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TUTELAS JURISDICIONAIS DE URGÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA

URGENT JURISDICTIONAL CUSTODIES ON FAMILY RIGHTS

José Sebastião de Oliveira Juliana Maria Simão Somagin

RESUMO

Inerentes e indispensáveis ao mundo moderno, as tutelas de urgência funcionam como o mecanismo necessário à prestação jurisdicional adequada, mormente em se tratando de Direito de Família. Seja pela tutela cautelar, seja pela antecipação da tutela, o fato é que temos disponibilizado, no ordenamento jurídico pátrio, uma gama de tutelas de urgência aptas a garantir, sobretudo, a especial proteção dispensada à família pelo texto Constitucional brasileiro.

PALAVRAS-CHAVES: TUTELA, URGÊNCIA, FAMÍLIA, CAUTELAR, ANTECIPAÇÃO.

ABSTRACT

Inherent and indispensable to the modern world, the urgent custodies work as the necessary mechanism to adequate jurisdictional rendering, mainly while Family Rights are concerned. Be it for the precautionary custody, be it for anticipation of the custody, the truth is there is a number of urgency custodies available at our native legislation that are able to guarantee, above all, the special protection to the family through the Brazilian Constitution.

KEYWORDS: CUSTODY, URGENCY, FAMILY, PRECAUTIONARY, ANTICIPATION

1. INTRODUÇÃO

O sistema jurídico brasileiro passa no momento por um período de grandes transformações e o que se constata é que no campo do direito infraconstitucional, em especial, no direito processual civil, temos as novas tutelas jurisdicionais, em especial, as tutelas de urgência.

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Verifica-se que a Constituição Federal vigente, dá guarida a todas estas novidades jurídicas, com respaldo no principio da dignidade da pessoa humana, tendo-o como fundamento maior do Estado Democrático de Direito brasileiro.

A realidade é que com a globalização da economia mundial, a modernização da sociedade brasileira em termos de anseios e de comunicações, novas medidas jurídicas se fizeram necessárias, para atender os reclames dessa nova sociedade do inicio do Século XXI.

A simples prestação jurisdicional, perdeu totalmente o seu sentido, no contexto dessa modernidade, exige-se que ela seja mais efetiva, célere, e ao mesmo tempo, sem que haja prejuízo do atendimentos aos princípios gerais que regem o nosso direito adjetivo, ou seja, o contraditório, a ampla defesa, a proibição da ilicitude das provas, do devido processo legal, do acesso à justiça etc.

Assim, a família como uma célula-mater da nossa sociedade moderna, identificada na Constituição como Entidade Familiar, também tem os seus componentes, os anseios e as suas necessidades, para que se possa manter, como um elemento fundamental, na continuidade da perpetuação da espécie humana, no contexto de harmonia e de paz social.

Dessa forma, este estudo dirigi-se para o campo do direito família na modernidade, como também das tutelas jurisdicionais que a protegem, visando lhe assegurar uma prestação jurisdicional que efetivamente atenda os seus verdadeiros anseios e pode-se afirmar que, estão nesta direção exatamente as tutelas de urgência, nas modalidades de tutela cautelar e antecipada previstas no Direito Processual Civil brasileiro.

Iniciou-se o presente artigo com a análise da família e do direito de família, e posteriormente dedicou-se a uma análise das tutelas de urgência, indispensáveis ao mundo moderno, por sua vez célere, cujos conflitos de interesses na área da família, clamam por provimento jurisdicional em tempo hábil.

Passou-se, assim, à tutela cautelar, fundamentada no princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição e tendente a afastar o perigo de dano para, em um segundo momento, estudar a tutela antecipada, também direcionada a prestar o bem da vida mais rapidamente; contudo, sem a necessidade da tutela cautelar, cuja natureza visa preservar o direito para futura propositura de ação.

Da análise das tutelas de urgência no Direito de Família, inicialmente fora considerada a especial proteção dedicada pela Constituição Federal de 1988 à família. Essa mesma família que, quando envolvido pelo conflito de interesses, busca do Poder Judiciário uma resposta que, proferida em tempo hábil, se revela, ao menos tecnicamente, adequada.

Por fim, passou-se à análise de cada qual das tutelas de urgência prevista no ordenamento jurídico pátrio, teria aplicabilidade nos Institutos do Direito de Família.

2. A FAMILIA E O DIREITO DE FAMILIA NESTE INICIO DO SÉCULO XXI.

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Propondo este trabalho uma análise sobre a evolução das medidas protetivas no campo do direito processual civil direcionado para a família, faz-se mister apresentar a evolução da família e a sua atual constituição neste inicio de século.

2.1.A importância da família, como entidade familiar.

A questão da indagação da origem da espécie humana, que redunda refletir na origem e evolução da própria família , ainda é um tema tormentoso tanto para historiadores, como para sociólogos, economistas e juristas; pois o ser humano nasce no seio dela, como uma verdadeira semente que está predestinada a um futuro germinamento, visando a perpetuação da espécie, recebe a sua proteção desde a mais tenra idade, fato fundamental para sua própria subsistência inicial e sua existência futura, e quando atinge sua maioridade, constitui uma nova família, através da união de dois sexos opostos, sem romper com os vínculos de sua família originária[1].

A realidade é que o ser humano é um ente frágil, que não sobreviveria sem o apoio do seu grupo familiar, por ser ele em si mesmo imperfeito, na vida em sociedade, conforme muito bem observa Fernando Fueyo,citado por Antonio Chaves[2].

Sem sombra de dúvidas de que a família dentro da sociedade humana, destaca-se para o homem como o seu mais importante elo no relacionamento social, pois é no seio dela que ele surge, recebe a proteção indispensável para a continuidade da vida, e se prepara para os embates que o futuro lhe aguarda em termos de subsistência, evolução pessoal e material que a humanidade busca sem cessar, como fator de seu desenvolvimento e progresso contínuo[3].

Nenhuma dúvida existe de que, em termos de organismo social, é a família a mais antiga, portanto sempre existiu, a partir do primeiro momento em que passou a existir o primeiro homem no seu exemplo mais rudimentar que se tem conhecimento na face da terra, e é no seu seio que ocorreu, ocorre e continuará ocorrendo, a maravilha da reprodução de uma das mais importantes espécies que ocupam o planeta terra, ou seja, a espécie humana, a única dotada de inteligência.

Não obstante já ter se passado alguns milhares de anos, da existência dos primeiros homens mais primitivos na face do nosso planeta, fato que demonstra que a família passou por um longo processo ininterrupto de transformações no caminho de sua evolução, no entanto ela ainda existe até hoje e continua sem cessar o seu processo evolutivo, como o meio mais seguro, natural e normal da reprodução e conservação da espécie humana.

A sua importância, reluz por existir e subsistir em todos os quadrantes de nosso planeta, desde as regiões mais inóspitas até as consideradas como centros de excelência em termos de qualidade de vida, do nosso mundo civilizado, apenas sofrendo as variações quanto as suas formas constitutivas em termos de estrutura, decorrendo isso, do maior ou menor grau de aculturamento do povo que habita a região em que for submetida a um análise.

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A família se relaciona e interage com a sociedade, atendendo-a em suas principais “necessidades estas identificadas como de ordem sexual, reprodutiva, educacional, social, econômica, política, espiritual e psicológica, abrangendo, assim todas as esferas da vida do indivíduo na organização social”.

A entidade familiar é fundamental em termos de sustentabilidade das boas relações entre os indivíduos que compõem a comunidade ou agrupamentos, no sentido de se manter a paz e a harmonia de forma duradoura entre eles[4], e ter condições de propiciar os elementos indispensáveis para o funcionamento do sistema produtivo indispensável para a continuidade da vida em sociedade, na concepção materialista da história, qualidades essas que a tornou objeto de intensa investigação científica, a partir do século passado[5].

2.2 O Direito de família em transformação neste inicio do Século XXI.

O que se verifica pelas legislações modernas dos países mais adiantados e também dos emergentes, é que o Direito de Família, que tinha como eixo referencial, o patrimônio, abandonou esse posicionamento, de tal sorte que na modernidade,inclusive no Direito Civil brasileiro, o eixo central dos sistema jurídico foi direcionado para a pessoa, na perspectiva da dignidade da pessoa humana.

Dessa forma, temos que o nosso Direito Civil, trata primeiramente, no seu Livro IV, Titulo I, do Direito Pessoal, para somente depois tratar, no Titulo II, Do Direito Pratrimonial.

A constituição da família, hodiernamente, através do ato do casamento ou de outras uniões legais ou extra-legais, não se resume a apenas numa satisfação sexual a dois, e sim por intermédio do consenso, do amor, do respeito recíproco, e da harmonia, da paridade entre os dois sexos opostos ou de pelo menos um par de pessoas, que mantenham a identidade familiar e um relacionamento de unidade familiar.

Na verdade, em principio, como regra geral, é da união de pessoas heterossexuais, visando constituir família, que se caracteriza por ser um laboratório natural de fecundidade humana, portanto, muito superior aos locais de fecundidades in vitro ou de possíveis futuras clonagens de seres humanos, local mais que perfeito, donde a prole que representa o futuro da humanidade; recebem os primeiros ensinamentos de comportamento social, que vão lapidá-la de modo indelével, com importantes consequências para sua personalidade, que marcam toda uma existência do ser humano na sua vida terrena.

No entanto, na modernidade, a constituição da família, também pode-se dar por diversas outras formas, permitidas e aceitáveis pelo Direito de Família moderno.

Assim, conclui-se, pois, que a família, como instituição social, é uma entidade anterior ao Estado, como nação politicamente organizada, anterior à própria religião, e também anterior, ao direito que hoje a regulamenta, que resistiu a todas a transformações que sofreu a humanidade, quer de ordem consuetudinárias, econômicas, sociais, científicas ou culturais, através da história da civilização, sobrevivendo praticamente incólume, desde os idos tempos que passou a existir na sua estrutura mais simples, certamente de

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forma involuntária e natural, seguindo paulatinamente, na sua primordial função natural que é da conservação e perpetuação da espécie humana[6].

Na lição de Paulo Lobo (2009; p.02), a família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º,Inc.I, da CF), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo antigo.Na expressão de um conhecimento do autor do século XX, “pode-se expressar o contraste de uma maneira clara dizendo que a unidade antiga sociedade era uma família como da sociedade é o individuo”.

Não resta a menor dúvida, que ela é uma instituição que se reveste de grande significação, por constituir o núcleo fundamental, no qual se apóia toda a nossa organização social contemporânea. É certo de que a Instituição da família, passa por transformações, como uma forma de sua própria revitalização, mas jamais ela se extinguirá, como grupo de coesão ligadas por laços de parentesco natural ou civil ou vinculo de afinidade familiar.

A sua história em termos de importância, abrange tanto no tempo como no espaço, a evolução da espécie humana, sendo o seu conhecimento, de suma importância, para a perfeita compreensão do estágio das civilizações passadas, das do presente e as do futuro. Temos “que a vida das sociedades futuras há de consistir na máxima solidariedade, junto ao máximo do individualismo possível, e a família realiza em parte os sentimentos que constituirão o modo de ser dessa vida futura da humanidade[7]”.

A civilista Maria Berenice Dias (2009; p.36) afirma,que procedeu o legislador constituinte de 1988, a um alargamento do conceito de família, calcado na nova realidade que se impôs, emprestando juridicidade ao relacionamento existente fora do casamento. Afastou a idéia de família o pressuposto do casamento, identificando como família também a união estável (§ 3º. do art. 226, da CF) entre um homem e uma mulher.

Da mesma forma, nesse redimensionamento do vocábulo família, todo agrupamento de pessoas constituído por um dos pais com os seus filhos, nominado pela doutrina de relações monoparentais, também foi erigido à condição de entidade familiar.

Em sendo assim, foi abandonada aquela idéia fixa, de que entidade familiar, somente se constituiria, exclusivamente, por um par de pessoas heterossexuais, onde necessariamente, imperava a necessidade da procriação, como uma das imposições sociais na constituição da família, na atualidade.

Tem-se que o Direito de Família atual preocupa-se com a felicidade dos elementos integrantes de uma família, dentro de uma nova perspectiva de vida familiar.

O elemento patrimonial está em segundo plano. É, por isso que se diz que as relações familiares estão repersonalizadas, ou atomizadas pelo elemento afetividade, as famílias dependem deste elemento para garantirem o sucesso de sua felicidade e a manutenção de sua estabilidade neste inicio de Século XXI(1989,p.03)..

É dentro desse contexto, que neste trabalho se estudará, as medidas protetivas de cunho processual, visando demonstrar o quanto elas são importantes, visando garantir a paz

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em sociedade, em termos de efetividade e de celeridade, da prestação jurisdicional, no seio de uma entidade familiar.

3.TUTELAS JURISDICIONAIS URGENTES

Temos que desde o primeiro momento em que passou a existir dois seres humanos na face do nosso planeta Terra, e se encontraram, para a convivência do dia-a-dia, tornou-se necessário a existir regras de comportamento e relacionamento entre eles.

No entanto, a proteção jurídica, na concepção atual, somente veio a existir milhares de anos depois da existência dos seres racionais em nosso planeta, fato público e notório, pela própria falta de aculturamento humano, que somente veio a ocorrer após a evolução do conhecimento ao longo dos tempos.

Pelos estudos antropológicos, históricos, econômicos e jurídicos, sabe-se que as civilizações floresceram não mais que entre 2.500 a.C a 5.000 a.C., período onde surgiu a comunicação escrita, em especial as cuneiforme e que o direito sistematizado, por codificações rudimentares, somente apareceram na Mesopotâmia e na Índia, por intermédio dos Códigos de Hamurabi e Manu.

Aqui se faz necessário, ressaltar, James Casey (1989;p.18), quando afirma que Fustel de Coulange, ao estudar antiguidade, descobriu que Grécia e Roma, no seu estágio formativo, não eram compostas de cidadãos, mas de clãs. A família não era um mero refúgio privado, porém, uma corporação poderosa, ocupando o centro da vida pública, onde a gens era patrilinear.

Tem-se que os romanos foram um povo que se dedicou às realizações materiais e objetivas, emprestando ao direito um caráter de perenidade, e assim tiveram a felicidade de fixar normas que ainda hoje resistem ao tempo, devido a sua praticidade e utilidade e a sua tradição cultural.

Eduardo Melo de Mequita (2002;p.259), diz que :

Já existia a tutela cautelar no direito romano, não obstante só sido sistematizada no Século XX, após diversas conquistas cientificas no plano das decisões e suas cargas de eficácia.(...)Entre as medidas urgentes, conhecidas no direito romano, estão as interdictas, como já se frisou, de caráter administrativas ou de politica administrativa.(..)Além dos interditos, outras tantas poderiam ser citadas, como o caso da missio in possessionem, de caucio damni infecti e da restitutio in integrum.,entre outras.

No entanto, no Direito Romano, não se encontra, medidas processuais protetivas para a família, tendo-se em vista, que a família romana era chefiada pelo pater famílias, pessoa sui iuris e única detentora de capacidade jurídica, de modo que no direito quiritário, detinha o ius vitae ac necis em relação a qualquer membro de sua família (pessoas sui iuris).Assim, ele era o chefe político, o juiz e o sacerdote diante do seu grupo familiar.

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Mutatis mutandis, o pater famílias era um verdadeiro imperador perante a sua própria família,pois não só tinha o domínio pessoal,como também o econômico e o espiritual acerca dos membros de sua família.

Certamente, em razão dessas considerações, ou seja, do poder absoluto, que o direito conferia ao chefe, praticamente quase nada se encontra, no Direito Romano, de medidas protetivas para a família ou de seus componentes familiares.

Somente após o Édito de Milão, subscrito pelo Imperador Constantino,no dominato, é que o romanos passaram a ter acesso livre aos ensinamentos do Cristianismo, que veio a permitir a religião Católica ser a oficial do Império (PESSOA;82), de tal modo que ao longo do tempo, formou-se a idéia de pessoa natural e esta a posteriori veio a integrar a ordem jurídica.

Assim, na perspectiva da fé cristã, todas as pessoas, eram seres humanos e como tal gozavam da mesma proteção de Deus, bastando que se convertessem a essa fé, dentro da sociedade daquela época.

A realidade é que o direito romano apenas conheceu algumas medidas preventivas, mas não tinha uma visão autônoma do processo cautelar como forma especial de jurisdição, sendo certo de que foi na doutrina alemã que apareceram as primeiras tentativas de fixar uma concepção processual dessa modalidade de medida e a forma de estruturação de sua sistematização (2002;p.55)

A família, ao longo de sua história, sempre foi uma entidade, que se iniciou de forma dispersa, pois a própria poligamia levou para essa situação, depois acabou se concentrando sob o domínio de um chefe, fato permitido pelo sistema de família adotado no mundo ocidental, no sistema patriarcal de família, que na quase unanimidade, acabou por acatar a monogamia como forma de constituição de família.

Com a evolução das formas de constituição e dissolução das entidades familiares, ao longo do tempo, onde a união das pessoas que constituíam o agrupamento familiar, dava-se mais por afetividade do que pelo temor reverencial ao chefe de família, onde as pessoas adquiriram autonomia, vida própria e independente no seio de sua família, a harmonia e o respeito mútuo do agrupamento familiar concorreu para a diminuição dos conflitos familiares.

No entanto, mesmo com o abrandamento dos conflitos neste inicio de século, pela aculturação das pessoas, pelo processo de comunicação de massa, como o televisivo e pela informática, ainda eles existem em considerável número e exigem pronta resposta por parte dos representantes do Poder Judiciário.

Em razão do crescimento célere e desenfreado dos conflitos de interesses, próprios do mundo moderno, passou-se a exigir do Estado-juiz, responsável pela jurisdição, uma resposta mais célere do que aquela oferecida pelo procedimento ordinário, que, por sua vez, não se mostra efetivo frente a certas situações de direito substancial.

O que se depara é que de nada adianta, no atual Estado Democrático de Direito, a existência de inúmeros direitos, se a justiça é morosa e não haja instrumentos que permitem a efetividade desses direitos, pois Justiça tardia não pode ser Justiça.

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Interessante, o posicionamento, de Mauro Cappeletti (1988;P.31), quando sustenta que:

“O acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos”.

Luiz Guilherme Marinoni ensina que (1994, p. 4): “a proliferação das tutelas sumárias nada mais é do que fenômeno oriundo das novas exigências de uma sociedade urbana de massas, que torna inaceitável a morosidade jurisdicional imposta pelo procedimento ordinário”.

Além disso, ao se pensar em tempos mais contemporâneos ainda, a tutela dos direitos fundamentais, garantidos pela Constituição Federal de 1988, reclama, não raras vezes, por uma jurisdição premente, devendo a pessoa se socorrer, inevitavelmente, das “tutelas diferenciadas” (BEDAQUE, 2001), a fim de ver-se protegido por uma tutela que seja efetiva.

Isso porque, à luz do também constitucional princípio da inafastabilidade da jurisdição ou do acesso à justiça (. Art.5º inc.,XXXV, Constituição Federal de 1988), percebe-se a intenção do legislador em garantir a tutela de urgência, como método eficaz de distribuir justiça e garantir a paz social.

Esclareça-se, num aparte, que:

A ação de direito material não se confunde com a ação processual. A ação processual é o veículo civilizado que permite a realização da ação de direito material. Mas todo cidadão tem direito à adequada tutela jurisdicional, o que exige a estruturação de procedimentos capazes de fornecer a tutela jurisdicional adequada ao plano do direito material, isto é, procedimentos que possibilitem resultado igual ao que seria obtido se espontaneamente observados os preceitos legais. (MARINONI, 2000, p. 21).

Nesse mesmo sentido, as palavras de Jose Roberto dos Santos Bedaque, salientando que:

A grande preocupação da ciência processual contemporânea está relacionada, portanto, à eficiência da Justiça, que se traduz na busca de mecanismos para alcançar a efetividade da tutela jurisdicional. (2001, p. 15).

O mesmo autor ensina que:

A expressão tutela jurisdicional diferenciada pode ser entendida de duas maneiras diversas: a existência de procedimentos específicos, de cognição plena e exauriente, cada qual elaborado em função de especificidades da relação material; ou a regulamentação de tutelas sumárias típicas, precedidas de cognição não exauriente, visando a evitar que o tempo possa comprometer o resultado do processo. (Ibid, 2001, p. 26).

Sendo assim, na ocasião em que a pessoa apresenta uma pretensão de direito material que clama por resposta urgente, o direito processual deve se mostrar capacitado a assim

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proceder, utilizando, em casos tais, das tutelas de urgência, como instrumentos aptos a preservar a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Eduardo Melo de Mesquita (2002, p. 139) bem esclarece tal corolário, ao expressar:

A inserção de princípios processuais no bojo da Constituição Federal significa exatamente o propósito do constituinte em demonstrar a indissociabilidade entre o processo e o direito material, porquanto encarta, juntamente com os direitos e garantias fundamentais materialmente previstos, o instrumento a ser utilizado, como que alertando não poder este perder de vista àqueles.

Surgem, assim, no cenário processual contemporâneo, as tutelas de urgência, as quais, na definição de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (2000, p.1), compreendem:

[...] tanto a tutela cautelar em sentido estrito, regulada nos arts. 798 a 887, quanto a tutela antecipatória, objeto de consideração no art. 273 e respectivos parágrafos, assim como as tutelas ditas provisionais estabelecidas nos arts. 888 e 889 do Código de Processo Civil.

Destinadas a abarcar todas as medidas necessárias a evitar o risco de dano, caracterizam-se as tutelas de urgência, na visão de José Roberto dos Santos Bedaque (2001, p. 157):

[...] não pela sumariedade da cognição, circunstância também presente em tutelas não cautelares, mas pelo periculum in mora. Analisa-se a situação substancial e verifica-se a necessidade de proteção imediata, em sede cautelar, ante a impossibilidade de se aguardar o tempo necessário para entrega da tutela final.

Em assim sendo, temos a jurisdição, que é realizada pelo Estado, pela cognição e pela execução, onde a composição da lide por intermédio do processo, só é conseguida após um certo tempo, no qual são praticados todos os atos permitidos pelo principio da ampla defesa, fato que implica numa certa demora da prestação jurisdicional, e disso resulta a necessidade de soluções, mesmo que às vezes, parciais, visando proteger o bem da vida, buscado pelo autor da demanda.É neste particular, que faz sentido o poder de cautela do magistrado(2009;p.485).

3.1. TUTELA CAUTELAR

Tem-se que o processo cautelar corresponde a uma terceira forma de atuação da jurisdição, de modo que ele simultaneamente tem as funções do processo de conhecimento e de execução.No entanto, a sua marca é que não tem o condão de ser satisfativo em termos de provimento jurisdicional.

Nesse sentido, é a doutrina de Sérgio Seiji Shimura (1997;p.31), de que:

As cautelares não são por si mesmas um fim, mas um meio idôneo para que a providência definitiva produza todos os seus efeitos úteis.Em outras palavras, são um instrumento,posto a serviço da providência final, preparando o terreno para assegurar a

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eficácia da decisão definitiva.Entre a providência cautelar e a definitiva existe uma relação de instrumentalidade, instrumentalidade hipotética,já que a providência cautelar é decretada com vistas à hipótese de a providência final ser favorável ao autor.

É certo de que as medidas cautelares, encontram respaldo no princípio do acesso à justiça ou da inafastabilidade da jurisdição, nos termos do Inc. XXXV, art. 5º. da Constituição Federal, tendo por finalidade, resguardar e proteger o resultado final e útil da própria atividade jurisdicional.

Freis Friede (1998, p. 29), por sua vez, assevera que a tutela cautelar:

[...] alude a uma forma de jurisdição impropriamente considerada (uma jurisdição essencialmente extensiva) que, em nenhuma hipótese, permite a caracterização efetiva de uma lide de caráter meritório. Por via de conseqüência, a sentença de cunho cautelar não pode e, de fato, não objetiva, em nenhum caso, a obtenção de um resultado concreto que venha, de alguma maneira, a antecipar os efeitos próprios da sentença da ação principal, salvo, em situações excepcionalíssimas, em que a proteção cautelar concedida – sempre por vias transversas – esvazia indiretamente (sem propender ostensivamente a esta finalidade) o conteúdo meritório da lide cognitiva.

É de se perceber, sem maiores esforços, que a tutela cautelar está intimamente ligada ao perigo de dano, visando, então, afastá-lo. É, assim, o periculum in mora, a característica essencial e a própria razão de existir dessa modalidade de tutela jurisdicional, aliado, ao fumus boni iuris.

3.2. TUTELA ANTECIPADA

Até o advento da Lei n.8.952/94, que introduziu a tutela antecipada em nosso ordenamento jurídico, havia muita controvérsia, em termos doutrinárias, na distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada. Eram perfeitamente confundíveis, em decorrências de semelhanças que apresentavam, no entanto eram institutos diversos, com finalidades distintas, em que pese possuírem pontos em comuns e pontos de dessemelhança.

Utilizando-se, mais uma vez, da conceituação de Reis Friede (1998, p. 39), é possível estabelecer a afirmação de que a tutela antecipada

[...] alude necessariamente a uma jurisdição propriamente considerada (jurisdição de conhecimento) e a uma efetiva lide de natureza meritória. A tutela antecipatória ou antecipação de tutela é, portanto, sempre satisfativa do direito reclamado, especialmente quando este mesmo direito é evidenciável prima facie sem a necessidade de se proceder a uma instrução probatória tradicional.

Utilizada como forma de se obter o bem da vida em tempo bem mais célere, a natureza jurídica da tutela antecipada, contudo, é deveras diferente da tutela cautelar,

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especialmente pelo fato de inexistir a índole cautelar que tenha por objeto a preservação do direito reclamado para a futura possibilidade de exercício.

Tem-se que na modalidade de tutela de urgência, distintamente da tutela cautelar, satisfaz-se para proteger, e não simplesmente se acautela para possibilitar uma futura satisfação. Por palavras simples,, enquanto que na tutela antecipada corresponde a adiantamento de efeitos da sentença de mérito, na tutela cautelar limita-se a garantir a utilidade do processo principal, sendo, portanto, despida de satisfatividade.

Nesse diapasão, é a lição de William Santos Ferreira (2000;75), ao sustentar que:

Falar de antecipação de tutela é admissível desde que tutela seja concebida no seu sentido mais amplo de proteção efetiva(satisfativa), isto é, de tutela satisfativa.Neste sentido parece entender Nelson Nery Jr, conforme se observa em um trecho de sua exposição sobre o tema:” Com a instituição da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito....”.

Além dos requisitos comuns às tutelas de urgência, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris, a tutela antecipada requer outros, pressupostos positivos: a)requerimento da parte interessada; b) a concessão total ou parcial dos efeitos do provimento final; c) a prova inequívoca do alegado e a verossimilhança da alegação; d)inexistência do perigo de irreversibilidade dos efeitos antecipados;

E ainda, temos os requisitos específicos: a) primeira hipótese: causa petendi especifica – O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, Inc.I, do CPC; b) segunda hipótese: causa petendi específica- O abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art.273, Inc.II, do CPC)

Antonio Darienso Martins (2007;p.107), comenta:

A tutela antecipada consiste na antecipação provisória, total ou parcial, dos efeitos da tutela, com a finalidade essencial de evitar danos ou prejuízos à parte, através do adiantamento da prestação jurisdicional, cuja prestação tem limitação à profundidade da cognição, ou seja,é concedida com base em cognição sumária ou superficial.tem limite temporal, seja ela a própria duração do processo, seja a fixada pelos critérios da finalidade ou da necessidade.

Considerados os apontamentos até agora dispensados à tutela cautelar e à tutela antecipada, é possível notar que, embora apresentem algumas características comuns, tais tutelas são distintas, principalmente se considerado o procedimento.

Também se valendo do critério de diferenciação, José Gilmar Bertolo e Ana Maria Ribeiro Bertolo (2005, p. 64) revelam que:

[...] Ao citar o artigo (796 CPC), vê-se uma das maiores diferenças entre cautelar e antecipação de tutela, qual seja, na tutela cautelar é imprescível uma outra causa para amparar o direito acautelado, o que não acontece na antecipação da tutela, vez que a mesma é requerida na própria ação , sendo desnecessário a existência de outra causa para o seu pletio.

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Por uma síntese, verifica-se que a tutela cautelar tem por escopo assegurar,prevenir e garantir o interesse jurídico no âmbito do direito processual, o qual encontra-se sub judice, numa ação principal, de modo que a concessão dessa tutela fica sempre na dependência do resultado deste feito, que ao final, poderá ser confirmado ou revogado. No que diz respeito à tutela antecipada, esta se satisfaz de imediato, e como se trata de um direito material, torna-se despiciendo outro processo, pois o pedido pode ser formulado dentro dos próprios autos da ação em curso.

4 ANÁLISE DE ALGUMAS TUTELAS DE URGÊNCIA DO CPC APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA

No Brasil, após a promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, a família passou a ter especial proteção do Estado. Tanto que dedicou um Capítulo próprio, denominado de Da Família, da criança, do adolescente e do idoso; disciplinando-a nos arts. 226 usque 230, tendo afirmado ainda que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”[8]

Assistimos, então, na atualidade, à “constitucionalização do Direito de Família”, que “[...] representa a prova da modernidade dos contornos da família brasileira contemporânea, em sintonia com idêntico fenômeno em âmbito mundial.” (OLIVEIRA, 2002, p. 223).

Mais adiante um pouco, o mesmo autor ensina que tal constitucionalização do Direito de Família (2002, p. 225),

insere-se no contexto do Estado moderno, onde a base do ordenamento jurídico passa a ser, rigorosamente, a Constituição, em substituição aos códigos. Pela supremacia de suas disposições, a organicidade e unidade do ordenamento jurídico (afastando as antinomias) é obtida através da Constituição. Todas as normas infraconstitucionais devem estar em sintonia com o texto maior, sob pena de serem consideradas como ineficazes perante a nova ordem constitucional.

Mais que nunca, a família e, em conseqüência, a norma legal que a esse respeito discorre, clama por uma resposta do Estado-juiz que venha a contento e, mais que isso, em tempo hábil.

É sabido ser extremamente comum o conflito de interesses envolvendo questões familiares, seja entre marido e mulher, entre companheiros ou mesmo entre os pais e sua prole. A questão, contudo, é que, por mais que outras demandas sejam desgastantes, nada se compara àquela envolvendo entes de uma mesma família, envolvidos por laços de sentimento.

Além da disputa pelo interesse, que, por si só já causa trauma aos envolvidos, o abalo psicológico dos envolvidos numa lide familiar é deveras acentuado.

Também por esse motivo, o ordenamento jurídico viu-se obrigado a tratar do assunto das tutelas de urgência no Direito de Família com maior afinco. Some-se a isso o fato

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do texto Constitucional revelar, expressamente, repita-se, a importância e a proteção incondicional dispensadas à família.

A família, como base da sociedade, clama do Estado-juiz o acesso a uma justiça que lhe ofereça em tempo razoável, a resposta efetiva àquela questão que lhe aflige. É nesse sentido que Rita de Cássia Correa de Vasconcelos ensina que:

A preocupação com a efetividade e a tempestividade da tutela jurisdicional representam importante evolução no campo processual, pois houve épocas em que as construções teóricas não valorizavam o aspecto fundamental do processo, qual seja, sua função instrumental na realização da justiça. Felizmente, hoje, ante a necessidade de que esse ‘instrumento’ desempenhe a contento tal função, os processualistas empenham-se em buscar mecanismos que tornem viável uma resposta jurisdicional tempestiva, evitando que uma demora excessiva comprometa a efetividade da tutela. (2000, p. 78).

Sendo assim, com o objetivo primeiro de dar um pronunciamento judicial em tempo hábil, qualificando-se, assim, como tecnicamente adequado, as tutelas de urgência no Direito de Família vêm dotadas de finalidade inigualável.

Revelada a importância e a indispensabilidade das tutelas de urgência no âmbito das relações jurídicas de natureza familiar, necessária de faz a análise de cada qual das medidas previstas no ordenamento jurídico pátrio.

4.1. SEQUESTRO

O Instituto do Seqüestro, já era tratado pelo Direito Romano, pela sequestratio,sendo certo, de que sem as características atuais, os romanos já conheciam as medidas assecuratórias capazes de contornar situações de perigo de dano. Para fazer valer sua autoridade, o pretor romano, podia tomar medidas acautelatórias em favor do ofendido.

Esse Instituto está regulado pela lei processual civil, do art. 822 usque 825,de modo, que pode ser utilizado como medida incidental no curso da ação ou preparatória que antecede a ação principal.

Nota-se que o fumus boni iuris é acatado no interesse do autor da ação que visa preservar a titularidade ou posse do seu bem, objeto da lide. A medida cautelar pode ser pedida de forma autônoma, independentemente, do ajuizamento da ação principal, pois aquela está na direção de apenas proteger o objeto do litígio.

Já o periculum in mora fundamenta a obtenção da medida cautelar de seqüestro, que ao ser concedida, tende a evitar o desvio do bem jurídico, sua deterioração ou até mesmo a sua ocultação dolosa, que evitaria futuramente o cumprimento de uma sentença.

A medida prevista no art.. 822 do Código de Processo Civil de 1973, tem aplicação direta no Direito de Família quando aborda, no inciso III, a necessidade de decretação de seqüestro dos bens do casal, quando um deles passa vender certos bens ou desviar para nome de terceiros, a titulo de desaparecer com os mesmos por intermédio de “ testas de ferro”, fato comum, quando antecedem litígios familiares que levam a ações de separações ou divórcios judiciais litigiosos e de ações de nulidade ou anulação de casamento.

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O seqüestro pode ser requerido em caráter preparatório de ação futura ou incidente, cujo fim se destina à preservação da existência de certo bem, objeto do litígio, entregando-o aos cuidados de um depositário, numa das formas do art. 824 do CPC.

4.2 BUSCA E APREENSÃO

O procedimento da busca e apreensão, tanto pode se dar, em relação à pessoas naturais com sobre coisas, supondo que eles se encontrem num certo e determinado lugar, indicado pelo autor da medida, de modo que deverá ser entregue a um depositário, que pode ser judicial ou uma outra pessoa natural, de confiança do juízo e até o próprio autor.

Segundo Humberto Teodoro Júnior, (2002;p.294) o conceito dessa medida é:

“busca é a procura, a cata, a pesquisa de uma coisa ou pessoa.É ato que não se esgota em si mesmo sua finalidade.Vem sempre ligado ao seu complemento, que é a apreensão da coisa buscada.Não separação ou autonomia entre os dois atos.”

A utilização da busca e apreensão (art.839 a 843, Código de Processo Civil de 1973) no Direito de Família, pode se verificar em diversas ocasiões, dentre elas, “[...] como medida acautelatória ou para satisfazer o cumprimento de decisões em ações de separação ou divórcio, guarda de filhos menores ou incapazes, regulamentação de visitas e, ainda, dissolução de uniões estáveis”. (VASCONCELOS, 2000, p. 107).

Assim sendo, como medida que poderá recair sobre menores e incapazes, a busca e apreensão reveste-se de caráter especificamente cautelar, oportunidade em que os pais, ou seus substitutos (tutores), litigam a respeito da guarda ou destituição do poder familiar na ação principal.

Desse mesmo entendimento compartilha Oliveira (2000, p. 115), ensinando que: “O autor estará habilitado à busca e apreensão satisfativa em caso de lhe ter sido injustamente arrebatada a guarda do menor ou incapaz, que mantinha de forma legítima, por força de alguma regra de lei, acordo ou sentença”.

Como adverte a já citada autora (2000, p. 106), contudo, “Há quem conteste, com razão, sua cautelaridade, porque pode ser intentada como medida satisfativa – bastando em si mesma – dispensando a propositura de ação posterior”, como no caso especifico da mãe que detém a guarda exclusiva do filho menor, e o pai ao levá-lo no final de semana, como dias de visita, resolve não mais devolvê-lo por qualquer motivo..Consumada a busca e apreensão neste caso, torna-se despiciendo, o ajuizamento de uma ação visando garantir a guarda, pois ela já existe desde a consumação da separação do casal ou outro processo judicial,que confira esse direito(v.g. separaçãode corpos cumulada com pedido de guarda de filho menor)..

4.3 DOS ALIMENTOS

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O Instituto dos Alimentos, previstos em nossa lei substantiva civil ( art.1694 usque 1.710), art.22 do ECA, O Estatuto do Idoso ( Lei n.10.741/2003, arts.11 e 14), em normas residuais da Lei de Alimentos ( Lei n.5478/68) e outras normas dispersas, tem uma fundamental importância para a paz social no seio da família, pois é exatamente ele que permite a continuidade da vida harmoniosa no contexto do agrupamento familiar, em nossa sociedade brasileira.

Afirma, Paulo Lobo (2009, p.347):

Sob o ponto de vista da Constituição, a obrigação a alimentos funda-se no principio da solidariedade (art.3º, Inc. I), que se impõe à organização da sociedade brasileira.A família é a base da sociedade (art.226), o que torna seus efeitos jurídicos. (...) É jurídica, pois, a obrigação alimentar, fundada no principio normativo da solidariedade, seja na relação entre parentes,seja na relação familiar ( cônjuges, companheiros)).O direito empresta-lhe tanta força que seu descumprimento enseja, inclusive, prisão civil ( art. 5º, Inc.LXVII, da Constituição Federal.

Tem-se que a vida em comum, no que diz respeito a todas as pessoas que configuram uma entidade familiar, nem sempre é um mar de rosas, o que vale dizer, que também ela está sujeita a altos e baixos, em termos de relacionamento familiar, que fica submetido a inúmeras causas para sua continuidade: problemas psicológicos de seus membros, problemas educacionais, problemas financeiros etc.

Em razão do exposto, é muito comum, que venha a ocorrer em um determinado momento uma ruptura da vida conjugal familiar, geralmente com a saída de um dos pares do seu lar, principalmente, quanto for o que mantém a família, ou o que tem melhores condições financeiras de ganho e isso certamente resultará em um desarranjo econômico familiar, que poderá ser temporário ou definitivo, fato que ensejará um pedido amigável ou judicial de fixação de pensão alimentícia para quem necessita deles, enquanto perdurar aquela situação.

Dentro desse contexto, o cônjuge que fica com a guarda dos filhos é que terá de optar por uma das duas soluções, ou vai se separar em definitivo em relação ao outro consorte e neste caso poderá optar por buscar provisoriamente, alimentos provisionais e posteriormente, no prazo letal de 30 dias, previstos no art.806 do CPC, promover uma ação de separação judicial litigiosa, ou então, caso não tenha interesse em se separar e acha que aquela situação poderá ser revertido em um certo espaço de tempo, daí a melhor solução será optar apenas por promover uma Ação de alimentos, com fundamento no Código Civil e a Lei de Alimentos ( Lei n. 5.478/68).

Assim, se a intenção é a ruptura definitiva do casal, o ideal é buscar o resultado dos alimentos necessitados pela via dos alimentos provisionais.Considerado, dentre as tutelas de urgência, como a mais importante das medidas, o requerimento dos alimentos provisionais vem previsto nos arts. 852 a 854 do Código de Processo Civil de 1973. Diz-se poder ser considerada a mais importante das modalidades de tutela de urgência pelo fato de sua concessão estar diretamente relacionada à manutenção do bem maior do alimentando, qual seja, a sua própria vida.

Neste particular, leciona Yussef Cahali:

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A todos aqueles a quem a lei assegura o direito de pedir alimentos, manutenção e sustento reconhece-se igualmente legitimidade ativa para reclamar provisão alimentar. (...) São casos de de alimentos provisionais como medida cautelar específica do arts. 852 do CPC: nas ações da sociedade conjugal, nas ações de revisão de cláusula de renúncia de pensão no acordo de separação consensual; nas ações ordinárias ajuizadas pelos filhos ilegítimos não reconhecidos.

Assim, os alimentos provisionais, são fixados em procedimento cautelar (alimenta in litem), regulados pela legislação processual civil, promovidos por quem tenha legitimidade ad causam para figurar no pólo ativo da relação jurídica processual, cabendo ao autor, atender aos pressupostos das medidas cautelares específicas do CPC: fumus boni iuris e periculum in mora.

E, dentro do prazo dos 30 dias, após a concessão da medida cautelar dos alimentos provisionais, ter-se-á que propor o autor da cautelar, a ação principal, que se for o consorte abandonado, uma Ação de Separação Judicial Litigiosa, fundada no art. 1572 do CC., alegando grave violação dos deveres do casamento e a insuportabilidade da vida em comum para o casal.

No entanto, caso o cônjuge abandonado, opte por buscar uma reconciliação futuramente, a solução indicada, é a propositura de uma Ação de Alimentos, com pedido de antecipação de tutela.

Neste caso, temos os alimentos provisórios, que serão concedidos com fundamento no art. 4º da Lei 5.478/68, ab initio, quando o juiz despacha o processo e então no curso da ação, depois de efetivamente ter ocorrido a cessão da vida em comum do casal, de fato ou de direito por intermédio da separação judicial ou pelo divórcio.

Utilizando das palavras de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (2000, p. 83/84), é possível compreender que:

[...] a tutela diferenciada da Lei n. 5.478 exibe feição nitidamente “executiva” na medida em que é concedida apenas a quem disponha de prova da relação de parentesco ou da obrigação de alimentar do devedor (art. 2º da Lei Especial), devendo o órgão judicial já no despacho inicial fixar os alimentos, sem maiores indagações (segundo o art. 4º da Lei Especial, o juiz só não o fará se o credor expressamente declarar que deles não necessita). Constata-se, assim, que o credor deve estar munido de um título inicial, a permitir imediata agressão ao patrimônio do devedor para satisfação prática do crédito alegado.

Diferentemente, dos alimentos provisionais, na ação especial de alimentos, temos que o primeiro pressuposto, ou seja, o fumus boni iuris já fica caracterizado pela própria ação, em razão da prova antecipadamente produzida e entranhada no feito no que diz

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respeito a parentalidade ou ao vinculo conjugal; já o perículum in mora fica presumido, na hipótese em que não houve dispensa por parte do credor ( art.2º da Lei 5478/68).

Acrescenta, ainda,Iara de Toledo Fernandes (1994, p. 147), que:

[...] havendo comprovação do vínculo parental, presente a obrigação alimentar decorrente das relações entre os cônjuges, o rito adequado é o especial da Lei de Alimentos – Lei n. 5.478/68. Na impossibilidade da prova escrita e imediata, seja do vínculo de parentesco, seja da relação conjugal, a ação de alimentos seguirá o procedimento comum ordinário, com a interposição da ação cautelar de alimentos provisionais antecedente ou incidente.

Mais recentemente, uma nova figura, foi acrescido ao Instituto dos Alimentos, por intermédio da Lei n.11.804/2008, que concede à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez em face do suposto genitor do nascituro.

Sempre foi motivo de controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, a concessão de alimentos em favor da mulher-gestante, em termos de obrigação alimentar desde a concepção, sendo certo de que a lei, no seu art. 2º, explicita as possíveis despesas da gestante, não constituindo essa enumeração, necessariamente númerus clausus.

Sendo certo, que nos casos de pedidos de alimentos gravídicos, se fará com mais necessidade a celeridade da prestação jurisdicional, onde as tutelas de urgência, serão certamente providenciais, pois uma má alimentação poderá resultar danos irreparáveis para o futuro ser que se encontra em plena formação.

Como é de conhecimento de todos, hoje tem-se a figura da “barriga-de alugel” que corresponde, a uma mulher, que alugou o seu ventre para que ocorresse a gestação normal dos nove meses de um nascituro e fica aqui um questionamento: pode ela, que não é a mãe daquela futura criança, promover o pedido de alimentos gravídicos, em face dos seus contratantes, para quem iria suportar a gestação, em decorrência de a terem abandonada, em pleno desenvolvimento da gestação ?

A seguir os ditames da lei, verifica-se que o legislador conferiu a legitimidade para a gestante, e a mulher que suporta o contrato de aluguel de seu ventre, não resta a menor dúvida que é a gestante e caberá a ela oferecer uma saúde saudável para que a criança tenha o seu pleno desenvolvimento e venha a nascer com boa saúde, fato que a outorgaria, essa legitimidade.

Para finalizar, o que se pode afirmar, com segurança, é que o que se busca preservar, em qualquer situação, ou seja, utilizando-se de um ou de outro rito processual, é a manutenção da subsistência do alimentado, sob pena de ver perecido o seu bem maior, qual seja, a sua própria vida.

4.4 ARROLAMENTO DE BENS

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A lei processual civil brasileira, ainda oferece a oportunidade, em termos de medida provisória, a um dos cônjuges, a possibilidade de apreender e descrever todos os bens do casal, pela via judicial, quando existir fundado receio de dilapidação do seu patrimônio por parte do outro consorte.

E, em sendo, uma ação preparatória de natureza provisória, a mesma está sujeito ao cumprimento da exigência do art. 806 do CPC, o seja, do ajuizamento da ação principal (v.g.,separação judicial litigiosa ou divórcio litigioso), no prazo dos 30 dias, da efetiva concessão da medida, sob pena de extinção da cautelar obtida, visando uma segurança jurídica em relação ao patrimônio do casal. Como ela é preparatória, exige-se a intervenção do representante do Ministério Público, nos termos do art.82, II, do CPC.,sob pena de nulidade do processo.

Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos (2000, p. 110/111) ressalta que é de suma importância no Direito de Família, a medida cautelar de arrolamento de bens, expondo que dela:

[...] se valem aqueles que têm interesse na conservação do patrimônio ameaçado de extravio ou dissipação, interesse que pode resultar de direito já constituído ou passível de declaração em ação própria (CPC, arts. 855 e 856).

Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos (2000, p. 110/111) ressalta que é de suma importância no Direito de Família, a medida cautelar,em que pese ter algumas similitudes com o Instituto do Seqüestro, com este, a medida de Arrolamento de Bens, não se confunde, ou seja, em ambos busca-se a segurança jurídica, porém, no seqüestro, decreta-se ele, a pedido do interessado, quando houver disputa sobre a posse ou propriedade da coisa, móvel ou imóvel, em especial, quando o magistrado se convence da existência de receio de rixas ou danos em relação ao bem, nos termos do art. 822 CPC. Já o Arrolamento de bens, tem como pressuposto, a existência de fundado receio de extravio ou de dissipação de bens, nos termos do art. 855 CPC.

Vale ainda a pena, anotar, a doutrina de Yussef Cahali(2005,p.1086), sobre a distinção dos institutos, quando diz: pode-se concluir que ambas as medidas cautelares encerram o mesmo objetivo, com a diferença que o arrolamento de bens implica a sua indisponibilidade como medida preventiva.para que a dissipação ou extravio não se consume.o seqüestro atua diante do fato concreto.para que a dilapidação não prossiga.para impedir que o dissipante não continue a dilapidar ou a praticar atos com esse objetivo.

Conforme expõe Alice de Souza Birchal (2000, p. 127), iminentemente cautelar é o arrolamento de bens, advertindo, ainda, que o arrolamento

[...] não pode ser requerido em antecipação de tutela, porque não há como, através dele, se antecipar os efeitos do mérito da ação principal, que conterá ampla discussão sobre a titularidade e divisão dos bens. O que se pretende é apenas assegurar o resultado útil da ação principal.

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Daí sua distinção do seqüestro, na medida em que esse pode ser mais abrangente que o arrolamento, ao permitir a concessão em sede de tutela antecipada.

4.5 POSSE EM NOME DO NASCITURO

Tem-se que nascituro é aquele ser que está na expectativa de nascer.Não obstante, assegurar o nosso Código Civil vigente, seus direitos desde a concepção (art.2º CC), esse é ainda um Instituto onde a controvérsia é muito presente, aliás, diga-se de passagem, desde a antiguidade clássica.

Acerca do direito romano sobre nascituro, afirma Milciades M. de Sá Freire (1930; p.39) o que imperava era infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ipsius partus agitur (considera-se nascituro já nascido quando se trata de proteger seus interesses), posicionamento da época do Imperador Justiniano (Digesto, 26 – De statu hom. 5.I, Lei 3 – De postumis, 6, 26).

Neste particular, Clovis Bevilaqua, citando Windschied, diz que: a doutrina romana é a seguinte: o feto no útero materno ainda não é homem, porém, se nasce capaz de direito, a sua existência se computa desde a época da concepção”, ou seja, é a teoria da personalidade condicionada com vida, até hoje adotada pela nossa lei civil.

Medida prevista nos arts. 877 e 878 do Código de Processo Civil vigente, a posse em nome do nascituro, como se pode depreender da própria nomenclatura, visa assegurar direitos de sucessão do ser humano já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno.

Alice de Souza Birchal (2000, p. 137/138) afirma que: “Embora possa conter finalidade cautelar – é preventiva, assegura direitos futuros –, não se vê na posse em nome do nascituro dependência a nenhum processo principal (de mérito)”.

A hipótese diz respeito ao caso de ocorrer a morte do autor de herança, que deixa a sua mulher grávida, que tanto pode ser a sua esposa, companheira ou até mesmo uma mulher com quem tinha relações íntimas eventuais. Basta que ela, ingresse na justiça, com um pedido declaratória da efetiva relação jurídica que possuía com o falecido e a realização do exame que comprove o seu estado de gravidez, com a realização da prova convincente de que o genitor do nascituro concebido é o autor da herança.

Diante dessa realidade comprovada, no referido feito, o magistrado por decisão, investirá a genitora do nascituro, na posse dos direitos que pertençam ao mesmo e em sendo ela pessoa incapaz, o Código Civil, no seu art.1.778, já prevê que a autoridade do seu curador, estenderá automaticamente à pessoa e aos bens dos seus filhos, de sorte, que o curador dela será também o curador do nascituro e a posteriori, da sua pessoa quando do seu nascimento com vida.

Sendo assim, a mesma autora adverte que a posse em nome do nascituro é: “[...] tutela satisfativa urgente, já que encerra sua finalidade em si mesma, além de a sentença ter natureza mandamental.” (Ibid, 2000, p. 138).

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A realidade é que a pessoa pode ter os seus direitos assegurados, mesmo que ainda não tenho nascido, basta estar comprovado a sua concepção por comprovação científica usual da biologia ou da medicina.

Na lição de Benedita Inês Lopes Chaves (2000;p.82), no domínio sucessório:

A lei admite a sucessão de nascituros, mas o nascimento deve ocorrer dentro dos 300 dias, o que significa que, mesmo sendo nascido do desenvolvimento de embrião já existente, não poderá suceder se o evento ocorrer fora desse prazo, após a abertura da sucessão.

No entanto, em se tratando de sucessão testamentária, o art. 1.717 do CC, admitem que podem receber a herança, tão-somente as pessoas existentes ao tempo da morte do testador, não taxadas de incapazes pela lei civil, entre essas, evidentemente,inclui-se o nascituro.

E para os não concebidos, prescreve o art. 1.718 do CC, que não podem ser herdeiros, na sucessão testamentária, salvo se constar da cártula testamentária garantia de herança para a prole eventual, de pessoas pelo testador designadas e existentes ao abrir-se a sucessão.

No mesmo sentido, Rita de Cássia de Vasconcelos (2000, p. 114) leciona que: “A posse em nome do nascituro, na verdade, não tem qualquer traço de cautelaridade e objetiva tão-somente a habilitação do nascituro no inventário daquele de quem é herdeiro”.

O que se constata, do exposto é que é uma medida típica cautelar de prevenção em relação a possíveis direitos futuros, de modo que é totalmente dispensável a propositura de uma ação principal e não se vislumbra a possibilidade de interposição de tutela antecipada, por ser incompatível com a natureza jurídica desta.

5.CONCLUSÃO

Neste início do Século XXI, temos que os Direitos Fundamentais encartados na Constituição levou o ser humano como fonte de todos os demais valores e com isso a preocupação de garantir os seus direitos tanto em nível de direito Constitucional como infraconstitucional,tomou uma outra dimensão perante o direito.

A Constituição Federal de 1988 foi um marco no sentido da repersonalização, onde ficou claro de que os interesses que são tutelados, no Direito de Família são fundamentalmente voltados para a dignidade da pessoa humana, isto é, personalíssimos e portanto, indisponíveis, sem ser necessariamente de natureza patrimonializante e somente secundariamente, leva-se em conta os bens materiais da pessoa.

As relações jurídicas, no que diz respeito, aos interesses da família e de seus membros, demonstram ser uma das mais dinâmicas, e em virtude disso, em ocorrendo qualquer tipo de violação dos seus direitos, leva a uma imediata provocação da jurisdição, que é

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o meio pelo qual o Estado presta a cognição e a execução, no sentido de atender os reclames do autor deduzidos em juízo.

A pronta prestação jurisdicional, por parte do Estado, em muitos casos, somente se viabiliza por intermédio das tutelas de urgência, que na atualidade, podem proporcionar um anteparo à burocracia e morosidade judicial em nosso Pais e no Direito de Família, elas são de grande importância.

Não obstante a doutrina, em determinadas ocasiões, mantém-se longe de atingir um consenso, especificamente quanto à natureza cautelar ou satisfativa da medida de urgência adotada, o fator de maior importância traduz-se na efetividade da prestação jurisdicional, que, por sua vez, revela-se a contento quando ditada em tempo hábil.

Indiscutível a acertada atitude do legislador infraconstitucional ao disponibilizar, no ordenamento processual pátrio, o vasto rol de medidas aptas a entregar o bem jurídico em tempo célere, visando a atender o anseio daqueles que batem às portas do Poder Judiciário visando buscar satisfação de uma pretensão deduzida em juízo.

Em sede de Direito de Família, referido bem jurídico, em não raras ocasiões, coincide com a própria vida de quem os reclama, fato inerente às ações de alimentos, principalmente as dirigidas para crianças, adolescentes e mais recentemente, para o nascituro, no caso dos alimentos gravídicos.

Na atualidade, não há como se pensar em solução do conflito, notadamente na área de Direito de Família, sem a utilização das tutelas de urgência, aptas a prestar a jurisdição com a especialidade que o tema requer, principalmente, quando se busca assegurar o resultado útil do processo, de modo que se atinja ao final da demanda, a obtenção do direito material ao seu titular.

A realidade é que a configuração de violação de direitos no seio da família, torna-se indispensável a utilização das tutelas de urgências nas mais diversas hipóteses, tanto no que diz respeito de se buscar a cautela, como no de satisfazer, de modo a antecipar a concessão do direito ou protegendo-o para se evitar o seu perecimento ou permitir que se torne inócua a decisão definitiva, ao longo do tempo.

Assim, conclui-se que o Estado oferece, na atualidade, por intermédio do principio do acesso à justiça (art.5, Inc.XXXV, CF), aos operadores do direito, a oportunidade de se obter, para quem necessite a pronta prestação jurisdicional, por intermédio de um vasto rol de tutelas de urgência, na área do Direito de Família, que se encontram perfeitamente reguladas em nosso direito processual civil, possibilitando a prestação jurisicional, no exato momento da real necessidade.

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[1] Cf. GARCEZ FILHO, Martinho.Direito de família, v.I, Rio de Janeiro, Officina Graphica Villas Boas & Cia., 1929, p.21, que diz : “O homem ao nascer se acha preso pelas relações de família, visto que pelo fato de nascer cria direitos e obrigações para com os seus progenitores. Assim, nascendo o indivíduo tem uma família e nela figura numa posição secundária e temporária até a maioridade. A família, verdadeira fonte de seus mais importantes direitos, tem su desenvolvimento pela ordem natural das coisas. Assim é que, procedendo constitue, com os filhos, pequenas parcelas de famílias, que, por sua vez, vão organisando novas famílias, desenvolvendo-as e multiplicando-se.”

[2] FUYO, Fernando, apud CHAVES, Antonio. Tratado de Direito civil, Direito de família, 2a ed., v.V, t.I, Editora Revista dos Tribunais, 1991, pp.18-19, que pontifica: “ Um só ser é incapaz de reproduzir e perpetuar a espécie.Exige um indivíduo do sexo oposto. A idade, por outro lado, é óbice para a obtenção de coisas elementares nos primeiros anos do individuo, desde o nascimento e lactância, até a infância, a puerícia e mesmo a adolescência. Para superar tais deficiências, não é próprio nem conveniente procurar de qualquer modo a outra metade sexual em forma de faltar-lhe o sentido de união estável e regida por sentimentos superiores; nem obter a criança, educação e estabelecimento do novo ser por concorrência de estranhos, aos quais faltará naturalmente a compreensão e a ternura.Essas funcões exigem um organismo natural,

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próximo, íntimo, afetivo.Este organismo adequado, capaz de salvar as deficiências naturais do ser humano ... é a família.”

[3] Cf. LIMA, Alceu Amoroso.A família no mundo moderno, Rio de Janeiro, Agir Editora, 1960, p. 26, que diz: “A família não é um fruto da sociedade.É a semente da sociedade.(...) Há, pois, uma subordinação global da sociedade inteira e de todos os seus grupos e membros componentes à família, por ser o grupo fundamental, o grupo inicial, o grupo medida de todos os grupos.Todos os demais grupos sociais - a escola, a empresa econômica, a nação e o Estado, a comunidade internacional, a própria Igreja (...), todos dependem da família, pois é a esta que lhes fornece o elemento sem o qual nenhum deles existiria: o homem.”

[4] SANTO AGOSTINHO. A cidade de Deus, São Paulo, Livro XIX, Biblioteca de Cultura Cristã, Editora das Américas S/A, 1964, cap. XVI, p.15, que apregoa: “ A família humana constitui o inicio e o elemento essencial da sociedade.Qualquer inicio tende para um fim da mesma natureza, e qualquer elemento tende para a perfeição do conjunto de que esse elemento é parte.É evidente, por isso mesmo, que a paz na sociedade deve depender da paz na família e qua a ordem e a harmonia dos governantes e dos governados brotam diretamente da ordem e da harmonia que nascem da direção criativa e da resposta que nascem da direção criativa e da resposta proporcionada no seio da família.”

[5] Cf. ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade e do Estado,Prefácio da 1a ed., de 1884, trad. de Abguar Bastos, Editorial Calvino Ltda., 1.944, p.12., que assim se manifesta sobre a importância da familia na questão da produção: “ (...)os elementos determinantes na história são a produção e a reprodução da vida imediata. Por sua vez, esta é de duas espécies. De um lado, produção dos meios de existência de objetos servindo à nutrição, vestimento, moradia e utensílios que eles exigem; de outro lado, produção de seres humanos, propagação da espécie.As instituições sociais, sob as quais vivem os homens de uma época qualquer e de qualquer país são condicionados por duas formas de produção: pelo estado de evolução em que se encontram, de um lado; o trabalho, e de outro, a família.”

[6] Cf. GARCEZ FILHO, Martinho.Direito de família,..., cit., p.28, que diz: “ Não pode haver família perfeita senão aquela em que o homem e a mulher vivam numa perfeita igualdade de direitos e de consideração moral: só assim podem existir o amôr e a harmonia conjugal, elementos indispensáveis na constituição e educação de uma família, digna desse nome. A união dos sexos não é somente um ato de necessidade para o homem e para a mulher, mas, a imperiosa conservação do genero humano. E esta união de sexos, conforme os preceitos e regras estabelecidos pela sociedade é o que se chama casamento.”

[7] Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito de família, 33a ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1996, p.1, que pontifica: “Dentre todas as instituições, públicas ou privadas, a da família reveste-se da maior significação.Ela representa, sem contestação, o núcleo fundamental, a base mais sólida em que repousa toda a organização social.”

[8] Art. 226, caput; da CF/88.