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TUTELAS PROVISÓRIAS – NOVO CPC.
1 – ORGANOGRAMA GERAL DAS TUTELAS PROVISÓRIAS.
A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os
requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de
urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns
para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.
Conforme se depreende da redação do art. 300, caput, não há
mais a distinção entre os requisitos para concessão de tutela cautelar e de
tutela satisfativa de urgência.
A probabilidade do direito e o perigo na demora são
requisitos comuns para a tutela de urgência antecipada e tutela de
urgência cautelar.
O tema já foi percebido pelo Fórum Permanente de
Processualistas Civis (FPPC), conforme Enunciado da Súmula 143 que tem a
seguinte dicção:
(Art. 300, caput) A redação do art. 300,
caput, superou a distinção entre os requisitos da
concessão para a tutela cautelar e para a tutela
satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o
perigo na demora a requisitos comuns para a
prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.
(Grupo: Tutela Antecipada).
Resta, então, diferenciarmos a tutela de urgência cautelar da
tutela de urgência antecipada. A tutela cautelar cuida de preservar os efeitos
úteis da tutela definitiva satisfativa viabilizando-a, em prestígio à eficácia das
decisões judiciais, ao passo que a tutela antecipada faz antecipar os efeitos
próprios da tutela definitiva satisfativa que será proferida em sentença,
efetivando a pretensão da parte, total ou parcialmente, antes do provimento
final. Em outras palavras, a tutela cautelar garante a futura eficácia da tutela
definitiva e a tutela antecipada confere eficácia imediata à tutela definitiva
(satisfativa ou cautelar).
Com novo Código de Processo Civil ocorreu a unificação das
tutelas provisórias, antes divididas em antecipada e cautelar ambas com rito
próprio. Hoje, de acordo com os artigos 294 a 311 do Novo CPC, foram criadas
disposições gerais para as tutelas provisórias que são classificadas da
seguintes forma: a) de urgência cautelar e antecipada; b) de evidência, sem o
requisito de periculum in mora na prestação jurisdicional.
2 COMPETÊNCIA PARA O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.
Quanto a competência no período de tramitação do recurso a doutrina e vacilante no antigo CPC e continuará sendo no novo CPC em razão da ausência de inovação do texto antigo (artigo 800) para o novo, conforme veremos
Nessas fases intermediárias de tramitação, a competência
para as cautelas incidentes pertence ao juízo da causa, de primeiro grau.
As razões chamam óbvias: primeiro porque ninguém melhor que do que esse
juiz para, rente aos fatos, avaliar da necessidade ou não da medida, segundo,
porque a altura em que se encontra o processo, a providência visa, em regra, a
resguardar a execução, e esta se inclui por completo em sua competência (in
Galeno Lacerda, Comentários ao CPC, Vol. VIII, tomo I, Editora Forense, 5º
Edição, páginas 164).
Não há mais dúvida, portanto, de que a competência cautelar, durante a tramitação recursal, é do tribunal e não do juiz de primeiro grau, salvo, é claro, o caso em que o recurso, por não ter efeito suspensivo, como o agravo, não impede que o juiz de origem continue a oficiar no processo. (In Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito Processual Civil, volume II, Editora Forense, 44ª edição, pág.510).
A demora no processamento da apelação,
até que os autos cheguem ao relator, pode criar
dificuldade para o apelante interessado em obter a
suspensão. Um modo de obviá-La é admitir que,
durante a tramitação do recurso em primeiro grau, o
apelante formule o requerimento de suspensão,
devidamente instruído, ao órgão ad quem para que o
relator sorteado „delibere somente sobre a medida
suspensiva (In Câmara, Alexandre Freitas. Lições de
Direito Processual Civil Vol. III. Lumen Ju ris Editora. 10ª.
Ed. 2006, p. 64.).
2.1 COMPETÊNCIA DAS TUTELAS DE URGÊNCIA EM SEDE DE RECURSO
ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO
O STF, com finalidade de reduzir a quantidade de medidas
cautelares em sua esfera, afirmou que, enquanto os recursos Especial e
Extraordinário estiveram pendentes de análise de admissibilidade recursal, a
competência para medidas cautelares seriam do tribunal local, chegando a
emitir duas Súmulas, que assim dispõem:
Súmula 634 do STF.
Não compete ao supremo tribunal federal
conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a
recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de
admissibilidade na origem.
Súmula 635 do STF.
Cabe ao presidente do tribunal de origem
decidir o pedido de medida cautelar em recurso
extraordinário ainda pendente do seu juízo de
admissibilidade
Tal entendimento não deve mais prosperar porque o Novo
CPC ocorreu a extinção do duplo juízo de admissibilidade no recurso
especial e do recurso extraordinário, bem como nos demais recursos,
como se percebe:
Capítulo II Da Apelação
Art. 1.010
§ 1o O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 2o Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.
§ 3o Após as formalidades previstas nos §§ 1o e 2o, os autos serão remetidos
ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade
Capítulo VI - DOS RECURSOS PARA O SUPERMEO TRIBUNAL FEDERAL
E PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão remetidos ao respectivo tribunal superior.
Parágrafo único. A remessa de que trata o caput dar-se-á independentemente de juízo de admissibilidade.
3-TUTELA DE URGÊNCIA
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.
O Novo CPC unifica o regime das tutelas de urgências estabelecendo os mesmos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). Ou seja, ainda que permaneça a distinção entre as tutelas, na prática os pressupostos serão iguais. Com efeito, o parágrafo único do art. 294 deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada). Já o art. 300 estabelece as mesmas exigências para autorizar a concessão de ambas.
3.1 MODELO DE MEDIDA CAUTELAR
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. 4º VARA
CIVEL DA COMARCA DE VALENÇA DO TRIBUNAL DE JUSTÇA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
FULANO DE TAL, (qualificação), portador da Cédula de Identidade/RG nº.
XXX, residente e domiciliado na Rua Vida Feliz, nº XXX, na Cidade de Valença
e endereço eletrônico [email protected], por seus advogados
ao final assinado, constituído de conformidade com o instrumento de mandato
(doc. anexo), com escritório profissional na Rua Canto da Felicidade, nº XXX,
na Cidade de Valença, onde recebe intimações e notificações, vem,
respeitosamente à presença de V. Exa., nos termo do artigo 301 e seguintes do
CPC, propor a presente
MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO - COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE
LIMINAR
Art. 246. A citação será feita:
I - pelo correio;
II - por oficial de justiça;
III - pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório;
IV - por edital;
V - por meio eletrônico, conforme regulado em lei.
§ 1o Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as
empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos
sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento
de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por
esse meio.
§ 2o O disposto no § 1o aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal,
aos Municípios e às entidades da administração indireta.
§ 3o Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão citados
pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em
condomínio, caso em que tal citação é dispensada.
Art. 270. As intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei.
Parágrafo único. Aplica-se ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Advocacia Pública o disposto no § 1o do art. 246.
Art. 1.050. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, suas
respectivas entidades da administração indireta, o Ministério Público, a
Defensoria Pública e a Advocacia Pública, no prazo de 30 (trinta) dias a
contar da data da entrada em vigor deste Código, deverão se cadastrar
perante a administração do tribunal no qual atuem para cumprimento do
disposto nos arts. 246, § 2o, e 270, parágrafo único.
Art. 1.051. As empresas públicas e privadas devem cumprir o disposto no art.
246, § 1o, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data de inscrição do ato
constitutivo da pessoa jurídica, perante o juízo onde tenham sede ou filial.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às microempresas e às
empresas de pequeno porte.
3.1 PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE.
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da
ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada
e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que
se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua
argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de
tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de
mediação na forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na
forma do art. 335.
§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste
artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos
mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.
§ 4o Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de
indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela
final.
§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do
benefício previsto no caput deste artigo.
§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela
antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em
até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem
resolução de mérito.
Nos termos do art. 303, caput do projeto, poderá o autor da
demanda requerer, de forma antecedente, em face da urgência, tão-
somente a antecipação da tutela satisfativa, indicando o pedido de tutela
final e a exposição sumária da lide, além da demonstração do perigo na
demora da prestação da tutela jurisdicional e o valor da causa.
Concedida a tutela antecipada satisfativa, será aditada a inicial,
sem novas custas e nos mesmos autos (303, § 1º, I) com o acréscimo de fatos
e argumentos necessários, juntada de novos documentos e ratificação do
pleito, no prazo de 15 dias ou em outro prazo que o juiz considerar suficiente
ao caso (303, § 1º, I). Negada a antecipação, será o autor intimado a emendar
a inicial em 5 dias, sob pena de extinção sem resolução de mérito (303, III,
§6º).
3.1.2 DA ESTABILIZAÇÀO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se
estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo
recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do
caput.
§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista,
reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o
§ 2o.
§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em
que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se
refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto
no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da
decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade
dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou
invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o
deste artigo.
Se o réu não impugnar a decisão que deferiu a tutela
antecipada se estabiliza e autoriza desde logo a extinção do processo. Trata-se
de medida inspirada no référé provision do direito francês, o qual permite que o
processo se limite à tutela provisória. Segundo Roger Perrot, muitas vezes a
causa se detém nessa fase pois o réu, ciente de que não tem argumentos, nem
sequer lhe dá continuidade. E aí lucram todos: o autor que teve o seu pleito
atendido e a Justiça que evita um longo processo. De acordo com o CPC de
2015, o réu só poderá rever, reformar ou invalidar a decisão estabilizada
através de um novo processo, mediante a propositura de ação autônoma e
desde que isso ocorra dentro do prazo de dois anos. Tal decisão, como é
natural, não faz coisa julgada diante da inexistência de cognição exauriente.
Quanto à estabilidade, dois pontos merecem destaque: a nova
ação deverá ter o ônus probatório invertido (o ônus da prova deve permanecer
com o autor originário, o qual agora será réu).
Bom dizer que a estabilização também pode ocorrer através de
negociação entre as partes. O tema foi objeto de Enunciado 32 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis (FPPC), que tem a seguinte dicção:
Enunciado 32
(Art. 304) Além da hipótese prevista no art.
304, é possível a estabilização expressamente
negociada da tutela antecipada de urgência
antecedente25. (Grupo: Tutela Antecipada; redação
revista no V FPPC-Vitória)
Tem-se, ainda, a impossibilidade de ação rescisória da
sentença que desertou a estabilização da tutela antecipada, por se tratar de
sentença sem resolução do mérito. A decisão com mérito é a que deferiu a
tutela antecipada de tutela e não a sentença que deu extinto o processo em
razão da não impugnação do réu, tudo isto se extrai, também, do Enunciado 33
do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), conforme se
depreende
Enunciado 33
33. (art. 304, §§) Não cabe ação rescisória
nos casos estabilização da tutela antecipada de
urgência. (Grupo: Tutela Antecipada)
3.1.3 DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ANTECEDENTE E
AUSÊNCIA DA EMANDA DA INICIAL E IMPUGNAÇÃO DO PROVIMENTO
ANTECIPATÓRIO.
Alguns temas irão despertar divergência na doutrina e
jurisprudência em ralação no que concerne ao instituto da estabilização da
tutela antecipada como: a) mesmo o réu não impugnando a tutela
antecipada, tem o autor o direito de ver o processo prosseguir com
sentença definitiva, confirmando a antecipação de tutela? B) E se o autor
não emendar a inicial e o réu não agravar, subsiste a estabilização da
tutela antecipada?
O professor Alexandre Freitas Câmara responde a tais
questionamentos, conforme se depreende:
Em síntese: (a) se o autor emendar a inicial e o
réu agravar, não, não haverá estabilização, e o
processo seguirá regularmente; (b) se o autor emendar
a inicial e o réu não agravar, o juiz deverá inquirir o
autor sobre sua intenção de ver o processo
prosseguir em direção a uma sentença de mérito, apta
a alcançar a coisa julgada (o que impede a estabilização
da tutela antecipada), ou, se o autor prefere desistir da
ação, caso em que haver estabilização e o processo
será extinto sem resolução de mérito; (c) se o autor não
emendar a inicial , ainda assim poderá o réu agravar,
com o único intuito de impedir estabilização , a qual
acontecerá, restando extinto o processo e revogada
a tutela antecipada, não sendo julgado o mérito do
recurso, que estará prejudicado; (d) se o autor não
emendar a petição inicial e o réu não agravar ocorrerá
a estabilidade e o processo será extinto sem
resolução do mérito, devendo o juízo declarar
estabilizada a tutela antecipada (In Câmara, Alexandre
Freitas, O novo Processo Civil Brasileiro, Editora
Atlas, Edição 2015, páginas 166).
As mesmas regras se aplicam no caso em que o pedido de
antecipação de tutela tenha sido requerido juntamente com a petição inicial (e
não de forma antecedente), afasta-se, é obvio, a questão de emenda da inicial
que já virar completa, no restante tudo ocorre como se fosse o caso de tutela
antecedente, isto em analogia ao artigo 308, § do Novo CPC, que assim
dispõe:
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido
principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30
(trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos
autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não
dependendo do adiantamento de novas custas
processuais.
§ 1o O pedido principal pode ser formulado
conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.
3.3 PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUEIRIDA EM CARÁTER
ANTECEDENTE
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em
caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do
direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem
natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
(Fungibilidade).
Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido
e indicar as provas que pretende produzir.
Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor
presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá
dentro de 5 (cinco) dias.
Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o
procedimento comum.
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser
formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será
apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela
cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
(por tratar-se de procedimento cautelar e não de ação cautelar).
§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido
de tutela cautelar.
§ 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido
principal.
§ 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a
audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus
advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
§ 4o Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na
forma do art. 335.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;
III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou
extinguir o processo sem resolução de mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é
vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o
pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do
indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.
3.2 DA TUTELA CUATELAR REQUERIDA EM CARÁTER INCIDENTAL
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em
caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do
direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem
natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido
e indicar as provas que pretende produzir.
307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-
se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5
(cinco) dias.
Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o
procedimento comum.
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser
formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será
apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela
cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de
tutela cautelar.
§ 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido
principal.
§ 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a
audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus
advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
§ 4o Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na
forma do art. 335.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;
III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou
extinguir o processo sem resolução de mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é
vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o
pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do
indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.
O processos cautelar perdeu sua autonomia bastando a
parte interessada ao redigir sua inicial, comprovados os requisitos ensejadores
da medida cautelar, requerer tutela cautelar liminarmente de forma
incidental (art. 308, § 1º) ou de forma antecedente (art. 305), o pedido
principal deve ser elaborado nos mesmo autos da tutela cautelar, sem
necessidade de adiantamento de custas.
3.2.1 CONVERSIBILIDADE DA TUTELA CAUTELAR EM TUTELA
ANTECIPADA.
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em
caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do
direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem
natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Pelo dispositivo mencionado não resta dúvida quanto à
aplicação do princípio da fungibilidade concedendo a tutela antecipada quando
o pedido foi, erroneamente, de tutela cautelar. Trata-se de chamada
fungibilidade progressiva, podendo ocorrer o caso inverso, ou seja,
fungibilidade regressiva. Na fungibilidade regressiva o pedido fora de
antecipação de tutela quando na verdade trata-se de pedido cautelar.
Em outro giro, há segmentos doutrinários que admitem a
fungibilidade em mão dupla com o argumento de que a qualificação equivocada
da medida não condiciona o juiz, basta para tanto que com a exordial venham
os elementos necessários a concessão da antecipação de tutela.
A previsão constante no Novo CC já era prestigiado pela
doutrina quando da interpretação do artigo 273, § 7, que tem a seguinte dicção
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de
tutela, requerer providência de natureza cautelar,
poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter
incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº
10.444, de 7.5.2002).
Veja o posicionamento da doutrina a luz do vetusto Código de
Processo Civil
“O novo texto não deve ser lido somente como portador da autorização a
conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação de tutela.
Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a
título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título
de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos
estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em
direito, se os bens são fungíveis, isso significa que tanto se pode substituir um
por outro, como outro por um. Bem pensando, nem precisaria a lei ser tão
explícita a esse respeito, porque é regra surrada no direito processual que o
juiz não está vinculado às qualificações jurídicas propostas pelo autor, mas
somente aos fatos narrados e ao pedido feito. {...} O que importa é que os fatos
narrados sejam capazes, segundo a ordem jurídica, de conduzir ao resultado
que se postula`{...} Tal é também o significado e a medida de aplicação da
correlação entre o provimento jurisdicional e a demanda, de muito em direito
processual (arts. 128 e 460). É da jurisprudência pacífica que „inexiste dissenso
entre o julgado e o libelo quando considerados exatamente os fatos descritos
na inicial, não importando que lhe tenha sido emprestada qualificação jurídica
não mencionada expressamente na inicial‟ (STJ). Essa observação realça o
duplo sentido vetorial da fungibilidade entre as medidas urgentes, acima
demonstrado, porque mesmo sem o novo parágrafo do art. 273, o juiz já estaria
autorizado a dar a sua própria qualificação jurídica aos fatos narrados pelo
autor {...} Esse parágrafo tem, porém a virtude de ser explícito e específico,
abrindo caminho à exorcização do fantasma da radical distinção entre medidas
cautelares e antecipatórias.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da
reforma. 6.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003).
Em convergência com a posição do festejado jurista Cândido
Rangel Dinamarco, temos o seguinte posicionamento:
“{...} apenas em casos excepcionalíssimos, a fim de se evitar danos grave e
irreparável, a mão inversa haverá de ser admitida, permitindo-se a concessão
de tutela antecipada quando formulado pedido cautelar”. (CRUZ, André Luiz
Vinhas da. As tutelas de urgência e a fungibilidade de meios no sistema
processual civil. São Paulo: BH Editora e Distribuidora de Livros, 2006).
.
4 TUTELA DE EVIDÊNCIA.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do
processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente
e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula
vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental
adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de
entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar
dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir
liminarmente.
Do latim: res (rei) + persequi) - diz-se da ação em que demandamos o que é
nosso e que está fora do nosso patrimônio. Uma ação é reipersecutória quando
reivindica a posse ou propriedade sobre uma coisa, geralmente em ações de
execução de dívidas ou de posse e propriedade (como execução de penhora,
hipoteca ou alienação fiduciária).
Cabe ao magistrado conferir a tutela de evidência com fulcro
na ausência de controvérsia real (art. 356), sendo despicienda a presença
do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Como no atual §6ºdo art.
273 do Código de Processo Civil, essa concessão tanto pode ser de um ou
mais pedidos cumulados, ou parcelas deles, se mostrar incontroverso.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux discorre
sobre o que é tutela de evidência, vejamos:
O direito evidente é aquele que se sustenta por
si só dispensando a dilação probatória ou através de
prova documental irrefutável do direito alegado pela parte,
independente da necessidade de tempo para se produzir
a prova ou constituí-la. (Revista de Direito do Trabalho.
Ano 36. N° 140. 2010. p, 16.)
Evidência é um critério frente à probabilidade,
nesse sentido as hipóteses descritas pelo autor permitem
o deferimento de uma tutela com um grau de
probabilidade tão elevado que beira à certeza. (A tutela
dos Direitos Evidentes, 2011, p.5)
Como se percebe a tutela de evidência veio a prestigiar o princípio
da celeridade e efetividade processual, em consonância com o artigo quinto da
CRFB, em seu inciso LXXVIII
