurisdição a) Direito de provocar o Estado-Juiz; b) Direito de obter em prazo razoável uma tutela jurisdicional efetiva. Processo é o instrumento de realização do direito material. O que significa processo efetivo? Chiovenda, no início do século XX, disse que o processo devia dar quanto for praticamente possível a quem tenha um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir . O processo avizinha-se do ótimo na proporção em que coincide a situação concreta com a abstrata prevista na regra jurídica material. Espera-se do processo que propicie essa máxima coincidência possível entre as situações concretas e as abstratamente previstas no regramento material. Texto chamado “Notas” sobre o problema da efetividade do processo. O professor Barbosa Moreira estabelece os requisitos para que se qualifique um processo enquanto efetivo. Segundo Barbosa, o processo deve dispor de instrumentos de tutelas adequados na medida em que possível a todos os direitos, e os instrumentos devem ser acessíveis a todos, inclusive se indeterminados ou indetermináveis os possíveis e eventuais sujeitos. Alcance do resultado com economia processual, mínimo dispêndio de tempo e energias. 2. Tutela Jurisdicional Tutela é proteção, salvaguarda. Tutela jurisdicional é tutela dos direitos mediante o exercício da jurisdição. Há dois conceitos de tutela jurisdicional: 1º) TUTELA COMO RESULTADO → é o resultado do processo, da atividade jurisdicional, em favor do vencedor (de quem está respaldado no plano do direito material, de quem tem razão). Liebman, em seu manual de direito processual civil, diz que só tem direito à tutela aquele que tem razão e não aquele que ostenta um direito inexistente. Qual a premissa desse entendimento? Por que a doutrina tradicional, e aí se encontra o entendimento do professor Cândido Dinamarco, segue dizendo isso? Porque se entende que há uma progressão de direitos. Primeiramente, vem o direito de ação (de ingresso em juízo) acessível a todos. Depois, o direito a um provimento de mérito (que o juiz se pronuncie sobre o pedido do autor) àquele que satisfaça as condições da ação e os pressupostos processuais. Por último, vem o direito ao provimento favorável, ou seja, à tutela jurisdicional. Procedência → razão ao autor. Improcedência → razão ao réu. 2º) TUTELA COMO MEIOS → não é apenas o resultado do processo, mas os meios predispostos à obtenção deste resultado (procedimentos, garantias, técnicas). Nesse sentido, a tutela é prestada em favor do vencedor e do vencido, pois este também tem direito a procedimentos, técnicas e garantias. Esta é a opinião também do professor Sérgio Mattos. Outros, ainda, entendem que a tutela é a resposta da jurisdição ao direito das partes de participação no processo, isto é, a RESPOSTA PROCESSUAL À DEMANDA . Tutela seria a predisposição de todos os meios necessários à obtenção da tutela dos direitos. Há uma pequena diferença entre esta orientação e aquela mencionada como sendo MEIOS. Na tutela como resposta à demanda, há tutela inclusive quando o juiz extingue o processo sem julgamento do mérito. Assim, não se trata a tutela de proteção ao vencedor, mas de uma resposta que pode ser inclusive a resolução do processo sem julgamento do mérito. Tutela jurisdicional é um conceito essencialmente processual. A classificação mais conhecida da tutela é a que a divide em TUTELAS AUTOSSUFICIENTES/INTRANSITIVAS (não necessitam de complementação para que seus efeitos sejam sentidos no plano material) e NÃO AUTOSSUFICIENTES/TRANSITIVAS (dependem de complementação para que seus efeitos sejam sentidos pela parte). As tutelas autossuficientes se subdividem em DECLARATÓRIA E CONSTITUTIVA e as não autossuficiente em CONDENATÓRIA, MANDAMENTAL E EXECUTIVA.

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Tutelas jurisdicionais diferenciadas. Sérgio Mattos. 4º ano. Direito UFRGS

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  • C AaTUTELAS JURISDICIONAIS

    Professor Srgio MattosPor Marina Lopes

    1. Efetividade da Jurisdio

    Art. 5, XXXV, CRFBPrincpio ou direito efetividade da jurisdioa) Direito de provocar o Estado-Juiz;b) Direito de obter em prazo razovel uma tutela jurisdicional efetiva.Processo o instrumento de realizao do direito material.

    O que significa processo efetivo? Chiovenda, no incio do sculo XX, disse que o processo devia darquanto for praticamente possvel a quem tenha um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direitode conseguir. O processo avizinha-se do timo na proporo em que coincide a situao concreta com a abstrataprevista na regra jurdica material. Espera-se do processo que propicie essa mxima coincidncia possvel entre assituaes concretas e as abstratamente previstas no regramento material. Texto chamado Notas sobre o problemada efetividade do processo. O professor Barbosa Moreira estabelece os requisitos para que se qualifique umprocesso enquanto efetivo. Segundo Barbosa, o processo deve dispor de instrumentos de tutelas adequados namedida em que possvel a todos os direitos, e os instrumentos devem ser acessveis a todos, inclusive seindeterminados ou indeterminveis os possveis e eventuais sujeitos. Alcance do resultado com economiaprocessual, mnimo dispndio de tempo e energias.

    2. Tutela Jurisdicional

    Tutela proteo, salvaguarda. Tutela jurisdicional tutela dos direitos mediante o exerccio dajurisdio. H dois conceitos de tutela jurisdicional:

    1) TUTELA COMO RESULTADO o resultado do processo, da atividade jurisdicional, em favor dovencedor (de quem est respaldado no plano do direito material, de quem tem razo). Liebman, em seu manual dedireito processual civil, diz que s tem direito tutela aquele que tem razo e no aquele que ostenta um direitoinexistente. Qual a premissa desse entendimento? Por que a doutrina tradicional, e a se encontra o entendimento doprofessor Cndido Dinamarco, segue dizendo isso? Porque se entende que h uma progresso de direitos.Primeiramente, vem o direito de ao (de ingresso em juzo) acessvel a todos. Depois, o direito a um provimentode mrito (que o juiz se pronuncie sobre o pedido do autor) quele que satisfaa as condies da ao e ospressupostos processuais. Por ltimo, vem o direito ao provimento favorvel, ou seja, tutela jurisdicional.Procedncia razo ao autor. Improcedncia razo ao ru.

    2) TUTELA COMO MEIOS no apenas o resultado do processo, mas os meios predispostos obtenodeste resultado (procedimentos, garantias, tcnicas). Nesse sentido, a tutela prestada em favor do vencedor e dovencido, pois este tambm tem direito a procedimentos, tcnicas e garantias. Esta a opinio tambm do professorSrgio Mattos.

    Outros, ainda, entendem que a tutela a resposta da jurisdio ao direito das partes de participao noprocesso, isto , a RESPOSTA PROCESSUAL DEMANDA. Tutela seria a predisposio de todos os meiosnecessrios obteno da tutela dos direitos. H uma pequena diferena entre esta orientao e aquela mencionadacomo sendo MEIOS. Na tutela como resposta demanda, h tutela inclusive quando o juiz extingue o processosem julgamento do mrito. Assim, no se trata a tutela de proteo ao vencedor, mas de uma resposta que pode serinclusive a resoluo do processo sem julgamento do mrito.

    Tutela jurisdicional um conceito essencialmente processual. A classificao mais conhecida da tutela aque a divide em TUTELAS AUTOSSUFICIENTES/INTRANSITIVAS (no necessitam de complementao paraque seus efeitos sejam sentidos no plano material) e NO AUTOSSUFICIENTES/TRANSITIVAS (dependem decomplementao para que seus efeitos sejam sentidos pela parte). As tutelas autossuficientes se subdividem emDECLARATRIA E CONSTITUTIVA e as no autossuficiente em CONDENATRIA, MANDAMENTAL EEXECUTIVA.

  • A tutela DECLARATRIA visa a reparar uma crise de certeza mediante declarao de existncia ouinexistncia de relao jurdica ou de autenticidade de um documento.

    A tutela CONSTITUTIVA visa a superar uma crise de estabilidade, com a criao, modificao ou extinode uma relao jurdica.

    A tutela CONDENATRIA visa a superar uma crise de adimplemento, impondo uma prestao. Aquelesque defendem a existncia das tutelas no autossuficientes executiva e mandamental entendem que a tutelacondenatria gera prestao somente de pagar quantia certa. Execuo forada do comando condenatrio. Natutela condenatria se usam tcnicas de subrogao que prescindem da participao do devedor. Essas tcnicasatuam sobre o patrimnio do devedor. Exs.: penhora, avaliao e alienao dos bens do devedor.

    A tutela EXECUTIVA visa a combater uma crise de realizao ou de uma ameaa realizao de umdireito, criando uma prestao de declarao de vontade.

    Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos osefeitos da declarao no emitida.

    Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel eno excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.

    Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito,a ao no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir a sua prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvose ainda no exigvel

    Caso de autor e ru terem firmado contrato de promessa de compra e venda, e o ru se recusar a prestar suadeclarao de vontade. O autor pode ir a juzo para compeli-lo a dar sua declarao de vontade ou at mesmo para ojuiz substituir tal declarao de vontade com a sentena. Quem no aceita a classificao quinria das tutelas (com atutela executiva e mandamental), diz que a tutela executiva constitutiva. Tcnicas: mandado de busca eapreenso, mandado de imisso na posse.

    A tutela MANDAMENTAL visa a superar uma crise de ordenao, impondo uma prestao de fazer ouno fazer. Quem defende a classificao ternria das tutelas diz que a tutela mandamental integra a tutelacondenatria. Na tutela mandamental se usam tcnicas de coero. Ex.: multas dirias.

    3. Tutela dos Direitos

    A tutela dos direitos pode ser SANCIONATRIA (REPRESSIVA) ou PREVENTIVA (INIBITRIA).Direito violado e direito ameaado de violao (art. 5, XXXV, CRFB). Dicotomia que possibilita falar em tutelapreventiva/inibitria quando se trata de direito na iminncia de ser violado (tutela contra o ilcio, para evitar oilcito, ato contrrio ao direito, independente da ocorrncia de dano) e em tutela sancionatria/repressiva quando setrata de direito j violado (tutela contra o dano).

    A tutela sancionatria/repressiva pode ser ESPECFICA ou GENRICA. A tutela especfica assegura aotitular do direito lesionado o mesmo resultado que adviria do adimplemento, do cumprimento do dever que nofoi cumprido. Ainda, pode ser o resultado prtico equivalente (art. 461). A tutela genrica quando o titularrecebe o equivalente monetrio, pois impossvel conceder o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.

    Art. 461 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica daobrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao doadimplemento.

    1 - A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou aobteno do resultado prtico correspondente

    H quem diga que o resultado prtico equivalente pode ser outro bem semelhante quele que deveria serprestado (prestao semelhante). Ocorre que essa ideia viola o princpio dispositivo e o da congruncia entre asentena e o pedido. Ainda, o devedor surpreendido, porque o pedido do autor fora um, e a sentena dera outro.Assim, resultado prtico equivalente o mesmo resultado, porm no obtido por meio do devedor, mas de terceiros

  • ou por meio de outras tcnicas. Mesmo resultado obtido por outras pessoas ou por outros meios/tcnicas.

    Ex.: Judicirio determina que o Estado fornea medicamentos. A tutela especfica o fornecimento peloEstado do medicamento. Contudo, se o Estado no fornecer um determinado medicamento, podem ser adotadas,pelo juzo, tcnicas de SUBROGAO (bloqueio das contas do Estado) alm das de COERO, a fim de que sejaprestada a tutela especfica.

    Parte da doutrina ainda comenta sobre a tutela de remoo do ilcito que, na verdade, tambm uma tutelarepressiva, pois a violao j ocorreu.

    4. Tutela Jurisdicional Diferenciada

    Segundo texto clssico em italiano indicado na bibliografia do professor, a expresso tutela jurisdicionaldiferenciada altamente equivocada. O livro do Rogrio Soares diz que o estudo da tutela diz respeito busca deformas adequadas de prestao da tutela em face das pretenses deduzidas.

    Considerando que existem necessidades diversas de tutela dos direitos, h diversas formas de tutelasjurisdicionais. Cada direito material exige determinada tutela. No existe apenas um nico procedimento capaz deoferecer uma nica forma de tutela jurisdicional a todas as situaes de direito material. O que existe umapluralidade de formas de tutela jurisdicional.

    Andr Proto Pizani diz que a expresso TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA tem doissentidos:

    1) PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: predisposio de procedimentos de cognio exauriente modeladosconforme a especial configurao da relao jurdica material controvertida, conforme as particularidades,especificidades, do direito material controvertido;

    2) FORMAS DE TUTELA SUMRIA: predisposio de formas de tutelas formadas sob a base da cogniosumria, menos aprofundada. Grosso modo, aqui estariam compreendidas a tutela cautelar e a antecipada.

    Na doutrina brasileira, BARROS LEONEL diz que a tutela jurisdicional diferenciada resulta deprocedimentos especiais que decorram da limitao da cognio, excluindo aqueles que decorram de cognioexauriente. Leonel funde os dois sentidos de Proto Pizani e d um terceiro.

    3) PROVIMENTOS DE URGNCIA E CAUTELARES: provimentos de urgncia e procedimentos cautelaresem que a cognio seja reduzida, limitada previstos no CPC.

    COGNIO

    1. Conceito de Cognio

    Atividade intelectual do juiz consistente em analisar e resolver a gama de questes que surge no processo. Oresultado dessa atividade o que vai fundamentar o julgamento da demanda. O julgamento/juzo oproduto/resultado da atividade cognitiva do julgador.

    2. Objeto da Cognio

    So as questes analisadas pelo juiz. O que uma QUESTO no mbito processual? O ponto de partida dadefinio de questo um ponto, isto , um fundamento. Autor e ru deduzem seus pontos. Quando o ponto dadefesa controvertido, impugnado, este ponto se transforma em questo. H pontos que podem no serimpugnados, mas se o juiz levantar dvidas a respeito deles tambm se tornam questes. Logo, questo no apenas o ponto controvertido, mas TODO PONTO DUVIDOSO.

    Art. 458 - So requisitos essenciais da sentena:

  • II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes Ihe submeterem.

    Na fundamentao, o juiz no se limita a analisar questes, pois, desde logo, as resolve. O que contm naparte dispositiva da sentena apenas a concluso do juiz, a sua ilao final.

    Diferena entre QUESTES e MRITO: o que se decide na PARTE DISPOSITIVA o MRITO (o pedido),enquanto o que se resolve na FUNDAMENTAO so as QUESTES, e estas podem ser relativas ao mrito.Ressalte-se que questes de mrito no se confundem com o prprio mrito que o pedido.

    2.1 Classificao das Questes

    QUESTO DE FATO: quando h dvida quanto ocorrncia ou no de um fato, quando h dvida a umaalegao de fato.

    QUESTO DE DIREITO: quando h dvida quanto interpretao do texto normativo ou aplicaode uma norma. iura novit curia (juiz conhece de ofcio).

    Essa distino relevante, pois as questes de DIREITO so apreciveis DE OFCIO enquanto que, emrelao s de fato, a regra a de que no sejam (art. 128, CPC).

    Art. 128 - O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujorespeito a lei exige a iniciativa da parte.

    A EXCEO est no art. 462 do CPC que autoriza o juiz a conhecer de ofcio FATOSSUPERVENIENTES ao ajuizamento da demanda.

    Art. 462 - Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide,caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.

    tambm relevante a distino, pois os dois tipos de questes se subordinam a REGIMES DEPRECLUSO diversos.

    Em princpio, as questes de DIREITO NO SE SUJEITAM PRECLUSO (salvo trnsito em julgado),podendo ser suscitadas e apreciadas a qualquer tempo. As questes de FATO, por sua vez, SUJEITAM-SE PRECLUSO, conforme art. 517, CPC.

    Art. 517 - As questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou defaz-lo por motivo de fora maior.

    H certos recursos e incidentes processuais que APENAS podem versar sobre questes de DIREITO. Ex.:Recurso Extraordinrio (Smula 279, STF) e Recurso Especial (Smula 07 do STJ). No cabe reexame deprova. Ex.: IUJ (incidente de uniformizao jurisprudencial).

    Somente as questes de FATO podem ser OBJETO DE PROVA. Arts. 332, 333 e 334 do CPC.

    Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis paraprovar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

    Art. 333 - O nus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

    Art. 334 - No dependem de prova os fatos:I - notrios;II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;III - admitidos, no processo, como incontroversos;IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

  • Costuma-se dizer que a REGRA DO ART. 337 trata da prova do direito, contudo, em verdade, se trata daprova do teor e da vigncia de determinada norma, e isto um fato. No se faz prova de direito, apenas dealegaes de fato.

    Art. 337 - A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provarlhe- o teor e a vigncia, se assim odeterminar o juiz.

    Classificao das Questes QUANTO RELAO DE SUBORDINAO: H certas questes quedevem ser decididas antes de outras, pois subordinantes. As questes subordinantes so prvias e se dividem em:preliminares e prejudiciais.

    QUESTES PRELIMINARES: aquelas de cuja soluo depende a possibilidade de pronunciamento sobreoutras questes. A soluo da questo preliminar, conforme o sentido em que for resolvida, cria ou removeum obstculo apreciao de outra questo. Metfora: SEMFORO, permite ou impede a passagem.

    Preliminares do recurso: conforme o sentido em que estas questes forem resolvidas, o juiz poder ouno resolver o mrito da impugnao, mas estas questes no dizem nada a respeito do mrito daquesto.

    Preliminares do Julgamento da Causa: Condies da ao e pressupostos processuais (legitimidade,petio inicial apta, interesse de agir, subordinao aos procedimentos das normas legais, impedimento,suspeio).

    Preliminares de Mrito: prescrio e decadncia.

    Art. 560 - Qualquer questo preliminar suscitada no julgamento ser decidida antes do mrito, deste no se conhecendo seincompatvel com a deciso daquela.

    Pargrafo nico - Versando a preliminar sobre nulidade suprvel, o tribunal, havendo necessidade, converter o julgamento emdiligncia, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vcio.

    Art. 561 - Rejeitada a preliminar, ou se com ela for compatvel a apreciao do mrito, seguir-se-o a discusso e julgamento damatria principal, pronunciando-se sobre esta os juzes vencidos na preliminar.

    QUESTES PREJUDICIAIS: aquelas de cuja soluo depende o prprio teor do pronunciamento sobreoutras questes. Metfora: PLACA DE TRNSITO, conforme o sentido em que a questo prejudicial sejadecidida, o caminho est dado.

    Ex.: em ao de cobrana fundada em contrato, caso se discuta a validade deste contrato, conforme sejavlido ou no, est um dos contratantes autorizado ou no a cobrar do outro. Ex.: na ao de alimentos, arelao de parentesco prejudicial pois, conforme haja ou no, sero devidos ou no os alimentos. Ex.: naao declaratria de inexigibilidade de dbito, a legitimidade da lei que instituiu o encargo prejudicial.

    Prejudicial Interna: aquela que est presente no mesmo processo em que est a questo subordinada.Hiptese de SUSPENSO RESTRITA.

    Prejudicial Externa: aquela que est em processo diverso daquele em que est a questo subordinada.Prejudiciais externas podem acarretar a suspenso do processo (juiz pode deixar de suspender).Hiptese de SUSPENSO AMPLA.

    Art. 265 - Suspende-se o processo:IV - quando a sentena de mrito:a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua oobjeto principal de outro processo pendente;b) no puder ser proferida seno depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juzo;c) tiver por pressuposto o julgamento de questo de estado, requerido como declarao incidente; (questes de estado soaquelas relativas prpria pessoa, filiao, p. ex).

    As questes PREJUDICIAIS costumam ser resolvidas INCIDENTER TANTUM (de forma incidental).

  • Quando isto ocorre, NO H COISA JULGADA.

    Art. 469 - No fazem coisa julgada: Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;

    A nica forma de haver coisa julgada em relao resoluo de questes prejudiciais por meio dapropositura de AO DECLARATRIA INCIDENTAL, pois dessa forma sero resolvidasPRINCIPALITER. 325, 5. O autor entra com ao declaratria incidental por meio de reconveno. Art.470, CPC.

    Art. 325 - Contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, quesobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao da existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou emparte, o julgamento da lide (art. 5).

    Art. 5 - Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relao jurdica de cuja existncia ou inexistncia depender o julgamento dalide, qualquer das partes poder requerer que o juiz a declare por sentena.

    Art. 470 - Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5 e 325), o juiz for competenteem razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide.

    Classificao das Questes QUANTO AO OBJETO: as questes podem ser de admissibilidade (formais,processuais, de rito) ou de mrito.

    QUESTES DE ADMISSIBILIDADE DO JULGAMENTO DO MRITO: dizem respeito s condiesda ao, aos pressupostos processuais e aos requisitos de admissibilidade dos recursos.

    QUESTES DE MRITO: so aquelas a ele referentes. Mrito corresponde ao pedido. o que algunschamam de objeto litigioso do processo.

    OBS.: H autores que dizem que o objeto litigioso do processo no apenas o pedido, mas tambm a causade pedir. Estes autores estabelecem distino entre objeto litigioso (que circunscreve o pedido e a causa de pedir) eobjeto do processo (todas as questes surgidas no processo, inclusive o objeto litigioso). Entendendo desta forma,teramos que assumir que a coisa julgada alcana a deciso no que toca no s ao pedido, como tambm s questescompreendidas na causa de pedir, alcanando, assim, os fundamentos da deciso, o que no tem base legal noCPC.

    3. Espcies de Cognio

    Plano VERTICAL: quanto profundidade a cognio ser SUMRIA ou EXAURIENTE conforme seja maisou menos completa, profunda. No se trata de responder pergunta: Quais questes o juiz pode conhecer?. Trata-se de perguntar: De que forma o juiz pode conhecer das questes?. De forma mais aprofundada cognioexauriente/completa; de forma menos aprofundada, superficial cognio sumria/incompleta. Somente osprovimentos fundados em cognio exauriente esto aptos a produzir coisa julgada por uma questo desegurana jurdica.

    RICARDO BARROS LEONEL entende que tutelas jurisdicionais diferenciadas so aquelas prestadas emprocedimentos especiais. O importante que o autor diz que h uma LIMITAO COGNIO nestesprocedimentos especiais. Sua definio de tutelas jurisdicionais diferenciadas engloba tanto a cognio parcialquanto a sumria, de modo que so tutelas jurisdicionais diferenciadas tanto aquelas prestadas sob cognioparcial, quanto as prestadas sob cognio sumria.

    Procedimentos de Cognio PLENA E EXAURIENTE:a) Procedimento COMUM ordinrio e sumriob) Procedimento dos JUIZADOS ESPECIAIS

  • Procedimentos de Cognio PARCIAL E EXAURIENTE:a) Art. 36, nico, I e II da Lei 6.515/77 Lei do Divrcio diz que a CONTESTAO quanto ao PEDIDO DEDIVRCIO s poder se fundar no fato de ainda no ter decorrido o prazo de 1 ano da separao ou nodescumprimento das obrigaes assumidas com a separao.b) EMBARGOS DE TERCEIRO art. 1054 do CPC.c) IMPUGNAO ao cumprimento de sentena art. 475-L, CPC.d) DESAPROPRIAO art. 9, Decreto-Lei 3365/41.

    Procedimentos de Cognio PLENA E EXAURIENTESECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS

    (Conforme o resultado da prova o procedimento ser considerado de cognio plena e exauriente capaz, portanto,de produzir coisa julgada material):a) Processo de INVENTRIO art. 1000, III do CPC. Quando no houver prova de que quem se diz herdeiroseja, de fato, herdeiro, o juiz remeter as partes s vias ordinrias. As partes tero, a partir da, que discutir aquesto da PROVA DO HERDEIRO em outro processo para, depois de resolvida tal questo, reclamarem seusdireitos sucessrios. Logo, sem prova de que o herdeiro herdeiro, o juiz no examina a questo remetendo aspartes s vias ordinrias no produzindo coisa julgada.b) Processo do MANDADO DE SEGURANA Art. 19, Lei 12016/09. Para que algum possa impetrar MSpara pedir proteo de direito lquido e certo seu, precisa ter PROVA PR-CONSTITUDA DOS FATOS ou dasalegaes de fato que embasam este direito. Se no houver prova documental pr-constituda, a segurana serdenegada, no porque a pessoa no tenha direito, mas porque o juiz no pode examinar esta questo da prova ali.No havendo prova pr-constituda do direito, a cognio no exauriente e plena. Se houver, contudo, o juiz podefazer cognio plena e exauriente.c) DESAPROPRIAO Art. 34, Decreto-Lei 3365/41. Fundada dvida quanto propriedade (se no houverPROVA QUANTO PROPRIEDADE).d) AES COLETIVAS Ao Civil Pblica art. 16, Lei 7.347/85 diz que a coisa julgada secundumeventum probationis. A cognio ser exauriente e plena se o pedido no for julgado improcedente porinsuficincia de provas. Neste caso, se a sentena for de IMPROCEDNCIA POR INSUFICINCIA DEPROVA, o juiz no fez cognio plena e exauriente de modo que a deciso no produz coisa julgada material.

    Procedimentos de Cognio PLENA E EXAURIENTE SECUNDUM EVENTUM DEFENSIONIS:

    (Conforme haja ou no defesa, contestao. Haver cognio plena e exauriente se houver contestao/defesa, docontrrio, a cognio ser limitada, embora exauriente)a) Ao de PRESTAO DE CONTAS arts. 914 e 915, 2 do CPC. O ru citado para prestar contas oucontestar. Se o ru prestar contas, a cognio limitada, exauriente quanto matria (verificar se as contas estocorretas, se existe saldo credor ou devedor). Se o ru CONTESTAR AS CONTAS dizendo que o autor no temdireito de exigi-las, por exemplo, a cognio se amplia. Havendo defesa, a cognio passa a ser plena e exauriente.b) Processo MONITRIO arts. 1102-A a 1102-C. Caso em que o autor no tem justo ttulo para entrar comao de execuo, mas tem algo que se assemelha ao justo ttulo. Como no pode promover ao de execuo, oautor d causa a um processo monitrio onde pede que o ru lhe pague determinada quantia em dinheiro. O ru citado por mandado monitrio para pagar ou discutir a causa por meio de embargos. Com a instaurao doprocesso ordinrio por meio da OPOSIO DE EMBARGOS DO RU, o juiz pode fazer cognio plena eexauriente. O processo monitrio se ordinariza se o ru embarga.

    Procedimentos de Cognio SUMRIA OU SUPERFICIAL:a) Processo CAUTELARb) TUTELA ANTECIPADA

  • As medidas ANTECIPATRIAS comportam cognio SUMRIA.

    Obs.: Procedimento sumrio (sumarssimo como no caso dos Juizados Especiais) diz respeito CELERIDADE do procedimento, e, no, cognio do juiz.

    PRINCPIO DA ADEQUAO

    1. Adequao Legal

    O texto mais importante sobre o tema do professor Galeno Lacerda e leva o ttulo de O Cdigo comoSistema Legal de Adequao do Processo. Galeno diz que processo INSTRUMENTO DE REALIZAO DODIREITO MATERIAL. Preleciona que direito processual direito instrumental, de modo que no adjetivo nemformal em relao ao direito material. Entende que o processo no qualidade do direito material. Menciona que odireito processual DISCIPLINA A FORMA DOS ATOS JURDICOS FORMAIS, e o direito material tambmfaz isso em relao aos atos jurdicos materiais. Como instrumento, o processo deve ser adequado tutela do direitomaterial. A fim de que atinja a realizao do direito material, cumpre que o instrumento seja ADEQUADO, e davem o princpio da adequao procedimental.

    Galeno comenta que a adequao procedimental deve ser subjetiva, objetiva e teleolgica.

    ADEQUAO SUBJETIVA O processo deve ser instrumento adaptado ao SUJEITO que dele faz uso. O cinzel do aleijadinho forosamenteno se identificava como cinzel comum, Galeno. H vrios exemplos da adaptao subjetiva na legislao. Exemplos do CPC:Art. 10 dispe que para ajuizar determinadas aes, o cnjuge necessita do consentimento do outro. Art. 11 s vezes preciso ajuizar aes contra ambos os cnjuges. Litisconsrcio necessrio autor deve promover a citao de todos os litisconsortes necessrios. Se estes no sefizerem presentes no processo, ele deve ser extinto. Art. 191 se os procuradores forem diferentes, os prazos sero contados em dobro no caso de litisconsrcio.Art. 82 casos em que o MP intervir obrigatoriamente no feitoArt. 83 casos em que o MP intervir e ter vista dos autos depois das partes.Art. 100, II diz que competente o foro do alimentando na ao de alimentos. Caso em que a Unio autora ou r de uma ao as regras mudam para se adaptar aos sujeitos processuais. Oart. 188 diz que a Fazenda tem prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer.

    ADEQUAO OBJETIVAO procedimento deve estar adaptado ao OBJETO sobre o qual ele atua., e este objeto o DIREITOMATERIAL. Atuar sobre madeira ou sobre pedra exige instrumental diverso e adequado.Galeno. O queimporta a especificidade do direito material, sua natureza, suas peculiaridades. Enfim, os procedimentosespeciais so procedimentos concebidos em funo do objeto sobre o qual atuam.Exemplos do CPC:Art. 331, 333, nico as partes no podem convencionar sobre o nus da prova quando em discusso direitosindisponveis. Art. 351 no valida a confisso quando em discusso direitos indisponveis. No se admite audinciapreliminar quando os direitos so indisponveis.Art. 890 ao de consignao em pagamento.Art. 901 do CPC ao de depsito tem por fim a restituio da coisa depositada. O projeto de CPC a suprime. Art. 914 do CPC ao de prestao de contas. Art. 926 e 932 do CPC (aes possessrias).Art. 941 e seguintes ao de usucapio.Art. 1177 e 1178 processo de interdio.

    ADEQUAO TELEOLGICA

  • O procedimento deve estar adaptado ao FIM a que se destina o instrumento. Trabalhar um bloco de granito parareduzi-lo a pedras de calamento ou para transform-lo em obras de arte reclama, de igual modo, adequadavariedade de instrumentos. Galeno. O processo de conhecimento instrumento de definio do direito. Oprocesso de execuo instrumento de realizao do direito. O processo cautelar instrumento de segurana dodireito (de acautelamento). As finalidades so diversas. Definio, realizao e segurana do direito.

    Estes fatores de adequao devem atuar de forma simultnea a bem de que o processo se torne to efetivoquanto possvel.

    O Cdigo, a Lei, representa o sistema de adequao do processo. Um instrumento aos sujeitos que oacionam, ao objeto sobre o qual atua e aos fins a que se destina polarizado sempre para a declarao e a realizaodo direito em concreto.

    O primeiro DESTINATRIO do princpio da adequao o LEGISLADOR. No caso, o LegisladorFederal, nos termos do art. 22, I da CRFB. O legislador estadual no fica excludo em funo do art. 24, XI, daCRFB que permite a competncia concorrente.

    Todo o ano, o TJRS (Judicirio) baixa normativa estabelecendo a suspenso dos prazos processuais. Esteassunto deveria ser tratado pelo legislador estadual (Legislativo), mas no . Os Tribunais costumam editarnormativas sobre diversas matrias fazendo, muitas vezes, as vezes do Estado omisso.

    O princpio da adequao, em sntese, determina ao legislador que estabelea procedimentos adequados tutela dos direitos do ponto de vista objetivo, subjetivo e teleolgico de modo que o processo seja to efetivo quantopossvel.

    2. Adequao Jurisdicional

    Quando o destinatrio do princpio o JUIZ. No mbito do processo, o juiz tem poderes para adequar oprocedimento, adapt-lo. Faz-se uma distino terminolgica entre princpio da adequao de um lado e, de outro, oPrincpio da Adaptabilidade tambm conhecido como princpio da FLEXIBILIZAO ou, ainda, ElasticidadeProcedimental.

    O princpio da adaptabilidade permite que o juiz adque o processo s circunstncias do caso concreto da causaque lhe submetida. Adequao concreta do procedimento tutela dos direitos no ponto de vista subjetivo,objetivo e teleolgico em prol da efetividade do processo.

    Em suma, o princpio da adequao e princpio da adaptabilidade seguem a mesma linha. Piero Calamandreifalava nisso j em 1941. A adaptabilidade no consiste somente na possibilidade dada, em certos casos, s partes,de escolher distintos procedimentos, mas tambm no poder dado ao juiz ou s partes de seguir, no curso doprocedimento escolhido, o itinerrio que melhor corresponda s dificuldades ou ao ritmo da causa. O juiz no setorna rbitro absoluto do procedimento porque o procedimento j est antecipadamente fixado em lei. Devem o juize as partes observar o procedimento legal ordenado, mas podem escolher, caso a caso, entre os vrios tipos deforma que a lei deixa a sua disposio.

    O legislador no s estabelece os procedimentos legais, como tambm as hipteses de variao. Apossibilidade de INVERSO DO NUS DA CAUSA um exemplo de variao procedimental estabelecido emlei. Outros exs.: Art. 330, a possibilidade de JULGAMENTO ANTECIPADO da lide; art. 331, AUDINCIAPRELIMINAR onde as partes podem chegar a um acordo, e o juiz deve sanear o feito, podendo inclusive ser oprocesso extinto; art. 527, II, relator do Tribunal pode converter o agravo de instrumento em RETIDO...

    Sobre o Projeto de CPC, no Senado federal, o art. 151, 1 teve expresso suprimida e se modificou o art.107, V sobre a possibilidade do juiz de dilatar os prazos processuais e inverter o nus da prova. No se trata mais deadaptao do procedimento apenas, mas tambm dos prazos, da ordem de produo de provas... Isto est no art.139, VI do Projeto. No Projeto, art. 191,1, dispe-se que, de COMUM ACORDO, o juiz e as partes podem fazerMUDANAS no procedimento e nos prazos, inclusive fixando calendrio para a prtica dos atos processuais

  • quando for o caso.

    Devido Processo Legal (art. 5, LIV, CRFB), no pode ser qualquer procedimento legal. O princpio daadequao um corolrio do devido processo legal.

    3. Limites Flexibilizao Procedimental

    "As formalidades da justia so necessrias para a liberdade". Montesquieu"Inimiga jurada do arbtrio, a forma irm gmea da liberdade". Jhering

    A FORMA assegura a ordem e garante a segurana. No podemos converter as formas em fins. O processo meio, e, no, fim em si mesmo. Os atos processuais no dependem de forma determinada, seno quando a leiexpressamente o exigir. Esta a LIBERDADE DAS FORMAS que est prevista no art. 154, do CPC. Contudo,dadas s inmeras exigncias formais a que esto submetidos os atos processuais, o CPC parece estar mais voltado legalidade das formas.

    A INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS o meio termo entre a liberdade das formas e a legalidadedas formas. Os arts. 154, 244, 249, 1, e 250 do CPC mostram que as formas no so fins em si mesmo, masmeios.

    Precedentes: Resp 27.389 "As formalidades processuais somente se justificam quando essenciais ao devidoprocesso legal" e Resp 2.835 em que o STJ entendeu que, em nome da segurana jurdica, o princpio do devidoprocesso legal exige que o Judicirio no tome liberdades inadmissveis para a aplicao do princpio daadaptabilidade. No pode criar procedimentos para cada caso concreto, tomando liberdades com ele inadmissveis.

    Art. 244 - Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcanar a finalidade. 1 do art. 249 - O ato no se repetir nem se Ihe suprir a falta quando no prejudicar a parte.Art. 250 - O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendopraticar-se os que forem necessrios, a fim de se observarem, quanto possvel, as prescries legais.

    Uma vez que a flexibilizao jurisdicional abre espao ao risco de arbtrio judicial, necessrio estabelecerlimites adaptao procedimental. Chiovenda dizia que a ampliao dos poderes do juiz, inclusive no campo dasformas, um poderoso meio de simplificao processual, mas isso no possvel seno na medida da confianaque, num determinado momento, a organizao judiciria inspira aos cidados (ou seja, sem legitimidade, semconfiana do jurisdicionado no poder judicirio no d para falar em adaptabilidade jurisdicional).

    A aplicao desse princpio da adequao jurisdicional, da flexibilizao jurisdicional tem naturezaSUBSIDIRIA. Se o procedimento legal concebido pelo legislador adequado tutela dos direitos, que seobserve o procedimento legal. Na insuficincia do procedimento legal, diante da inadequao do procedimentolegal, ento, em carter subsidirio, a sim pode entrar em cena o juiz, com a flexibilizao procedimental.

    LIMITES:

    JUIZ PRECISA OBSERVAR O CONTRADITRIO (art. 5, LV, CF) princpio da no surpresa(nada de surpreender as partes). luz da melhor doutrina no ltimo precedente do STF, aINVERSO DO NUS DA PROVA no dever ser feita na sentena, mas, quando for feita nestahiptese, o juiz deve oportunizar parte que se desincumba do nus de produzir a prova, sob pena deviolao do contraditrio.

    O juiz, desconsiderando o procedimento legal, incorre em arbtrio judicial quando admite a variaoprocedimental, desconsiderando o que previu o legislador e quando resiste a alterar o procedimento, violando ocontraditrio.

    ORDEM DA OITIVA DE TESTEMUNHAS: o CPC dispe que primeiro sero ouvidas as testemunhas doautor e depois as do ru. A jurisprudncia, todavia, flexibiliza o procedimento dizendo que esta ordem pode serinvertida, desde que no se fira o contraditrio nem a ampla defesa.

  • PROVA PERICIAL: o CPC diz que a prova pericial deve ser produzida antes da prova oral (provatestemunhal e depoimentos pessoal das partes). Seguindo, dispe que o laudo pericial deve ser entregue comantecedncia de 20 dias da audincia. H juzes, contudo, que invertem a ordem das coisas: primeiro ouvem astestemunhas e as partes para, depois, conforme a necessidade do caso, determinarem a produo de prova pericial.Neste caso, a jurisprudncia resiste.

    MOTIVAO DA DECISO: necessrio que o juiz motive sua deciso, inclusive a fim de que a parte

    perdedora saiba as razes do julgador e possa impugn-las.

    Resp. 623047-STJ Processo de interdio. Procedimento especial de jurisdio voluntria. O CPC dizque o juiz pode decidir este tipo de procedimento de acordo com a EQUIDADE, com seu sentimento de justia.Pode DEIXAR DE APLICAR A LEGALIDADE ESTRITA. O juiz de primeiro grau, invocando tal regra,suprimiu o direito de defesa do interditando sem abir prazo para impugnao. O juiz utilizou a variaoprocedimental para suprimir a defesa. O STJ reformou a sentena.

    GERENCIAMENTO DE PROCESSOS JUDICIAISJUDICIAL CASE MANAGEMENT

    1. Conceito

    Conjunto de prticas de CONDUO DO PROCESSO e ORGANIZAO JUDICIRIA coordenadas pelojuiz para a resoluo adequada dos conflitos submetidos ao Judicirio. Art. 5, XXXV e LXXVIII. Preconiza-se queo gerenciamento seja concebido como racionalidade, nova mentalidade que os juzes devem incorporar na conduodos processos, com vistas a assegurar a resoluo efetiva dos conflitos. H o risco de arbtrio judicial, mas se tratade uma forma de combater a crise do judicirio, cujo aspecto mais visvel a durao excessiva dos processos.

    2. Gerenciamento de Processos Judiciais no direito brasileiro e estrangeiro

    GERENCIAMENTO compreende:a) Envolvimento Imediato do Juiz com o Processo com a MAXIMIZAO DA ORALIDADE CONCENTRAO dos atos processuais de preferncia em UMA S AUDINCIA;b) MEIOS ALTERNATIVOS de resoluo de conflitos (conciliao/mediao/arbitragem);c) PLANEJAMENTO do andamento, do custo e do tempo do processo (de comum acordo,as partes e o juiz podem fixar um calendrio de atos processuais projeto CPC);d) OTIMIZAO dos instrumentos previstos em lei (aproveitamento da fase desaneamento do processo que o juiz faa o saneamento, decidindo todas as questespreliminares nesta fase, e no apenas na sentena);e) Corte dos EXCESSOS DE FORMA (combate ao formalismo);f) FLEXIBILIZAO e ADAPTAO PROCEDIMENTAL;g) ORGANIZAO da estrutura Judiciria (dos servios cartoriais do juzo, gesto eaproveitamento de recursos humanos e materiais tecnolgicos, criao de novas funes deapoio ao juiz como a triagem de demandas repetitivas, controle das rotinas internas docartrio e do fluxo de processos);h) Uso de uma seo de TRIAGEM de processo e preparao de decises.

    DIREITO BRASILEIRO

    No contm disposio especifica a respeito do gerenciamento de processos judiciais, mas disposiesesparsas, diferentemente do direito americano e ingls, que contm dispositivos especficos. A legislao processualbrasileira, no entanto, prev instrumentos, mecanismos, que viabilizam o gerenciamento:

  • SANEAMENTO DO PROCESSOPROVIDNCIAS PRELIMINARES: primeira etapa em que o juiz exerce a atividade de saneamento doprocesso. Cumpridas tais providncias, julga-se conforme o estado do processo, arts. 329 e 330, em que dadoao juiz extinguir o julgamento desde logo ou julgar antecipadamente a lide.

    Art. 323. Findo o prazo para a resposta do ru, o escrivo far a concluso dos autos. O juiz, no prazo de 10 (dez) dias,determinar, conforme o caso, as providncias preliminares, que constam das sees deste Captulo. Art. 324. Se o ru no contestar a ao, o juiz, verificando que no ocorreu o efeito da revelia, mandar que o autor especifique asprovas que pretenda produzir na audincia. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973Art. 325. Contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao da existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5). Art. 326. Se o ru, reconhecendo o fato em que se fundou a ao, outro Ihe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este ser ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produo de prova documental. Art. 327. Se o ru alegar qualquer das matrias enumeradas no art. 301, o juiz mandar ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produo de prova documental. Verificando a existncia de irregularidades ou de nulidades sanveis, o juiz mandar supri-las, fixando parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias. Art. 328. Cumpridas as providncias preliminares, ou no havendo necessidade delas, o juiz proferir julgamento conforme oestado do processo, observando o que dispe o captulo seguinte.

    JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO: cumpridas as providncias preliminares, aindana fase de saneamento, vem o julgamento conforme o estado do processo (arts. 329 e 330, CPC), em que dado aojuiz extinguir o processo desde logo, sem julgamento do mrito ou por fora de prescrio e decadncia, bemcomo julgar antecipadamente a lide (art. 330 do CPC). Tudo isso repetido no projeto de CPC, mas com umacrscimo: julgamento antecipado parcial do mrito (art. 363 do projeto). Hoje o que temos o art. 273, 6, doCPC. O julgamento da causa pode ser fracionado, pode-se julgar parte do pedido, ou um dos pedidos cumuladosantes dos demais.

    Art. 325. Contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao da existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5). Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, o juiz declarar extinto o processo.Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir provaem audincia; II - quando ocorrer a revelia (art. 319).Art. 273 6. A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,mostrar-se incontroverso

    AUDINCIA PRELIMINAR: art. 331 do CPC, sempre foi alvo de controvrsias. Na prtica, existe resistnciapor parte do juiz em design-la. Diz-se que tal audincia preliminar uma faca de dois gumes: pode tantocontribuir pra celeridade do processo (desde que se consiga um acordo), como pode prolong-lo (caso no seobtenha o acordo). O usual o juiz no usar a audincia preliminar para fazer o saneamento do processo, mas tos para tentar uma conciliao. O projeto de CPC suprime a audincia preliminar, tendo em vista a sua mutilizao pelos juzes, colocando uma audincia antes da contestao. O autor ter de dizer na inicial se estdisposto a fazer um acordo. Se a audincia no resultar em acordo, abre-se prazo para contestao (arts. 335 e 336do projeto). O projeto incentiva os mtodos consensuais de resoluo de controvrsias.

    Art. 331 - Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitamtransao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas acomparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 1 - Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena. 2 - Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuaispendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. 3 - Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos do 2.

    CAMPO DOS PODERES DO JUIZ: art. 262 do cdigo de forma geral diz que o processo comea com aspartes, mas se desenvolve com a atuao do juiz. O art. 125 elenca os poderes do juiz (art. 139 do projeto). Aconcluso que a legislao processual brasileira contempla dispositivos que viabilizam o gerenciamento, o

  • que precisamos que os juzes incorporem essa mentalidade.

    DIREITO ESTRANGEIRO

    Divide-se o direito ocidental em dois grupos ou famlias: ordenamentos romano-germnicos (civil law) eanglo-saxnicos (common law). O modelo do processo dos ordenamentos romano-germnicos oinquisitivo/inquisitorial, j o dos ordenamentos anglo-saxnicos adversarial/dispositivo. Esses modelos tm umponto em comum: ambos concedem s partes o poder de instaurar o processo e de fixar o seu objeto.Distinguem-se, todavia, quanto ao poder de controlar o andamento do processo e no que diz respeito produo dasprovas (das partes e dos advogados no modelo adversarial e do Estado no modelo inquisitorial). Uma tentativa desuperar esses dois modelos o modelo cooperativo (Mitidiero) Cooperao do juiz para com as partes.

    CIVIL PROCEDURE RULES - Inglaterra adotou um Cdigo Civil que entrou em vigor em 1999. Sinalmais evidente de aproximao entre os sistemas de common law e civil law e de afastamento do direitoingls do norte-americano. As civil procedure rules listam o objetivo primordial e as tcnicas de gesto ativade casos, bem como os poderes do juiz nesse campo (regras 1.1 e 3.1.).

    DIREITO NORTE-AMERICANO comeou a praticar o case management na dcada de 70, mngua deproduo legal. Com o uso, a legislao veio a ser alterada, primeiro na dcada de 80 e depois na dcada de90 para ampliar os poderes do juiz no management, mas, mesmo assim, os norte-americanos ainda somuito reticentes no uso de tais poderes pelo juiz. As FEDERAL RULES OF CIVIL PROCEDURE foramaprovadas pela Suprema Corte em 1938 e emendadas no que se refere ao case management em 1983 e 1993O principal a regra 16. Dizem que quando o juiz faz uso das audincias preliminares, est comprometendosua imparcialidade. Sobre isso, diz-se que a grande questo em relao s audincias preliminares se elasso mais efetivas e justas quando o tribunal adota um papel altamente diretivo para ele, o juiz deveperguntar apenas se as partes teriam chance de acordo, porque, do contrrio, estaria comprometendo suaimparcialidade. O que se diz que essa mudana na legislao desde 1983, na verdade, acelerou umamudana em prol do ativismo judicial, que to combatida no direito norte-americano. O interessante que,no direito norte-americano, o processo LENTO e CARO e, precisamente por esse motivo, diz-se que osistema da justia civil um sistema do acordo e da negociao (litigation). Atualmente, as causas no vomais a julgamento (trial), por isso, fala-se em litigotiation.

    CONCLUSO SOBRE GERENCIAMENTO: quando se fala em vencimento de processos a grande questo aquem cabe controlar o andamento destes, se ao juiz, s partes ou ao Estado. A reposta que no se pode abrir moda legislao. No novo CPC se prev um novo mecanismo de gerenciamento do processo, que passou para o mbitolegislativo (art. 12 do projeto - os rgos jurisdicionais devero seguir a ordem cronolgica pra proferir sentena).

    TUTELA CAUTELAR

    1. Conceito

    FUNO JURISDICIONAL

    a) Atividade COGNITIVA

    Tutela de conhecimento ou cognitiva/Intelectiva = processo de conhecimento formalmente distinto doprocesso de execuo (CPC 1973). Consiste em:

    Formulao de regra jurdica concreta para disciplinar a situao litigiosa; Atividade intelectiva de submeter o direito afirmado pelo autor a um exame, com o propsito de certificar suaexistncia ou inexistncia;

  • b) Atividade EXECUTIVA:

    Atuao prtica da regra atividade que se manifesta por meio de atos materiais, no no sentido de verificara existncia ou no do direito afirmado pelo autor, mas no sentido de tornar efetivo o direito certificado oupresumidamente existente (porque a execuo pode fundar-se em ttulo judicial de direito certificado ou em ttulojudicial de direito presumidamente existente);

    Atuao prtica dessa regra Atos materiais Processo de Execuo como fase de um processo sincrtico.Tutela de Execuo ou Executiva

    1999 modificao do art. 4612002 modificao do art. 461-A2005 modificao dos arts. 475 e 475-J

    ONDE TEMOS AINDA PROCESSO DE EXECUO AUTNOMO? 1) Nos arts. 475-N, II, IV e VI, nico.2) Execuo contra a FAZENDA PBLICA. Por qu se faz necessrio instaurao de processo autnomo deexecuo contra a Unio? Porque para o cumprimento das obrigaes pecunirias que lhe so impostas necessrio seguir o regime dos Precatrios ou dos RPVs. 3) A SENTENA DE ALIMENTOS, tambm pelo que diz o CPC, deve ser executada em processo formalmenteautnomo (art. 732). O art. 733 estabelece rito especial para a execuo de alimentos cominando inclusive sanode priso.

    O STJ no Resp 1177594 estabeleceu que a sistemtica do cumprimento de sentena (art. 475 e seguintes) se aplica execuo da sentena de alimentos com a ressalva de que no caiba priso civil no caso em concreto. A execuoque visa apenas a cobrana dos valores atinentes aos alimentos devidos e que no se faa no rito da priso civil, sesubmete sistemtica do cumprimento de sentena.4) Caso de EXECUO INDIVIDUAL de sentena proferida em PROCESSO COLETIVO: necessriainstaurao de processo de execuo formalmente diferenciado. Arts. 97 e 98 do CDC.5) Execuo fundada em TTULO EXTRAJUDICIAL: atividade cognitiva amplssima e eventual (depende davontade do executado), conforme dispe o art. 475, V, do CPC o executado pode suscitar por meio de embargosqualquer matria lcita que sirva a sua defesa.

    Classificao Bipartite da Tutela Jurisdicional: a) tutela de conhecimento regula determinado caso comvistas a certificar a existncia ou no do direito; tutela cognitiva. b) tutela executiva prtica de atos concretos comvistas a tornar efetiva o direito certificado ou presumidamente existente.

    A essa classificao soe acrescentar um terceiro tipo (tertio genus) que a TUTELA CAUTELAR. Com ela soadotadas medidas acautelatrias, no com vistas a satisfazer o direito afirmado pelo autor, mas com vistas aGARANTIR O RESULTADO TIL DA TUTELA DE CONHECIMENTO OU DA TUTELA EXECUTIVA ,com vistas, portanto, a assegurar a eficcia das outras duas tutelas. Usa-se a tutela cautelar quando a demora naprestao das outras duas modalidades de tutela possa causar algum dano efetividade do processo.

    A tutela de conhecimento e a executiva so modalidades de tutela jurisdicional imediata ou satisfativa. Taistutelas visam proteo do direito violado ou ameaado em termos definitivos. A tutela cautelar, por sua vez,consiste em assegurar o resultado til das providncias cognitivas ou executivas, pelo que se diz que umaTUTELA MEDIATA COM FUNO INSTRUMENTAL em relao s tutelas imediatas.

    Calamandrei diz que a tutela cautelar, em relao ao direito material, mediata.Se todas as providenciasjurisdicionais so instrumentos do direito, nestas providncias se encontra uma instrumentalidade elevada aoquadrado (meio predisposto ao xito da providncia cognitiva ou executiva). As providencias cautelares soinstrumento do instrumento.

  • A tutela cautelar se faz necessria nas situaes em que a ordem jurdica v-se ameaada (perigo iminente). Caso em que a prestao das outras tutelas no seria eficaz para afastar a situao de perigo. As providncias

    cautelares so de CARTER URGENTE. A tutela cautelar prestada em casos onde simplesmente no h tempoao juiz para examinar todos os pressupostos que lhe autorizariam a conceder a tutela satisfativa (cognitiva ouexecutiva). Juiz faz um JUZO DE PROBABILIDADE, analisando superficialmente a causa, acerca da existnciado direito afirmado pelo autor. Ademais, o julgador verifica se, falta de pronto socorro, este direito corre risco dedano irreparvel ou de difcil reparao. O processo cautelar tambm leva a uma sentena. A atividade decisriado juiz a emisso da sentena. Exercita-se a atividade cognitiva no mbito do processo cautelar e executiva parafazer cumprir a sentena. O ARRESTO (art. 813, 814, 817, 818 e 821) atividade executiva comumente feita emprocesso cautelar. Se o devedor aliena ou tenta alienar bens que possui quando insolvente, cabe arresto paraapreender e conservar tais bens. preciso prova literal da divida lquida e certa. Ao arresto se aplicam asdisposies da penhora. O juiz pode extinguir o processo cautelar acolhendo alegao de prescrio e decadncia(tutela de conhecimento no mbito do processo cautelar). Art. 266.

    O que diferencia a tutela de conhecimento da tutela executiva? A NATUREZA DA ATIVIDADE exercidapelo rgo jurisdicional. Como NO EXISTE ATIVIDADE CAUTELAR, o critrio utilizado para distinguirtutela executiva de tutela de conhecimento no se presta a diferenci-las da tutela cautelar.

    Liebman diz que se encontram juntas tutelas diferenciadas de ndoles diferentes. A tutela cautelar prestadamediante atividade cognitiva e executiva. Por essa razo, critica-se a segmentao tripartite da tutela jurisdicional.Porque se baseia em critrio que serve apenas para fazer a distino entre tutela de conhecimento e executiva.

    DOUTRINA TRADICIONAL DOUTRINA ATUAL MITIDIERO E DIDIERTUTELA DEFINITIVA: tutela padro prestada nombito de processo de cognio exauriente(aprofundada no plano vertical); marcada pelaimutabilidade da coisa julgada. Ex.: procedimentocomum ordinrio, sumrio, procedimentos especiaise processo de execuo.

    TUTELA DEFINITIVA: satisfativa (tutela-padro) e no-satisfativa (tutela cautelar)

    1) Cognio Exauriente2) Coisa Julgada

    TUTELA PROVISRIA: tutela prestada paragarantir a tutela definitiva, tutela diferenciada. Art.798, CPC. Pressupe situao ftica de risco ou deembarao efetividade da jurisdio. No faz coisajulgada, pois provisria, sua eficcia temporalmente limitada e pode ser inclusiverevogada a qualquer tempo. Art. 807 do CPC.Providencias antecipatrias Art. 273, CPC. Tutelaprecria. Cognio sumria. Arts. 796, 808 e 819.

    Ao mesmo tempo que se diz que a tutela cautelar TEMPORRIA, esta temporariedade no exclui suadefinitividade. Inclui-se a tutela cautelar dentro das tutelasdefinitivas. A tutela cautelar no satisfativa estintimamente vinculada satisfativa. Diz, ento, que a tutelacautelar DEFINITIVA com efeitos prticos - fticoslimitados no tempo. Sustenta-se que a cognio realizada nombito da tutela cautelar EXAURIENTE. Entre, de umlado, o direito cautela e de outro lado o direito acautelado(direito cuja tutela se pede no mbito do processoprincipal). Diz-se que a cognio seria exauriente quantoao direito cautela e seria sumria quanto ao direitoacautelado. Entende-se que no se trata de examinar odireito acautelado com vistas a certific-lo, realiz-lo demaneira completa e exaustiva. Os requisitos que dizem como mrito da tutela cautelar so: periculum in mora e fumusboni iuris. Dentro desses limites o juiz pode mover-se deforma exauriente.

    TUTELA CAUTELAR: est encerrada na tutelaprovisria ao lado da tutela antecipatria. O juiz devecontentar-se com a probabilidade do direito que orequerente da medida cautelar se afirma titular. Ojuiz deve formular um juzo de probabilidade acercadeste direito realizando cognio sumria,superficial.

    Professor Srgio Mattos comenta que, a partir do momento em que se estabelece que a cognio exauriente em relao ao direito a cautela, a consequncia afirmar que a TUTELA DEFINITIVA NOSATISFATIVA produz coisa julgada.

    A doutrina tradicional diz que a coisa julgada produzida em relao ao direito acautelado. Isto confirmado pelo CPC no art. 810 que dita que o indeferimento da medida cautela no obsta a que a parte intente aao principal nem influi no julgamento desta. A tutela cautelar apta a produzir coisa julgada, porm, coisa

  • julgada cautelar. Seria o que a doutrina denomina EFEITO PRECLUSIVO que decorre do art. 808, pargrafonico do CPC. Se a medida cautelar cessar, defeso parte repetir o pedido salvo por NOVO FUNDAMENTO(alterao ftica ou de direito).

    A doutrina tradicional fala em efeito preclusivo, mas no chega a dar o nome de coisa julgada a isto,enquanto que a doutrina mais atual comenta que h coisa julgada cautelar, decorrente da cognio exaurienterealizada em relao ao direito cautela (direito segurana da tutela do direito).

    QUAL A VANTAGEM DE CLASSIFICAR AS TUTELAS CAUTELAR E SATISFATIVA COMOTUTELA DEFINITIVA? A vantagem que fica mais fcil explicar a tutela antecipada. A tutela antecipada, nessesmoldes, seria uma tcnica para antecipar tanto a tutela satisfativa, quanto a cautelar. No existiria uma tutelaantecipada que se situasse ao lado da cautelar no mbito da tutela provisria como ensina a doutrina tradicional.

    Antecipao de tutela como tcnica para prestar antecipadamente tanto a tutela satisfativa quanto a no satisfativa.Disto decorre que a cognio sumria, a provisoriedade (caracterstica tambm negada pela doutrina atual tutelacautelar) estaria no mbito da antecipao da tutela.

    Negando o que diz a doutrina tradicional, esta DOUTRINA ATUAL fala que a TUTELA DEFINITIVANO-SATISFATIVA CAUTELAR NO PROVISRIA. Provisrio seria aquilo que pode ser substitudo,trocado, por algo definitivo. Se a tutela cautelar j definitiva, no pode ser provisria, no pode ser trocada poralgo definitivo. Essa doutrina se vale das consideraes do professor Ovdio quando estabeleceu a distino entreprovisioriedade e temporariedade.

    PROVISORIEDADE x TEMPORARIEDADE: O professor Ovdio exemplifica que, quando um prdioest em construo, os andaimes colocados para finalizar a construo so temporrios. Nada vir parasubstitui-los, pois, terminada a obra, somente sero retirados. Ovdio entende que a tutela cautelar funcionada mesma forma, tendo eficcia temporal temporria. Ela no provisria, pois no ser substituda.Quando, p.ex., algum resolve tomar posse de uma rea, chega nesta rea e constri uma habitao rstica(monta uma barraca para passar os primeiros dias). Qual o propsito? Construir uma habitao mais digna.Isto provisoriedade, pois a habitao mais digna substituir a rstica.

    TESE DO PROFESSOR MITIDIERO x TESE DO PROFESSOR DIDIER: prof. Daniel diz queantecipao s uma tcnica e no tem nada a ver com a classificao da tutela jurisdicional. Didier, por suavez, diz que, se existe uma tutela provisria, a nica tutela provisria a tutela antecipada. Logo, Didiertransfere das tutelas provisrias a tutela cautelar e a coloca no mbito das tutelas definitivas.

    OPINIO DO PROFESSOR SRGIO MATTOS: impossvel distinguir cognio do direito acautelado edo direito cautela na prtica. Uma coisa a teoria, outra a prtica. Na prtica, esta distino no feita.Se algum for a juzo e pedir tutela cautelar em relao a determinado direito de que se diz titular, vaiafirmar que precisa de pronto socorro, pois o direito j foi violado ou est na iminncia de s-lo. O juiz, aluz dos elementos de que dispe, dos elementos que lhe foram oferecidos, numa situao de urgncia, vaiverificar se provvel ou no que o direito alegado exista. A cognio, sem dvida alguma ser superficial,rarefeita. Como dizer que a cognio em relao ao fumus boni iuris exauriente. Isto significaria dizer queela exauriente nos limites da sua sumariedade? Se fosse assim, toda a cognio seria exauriente.

    ORIENTAO DO STJ: a tutela cautelar no produz coisa julgada. provisria, temporria.

    Ex.: a Prefeitura vai derrubar uma rvore. Direito material controvertido a prefeitura pode derrubar arvore? Isso ser debatido no processo principal. Poder-se-ia entrar com um processo principal com pedido deantecipao de tutela. Pode-se mover uma ao cautelar, para que no seja derrubada a rvore at que se examine odireito. A cognio sumria nesse processo cautelar, e a efetividade do direito ser objeto de deciso em outroprocesso, que certifique esse direito. Os pressupostos do direito cautela so o fumus boni iuris e o periculum inmora, ento, no processo cautelar, o juiz vai verificar o perigo na demora e a verossimilhana. Seria uma tutelasatisfativa a ttulo antecipatrio.

  • 2. Ao, Processo e Medida Cautelar

    A rigor, a ao no classificvel, o que se classifica so as espcies de tutela jurisdicional. Esta pode serclassificada em tutela de conhecimento, de execuo e cautelar. Em conformidade com essa classificao,tradicionalmente as aes tambm so classificadas. E a se diz que a ao que visa a tutela de conhecimento deconhecimento e assim por diante.

    AO CAUTELAR o direito de provocar o exerccio da jurisdio em busca da tutela cautelar. Direitode pedir aos rgos jurisdicionais a tutela cautelar. O exerccio do direito de ao cautelar d forma ao processocautelar que instrumento para o exerccio da jurisdio.

    MEDIDA CAUTELAR a providncia, o provimento acautelatrio. A providncia que concede a tutelacautelar. Esse provimento pode ser por deciso liminar ou por sentena. preciso deixar claro que, de regra, asmedidas cautelares so deferidas, concedidas, no mbito do processo cautelar que se instaura a partir do exercciodo direito de ao.

    Quando as medidas cautelares so deferidas em outro processo (que no o cautelar), so requeridas por meiode PETIO AVULSA ou por meio da INICIAL DA AO PRINCIPAL.

    Exemplos: Art. 489 do CPC que diz que pode ser concedida a medida cautelar no curso da ao rescisria. Esta medida,

    para o fim de suspender a tramitao da execuo da sentena rescindenda providncia cautelar que normalmentej se requer na inicial da rescisria. Nada impede que seja pedida por petio avulsa. Igualmente, no se impede oajuizamento incidental da tutela cautelar pedindo a suspenso da tramitao da execuo da sentena rescindenda.

    Art. 273, 7 do CPC que trata da medida cautelar decidida em carter incidental ao processo ajuizado.

    O QUE UMA LIMINAR? aquilo que se situa no incio, no comeo. Diz-se que, rigorosamente,liminar, em linguagem processual, a PROVIDENCIA CONCEDIDA NO MOMENTO EM QUEINSTAURADO O PROCESSO concedida IN LIMINE LITIS E INAUDITA ALTERA PARTE (sem a oitivada parte contrria). Logo aps a distribuio. O CPC confirma isto, por exemplo, no art. 804 que diz respeito smedidas cautelares. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar sem ouviro ru.

    H uma ORIENTAO MAIS FLEXVEL que entende que liminar a providncia concedidaantes da sentena, mas logo aps a oitiva do ru (no pode ser num momento prximo sentena).Tambm isto, paradoxalmente, confirmado pelo CPC em seu ART. 461, 3. A primeira pista nosentido de que este artigo vai confirmar a orientao tradicional dizendo ser lcito ao juiz conceder atutela liminar mediante justificativa prvia, citado o ru. O que d para entender at a que amedida liminar aquela que se concede antes da oitiva do ru. Porm, logo em seguida, o artigodispe que a medida liminar pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo por decisojustificada, o que mostra que a deciso liminar pode ser concedida logo aps a oitiva do ru.

    Existem cautelares liminares (concedidas em initio litis sem oitiva do ru ou logo aps a oitiva do ru) e outrasno liminares (concedidas somente ao final por meio de sentena). Nem toda a liminar cautelar. Se a liminarantecipar segurana, ser cautelar.

    2.1. Condies da Ao (art. 267, VI, CPC)

    Processo o instrumento de exerccio da jurisdio, e medida cautelar o provimento que outorga atutela cautelar, seja via sentena ou via liminar. Como toda e qualquer ao, a cautelar precisa preencher ascondies necessrias ao exame do mrito pelo juiz sob pena de incidncia do art. 267, VI.

    A) POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO: Smula 212, STJ (art. 1, Lei 8347/92 c/c art. 7, 2, Lei12.016/09) proibio de pedido de compensao de crditos tributrios em ao cautelar. O pedido serjuridicamente impossvel quando, a priori, o ordenamento j exclua/proba, sem qualquer anlise das

  • circunstncias, sua formulao, abstratamente. No caso da Smula, se exige certeza (cognio profunda) paradeferir tal compensao de crditos tributrios. No se pode pedir em cautelar a compensao de crditostributrios, pois tal pedido deve ser deduzido em ao prpria (ao de conhecimento ou mandado de segurana). A lei ea smula probem que se defira liminar, porque deve se ter certeza do direito antes de deferi-lo.

    B) INTERESSE PROCESSUAL: necessidade de lanar mo da jurisdio para obter tutela; Adequao eleioda via processual apropriada para buscar a tutela almejada; Art. 527, III, CPC: desnecessria a medida cautelar parapedir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, uma vez que isso pode e deve ser feito no prprio agravo. Ointeresse processual se confunde com a ideia de utilidade da prestao jurisdicional

    Art. 527 -Recebido o agravo de instrumento do Tribunal, e distribudo incontinenti, o Relator:III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretensorecursal, comunicando ao juiz sua deciso

    C) LEGITIMIDADE AD CAUSAM: pertinncia subjetiva da ao, titularidade dos interesses em conflito na lidetorna as partes legtimas. Procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal edeste sempre dependente. O processo cautelar depende do principal. Legitimidade ad causam no processocautelar. Quem parte legtima no processo cautelar? Quem j parte no processo principal pendente ou quemtem legitimidade para instaurar o processo principal.

    Precedente: Resp. 404454 STJ Nas medidas cautelares incidentais (aquelas que se instauram quando j existe umprocesso principal) no tem legitimidade pra pleitear medida cautelar o terceiro. S so legtimas as PRPRIASPARTES do processo principal para intentar medida cautelar INCIDENTAL. O terceiro pode ajuizar AOCAUTELAR AUTNOMA se depois for promover uma ao principal.

    Obs.: O CPC fala em requerente e requerido em vez de autor e ru quando se trata de medida cautelar. Nadaimpede, contudo, que se utilize autor e ru.

    2.2. Mrito

    O mrito compe-se, tradicionalmente (h outra orientao que inclui um 3 elemento), do FUMUS BONIIURIS e do PERICULUM IN MORA (perigo de dano grave ou de difcil reparao).

    PERICULUM IN MORA: o professor Ovdio utiliza a expresso perigo de dano iminente eirreparvel. Perigo da demora em relao ao que? Em relao ou certificao do direito ou suaexecuo. Quando se verificar o fundado temor de que o direito a ser acautelado possa sofrer umaleso de difcil reparao, cabe a tutela cautelar (deve ser deferida).

    Precedente: AgRg 11074 STJ A configurao do PERICULUM IN MORA resulta da comprovada probabilidade dedano e no de mera conjectura. A cognio sumria, incompleta, justamente porque se trata de situao urgente.O juiz no dispe de todos os meios para fazer uma verificao completa e profunda da ao. Ao mesmo tempo,NO SE TRATA DE MERA CONJECTURA, o perigo da demora deve estar minimamente comprovado. Aprobabilidade de que ocorra leso iminente deve estar minimamente comprovada.

    FUMUS BONI IURIS: provvel existncia do direito alegado, a ser acautelado. Nesse ponto, o queo juiz faz formular um JUZO DE PROBABILIDADE acerca da existncia ou no do direitoafirmado pelo autor. Isto o juiz faz tambm por COGNIO SUMRIA. No se exaure acognio. A probabilidade basta, porque a situao urgente. Segundo a quase totalidade dadoutrina, os dois requisitos da medida cautelar so aferveis mediante cognio sumria, superficial.

    H quem inclua dentre os requisitos para deferimento da tutela cautelar o PERICULUM IN MORAINVERSO (exigncia de que a medida cautelar no produza efeitos irreversveis, dano ou leso irreparvel aorequerido/ru da medida cautelar). , pois, um requisito negativo concesso da tutela cautelar. A quem secausar mal maior? Ao autor, se no lhe for concedida a tutela cautelar ou ao ru se for concedida a tutela cautelarao autor? Deve-se ponderar.

  • Precedentes:

    1. AgRg 3354 STJ Havia uma execuo j em estgio adiantado, o executado promoveu ao rescisriapedindo a resciso da sentena executada. O exequente pediu a liberao dos valores penhorados (milhes)em primeiro grau. O executado pediu, em medida cautelar, a suspenso da tramitao do processo e oimpedimento do levantamento de valores. A medida cautelar foi deferida sob o fundamento de que nohavia periculum in mora inverso, mas periculum in mora ao executado/autor da medida.

    2. AgRg NA MC 14499 STJ Alimentos provisionais. A concesso de alimentos vai prejudicar em demasia orequerido ou, se no forem concedidos os alimentos, o requerente vai ser mais prejudicado. O STJ disseque o periculum in mora era maior ao requerente dos alimentos. Declarou, no caso, a ausncia depericulum in mora inverso.

    3. Caractersticas

    A) AUTONOMIA: art. 807, pargrafo nico; art. 810 caracterstica que se atribui ao processo cautelar. Diz-seque autnomo do ponto de vista procedimental. O processo cautelar distinto do principal, diferenciado,formalmente autnomo. Ele se compe de determinados atos que no se confundem com os atos do processoprincipal. Quando se diz que a ao cautelar autnoma, quer se dizer que deve ser ajuizada por meio de petioinicial prpria, que o processo cautelar abrange, seno fases, pelo menos uma atividade postulatria, instrutria edecisria que se encerra com a sentena. Quando se fala em processo cautelar h ajuizamento de petio inicial eprolao de sentena. As aes cautelares se dividem em preparatrias/antecedentes e incidentais (Art. 796 - oprocedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente).

    A autonomia do processo cautelar visvel precisamente naquelas aes cautelares preparatrias. Diz o art.807 que, a menos que o juiz decida em contrrio, A MEDIDA CAUTELAR CONSERVA EFICCIADURANTE A SUSPENSO DO PROCESSO PRINCIPAL da a autonomia do processo cautelar que conservasua eficcia, salvo deciso em contrrio. O art. 810 demonstra que o INDEFERIMENTO DA MEDIDACAUTELAR NO INTERFERE NO DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO PRINCIPAL que, se estiverpendente, no tem sua instaurao obstada e, se j estiver instaurado, no recebe influncia sobre seu julgamento,SALVO ACOLHIMENTO EM MEDIDA CAUTELAR DE ALEGAO DE DECADNCIA OUPRESCRIO. A medida cautelar pode ser concedida no mbito de um processo de conhecimento, de execuoou at mesmo sincrtico. O processo cautelar convive harmoniosamente com a possibilidade de concesso da tutelacautelar no mbito de outros processos.

    Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal;mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.Pargrafo nico - Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficciadurante o perodo de suspenso do processo.

    Art. 810 - O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, noprocedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor.

    B) ACESSORIEDADE: art. 796, 800, 808, III: relao de DEPENDNCIA/SUBORDINAO com o processoprincipal, embora autnomo. A medida cautelar acessria em relao ao processo principal, e o acessrio segue oprincipal. O art. 800 diz que as medidas cautelares incidentais sero requeridas ao JUIZ DA CAUSA PRINCIPALe as preparatrias, ao JUIZ COMPETENTE PARA CONHECER DA AO PRINCIPAL. A est aacessoriedade do processo/medida cautelar. Ademais, o art. 808, III, dispe que CESSA A EFICCIA da medidacautelar se o juiz declarar EXTINTO O PROCESSO PRINCIPAL com ou sem julgamento de mrito.

    Art. 808 - Cessa a eficcia da medida cautelar:III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito.Pargrafo nico - Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

    Art. 800 - As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer daao principal.Pargrafo nico - Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal.

  • C) INSTRUMENTALIDADE: Resp. 169042 a finalidade do processo cautelar, da tutela cautelar, consiste emassegurar, na medida do possvel, o RESULTADO TIL, A EFICCIA PRTICA, de PROVIDNCIASCOGNITIVAS OU EXECUTIVAS. Com a tutela cautelar se presta uma tutela jurisdicional mediata do direitosubjetivo. A tutela cautelar, portanto, tem funo instrumental em relao s tutelas cognitiva e executiva. Estas sotutelas satisfativas, imediatas. O processo principal serve tutela do direito, enquanto O PROCESSOCAUTELAR SERVE, IMEDIATAMENTE, TUTELA DO PROCESSO E, MEDIATAMENTE, TUTELA DO DIREITO. Calamandrei diz que temos, de um lado, as providncias cognitivas e executivas que soinstrumentos de certificao ou realizao do direito e, de outro, as providncias cautelares que so meios ouinstrumentos, no de certificao ou satisfao do direito, mas que visam ao xito das providncias cognitivas ouexecutivas.

    ELO DE REFERNCIA entre a tutela cautelar e a definitiva. A tutela cautelar se encontra referenciada na tuteladefinitiva. A ao cautelar, dependente do processo principal, visa a garantir a prestao futura da tutelajurisdicional. inadmissvel medida cautelar com fim diverso do buscado na ao principal, porque falta areferibilidade.

    Caso do professor: Indivduo (que se autoproclamava corretor) pediu, por via judicial, a condenao da r aopagamento dos HONORRIOS DE CORRETAGEM. A ttulo de tutela CAUTELAR, pediu que o imvel quetinha sido vendido ficasse indisponvel e que fosse determinada a averbao da INDISPONIBILIDADE DOIMVEL NA SUA MATRCULA de forma que a r no pudesse alien-lo. O imvel no era a coisa litigiosa, noera o bem litigioso. Por que ento o bem precisaria ser acautelado? No precisaria em funo da ausncia dereferibilidade. Outra coisa seria se o corretor j tivesse vencido a demanda e verificasse que a r estava a sedesfazer de seus bens e que o imvel vendido a ela seria o nico bem que sobrasse em seu patrimnio.

    H quem diga que o processo cautelar no serve tutela do processo, mas tutela do prprio direito, pormsem satisfaz-lo. Assegura o direito acautelado, com a ressalva de que no o satisfaz. Essa orientao a doProfessor Ovdio e do Professor Daniel Mitidiero. A doutrina tradicional, no entanto, continua dizendo que a tutelacautelar do processo.

    O professor Ovdio ensina que a tutela cautelar tutela do prprio direito, mas tutela de simplessegurana-da-execuo. Pontes de Miranda intuiu isto, mas o Professor Ovdio cunhou a expresso.Diferentemente da tutela cautelar, a tutela antecipatria seria, segundo o professor Ovdio, a tutela da execuo parasegurana. Ao professor Srgio Mattos, procura-se conciliar as duas orientaes que no se excluem mutuamente.

    D) URGNCIA: o professor Ovdio diz que o grande novel da tutela cautelar justamente a urgncia. A tutelacautelar pressupe situao de urgncia, de risco ou embarao da efetividade da jurisdio. Isto interessanteporque as medidas cautelares tambm so classificadas conforme o tipo de perigo ou o alvo do perigo. Quando esteronda a certificao do direito, as medidas cautelares recebem determinada classificao que diferente da dequando ronda a execuo do direito.

    E) SUMARIEDADE DA COGNIO: afirmao corrente a de que a cognio desenvolvida para prestao detutela cautelar sumria, menos aprofundada conforme classificao da cognio j estudada. A cognioexauriente que o juiz tivesse que desenvolver quando convocado a analisar a tutela cautelar alm de suprflua eintil seria incompatvel com a urgncia que se presume sempre existente. Caracteriza-se a cognio para prestaoda tutela cautelar como cognio sumria. NO H TEMPO PARA O EXERCCIO DE COGNIOEXAURIENTE, DADA A URGNCIA DA SITUAO. Isto o que diz a doutrina corrente (tradicional).

    F) TEMPORARIEDADE E PROVISORIEDADE: art. 807 e 808 e Resp 327438 e Resp 143569 MC 5057.Temporrio aquilo que dura por determinado tempo; Provisrio aquilo que serve at que venha algo definitivoque o substitua.

    Doutrina clssica/tradicional: Calamandrei estabelece essa distino: Temporrio simplesmente o queno dura para sempre; provisrio, por sua vez, o que est destinado a durar at que venha um eventosucessivo. Lopes da Costa diz que os andaimes da construo so temporrios, pois ficam at que seacabe o trabalho no exterior do prdio, j a barraca onde o desbravador dos sertes acampa, alm detemporria, provisria, essencialmente, pois servir at que advenha melhor moradia. Jos Carlos Barbosa

  • Nogueira e a velha guarda afirmam que a medida cautelar temporria e provisria, pois no dura parasempre (revogvel e modificvel nos dizeres do caput do art. 807). O no ajuizamento no prazo estabelecidopelo art. 806 da ao principal acarreta a extino do processo cautelar sem julgamento de mrito, da,porque a temporariedade da medida cautelar se admite sem maiores discusses. Diz-se que as medidascautelares nascem sob o ciclo da instabilidade. O que Calamandrei quer dizer com a provisoriedade? Qualevento sucessivo advir em lugar da medida cautelar? Tem durao limitada quele perodo que transcorreentre a emisso da providncia cautelar e a emisso da providncia definitiva. O efeito sucessivo, portanto, a providncia jurisdicional definitiva. A providncia definitiva substitui a cautelar.

    Exemplos: 1. Quando sobrevm a penhora em que se converte o arresto, esse exaure sua finalidade. Agora, entre a

    concesso do arresto e a efetivao da penhora, segundo a doutrina clssica, o arresto medida cautelarprovisria.

    2. Determinada a produo antecipada de prova, esta medida cautelar visa garantia da certificao do direitoque se dar na sentena. No momento em que for proferida a sentena, a produo antecipada de prova jter cumprido a sua finalidade, mas at ali ter sido provisria.

    Doutrina MAJORITRIA: entende que a medida cautelar no provisria no sentido de que aprovidncia definitiva que a sucede, ainda que seja um evento sucessivo, no tem a mesma natureza damedida cautelar. No se pode cogitar, portanto, de substituio. A providncia definitiva no substitui acautelar em funo de suas DIFERENTES NATUREZAS. A providncia cautelar no se destina a sersubstituda por outra de igual natureza. A tutela cautelar visa, em ltima anlise, a criar condies parasatisfazer o direito, e, no, satisfaz-lo desde logo.

    Exemplos.:1. A medida cautelar de produo antecipada de prova visa segurana da prova. A providncia definitiva

    consistir em uma sentena de mrito no processo de conhecimento e ter outro contedo. 2. Em relao ao exemplo do arresto, a tutela executiva no se exaure na penhora, sendo dada apenas quando

    for satisfeito o direito do autor, do exequente, isto , quando feita a penhora, a avaliao, a alienao do beme a entrega do dinheiro ao exequente. A providncia definitiva no seria a penhora.

    A tutela antecipada, diferente da cautelar, provisria.

    Doutrina do Professor Daniel Mitidiero: entende que a medida cautelar no provisria nem temporria,mas definitiva, pois visa a disciplinar de forma definitiva determinada situao jurdica. O professor Didierconcorda com o professor Daniel quando definitividade, mas ressalva que a eficcia, os efeitos, damedida cautelar so temporrios. Essa construo leva em considerao a premissa de que a cognio exauriente e, nesse passo, conclui que a medida cautelar faz coisa julgada, mas COISA JULGADA CAUTELAR.

    G) INEXISTNCIA DE COISA JULGADA

    A doutrina tradicional discorda que a medida cautelar faa coisa julga material pelas seguintes razes:

    1. ART. 807 DO CPC Possibilidade de substituio, modificao ou revogao das medidas cautelares;

    2. ART. 810 DO CPCP No h, na deciso cautelar, declarao sobre a existncia ou inexistncia darelao jurdica litigiosa, do direito controvertido. O juiz no formula juzo declaratrio com base emcognio exauriente acerca da existncia ou no do direito acautelado.

    3. COGNIO SUMRIA medida cautelar no segura o suficiente para ser imutvel em funo dacognio superficial que o juiz tem.

    4. ART. 808, PARGRAFO NICO DO CPC fala em fundamento novo. Se por qualquer motivo cessar amedida cautelar, defeso parte repetir o pedido, salvo por NOVO FUNDAMENTO. O que este novofundamento? Esse conceito cheio de controvrsias. Fundamento novo no nova causa de pedir, pois isto

  • ensejaria nova medida cautelar. por isso que se diz que fundamento novo um NOVO FUNDAMENTOJURDICO ACERCA DOS FATOS J ALEGADOS (no h modificao dos fatos). Inclusive essacompreenso pode abranger os mesmos fundamentos jurdicos desde que haja novas provas. No halterao da causa de pedir.

    Resp 124278 e 724710 STJ jurisprudncia tranquila do STJ falando que a tutelacautelar no faz coisa julgada material porquanto no definitiva do litgio, NODEFINE O LITGIO, em virtude de sua natureza acessria/provisria.

    H) FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES: existe a possibilidade de substituio das medidascautelares. Elas so fungveis entre si, podem ser substitudas umas pelas outras. Art. 798, 805 do CPC confirmamisso. Alm dos procedimentos cautelares especficos que o CPC regula, poder o juiz determinar as medidasprovisrias que julgar adequadas (poder geral de cautela). A medida cautelar pode ser substituda de ofcio ou porsolicitao das partes desde que seja oferecida CAUO SUFICIENTE (outra medida cautelar). O CPC exigepara concesso de arresto (indisponibilidade de bem) requisitos difceis de se cumprir. Flexibilizando isto, o art. 805permite ao juiz que decrete uma cautelar inominada de indisponibilidade dos bens, por exemplo, caso no estejampreenchidos os requisitos do arresto. Resp 1052565, 1009772 e 909478 (STJ).

    Art. 805 - A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauoou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-laintegralmente.

    Art. 798 - Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juizdeterminar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento dalide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

    Parte da doutrina diz que no se poderia deduzir uma antecipao de tutela (pedir uma antecipao) comopretenso autnoma, veiculada por meio de ao especfica, o que, tambm vamos ver adiante, contraria o projetode CPC trazendo de volta a questo das medidas satisfativas.

    4. Classificao

    PREPARATRIA x INCIDENTAL

    Medida Cautelar ANTECEDENTE OU PREPARATRIA (ANTE CAUSAM): requerida antes dainstaurao do processo principal mediante ao cautelar (autnoma).

    Medida Cautelar INCIDENTAL: requerida na pendncia do processo principal mediante petio avulsa(simples), nos autos do prprio processo principal, mas nada impede e, s vezes, at se exige, que sejarequerida mediante o ajuizamento de ao cautelar incidental. Art. 796 e 800 do CPC.

    NOMINADA x INOMINADA

    Medida Cautelar TPICA OU NOMINADA: arroladas nos arts. 813 a 888 (este ltimo se limita a darnomes s medidas cautelares). O projeto de CPC acaba c/as cautelares nominadas. Cautelares tpicas poisprevistas em lei.

    Medida Cautelar ATPICA OU INOMINADA: concedida com base no PODER GERAL DECAUTELA do juiz (art. 798, CPC). Caso em que houver fundado receio de que uma parte cause lesograve ou de difcil reparao ao direito da outra. Resp 753788 e 714675; MC 10306. Ao inominadaincidental concedida no curso do processo. Ex.: cautelar inominada incidental a que visa atribuir efeitosuspensivo a recurso extraordinrio ou especial j interposto; o STF declarou ser admissvel cautelarinominada visando a sustao do protesto (finalidade de obstar o protesto).

  • CONSTRITIVA x CONSERVATIVA

    Medida Cautelar CONSTRITIVA ou RESTRITIVA: Provoca a apreenso de pessoas ou coisas e implicaalguma restrio jurdica. Cria restries esfera jurdica de uma das partes. Ex.: arresto, sequestro, MCde alimentos provisionais. Art. 806 (prazo de 30 dias para ajuizar ao principal) se aplica apenas medida constritiva.

    Medida Cautelar NO CONSTRITIVA ou CONSERVATIVA: No cria restries jurdicas. Ex.:produo antecipada de prova, justificao, execuo de documento, interpelaes, notificaes. smedidas conservativas no se aplica o art. 806.

    PREVENO DO JUZO: Resp 59238 para prevenir o juzo, amedida cautelar precisa ser PREPARATRIA e CONSTRITIVA.

    Galeno Lacerda reproduziu a classificao de Calamandrei com alguns melhoramentos:

    SEGURANA DA PROVA x SEGURANA DOS BENS x ANTECIPAO PROVISRIASEGURANA QUANTO PROVA: medidas para antecipar a produo da prova. Quando provvel que aprova que se queira produzir perea. Quando no for possvel aguardar o processo principal para produzir a prova.Nesse caso, faz-se necessria a providencia cautelar de segurana da prova que consiste em sua antecipao. Oexemplo mais presente a prpria medida de PRODUO ANTECIPADA DE PROVA (oitiva antecipada detestemunhas, exames periciais antecipados, medida cautelar de execuo de documentos, justificao que buscaa apresentao de documentos e colheita de depoimentos). Ex.: condminos de um prdio buscam reparao daconstrutura por problema de construo do prdio, porm precisam urgentemente reform-lo para evitardesabamento em funo do problema de construo. H, no caso, necessidade de antecipao da prova visando aum exame pericial urgente registrando a situao do prdio (fotografias).SEGURANA QUANTO AOS BENS: medidas para garantir a EXECUO FORADA. Ex.: arresto,sequestro, indisponibilidade de bens. O perigo no ronda a certificao do direito, mas a prpria execuo deste,dos bens que podem garantir a execuo forada.SEGURANA MEDIANTE A ANTECIPAO PROVISRIA DA PRESTAO JURISDICIONAL:medidas para propiciar a satisfao do direito afirmado que esto ao lado das cautelares. Exemplos:

    1. Alimentos provisionais so tratados como medidas cautelares, estando, inclusive, elencados entre asmedidas cautelares (art. 888 CPC). Contudo, em que consistem? Em dar alimentos a quem precisa, mas soprovisrios. Dessa forma, consistem na antecipao da prpria tutela, desde logo, na satisfao do direitoafirmado.

    2. Medida cautelar de busca e apreenso de menor que esteja em poder de quem no detenha sua guarda. Essabusca e apreenso segurana quanto prova ou quanto aos bens? Nenhuma, pois antecipa a prpriasatisfao do direito afirmado.

    Calamandrei e Galeno Lacerda, bem como a doutrina anterior reforma de 1994 incluam essas medidasantecipatrias da prpria satisfao do direito afirmado entre as cautelares, pois no se cogitava o art. 273 do atualCPC acerca da antecipao de tutela. As medidas cautelares satisfativas so uma contradio em si mesmas. Se amedida satisfativa, no cautelar e, se cautelar, no satisfativa. Ditas medidas cautelares satisfativas visamdesde logo a satisfazer o direito afirmado pelo requerente com fundamento no art. 798 do CPC. A lide j compostana prpria medida cautelar, de modo que no h necessidade de ajuizamento de ao principal. Tudo se resolve nombito do processo cautelar.

    Exemplos:1. Casal separado cujo filho estava sob a guarda da me. Filho precisava operar as amgdalas urgentemente. No

    dia anterior cirurgia, a me decide submeter o filho ao tratamento de uma curandeira. O pai, que nodetinha a guarda do filho, ajuza medida cautelar para que se realize a cirurgia. A cautela deferida e o filhofaz a cirurgia com sucesso. O litgio foi resolvido, o direito do autor foi satisfeito por medida cautelar.

    2. Duas empresas concorrentes partes de um litgio judicial participam de uma feira. Uma das empresasinforma outra que, no dia da feira, far propaganda contra ela, denegrindo sua imagem. A empresaameaada ajuza medida cautelar inominada para compelir a concorrente a no fazer propaganda contra

  • sua imagem. O Juiz defere a liminar com natureza satisfativa. O que a empresa deveria ter feito era terpedido a antecipao de tutela, segundo o art. 461 do CPC. Isso no tem nada de tutela cautelar.

    3. Dano ambiental no RS. Todos ficaram alvoroados. Fepan, Governo, polcia, todos se mobilizam paraapurar os responsveis. Aps investigao, fica combinado que, em audincia pblica, revelar-se-ia osnomes das empresas e pessoas causadoras do dano ambiental. Tais pessoas, cientes dessa exposio, ajuzamao cautelar a fim de que isso no ocorra, de que no sejam revelados seus nomes em audincia pblica. Seo juiz acolhe a liminar, j est satisfeito o direito.

    A reforma de 1994 do CPC previu a antecipao de tutela expressamente no art. 273 doCPC. Com isso, se verificou a PURIFICAO DO PROCESSO CAUTELAR queficou restrito segurana quanto prova e quanto aos bens/pessoas. Retirou-se doProcesso Cautelar as Medidas Cautelares Satisfativas que nada tinham de medidas cautelares.

    O STJ diz que, aps a criao dos institutos da antecipao de tutela (273 do