Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos ... · O Doutor Gelson Amaro de Souza procurou demonstrar, neste breve estudo, que houve um pequeno avanço no procedimento

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 63, nº 456, Outubro de 2015.

Diretor: Elton José Donato

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ISSN 0103-3379

ANO 63 – OUTUBRO DE 2015 – Nº 456

RepositóRio AutoRizAdo de JuRispRudênciASupremo Tribunal Federal: 03/85

Superior Tribunal de Justiça: 09/90Tribunais Regionais Federais 1ª, 2ª e 4ª Regiões

FundAdoR

Professor Angelito Asmus Aiquel

diRetoR executivo

Elton José Donato

GeRente editoRiAl e de consultoRiA

Eliane Beltramini

cooRdenAdoR editoRiAl

Cristiano Basaglia

conselho editoRiAlAda Pellegrini Grinover – Alexandre Pasqualini – Alexandre Wunderlich

Anderson Vichinkeski Teixeira – Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.Araken de Assis – Arruda Alvim – Carlos Alberto Molinaro

Cezar Roberto Bitencourt – Daniel Francisco Mitidiero – Daniel UstárrozDarci Guimarães Ribeiro – Eduardo Arruda Alvim – Eduardo de Oliveira Leite

Eduardo Talamini – Ênio Santarelli Zuliani – Fátima Nancy AndrighiFredie Didier Júnior – Guilherme Rizzo Amaral – Humberto Theodoro Júnior

Ingo Wolfgang Sarlet – Jefferson Carús GuedesJoão José Leal – José Carlos Barbosa Moreira – José Maria Rosa TesheinerJosé Roberto Ferreira Gouvêa – José Rogério Cruz e Tucci – Juarez Freitas

Lúcio Delfino – Luis Guilherme Aidar Bondioli Luís Gustavo Andrade Madeira – Luiz Edson Fachin – Luiz Guilherme MarinoniLuiz Manoel Gomes Júnior – Luiz Rodrigues Wambier – Márcio Louzada Carpena

Mariângela Guerreiro Milhoranza – Paulo Luiz Netto LôboRolf Madaleno – Salo de Carvalho – Sergio Cruz Arenhart

Sérgio Gilberto Porto – Teresa Arruda Alvim Wambier – William Santos Ferreira

colAboRAdoRes destA ediçãoCristiny Mroczkoski Rocha, Gelson Amaro de Souza,

Rafael Niebuhr Maia de Oliveira, Rodrigo Mazzei, Welligton Jacó Messias

Sumário

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Doutrinas

Civil, ProCessual Civil e ComerCial

1. O Dever de Motivar e o “Livre Convencimento” (Conflito ou Falso Embate?): Breve Análise do Tema a Partir de Decisões do Superior Tribunal de Justiça e com os Olhos no Novo Código de Processo CivilRodrigo Mazzei .............................................................................9

2. O CPC/2015 e o Devido Procedimento Legal na Fraude de ExecuçãoGelson Amaro de Souza ...............................................................23

3. Coisa Julgada e Segurança Jurídica: Dicotomia Essencial para Análise dos Efeitos das Declarações de Inconstituciona-lidade sobre os Títulos Executivos Judiciais no Novo Código de Processo CivilCristiny Mroczkoski Rocha .........................................................45

Penal e ProCessual Penal

1. Audiências de Custódia como Garantia dos Direitos Fun-damentais do Acusado e Concretização de Política Pública Eficiente na Área de SegurançaRafael Niebuhr Maia de Oliveira e Welligton Jacó Messias ...........77

Jurisprudência


Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ............................................................99

2. Superior Tribunal de Justiça .......................................................105


4. Tribunal Regional Federal da 2ª Região .....................................127

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Civil, Processual Civil e Comercial ....135

Penal e ProCessual Penal

Acórdãos nA ÍntegrA




ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Penal e Processual Penal .....................183

Índice Alfabético e Remissivo ................................................201

EDITORIAL

A Revista Jurídica trata de temas atuais e de suma relevância aos profissionais do direito. Os trabalhos doutrinários, de autoria de relevantes juristas, são divididos nas áreas cível e penal.

Doutrina Cível

O Pós-Doutorado Rodrigo Mazzei tem como objeto examinar tema que (ao menos aparentemente) é tratado de forma conflituosa no âmbito dos Tri-bunais, utilizando-se aqui – como palco de análise – algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, se referindo à compreensão dos contornos que o dever de fundamentar as decisões deve alcançar, eis que vários julgados ado-tam o posicionamento de que o órgão judiciário não está obrigado a “rebater todas as questões trazidas pelas partes”, ao passo que outras decisões adotam a trilha de que, pelo dever da motivação, “os julgamentos devem explicitar – de forma fundamentada – os temas suscitados pelas partes”.

O Doutor Gelson Amaro de Souza procurou demonstrar, neste breve estudo, que houve um pequeno avanço no procedimento da fraude à exe-cução com o novo CPC/2015, ao determinar intimar o terceiro adquirente para tomar conhecimento. Melhor agora, do que antes. Mas há muito de que se avançar rumo a uma melhor disposição, para colocar no mesmo plano de igualdade as partes envolvidas, quando se trata de alegação de fraude à execução. Quando se fala em fraude, deve-se levar em conta que esta não existe se não houver pelo menos a participação de duas pessoas e que, e que é necessária a observação de um procedimento conforme a lei, para evitar prejuízo para o executado (devedor) e o terceiro adquirente.

A Professora Cristiny Mroczkoski Rocha comenta sobre o parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil de 1973 que prevê a possi-bilidade de interposição do recurso de embargos à execução fiscal contra a Fazenda Pública, a fim de afastar a exigibilidade do título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato

normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Em igual sentido, porém com algumas modificações que vieram ao encontro dos apontamentos doutrinários e dos intuitos de ce-leridade e efetividade, é o sentido do art. 535 e parágrafos do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

Doutrina Penal

O Especialista Rafael Niebuhr Maia de Oliveira e o acadêmico Welligton Jacó Messias examinam o instituto da audiência de custódia, examinando seus pressupostos, finalidades e previsão normativa, para que em um se-gundo momento, a partir de uma análise acerca das garantias individuais, estabeleça-se a congruência do mesmo frente a estes e ao mesmo tempo, sua conveniência como forma de implementação de políticas públicas eficientes na área de segurança pública. Através da pesquisa monográfica, operacio-nalizadas pelo método indutivo, constatou-se que, a audiência de custódia possui previsão expressa na Convenção Americana de Direitos Humanos, tratado do qual o Brasil é signatário, e, conforme precedentes do STF, possui aplicabilidade supralegal e imediata no âmbito do sistema normativo nacio-nal. No tocante ao instituto em si, verifica-se que este, além de atender os preceitos e garantias fundamentais do acusado, evitando prisões arbitrárias e/ou desnecessárias, ao mesmo tempo atende aos anseios e necessidades so-ciais, porquanto minimiza os danos provocados pelo irracional encarcera-mento em massa.

Os Editores

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O Dever De MOtivar e O “Livre COnvenCiMentO” (COnfLitO Ou faLsO eMbate?):

breve anáLise DO teMa a Partir De DeCisões DO suPeriOr tribunaL De Justiça e COM Os OLhOs nO nOvO CóDigO De PrOCessO CiviL1

RodRigo Mazzei

Pós-Doutorado (UFES, Doutor (Fadisp) e Mestre (PUC/SP), Professor (Graduação e Mestrado) da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), Vice-Presidente do Instituto dos

Advogados do Estado do Espírito Santo (IAEES), Presidente da Escola Superior da Advocacia (ESA-OAB/ES).

SUMÁRIO: 1 Objeto do estudo; 2 Breves considerações sobre o artigo 93, IX e X, da Constituição Federal de 1988; 3 Do dever de motivar como contraposição ao livre convencimento; 4 Um falso embate; 5 Breve fechamento.

1 ObJetO DO estuDO

O ensaio tem como objeto examinar tema que (ao menos aparen-temente) é tratado de forma conflituosa no âmbito dos Tribunais, utili-zando-se aqui – como palco de análise – algumas decisões do Superior

1 O presente ensaio tem como raiz nossa tese de doutoramento (Embargos de declaração: recurso de saneamento com função constitucional. Orientação: Eduardo Arruda Alvim. São Paulo: Fadisp, 2012), cuja publicação da versão comercial está prevista para 2015 (já atualizada com o NCPC).

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Tribunal de Justiça. Estamos nos referindo à compreensão dos contornos que o dever de fundamentar as decisões deve alcançar, eis que vários julgados ado-tam o posicionamento de que o órgão judiciário não está obrigado a “rebater todas as questões trazidas pelas partes”2, ao passo que outras decisões ado-tam a trilha de que, pelo dever da motivação, “os julgamentos devem explici-tar – de forma fundamentada – os temas suscitados pelas partes”3.

Embora os limites horizontais de nosso labor não sejam tão amplos, seguindo o corte anunciado (análise da problemática a partir de algumas de-cisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça), não resta dúvida de que a temática é atual e merece ser analisada.

2 breves COnsiDerações sObre O artigO 93, iX e X, Da COnstituiçÃO feDeraL De 1988

O sistema processual atual, norteado por um modelo democrático de direito (próprio de um Estado Democrático – art. 1º da atual Carta Magna), não admite decisão desprovida de fundamentação4 (seja no âmbito judicial, seja no espectro administrativo). A base para tal garantia, como é de trivial

2 No sentido (entre vários): “[...] a jurisprudência desta Corte anuncia que o Magistrado não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos deduzidos pelas partes, quando o acórdão recorrido analisa com clareza as questões essenciais à solução da controvérsia e há razão suficiente para sua manutenção, mesmo que exposta de forma sucinta (EDcl-EDcl-AgRg-REsp 1.237.906/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 03.10.2011; AgRg-Ag 1.402.701/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 06.09.2011)” (STJ, AgRg-Ag 1344344/RS, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 08.11.2011, DJe 16.11.2011); “Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ 13.08.2007; e REsp 855.073/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 28.06.2007” (STJ, AgRg-AREsp 6.612/RS, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 01.09.2011, DJe 09.09.2011).

3 No sentido (entre vários): “Infringência ao art. 535, II, do CPC. Em sede de embargos de declaração, se o Tribunal a quo, ao rejeitar os embargos, queda omisso, não se manifestando acerca de tema sub judice, afronta o disposto no art. 535, II, do CPC. Precedentes” (STJ, REsp 616.729/PE, 5ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, J. 25.05.2004, DJ 02.08.2004, p. 550); “Incide em violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil o órgão julgador que, instado a se pronunciar sobre questões relevantes, permanece silente, causando prejuízo ao embargante” (STJ, REsp 486.022/SC, 3ª T., Rel. Min. Castro Filho, J. 03.11.2005, DJ 13.02.2006, p. 792). No sentido: STJ, REsp 1196422/PR, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, J. 02.09.2010, DJe 22.09.2010.

4 No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 128. Confira-se ainda: ZANETI JR., Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 03-11.

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sabença, está firmada nos incisos IX e X do art. 93 da Constituição Federal de 1988, pois tais dispositivos determinam que as decisões judiciais e administrati-vas deverão ser motivadas, não se admitindo as sem fundamentação.

É de bom alvitre notar que a pena de nulidade cominada no inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, em relação às decisões sem fundamentação, não tem campo de atuação apenas judicial, sendo, pois, aplicável também às decisões no âmbito administrativo (embora o inciso X do art. 93 seja omisso no sentido)5. Isso porque deve prevalecer interpretação que prestigia os câno-nes de um Estado Democrático de Direito em descarte a uma hermenêutica puramente literal da Carta Magna, pois a motivação decisória (qualquer que seja o ambiente que for proferida a decisão) faz parte de orquestra mais com-pleta, regida pelo due process of law6-7.

Aliás, ainda que por breve registro, deve ficar cravado que o dever de fundamentar decorre de feixe de exigências de cunho múltiplo, já que permite

5 Vale conferir as redações citadas (de acordo com a Emenda Constitucional nº 45/2004): “Art. 93. [...] IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; [...]”.

6 No sentido: “A motivação das decisões judiciais reclama do órgão julgador, a pena de nulidade, explicitação fundamentada quanto aos temas suscitados, mesmo que o seja em embargos declaratórios, sendo insuficiente a simples afirmação de inexistir omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Elevada a cânone constitucional, apresenta-se como uma das características incisivas do processo contemporâneo, calcado no due process of law, representando uma ‘garantia inerente ao estado de direito’” (STJ, REsp 102445/ES, 4ª T., Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, DJ 22.06.1998, p. 84).

7 Vale observar que, no âmbito do processo administrativo, as leis infraconstitucionais corroboram a ideia apresentada, ou seja, o dever de fundamentar as decisões administrativas em decorrência do respeito ao devido processo legal. A título exemplificativo, tal compreensão encontra-se na Lei nº 9.784/1999 [Art. 2º, caput: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. “Art. 50, caput: Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos [...]”] e na Lei nº 8.112/1990 (“Art. 153. O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito”. Art. 156, caput: “É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”).

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verificar, no caso concreto, a imparcialidade do julgador (que deve decidir de for-ma objetiva e neutra), bem assim exercitar o controle da legalidade do ato decisó-rio (só com os fundamentos se poderá se perquirir sobre o acerto ou desacerto do julgador) e, finalmente, aferir a efetividade de garantia de defesa (se houve aná-lise por parte do julgador dos fundamentos que foram postos pelas partes)8. Tal estrutura escora não apenas as decisões judiciais, mas também as decisões administrativas, sendo, assim, inviável interpretação estanque dos incisos IX e X do art. 93 da Constituição Federal, já que ambos estão atrelados à mesma diretriz constitucional (tão somente com fixações distintas no plano espacial).

De outro giro, é de bom alvitre reavivar o conceito de decisão fundamen-tada, pois a absorção de ideia correta evita afastamento do núcleo pretendido pelo legislador constitucional. Segundo Nelson Nery Junior,

fundamentar significa o Magistrado dar as razões de fato e de direito que o convenceram a decidir da questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão.9

As palavras do jurista nos dão apoio para compreender que a funda-mentação decisória implica não apenas em constar formalmente motivos no cor-po da decisão, mas sim os motivos que justificam a decisão10. Parece sutil, mas há diferença gritante.

8 Conforme Joaquim Felipe Spadoni (A função constitucional dos embargos de declaração e suas hipóteses de cabimento. In: NERY, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outros meios de impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 8, 2005. p. 236-237).

9 Princípios do processo civil na Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 286. Semelhante: ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 131.

10 Com tal ideia, confira-se: “O dever de motivar as decisões implica necessariamente cognição efetuada diretamente pelo órgão julgador. Não se pode admitir que a Corte estadual limite-se a manter a sentença por seus próprios fundamentos e a adotar o parecer ministerial, sendo de rigor que acrescente fundamentação que seja própria do órgão judicante. [...]. A mera repetição da decisão atacada, além de desrespeitar o regramento do art. 93, IX, da Constituição Federal, causa prejuízo para a garantia do duplo grau de jurisdição, na exata medida em que não conduz a substancial revisão judicial da primitiva decisão, mas a cômoda reiteração” (STJ, HC 76.850/SP, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 11.05.2010, DJe 31.05.2010). Igualmente: STJ, HC 134.788/RJ, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 28.04.2011, DJe 13.06.2011; STJ, HC 91.894/RS, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 03.11.2009, DJe 23.11.2009; STJ, HC 232.653/SP, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 24.04.2012, DJe 07.05.2012. Note-se que, mesmo quando admitida a chamada “motivação per relationen”, a decisão deverá


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Observe-se que, ao se perquirir os motivos que justificam a decisão, a mo-tivação (fundamentação) utilizada pelo julgador deverá ser apresentada de for-ma coerente, completa e clara, capaz de permitir a identificação da imparcialidade do julgador, o controle da sua legalidade, assim como aferir se a garantia de defesa foi exercida. Por tal passo, não se pode imaginar que a motivação se esgota na existência de fundamentos decisórios, mas na apresentação destes dentro de um gabarito mais amplo, a saber:

(a) Coerência – os fundamentos necessitam ser coerentes, pois indicam que o julgador decidiu com os versados nos autos e que o resultado poderia ser diferente se fundamentos outros – que não os dos autos – fossem aplicados.(b) Completude – a fundamentação necessita também ser completa, eis que não se permite que a não análise de questões importantes possam levar a resultado diferente.(c) Clareza – finalmente, a fundamentação há de ser clara, haja vista que deve ser não só compatível, mas também permitir a exata compreensão da decisão e da motivação que a sustenta.11

indicar os fundamentos de fatos que justificam a decisão. No sentido: “Revela-se legítima, e plenamente compatível com a exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição da República, a utilização, por Magistrados, da técnica da motivação per relationem, que se caracteriza pela remissão que o ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais existentes nos autos, mesmo as produzidas pelas partes, pelo Ministério Público ou por autoridades públicas, cujo teor indique os fundamentos de fato e/ou de direito que justifiquem a decisão emanada do Poder Judiciário. Precedentes. (MS 25936-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, J. 13.06.2007, DJe-176 divulg. 17.09.2009, public. 18.09.2009, Ement. v. 02374-01, p. 00168)” (STJ, EDcl-AgRg-Ag 1218725/RS, 6ª T., Rel. Min. Conv. Vasco Della Giustina, J. 15.05.2012, DJe 13.06.2012). Parecendo adotar posição intermediária: “A reprodução de fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do Ministério Público ou mesmo de outras decisões atendem ao comando normativo, e também constitucional, que impõe a necessidade de fundamentação das decisões judiciais. O que não se tolera é a ausência de fundamentação. Precedentes citados: HC 163.547/RS, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJe 27.09.2010; HC 92.479/RS, 5ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 09.03.2009; HC 92.177/RS, 6ª T., Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJCE), DJe 07.12.2009; HC 138.191/RS, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJe 07.12.2009; AgRg-REsp 1186078/RS, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJe 28.06.2011; HC 98.282/RS, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 16.11.2009; RHC 15.448/AM, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 14.06.2004; HC 27347/RJ, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 01.08.2005; HC 192.107/TO, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 17.08.2011” (EREsp 1021851/SP, Corte Especial, Relª Min. Laurita Vaz, J. 28.06.2012, DJe 04.10.2012).

11 Confira-se: MAZZEI Rodrigo. Embargos de declaração: recurso de saneamento com função constitucional. Tese de Doutoramento. Orientação: Eduardo Arruda Alvim. São Paulo: Fadisp, 2012.

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Desse modo, consoante o ligeiro quadro acima apresentado, é engano pensar que a decisão não fundamentada padece exclusivamente do vício da omissão (ou incompletude de motivação), eis que a matriz constitucional em debate, ao reclamar decisão fundamentada, impôs a necessidade de funda-mentação clara, coerente (lógica12) e completa13-14.

Com outras palavras, decisão motivada, dentro da moldagem consti-tucional, traduz-se em decisão clara, coerente (não contraditória) e completa, pois somente em tal gabarito se poderá dizer que a dicção decisória está – plenamente – fundamentada15. Ora, decisão reclama clareza, pois deve propi-ciar, objetivamente, a compreensão de seus comandos e da motivação que a

12 Assim, em exemplo, a falta de correlação lógica entre os fundamentos (motivação) e sua parte dispositiva pode ser encarada como ausência de obrigatória motivação do julgado (com violação do art. 93, IX, da Carta Constitucional). Tal problemática foi trazida no seguinte julgado: STJ, REsp 1252902/SP, 4ª T., Rel. Min. Raul Araújo, J. 04.10.2011, DJe 24.10.2011.

13 Próximo, Joaquim Felipe Spadoni afirma que “[...] o direito constitucional de decisões claras, lógicas e completas nos leva a crer que, mesmo que não fossem previstos expressamente em nossa legislação como recurso, os embargos de declaração seriam cabíveis mediante qualquer outro expediente, podendo ser veiculado por meio de simples petição de ‘esclarecimento’ ou de ‘complemento’ do ato decisório proferido” (A função constitucional dos embargos de declaração e suas hipóteses de cabimento. In: NERY, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outros meios de impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 8, 2005. p. 243). Também com boa semelhança no raciocínio (ainda que com algumas variações), confira- -se: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2005. p. 32-33; TUCCI, José Rogério Cruz e. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 20-21; e DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, v. I, 2001, p. 241.

14 Há alguns precedentes que parecem seguir o mesmo raciocínio: “[...] Compete ao Magistrado fundamentar todas as suas decisões, de modo a robustecê-las, bem como afastar qualquer dúvida quanto a motivação tomada, tudo em respeito ao disposto no art. 93, IX, da Carta Magna de 1988. Cumpre destacar que deve ser considerada a conclusão lógico-sistemática adotada pelo decisum, como ocorre in casu” (STJ, AgRg-REsp 868.211/PR, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, J. 21.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 512). No mesmo sentido (mais recentes): STJ, AgRg-REsp 1216172/RS, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, J. 22.11.2011, DJe 01.12.2011; STJ, AgRg-REsp 1171197/PI, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, J. 20.10.2011, DJe 04.11.2011.

15 Caminhando em sentido próximo: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 32-33; e SPADONI, Joaquim Felipe. A função constitucional dos embargos de declaração e suas hipóteses de cabimento. In: NERY, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outros meios de impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 8, 2005. p. 243.


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sustenta16. Necessita ser coerente para demonstrar a lógica uniforme de suas premissas, ou seja, que o resultado é compatível com a linha seguida (que po-deria ser outro, acaso a fundamentação fosse diversa). Não suficiente a clareza e a coerência, a decisão precisa ser completa, com fundamentação bastante que indica e sustenta os rumos decisórios que, por sua vez, deverão cobrir toda área das postulações (sentido amplo) postos pelas partes17.

Portanto, mesmo em resenha apertada, conclui-se que motivar as deci-sões implica fundamentá-las, ou seja, traçar de forma coerente, completa e clara as razões que implicaram o convencimento do julgador ou órgão decisor.

3 DO Dever De MOtivar COMO COntraPOsiçÃO aO Livre COnvenCiMentO

Sem prejuízo do já exposto, é também de grande importância estar atento à vinculação do dever de motivar ao princípio do livre convencimento. Isso porque o dever do julgador de proferir decisão fundamentada (= decisão coerente + completa + clara) decorre da contraposição à liberdade e à indepen-dência que o nosso sistema processual confere ao juiz ao decidir, fixada no princípio do livre convencimento.

Em curtas palavras, o dever de motivar é uma forma de contrapeso à liberdade e independência dada ao juiz para decidir (livre convencimento)18. Sob tal dualidade (que deve ser harmônica e não conflituosa) surge o tema aqui tratado e a posição caolha, apegada tão somente a um dos vetores con-trapostos, poderá sustentar que:

(a) o órgão judiciário não está obrigado a decidir acerca dos fundamentos trazidos pelas partes (apegando-se, cegamente, ao princípio do livre conven-cimento);

16 Confira-se: DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, v. I, 2001. p. 241.

17 Com mais vagar, confira-se: MAZZEI, Rodrigo. Embargos de declaração: recurso de saneamento com função constitucional. Tese de Doutoramento. Orientação: Eduardo Arruda Alvim. São Paulo: Fadisp, 2012.

18 No sentido: DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, v. I, 2001. p. 240-241. Próximos: ARONE, Ricardo. Princípio do livre convencimento. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996. p. 73-75; e DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A garantia da fundamentação das decisões jurisdicionais no estado democrático de direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte: PUC-Minas, v. 8, n. 16, p. 152-153, 2. sem. 2005.

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(b) o órgão judiciário tem o dever de examinar e decidir motivadamente acerca de todos os argumentos das partes (maximizando ao maior expoen-te o dever de fundamentação).

4 uM faLsO eMbate

Como já anunciado, a contraposição entre o dever de motivar e o livre con-vencimento na forma acima faz surgir situação (aparentemente) antagônica no entendimento do Superior Tribunal de Justiça (e de outros Tribunais) acerca da necessidade do conceito de fundamentação completa, pois enquanto alguns precedentes indicam que o órgão judiciário não está obrigado a rebater todas as questões trazidas pelas partes, outros indicam que, pelo dever da motivação, os julgamentos devem explicitar – de forma fundamentada – os temas suscitados pelas partes. O quadro abaixo indica a “dualidade” anunciada. Senão vejamos:

Posição 01(que parece se apegar apenas ao prin-

cípio do livre convencimento)

Posição 02(que parece estar iluminada com foco total no dever de

motivar)

“[...] o juiz não fica obrigado a ma-nifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fun-damentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamen-tar a decisão, o que de fato ocorreu.” (STJ, AgRg-AREsp 260.318/CE, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 14.03.2013)

“As decisões judiciais devem conter a motivação e os fun-damentos pelos quais os requerimentos das partes são aco-lhidos ou rejeitados. A parte que se socorre do Poder Judi-ciário tem direito, mesmo que os pedidos não sejam acata-dos, a ver os seus argumentos debatidos e decididos, sob pena de ver frustrada qualquer possibilidade de socorro às instâncias excepcionais. [...] A fundamentação e a motiva-ção das decisões judiciais são requisitos que se encontram na Constituição Federal – art. 93, IX. São garantia do estado de direito para por a salvo o jurisdicionado do arbítrio e da parcialidade que podem ocorrer.” (STJ, REsp 216.165/RJ, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 02.04.2001, p. 288)

Entretanto, diferente do que pode se extrair de leitura perfunctória do quadro acima exposto, na realidade não há embate nas posições jurispru-denciais, e a bússola que guia as duas posições é a mesma, muito embora a conclusão demande olhar atento. Explica-se.

Há dever de decidir (e sempre com motivação) acerca das postulações, pois estas não podem ficar sem respostas. No entanto, acerca dos motivos que sustentam as postulações, o órgão judiciário deve se ater aos seus fun-damentos, isto é, o material jurídico que pode levar ao sucesso ou insucesso da ação e/ou do(s) pedido(s). No entanto, fundamentos não se confundem com argumentos, pois os últimos são tão somente raciocínios para fortalecer os pri-


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meiros, estes sim com densidade jurídica e com vinculação de análise e de motivação para o órgão judiciário19.

Em suma, a garantia que envolve a motivação decisória estará circuns-crita aos fundamentos na forma acima resumida, isto é, em relação às propo-sições que podem levar as postulações ao êxito ou ao seu afastamento, sejam por razões de forma (questões processuais), sejam por questões de conteúdo de fundo (questões materiais). O argumento, por sua vez, estará caracteriza-do como retórica que gravita em torno do fundamento, ou seja, está atrelado à manifestação de convencimento em relação à questão que pode levar ao suces-so ou insucesso da postulação20.

Merece alerta que, em alguns momentos, a diferença entre fundamentos e argumentos pode não estar tão evidente (ao menos na percepção do julga-dor). Em tais situações, afigura-se de boa técnica – ao se demonstrar que a decisão possui defeito de motivação – a indicação não só do(s) fundamento(s), mas também da sua importância para o deslinde da questão, tendo capaci-dade de influenciar no resultado, isto é, no desfecho da postulação que foi decidida.

A depuração e demonstração apresentada (envolvendo fundamento e argumento), como se percebe, passará pela seguinte indagação: a falta de mo-tivação está atrelada a algum fundamento relevante ao desfecho da causa? Certa-mente, se a resposta à pergunta for positiva, haverá a violação do dever de motivação (que não pode ser suplantado pelo argumento solteiro do livre convencimento). De toda sorte, se a situação for inversa, ou seja, a resposta for negativa, verificando-se que a questão não tem calibre para alterar o rumo decisório, estar-se-á, provavelmente, diante de um argumento que foi utiliza-do como reforço de convencimento.

19 Em sentido próximo, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero afirmam que: “Fundamentos não se confundem com argumentos. Os argumentos são simples reforços retóricos realizados em torno dos fundamentos. A motivação devida no estado constitucional é aquela que justifica racionalmente a decisão tomada em efeito de diálogo com proposições jurídicas levantadas pelas partes” (O projeto do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 42).

20 Interessante notar que não é por acaso que o inciso 282, III, do Código de Processo Civil de 1973 faz alusão à palavra fundamento. Embora o art. 300 do mesmo diploma não faça expressa menção ao fundamento vinculado à contestação, percebe-se que tal ideia está presente, pois o legislador aponta “as razões de fato e de direito” como os vetores de aptidão para o bloqueio do pedido do autor. Insta frisar que o novo Código de Processo Civil reproduziu os mesmos termos do revogado Código, nos arts. 319, III, e 336, respectivamente.

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Ainda que com colorido não exato das tintas traçadas no presente en-saio, percebe-se que há razoável número de decisões do Superior Tribunal de Justiça que fazem a análise da questão a partir do gabarito traçado [aferição se o vício de motivação alegado pela recorrente refere-se a algum fundamen-to com capacidade (ou não) de mudar o rumo decisório]21. Há precedentes

21 Feita a diferenciação acima, observe-se que há decisões seguindo raciocínio próximo ao que acima desenvolvemos, ou seja, aferindo se a questão indicada é (ou não) um fundamento relevante ao desfecho da causa, eis que se a resposta for positiva haverá a violação do dever de motivação (ou até mesmo de acesso à justiça) e, na situação inversa, se a resposta for negativa, não haverá vulneração alguma. Confira-se: “[...]. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos expostos pelas partes, desde que adote fundamentação suficiente para o efetivo julgamento da lide. [...] Se o Tribunal de segundo grau manteve-se omisso em relação a tema relevante para o deslinde da controvérsia, o qual foi suscitado no momento oportuno, mostra-se evidente o interesse recursal no que se refere à alegada afronta ao art. 535 do CPC. [...]. A parte recorrente aponta violação do art. 535, II, do CPC, pois, apesar da apresentação de dois aclaratórios no intuito de debater a questão, a Corte de origem não analisou a tese de que o Estado deve ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais suportados por ex-presidiário baleado por agentes públicos durante o banho de sol [...]. Houve, portanto, violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, o que impõe o reconhecimento de nulidade do acórdão, bem com a determinação de novo julgamento dos embargos de declaração para que seja sanada a apontada omissão” (STJ, AgRg-Ag 1401739/RJ, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 21.06.2011, DJe 29.06.2011 – destaques não originais); “[...] Viola o art. 535 do CPC o acórdão proferido em embargos de declaração que deixa de sanar omissão apontada pelo embargante, relevante ao julgamento da causa. [...] No caso, foi omisso o acórdão recorrido a respeito das diversas questões suscitadas a propósito da legitimidade ou não das penalidades impostas à recorrente. Tratando-se de manifestação do poder sancionador do Estado, que atinge significativamente a esfera jurídica e funcional da empresa apenada, é seu direito, até mesmo para viabilizar o exercício da defesa, conhecer os fundamentos que motivam a aplicação de penalidades por parte da Administração, bem como dos que o Judiciário adota para confirmar tais atos administrativos, quando questionados em juízo [...]” (STJ, REsp 934.608/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 17.04.2008, DJe 07.05.2008 – grifos nossos); “O juiz não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos pelas partes para defesa de sua tese, podendo, apenas, decidir a controvérsia observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, bastando indicar os fundamentos suficientes à compreensão de suas razões de decidir, cumprindo, assim, o mandamento constitucional previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Ademais, verifica-se que, na hipótese dos autos, o aresto recorrido não está desprovido de fundamentação, devendo ser considerada a conclusão lógico-sistemática adotada pelo decisum” (STJ, HC 180.821/MS, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, J. 22.03.2011, DJe 04.04.2011 – grifos não originais); “O juiz não está obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pela parte, citando os dispositivos legais que esta entende pertinentes para a resolução da controvérsia. A negativa de prestação jurisprudencial se configura apenas quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre ponto que seria indubitavelmente necessário ao deslinde do litígio” (STJ, AgRg-EDcl-REsp 805.504/DF, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 11.12.2009, DJe 01.02.2010 – grifos não originais); “É cediço que, quando


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que chegam a ser didáticos, com expressa indicação do fundamento que foi olvidado e da sua relevância para o desenlace da questão, não podendo, por tal passo, serem simplesmente desconsiderados22.

Observe-se aqui, em conexão às linhas introdutórias, que não é por aca-so que os embargos de declaração ocupam cada vez mais posição de desta-que no nosso sistema processual, admitindo-se, em julgamento do recurso de saneamento, até mesmo a anulação ou modificação da decisão embargada. Com efeito, a decisão fundamentada reclama a clareza, a coerência (lógica) e comple-tude, sob pena de nulidade e os embargos de declaração, por sua vez, são a postulação mais adequada para sanar tais vícios de fundamentação (obscuri-dade/clareza, contradição/coerência lógica e omissão/completude)23-24. De toda sorte,

o Tribunal recorrido se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, não cabe falar em ofensa dos dispositivos legais. Saliente-se, ademais, que o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos” (STJ, AgRg-Ag 1415559/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 22.11.2011, DJe 01.12.2011 – grifos não originais).

22 No sentido: “A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é omisso o julgado que deixa de analisar as questões essenciais ao julgamento da lide, suscitadas oportunamente na apelação e nos embargos declaratórios, quando o seu acolhimento pode, em tese, levar a resultado diverso do proclamado. 2. Recurso especial parcialmente provido, para cassar o acórdão dos embargos de declaração e determinar que o Tribunal de origem aprecie a questão relativa à alegada existência de decisão administrativa revogando a portaria que lhe desligou do curso de doutorado, apontada como ato coator no mandado de segurança denegado” (STJ, REsp 1323971/PR, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, J. 23.04.2013, DJe 07.05.2013 – grifos nossos); “Se a parte opõe embargos de declaração apontando omissão do julgado quanto à análise do art. 42 da Lei nº 4.243/1963 e o Tribunal a quo os rejeita sem examinar a questão, tem-se caracterizada a ofensa ao art. 535, II, do CPC” (STJ, REsp 591.570/RJ, 5ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, J. 08.06.2004, DJ 02.08.2004, p. 529); “É omisso o julgado que deixa de analisar as questões essenciais ao julgamento da lide, suscitadas oportunamente pela parte, quando o seu acolhimento pode, em tese, levar a resultado diverso do proclamado. [...] É relevante a discussão sobre o reconhecimento da inércia da exequente, fato motivador da extinção da execução com arrimo no art. 267 do CPC, quando houve prévio pedido de suspensão da execução pela celebração de parcelamento tributário. 3. Recurso especial provido para anular o acórdão recorrido” (STJ, REsp 1120856/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, J. 17.12.2009, DJe 08.02.2010 – grifos não originais).

23 No sentido: MAZZEI, Rodrigo. Embargos de declaração: recurso de saneamento com função constitucional. Tese de Doutoramento. Orientação: Eduardo Arruda Alvim. São Paulo: Fadisp, 2012.

24 Segundo o saudoso Paulo Rogério de Oliveira, “[...] é direito do indivíduo, por meio de embargos de declaração, uma decisão completa e racional, bem como inteligível, na medida em que a garantia da motivação dos atos decisórios se conta contra o próprio arbítrio judicial” (Embargos de declaração e a segurança jurídica. São Paulo: Lex, 2009. p. 39). Próximo: BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. Embargos de declaração e princípios

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os embargos de declaração somente têm sido recepcionados com êxito para o saneamento da motivação decisória em situações em que os fundamentos apontados no recurso estão devidamente discriminados, com o indicativo da consequência jurídica que a falha decisória causou25.

Nada obstante o acima delineado, é importante se ter em mente que o descarte de fundamento, sob a dicção judicial de assim não se tratar (sendo, pois, um argumento sem força para mudar o desfecho da questão), deve-se dar de forma motivada. Em consequência, mesmo no julgamento dos embar-gos de declaração (ou outro recurso) que ataca a falta de clareza (obscuridade), de lógica (= contradição) ou de completude (= omissão), há o dever de motivar – em contraposição ao livre convencimento. Logo, o órgão julgador deverá tra-zer motivadamente as razões por que desqualifica a questão apontada pela parte como fundamento relevante, sob pena de violação ao texto constitucional (art. 93, IX e X)26-27.

e garantias constitucionais. In: CARVALHO, Milton Paulo de; CASTRO, Daniel Penteado de (Coord.). Direito processual 2. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 430).

25 Tanto assim que a reclamação genérica – via embargos de declaração – de decisão sem fundamentação vem sendo rechaçada. Confira-se: “[...] não se pode conhecer da violação ao art. 535 do CPC, pois as alegações que fundamentaram a pretensa ofensa são genéricas, sem discriminação dos pontos efetivamente omissos, contraditórios ou obscuros. Incide, no caso, a Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia” (STJ, AgRg-Ag 1370917/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 19.05.2011, DJe 02.09.2011); “[...]. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula nº 284/STF” (STJ, REsp 1235122/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, J. 15.03.2011, DJe 23.03.2011).

26 Até porque, como bem lembram Paulo Henrique dos Santos Lucon e José Marcelo Menezes Vigliar: “O Tribunal a quo deve dizer o porquê de, sob sua ótica, não terem ocorrido os vícios (omissão, contradição, obscuridade e dúvida) apontados pelo embargante, mesmo porque a necessidade de fundamentação é imperativo de ordem constitucional (CF, art. 93, IX)” (Código eleitoral interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 345).

27 No sentido: “É cediço que, ‘à luz do art. 93, IX, da CF/1988, e dos arts. 165 e 458 do CPC, toda decisão judicial tem que ter um mínimo de fundamentação, de motivação, não bastando adjetivar os argumentos da parte, verbi gratia, de incongruentes, de infundados. É necessário que o juiz ou o tribunal apresente o porquê da rejeição do argumento, explicando os motivos pelos quais a alegação é incongruente, infundada’ (REsp 71.908/RJ, 2ª T., Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 16.02.1998). 2. O aresto proferido pelo Tribunal de origem carece da devida motivação, exigida constitucionalmente pelo art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, na medida em que se limitou a consignar que os embargos de declaração não se prestam para a análise de preliminares, sem tecer qualquer consideração sobre questão relevante dos autos, consubstanciada na proibição contida no art. 103 da Loman de que o Corregedor de Justiça integre as Câmaras ou Turmas do Tribunal” (STJ, RMS 29.476/PA, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 13.12.2011, DJe 19.12.2011).


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Por fim, é de se consignar que, em algumas situações, as palavras fun-damento e argumento são utilizadas quase como sinônimos, situação que não nos parece adequada, especialmente, se seguida a linha de raciocínio crava-da no presente ensaio. Exemplo frisante (e bem atual) pode ser colhido do art. 489 do Novíssimo Código de Processo Civil28-29, na medida em que, em-bora o desenho de fundamentação seja trazido de forma simétrica ao que aqui propomos em partes capitais do dispositivo (art. 489, II; § 1º), no inciso IV do § 1º consta que não será considerada como fundamentada a decisão que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

A atenta observação do inciso IV do § 1º do art. 489, contudo, revela que o novo Código busca compelir o Magistrado ao dever de fundamentar em relação às questões (= fundamentos) que sejam capazes de sustentar (ou contra-riar) a conclusão adotada pelo julgador. Tal fato demonstra que não se trata de simples argumentação (= retórica de convencimento), mas da própria matriz do fundamento, já que esta que será capaz de infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Assim, não é a literalidade das palavras fundamento e argumento que deve ser tirada como pedra de toque no enfrentar da problemática, pois, na realidade, o que deve ser analisada é a densidade jurídica da questão, a fim

28 “Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.” (grifos nossos)

29 De acordo com o texto sancionado em março de 2015 (Lei nº 13.105/2015).

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de saber se ela terá (ou não) potência para interferir no sucesso ou insucesso da ação e/ou do(s) pedido(s), caso seja apreciada com perfeita motivação decisória.

5 breve feChaMentO

O que se pretendeu demonstrar no pequeno texto é que não há embate entre o dever de fundamentar e o livre convencimento, sendo certo que as duas diretrizes vinculam o julgador ao proferir uma decisão, cabendo este aplicar a contraposição harmônica de ambas.

A dicção de que o órgão judiciário não é obrigado a rebater todos os argumentos trazidos pelas partes e a fala de que os julgamentos devem explici-tar motivadamente todos os temas suscitados pelas partes, muito embora possam parecer conflitantes, na realidade, trabalham com base comum: a dualidade equilibrada do livre convencimento com o dever de fundamentar30-31.

O falso embate surge quando se confunde fundamento com argumento, pois o primeiro atrai – sob pena de nulidade – o dever de decidir de forma mo-tivada, diminuindo o espaço do livre convencimento, notadamente se ficar configurado que possui carga suficiente para alterar o resultado da questão posta para decisão. O argumento, por sua vez, está na órbita do próprio fun-damento, sendo uma forma de apresentar raciocínio ou método de convenci-mento para que o fundamento seja prestigiado na decisão32.

Portanto, examinado o fundamento em sua plenitude (com decisão clara, coerente (lógica) e completa a respeito), eventual cábula a um (ou mais) argumento(s) não será capaz de nulificar a decisão, pois esta estará escorada não só no dever de fundamentação, mas também no livre convencimento.

30 Próximo (parecendo adotar a linha): STJ, EDcl-AgRg-Ag 660.787/RS, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 15.12.2005, DJ 13.02.2006, p. 672.

31 No sentido: MAZZEI, Rodrigo. Embargos de declaração: recurso de saneamento com função constitucional. Tese de Doutoramento. Orientação: Eduardo Arruda Alvim. São Paulo: Fadisp, 2012.

32 No sentido (de forma didática): “O fato de o julgador não estar obrigado a responder questionário das partes não o exime do dever de analisar a questão oportunamente suscitada, que, se acolhida, pode levar o julgamento a um resultado diverso do ocorrido” (STJ, REsp 925.278/RJ, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 19.06.2008, DJe 08.09.2008).

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O CPC/2015 e O DeviDO PrOCeDiMentO LegaL na frauDe De eXeCuçÃO

gelson aMaRo de souza

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP, Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Laureado com a Comenda Luciano Pinheiro de Souza do I Congresso de Direito Internacional de Direito

Processual Civil, Professor Concursado para os Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná

– UENP (Campus de Jacarezinho), Ex-Diretor e Professor da Faculdade de Direito da Associação Educacional Toledo – AET de Presidente Prudente/SP, Procurador do Estado (Aposentado) e Advogado em Presidente Prudente/SP.

RESUMO: Procurou-se demonstrar neste breve estudo, que houve um pequeno avanço no procedimento da fraude à execução com o novo CPC/2015, ao determinar intimar o terceiro adquirente para tomar conhecimento. Melhor agora, do que antes. Mas há muito de que se avançar rumo a uma melhor disposição para colocar no mesmo plano de igualdade as partes envolvidas, quando se trata de alegação de fraude à execução. Quando se fala em fraude, deve--se levar em conta que esta não existe se não houver pelo menos a participação de duas pessoas e que, e que é necessária a observação de um procedimento conforme a lei, para evitar prejuízo para o exe-cutado (devedor) e o terceiro adquirente.

PALAVRAS CHAVES: Fraude à execução. Reconhecimento. Proce-dimento. Devido processo legal.

SUMÁRIO: 1 Noções preliminares; 2 Situação fática; 3 Provocação do conhecimento; 4 Julgamento da fraude de execução; 4.1 Necessi-dade de sentença para julgar a fraude à execução; 5 Efeito da decla-ração de fraude de execução; 6 Fraude de execução e o contraditório; 7 Fraude de execução e a ampla defesa; 8 Fraude de execução e o devido procedimento legal; Conclusão; Referências.

1 nOções PreLiMinares

Poucas pessoas se aperceberam que a Constituição de 1988 alterou todo o sistema jurídico nacional. A partir de sua promulgação, não mais é

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possível imaginar qualquer processo ou procedimento sem o devido proces-so (procedimento) legal1.

Seguindo o avanço da sistemática processual do CPC/2015, neste es-tudo, serão vistas as ligações entre o devido processo legal e a fraude de exe-cução. Aqui, foi colocada em realce a preocupação com a relação necessária que deve existir entre a fraude de execução e o princípio do devido processo (procedimento) legal.

Não se pode imaginar que alguma pessoa possa sofrer restrição de seus bens sem um procedimento devidamente previsto em lei e regularmen-te seguido no caso concreto (art. 5º, LIV, da CF/1988). A Constituição Federal deve ser lembrada, respeitada e seguida em todas as atividades e relações sociais, por isso, com maior razão nas atividades judiciais, como é o caso da decisão sobre fraude de execução e a consequente determinação para pe-nhora da coisa alienada ou onerada sob a alegação de ter sido em fraude de execução.

Como se sabe, na sistemática anterior, se tornou como prática nos meios forenses os juízes, atendendo a singelo pedido do credor (exequente), sem ouvir o devedor-executado (alienante) nem o terceiro (adquirente), ao conhecer, em juízo de cognição sumaríssima, o pedido do exequente e, nesse ato singelo e, em muitas vezes, até sem fundamentação (art. 165 do CPC e art. 93, IX, da CF/1988), reconhecerem a fraude de execução e declararem a ineficácia da alienação, determinando a penhora sobre o bem do terceiro ad-quirente sem que este e o devedor fossem ao menos ouvidos a respeito dessa tão grave imputação.

Curiosa e estranhamente, alguns juízes adotavam estas medidas esd-rúxulas como é a de simplesmente intimar o adquirente de que o bem adqui-rido seria ou, até mesmo, já fora penhorado em execução de credor-exequen-te, porque fora declarada diretamente nos autos do processo de execução a “fraude de execução”. Curiosa, estranha e esdrúxula tal medida, porque, se haveria de intimar o adquirente, isto haveria de se dar antes da decisão e não depois. Antes da decisão, haver-se-ia de ouvir o adquirente e também o alie-

1 “Após o advento da Constituição de 1998 o direito pátrio passou por um redimensionamento conceitual que conduziu a uma releitura de todo o sistema jurídico.” (POPP, Carlyle. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial – A proteção contratual no direito brasileiro. In: LOTUFO, Renan (coord.). Direito civil constitucional. p. 151)


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nante; agora, decidir por primeiro e intimar somente depois que já decidira é inverter a sequência de qualquer procedimento e, de forma induvidosa, ferir e contrariar o devido procedimento (processo) legal.

O CPC/2015 procurou evitar esse inconveniente, mas, apesar da boa intenção, não soube solucionar a questão de conformidade com a Constitui-ção Federal. No seu art. 972, § 4º, determinou que se intime o terceiro adqui-rente para interpor embargos de terceiro. Em vez de citá-lo para se defender em ação apropriada, ainda vacilou e se referiu apenas a uma simples intima-ção, o que não atende ao comando constitucional (art. 5º, LIV, da CF/1988).

Mesmo havendo boa intenção, o CPC/2015 não conseguiu atender à norma constitucional para exigir um verdadeiro devido procedimento legal, com a citação do executado alienante, bem como do terceiro adquirente, para apresentarem defesas. Somente com a citação oportunizando a apresentação de defesa por vendedor e comprador é que se estaria atendendo à norma constitucional.

2 situaçÃO fátiCa

A fraude de execução é uma consequência jurídica oriunda de uma situação fática. Como situação fática que envolve várias circunstâncias con-dicionantes de sua ocorrência, circunstâncias essas que devem existir, não podendo ser reconhecida e declarada por mera presunção sem antes abrir oportunidade probatória2.

A situação fática ensejadora da ocorrência de fraude de execução deve ser exaustivamente provada e, para isso, deve-se seguir a norma sobre o ônus da prova (art. 333 do CPC). No caso, como quem alega é, em regra, o exe-quente, cabe a ele provar tal ocorrência, nesse ponto, observando-se a igual-dade de tratamento, o contraditório e a ampla defesa, também princípios constitucionais insuprimíveis. Uma coisa puxa a outra, é preciso seguir o de-vido procedimento legal e, como inexiste previsão de procedimento especial

2 “Apesar da gravidade do ato do devedor que busca fraudar a execução, não se conhece norma a ditar procedimento para o conhecimento e a declaração desta fraude. O que se encontra na prática forense é adoção de medida empírica e sem apoio no princípio do devido procedimento legal. Sem lei a ditar algum procedimento especial, qualquer que seja adotado, que não seja o procedimento ordinário, será contrário ao princípio constitucional do devido processo legal.” (SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude de execução e o devido processo legal. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, Ribeirão Preto/SP, v. 4, p. 17:18, abr. 2000)

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para o caso, necessário é seguir o procedimento comum ordinário (art. 318 do CPC/2015) com todas as fases e princípios naturais deste procedimento, entre eles os princípios da ampla defesa, da distribuição do ônus da prova e do contraditório. Quando esses princípios não forem atendidos, ferido está o devido procedimento legal, e a decisão proferida que reconhecer e declarar a fraude de execução é absolutamente nula.

Pode parecer estranha a afirmação a seguir, mas isto é uma verdade constatável. O direito, ao ser praticado, às vezes apresenta contradições e in-coerência despercebidas e que, se percebidas fossem, ruborizariam toda a fa-mília jurídica. Na prática, não são raros os casos de incoerência e contradição em que, no afã de afastar um vício de um negócio jurídico (fraude de execu-ção), acaba-se por cometer outro muito mais grave. Isto é o que, em regra, se dá no caso de reconhecimento e declaração de fraude de execução.

Na ânsia de afastar o vício (social) da fraude à execução, acaba por ferir mortalmente os princípios da igualdade de tratamento, do devido pro-cedimento legal, do contraditório e da ampla defesa, que são princípios que albergam interesses maiores.

3 PrOvOCaçÃO DO COnheCiMentO

Nada obstante a vetusta e generalizada afirmação de que o juiz poderá conhecer da fraude de execução, mesmo sem provocação do credor interessa-do, pensamos que, para o caso de alienação de bens (sem penhora registrada) em fraude de execução, isso não se dá. Como foi expresso anteriormente, para que se dê essa figura, necessária se faz a presença de várias situações cumuladamente, e que todas elas exijam provas. Como o processo de execu-ção não é palco para discussões paralelas, necessária é a instauração de novo processo (incidental) para discussão e prova sobre eventual fraude de exe-cução. Não podendo o juiz iniciar o processo (art. 2º do CPC/2015), logo, ele não pode tomar a iniciativa e declarar a fraude de execução (salvo a hipótese de bem já penhorado e com registro da penhora, mas que não é a hipótese até aqui estudada).

A fraude de execução garante ao credor direito de penhorar a coisa nas mãos de quem quer que seja. Mas este direito é disponível ao credor (arts. 775, 924, III e IV, 487, II, do CPC/2015). Em sendo direito disponível ao credor, somente a ele cabe postular e não ao juiz agir de ofício, como engana-damente tem-se apregoado. É princípio básico de direito que o juiz somente poderá agir de ofício quando se tratar de matéria relacionada a direitos in-


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disponíveis. Se o crédito atingido pela fraude de execução é disponível, logo, não comporta atuação por iniciativa do juiz.

Não podendo o juiz agir de ofício (art. 2º do CPC/2015), exige-se a inevitável provocação do interessado. No caso em tela, imagina-se que, em regra, somente o credor (exequente) terá interesse e legitimação para provo-car o reconhecimento e declaração de que a coisa fora vendida ou onerada em fraude de execução. Essa provocação deve ocorrer por meio de petição inicial que deve conter os requisitos do art. 319 do CPC para formação de um pro-cesso autônomo com todas as garantias constitucionais, devendo encerrar-se com sentença na forma do art. 490 do CPC, com os requisitos do art. 489, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC/2015.

Parece não ser difícil chegar-se a esta conclusão, o que é de difícil con-senso é a forma com que se deve dar esta provocação. Atento aos princípios constitucionais do devido procedimento legal, do contraditório e da ampla defesa, é de se imaginar que somente por meio de um processo autônomo (processo incidente) é que se poderá postular o reconhecimento e declaração de fraude de execução.

4 JuLgaMentO Da frauDe De eXeCuçÃOO julgamento da fraude de execução, em caso de coisa ainda não pe-

nhorada ou sem registro da penhora, ao que se pensa, somente pode se dar por meio de processo próprio, e que, no caso, será um processo de conheci-mento declaratório incidental.

Como já foi mencionado, inexiste lei traçando o procedimento próprio ou indicando procedimento especial para o caso de fraude de execução, o que se tem a seguir é o procedimento comum ordinário (art. 318 do CPC/2015).

A primeira objeção que se poderia fazer ao que se afirma é a de que, no processo de execução, não há espaço para discussão de questões de direito entre credor e devedor, e, com isso, não se poderia abrir discussão entre esses dois e mais o terceiro adquirente.

É certo e inegável que a execução não é palco próprio para discus-são, senão realização do direito já anteriormente definido. Entretanto, inúmeros são os casos em que excepcionalmente tem se permitido abrir discussão dentro dos autos da execução, como se dá nos casos de “ex-ceção ou objeção de pré-executividade”3, pedido de remição, reserva de

3 Ver. Repro 55/62, Ajuris 45/155, RT 640/427, 617/187, 657/243, 596/146, 511/221, JTA 57/37, 95/128, 97/278 e Revista de Direito 25/15.

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numerários para pagamento do credor hipotecário (art. 771, parágrafo único, do CPC/2015) etc.

Ainda que o processo de execução fosse de tudo imune à discussão dentro do processo, mesmo assim, essa objeção é de tudo insustentável. O fato de não ser possível abrir-se discussão dentro do processo de execução, nada obsta que se encaminhe a discussão para outro processo incidental, como acontece em várias outras situações. Os embargos de terceiro (art. 674 do CPC/2015) correspondem a um processo incidente à execução e são muito utilizados sem objeção. Também outras incidentais existem e que são pro-cessadas em separado à execução, tais como as exceções de incompetência, impedimento ou suspeição (arts. 146 e 340), pedido de preferência (arts. 612 e 797 do CPC/2015), embargos do devedor (art. 914 do CPC/2015), embar-gos à adjudicação e à arrematação (art. 903) ou a ação autônoma do § 4º do art. 903 do CPC/2015 e a declaratória incidental4 etc.

Desta forma, a aceitação e a inclusão de um processo incidental menos ou mais não vão prejudicar a execução. Ao contrário, com isso, vai atender aos princípios constitucionais maiores e que merecem respeito e acatamento.

O que não pode, e isso parece ser elementar, é o julgamento sobre coisa pertencente a terceiro que não é parte no processo de execução, sem que se-jam atendidos os princípios da igualdade de tratamento, do contraditório, da ampla defesa e do devido procedimento legal.

Entendendo-se que esses princípios não podem ser atendidos direta-mente dentro do processo de execução, que o sejam em separado e em ação própria por meio de processo incidente como os demais anteriormente ano-tados. O que não se pode é contrariar a Constituição Federal e descumprir os princípios e as garantias asseguradas por ela. O julgamento da fraude de execução, sem as ouvidas do devedor (alienante) e do terceiro (adquirente), é inconstitucional por ferir mortalmente o princípio do devido procedimento legal.

Na doutrina, já houve quem manifestasse pelo julgamento da fraude de execução por meio de ação de conhecimento e pelo procedimento ordi-nário, e este ponto de vista pode ser encontrado na pena forte de Pestana de Aguiar (1987), quando assim expôs:

4 STJ, REsp 11.171, DJU 25.11.1991, p. 17072. Também na doutrina: GALDINO, Dirceu. Da ação declaratória incidental no processo de execução. In: Uma vida ao direito. Vários autores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 592 e ss.


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Como podemos constatar, basicamente são três as hipóteses de retificação ou anulação do registro: a) processo contencioso onde especificamente se pede a retificação ou anulação do registro; b) pedido de anulação ou decla-ração de nulidade de ato jurídico em ação própria, a gerar, consequente-mente, a retificação ou anulação do registro; c) decisão, em processo con-tencioso, sobre fraude de execução, a conduzir ao mesmo resultado quanto ao registro.5

Percebe-se que esse autor fala de forma clara em decisão em processo contencioso sobre fraude de execução. Deixa claro que esse grande jurista já se encontrava avançado em seu tempo e, até mesmo antes da promulgação da atual Constituição Federal, já anunciava a necessidade de processo con-tencioso, para julgamento da fraude de execução. Verdade é que, somente em um processo contencioso, com procedimento regular e que assegure de for-ma efetiva os princípios e garantias constitucionais, poderá haver qualquer decisão e assim também o será em relação à fraude de execução.

Deve ficar bem claro que não é o antigo, vetusto, ilegal e inconstitucio-nal costume de julgar a fraude de execução sem processo contencioso e sem o princípio do devido procedimento legal que o torna legítimo. Já se disse alhures que a repetição de ato ilícito jamais o tornará lícito; não é a repetição de julgamento ilegítimo que jamais o legitimará6. A repetição de um proce-dimento inconstitucional jamais o tornará constitucional somente por essa repetição. Por isso, está na hora de rever posições e adotar medidas novas. Mas medidas condizente com a realidade da sistemática processual consti-tucional, exigindo-se ação autônoma para apuração e julgamento do fraude à execução, não servindo a simples intimado do terceiro adquirente prevista no art. 792, § 4º, do CPC/2015.

Se, em época passada, pensou-se que a fraude de execução poderia ser julgada sem o devido procedimento legal, pensamento este de todo equivo-cado, não pode ser mantido no presente. Se àquela época pensava-se que isso era uma verdade, hoje se sabe seguramente que não o é. Aliás, ao seu tempo, Descartes, quando escrevera o Discurso do Método, deixou assentado:

Todas as coisas possíveis de cair sob o conhecimento dos homens seguem--se umas às outras da mesma maneira e que, contanto que nos abste-

5 PESTANA DE AGUIAR, João Carlos de. A ação pauliana e a fraude contra credores. Revista de Crítica Judiciária, Rio de Janeiro/RJ: Forense, v. 01, p. 137, 1º trim. 1987.

6 Ver nosso Processo e jurisprudência no estudo do direito (Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 95).

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nhamos somente de aceitar por verdadeira qualquer que não o seja […]. (Descartes, Discurso do Método, p. 38)

Acenava esse autor com expectativa de que somente fossem aceitas as verdades e não aquela que fosse apregoada como verdade e não o fosse. Como a decisão sobre fraude de execução sem o devido procedimento legal nem de longe pode ser vista como algo legítimo e em benefício da sociedade, deve ser mudada essa posição, nada obstante infindáveis precedentes juris-prudenciais que se atualizaram frente à nova sistemática implantada pela Constituição Federal de 1988.

A propósito, lembra-se a lição de um dos mais venerados juízes da Su-prema Corte dos Estados Unidos de todos tempos, Benjamin Cardoso (1978), que serve de clamor à consciência dos julgadores:

O processo evolutivo deve ser simétrico, coerente com a história ou o cos-tume, quando aquela ou este tiverem representando a força motriz, ou a principal força no sentido da configuração das regras existentes; e deve ser também coerente com a lógica ou a filosofia, quando o poder gerador tiver sido o seu. Essa evolução simétrica poderá, entretanto, ser comprada por preço excessivamente alto. A uniformidade deixa de ser um bem quando se torna uniformidade de opressão. O interesse social servido pela simetria ou certeza deve, portanto, ser equilibrado com o interesse social servido pela equidade e pelo sentimento de justiça, ou ainda, por outros elementos relativos ao bem-estar social. Tais elementos poderão impor ao juiz o dever de traçar a linha partindo de outro ângulo, de se arriscar por novos cami-nhos, de marcar novo ponto de partida, do qual começarão sua jornada outros que virão depois dele.7

Felizmente, mesmo sem atingir a evolução necessária, ao final do sé-culo passado, já começava a surgir, na jurisprudência, entendimento que buscava aproximação com o devido procedimento legal, em que considerou necessária a participação do adquirente no processo para só depois declarar--se a fraude de execução, como segue: “Para declarar a ineficácia do negócio em relação ao credor é necessária a intimação do adquirente para fazer parte do processo”8.

7 CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo e evolução do direito. 3. ed. Trad. Lêda Boechat Rodrigues. Ajuris, Porto Alegre/RS: Síntese, n. 09, p. 118, 1978.

8 Agravo de Instrumento nº 91.01.125095, TRF 1ª Região, DJU 13.02.1992, Lex-JSTJ, 38/386.


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Muito embora o julgado não faça referência a um processo autônomo com a citação do executado e do adquirente, já se referia à intimação e partici-pação do adquirente no processo, o que indicava a abertura de contraditório e de ampla defesa, muito embora ainda falte o devido processo (procedimen-to) legal em sua ampla extensão.

4.1 necessidade de sentença para julgar a fraude à execução

Outra questão que merece atenção do intérprete é saber se pode ou não o juiz declarar a ineficácia ou a nulidade, bem como decretar a anulação de algum negócio jurídico sem sentença. Pela norma imperativa do art. 490 do CPC/2015, parece serem impossíveis tais providências por meio de decisões interlocutórias. Para se decretar a nulidade ou para se declarar a nulidade ou a ineficácia de qualquer negócio, é necessária sentença ou acórdão.

Somente por meio de processo autônomo, no qual se cumprirá o devi-do procedimento legal, com respeito aos princípios do contraditório e da am-pla defesa é que se poderá retirar a eficácia de algum ato ou negócio jurídico, e, mesmo assim, sempre por meio de sentença ou de acórdão.

O vetusto costume de se declarar a ineficácia da alienação ou oneração de bem em fraude à execução, por meio de simples decisão interlocutória, além de ser arbitrária, é autoritária e desprovida de qualquer amparo jurí-dico, e ainda é da mais extrema injustiça, por não se permitir às partes e ao terceiro adquirente o exercício de seus direitos processuais constitucionais, tais como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Não se pode conceber que um negócio jurídico seja desfeito ou declara-do nulo ou ineficaz por simples decisão interlocutória. Decisão interlocutória é decisão de impulso do processo e não serve para decidir matéria final, como é o caso de pedido de declaração de nulidade ou de ineficácia de qualquer negócio jurídico. Estes pedidos devem ser feitos por petição inicial, em pro-cesso autônomo e decididos por sentença. Sem sentença, estes pedidos não podem ser atendidos (art. 490 do CPC/2015). Ainda mais, esta sentença deve ser fundamentada conforme a delineação do art. 489, bem como conter todos os requisitos dos §§ 1º, 2º e 3º do CPC/2015.

5 efeitO Da DeCLaraçÃO De frauDe De eXeCuçÃO

Repete-se aqui que somente a sentença é meio hábil a declarar a exis-tência ou a inexistência de qualquer ato ou negócio jurídico. Assim também o

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é com relação à declaração de ineficácia da alienação ou oneração em fraude à execução (art. 490 do CPC/2015).

Ocorrendo fraude de execução, a alienação ou oneração do bem ou da coisa é tida como ineficaz em relação ao credor que tinha demanda pen-dente no momento da alienação ou oneração. Como se vê, não se trata de nulidade e nem de anulabilidade, mas tão somente de ineficácia em relação ao credor e tão somente em relação a esse, sendo ato perfeito e eficaz com relação a qualquer outra pessoa, até mesmo em relação a outros credores que ainda não tinham no momento da alienação ou oneração, demanda pendente (arts. 312 e 592 do CPC/2015). Não basta ser credor, mais que isso, é neces-sário que seja credor com ação proposta (demanda pendente) ao tempo da alienação ou oneração para que esses atos sejam tidos como ineficazes.

Trata-se de ineficácia relativa e que depende da iniciativa do credor (art. 2º do CPC/2015), tanto que, se esse quiser, poderá abrir mão de seu di-reito em excutir o bem, como consta dos arts. 775, 487, III, c e 924, III, IV e V, do CPC/2015.

Por se tratar de direito que está albergado sob o princípio de dispo-nibilidade do credor, não se vê como poderá o juiz agir de ofício e mesmo apreciar a questão em simples incidente a pedido do credor sem as garantias constitucionais do devido procedimento legal, da ampla defesa e do contra-ditório.

Necessária se faz a instauração de um processo autônomo e incidental à execução, com participação no polo do devedor (alienante) e com citação do terceiro adquirente na qualidade de litisconsórcio necessário (arts. 114, 115 e 116 do CPC/2015). Sem essa providência, todo o processado será nulo por não atender ao devido processo legal.

6 frauDe De eXeCuçÃO e O COntraDitóriO

Em se tratando de processo de execução, a grande maioria da doutrina propala que nessa modalidade de processo não se faz presente o contraditó-rio. Nada obstante o respeito que merecem esses autores e o brilho da tese defendida, inclinamo-nos por entendimento contrário. Pensamos que esse princípio deve fazer-se presente em todos os processos e procedimentos, e, assim sendo, existe e deve ser respeitado no processo de execução (CF/1988, art. 5º, LIV e LV).


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Ainda que se pudesse imaginar o conhecimento e decisão em relação à fraude de execução dentro e como incidente do próprio processo de execu-ção, já se haveria de cumprir o contraditório, permitindo a participação, com a ouvida do devedor (alienante) e com a participação do terceiro adquirente. Entretanto, entende-se mais consentâneo com a questão é a instauração de outro processo de conhecimento declaratório, incidente e, em apartado, com maior razão deve o contraditório se respeitado.

Já foi exposto e repete-se: como a grande maioria dos autores afirma que o processo de execução não é palco para decisão de questões entre cre-dor e devedor a respeito da dívida, com muito mais razão não deve sê-lo para conhecimento e decisão sobre fraude de execução, porque, nesta última hipótese, está em jogo os direitos e interesses de terceiro, que, no caso, será o adquirente.

Tomando em consideração que não se pode decidir questão entre as partes no processo de execução, como haveria de se admitir decisão sobre questão que envolve interesse de terceiro dentro desse processo? Esta incoe-rência é a primeira coisa que se tem de excluir do pensamento jurídico.

Depois, a questão sobre fraude de execução que enganosamente se pensa ser do processo de execução não o é. Trata-se de matéria estranha ao processo de execução e que somente produzirá efeitos neste após ser diri-mida em ação própria e em separado, como acontece em outros casos, como inventário, partilha e petição de herança, que somente depois de decidida a questão por ação própria e em separado é que pode ser conduzida para os autos da ação principal. Assim também há de ser em relação à fraude de exe-cução, como bem observara Pestana de Aguiar (1987):

Como podemos constatar, basicamente são três as hipóteses de retificação ou anulação do registro: a) processo contencioso onde especificamente se pede a retificação ou anulação do registro; b) pedido de anulação ou decla-ração de nulidade de ato jurídico em ação própria, a gerar, conseqüente-mente, a retificação ou anulação do registro; c) decisão, em processo con-tencioso, sobre fraude de execução, a conduzir ao mesmo resultado quanto ao registro.9

Esse autor fala em “processo contencioso”. Logo, se assim deve ser, é porque deverá ser em processo em separado e com todas as garantias cons-

9 PESTANA DE AGUIAR, João Carlos de. Op. cit., p. 137.

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titucionais, entre elas o contraditório, do qual devem participar o vendedor (executado) e o terceiro adquirente.

No mesmo sentido, aparecem os ensinamentos de Wambier (1991), para quem: “Vê-se desde logo, expressa menção a constrição judicial de bens, vedada, a não ser em decorrência do processo adredemente previsto no or-denamento jurídico”10. Este último autor deixa clara a necessidade de um processo em separado. Logo, também com sentença em separado.

7 frauDe De eXeCuçÃO e a aMPLa Defesa

Foi visto que o terceiro adquirente sofre privação de seus bens com a penhora, advindo com isso, prejuízos com o reconhecimento da fraude de exe-cução e se isso for feito à sua revelia, ou seja, sem o seu conhecimento e sem que lhe seja dada oportunidade de defesa, fere os mais elementares direitos e as mais importantes garantias constitucionais (art. 5º, LIV e LV, da CF).

Já observou Ada Grinover que “impedir lesões de direitos indivi duais, sem o devido processo legal, significa adequação à natureza dialética do processo”11.

Não se conhece autor que acolha a possibilidade de reconhecer-se a fraude de execução sem a prova da ocorrência dos fatos ensejadores deste reconhecimento. Se assim é, é porque necessita da formação de uma relação processual própria e com toda a possibilidade de defesa, na qual as partes poderão apresentar suas provas. Quando uma parte apresenta sua prova, a outra poderá apresentar sua contra-prova. Assim é que se pode falar em contraditório e ampla defesa; do contrário, não.

Interessante observação fez Araújo (1995) quando se referia ao devedor em ação monitória, expressou:

Releva observar que no procedimento monitório existe respeito à posição do devedor, não se lhe agredindo inicialmente o patrimônio com a penho-ra, como ocorre na execução forçada, antes de a autoridade judiciária for-

10 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o princípio do devido processo legal. Repro, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 63, p. 61, jul./ago. 1991.

11 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais do processo. São Paulo: J. Bushatski, 1975. p. 19.


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mar convicção quanto à certeza do direito do autor, pela própria inércia do réu ou pela oposição de embargos inconsistentes.12

Essa observação é interessantíssima, na medida em que se percebe que, até mesmo para quem é devedor, o legislador moderno (Reforma Processual, Lei nº 9.079, de 14.07.1995), abriu oportunidade de defesa antes de determi-nar a constrição de seus bens. Ora, se assim é com o próprio devedor, por que não ser para o terceiro adquirente que nem devedor é? Se o devedor merece essa defesa antecipada, por que a ela não haveria de ter direito o terceiro adquirente?

A nossa Constituição Federal não permite a existência de processo ou procedimento sem que seja concedida aos interessados a ampla defesa (art. 5º, LV). Agora, em se admitindo que o juiz possa reconhecer a fraude de execução incidentalmente, ou seja, dentro do próprio processo de execu-ção sem chamar o terceiro adquirente para se defender, estar-se-á a propagar uma odiosa contrariedade à norma maior que é a Constituição Federal.

Melhor laborou o eg. Tribunal Regional Federal da primeira região, quando reformulou decisão de primeiro grau em juízo que assim agira e, de forma clara, afirmou a necessidade de chamar para participar do processo o adquirente da coisa alienada13.

Em verdade, os nossos juristas ainda não se deram conta de que a nos-sa Carta Constitucional de 1988 rompeu com o sistema antigo e estabeleceu sistema jurídico novo. Na sistemática antiga, colocava-se o patrimônio acima da dignidade humana. Hoje, essa postura está invertida. Primeiramente se prioriza a pessoa humana e somente depois o patrimônio. Já ao seu tem-po, Rao (1961) profetizava: “Semelhante sacrifício da moral à economia não causa graves inconvenientes quando se sabe que se faz um sacrifício; o que é grave é que, de tanto se ver o triunfo da forma, se chegue a tomá-la como realidade, seja através de uma concepção meramente estática do direito”14.

Quando se pensa em fraude de execução e seu reconhecimento sem processo próprio, pensa-se no passado, sem atentar para o presente. Esquece--se da Constituição Federal e busca-se amparo em redações tortuosas e omis-sas de normas infraconstitucionais, que já não mais merecem acolhidas.

12 ARAÚJO, Francisco Fernandes. Ação monitória. Campinas/SP: Copola, 1995. p. 37.13 Acordão proferido no AI 91.01.125095, TRF 1ª R, DJU 13.02.1992, Lex-JSTJ 38/386.14 RAO, Vicente. Ato jurídico. p. 239, nota 66.

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Boa parte dos nossos juristas e profissionais do direito ainda não apren-deu interpretar as leis sob o comando da Constituição. O mesmo fato parecia ocorrer na Espanha, tanto que Schneider (1991) observou: “Cuando queira que en la interpretación de una norma ordinária se desconoce el contenido normativo de un derecho fundamental, estamos ante un atentado contra la Constitución”15.

Essa mesma informação é fornecida por Garcia (1991), que assim expôs:

Sin embargo, el juez español no se ha habituado todavía a apelar a dichos valores, prefiriendo recurrir a los sistemas clásicos de interpretación de las normas y a la in-vocación constante y reiterada del artículo 3 del Código Civil, como si los métodos formales de interpretación solventaran el problema de la interpretación de la ley o reglamento de una forma más objetivas y, en consecuencia, mas jurídica.16

Esse mesmo fato também foi captado e, de alguma forma, justificado por Favoreu (1991), que expressou:

Estoy, por tanto, convencido de que se trata de un problema de formación de aboga-dos y jueces; hasta ese momento no hemos llegado a término, a pesar de todos los es-fuerzos efectuados. Se trata de una evolución a largo plazo. Habrá cambios en esta medida en que los jueces y los abogados estén formados en esta nueva disciplina y adquieran progresivamente el acto reflejo de invocar una norma constitucional, reflejo hasta ahora ausente entre jueces y abogados.17

8 frauDe De eXeCuçÃO e O DeviDO PrOCeDiMentO LegaL

Sabe-se que o nosso sistema processual não reservou espaço para um procedimento especial de declaração de fraude de execução. Se assim não o fez o legislador, não pode o aplicador da lei fazê-lo ante a ausência de norma expressa (art. 318 do CPC/2015).

15 SCHNEIDER, Juan Pedro. Derechos fundamentales y jurisdicción ordinaria, en la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Coord. Antonio Lopes Pina. Madrid: Editorial Civitas, 1991. p. 141.

16 GARCIA, Enrique Alonso. Derechos fundamentales y jurisdicción ordinaria, en la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Coord. Antonio Lopes Pina. Madrid: Editorial Civitas, 1991. p. 220.

17 FAVOREU, Luis. Derechos fundamentales y jurisdicción ordinaria, en la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Coord. Antonio Lopes Pina. Madrid: Editorial Civitas, 1991. p. 236.


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O velho e superado costume de se decidir pela fraude de execução, sem prova e por mera presunção, é coisa do passado, e, ante a notória e flagrante injuridicidade e inconstitucionalidade deste procedimento costumeiro, deve ele ser extirpado do nosso mundo jurídico.

Vale citar e transcrever aqui as palavras do Eminente Décio Antonio Erpen em relação ao assunto, quando disse: “Para evitar cometimento de in-justiças, penalizando inocentes, reitero que nosso sistema jurídico se arrima no princípio da boa-fé”18.

A boa-fé do adquirente deve ser sempre presumida, e a má-fé deve ser sempre provada. Isso é princípio elementar de direito; não pode ser desco-nhecido de ninguém, menos ainda de um julgador.

A declaração de fraude de execução atinge terceiro que não participa do processo de execução e por isso dá melhor atenção à norma Constitucional (art. 5º, LIV e LV), e por via de consequência ser-lhe-ão assegurados a ampla defesa, o contraditório e o devido procedimento legal em toda a sua extensão.

O respeito ao devido procedimento legal não pode faltar em processo e procedimento algum, assim também deverá ser em relação ao procedimento para conhecer, reconhecer a existência de fraude de execução e declarar a ineficácia da alienação feita em fraude.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LIV, afirma, de forma peremp-tória, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Bem de ver que a Carta Maior não abre exceção e nem permi-te exclusão. Ela diz “ninguém” será privado de seus bens sem o devido pro-cesso legal. Se a Constituição diz “ninguém” é porque não permite exceção e todos ficam ao abrigo do devido processo legal. Assim também deve estar o adquirente da coisa e cuja aquisição está sendo acoimada de fraudadora da execução.

O adquirente deve ter direito e deve ter acesso ao devido procedimento legal, e somente depois é que seu bem poderá sofrer a declaração de aquisi-ção por fraude e não antes disso. Permitir-se a constrição do bem de terceiro, antes de oportunizar, ao adquirente da coisa, o procedimento legal com con-traditório e ampla defesa é, sem qualquer sombra de dúvida, violar o princí-pio constitucional do devido procedimento legal.

18 A fraude à execução e a nova lei das escrituras públicas (Lei nº 7.433, de 19.12.1985). Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 624, p. 37, out. 1987.

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Decidir pela fraude de execução, em simples incidente dentro do pro-cesso de execução, no qual se ouve apenas o credor, como vem acontecendo, é prática que não se deve estimular. Não é o direito à satisfação do crédito que tem o credor, que poderá ilidir outros direitos maiores que são as garan-tias fundamentais e constitucionais do direito ao tratamento igualitário, do devido procedimento legal, da ampla defesa e do contraditório, assegurado ao adquirente.

Se é verdade que o credor tem um direito infraconstitucional que é a satisfação de seu crédito, não é menos verdade que o adquirente tem outros direitos maiores e garantidos em nível constitucional.

É princípio geral de direito que, no confronto entre o direito garantido constitucionalmente e outro em sentido contrário garantido por norma in-fraconstitucional, deve prevalecer o primeiro. É de saber notório e elementar que sempre haverá de prevalecer a Constituição Federal frente à legislação infraconstitucional.

Dessa forma, antes da satisfação do crédito do credor interessado na declaração da fraude de execução, deve ser garantido ao adquirente o devido procedimento legal, ainda que isso demande certo tempo e algumas despesas processuais.

Seguindo esses parâmetros, é de convencer-se de que antes da declara-ção da fraude de execução, deve assegurar-se o devido procedimento legal, tanto ao executado (alienante) como ao terceiro adquirente, sendo que este, na grande maioria das vezes, o faz na mais expressiva inocência e boa-fé. Fora isso, o que se vê é arbitrariedade, é inconstitucionalidade e ausência de um estado de direito. Um estado de direito que se presa não pode permitir que alguém sofra restrição ou constrição de seu bem sem o devido processo legal.

O jurista do seu tempo, no entanto, deve viver com sua época se não quiser que esta viva sem ele19.

O homem do seu tempo não deve curvar-se às doutrinas convencio-nais ou à jurisprudência subserviente, mas revestir-se da coragem de se pre-ferir “ser justo, parecendo injusto, do que injusto para salvar as aparências (Calamandrei), mesmo que tenha que divergir do entendimento predomi-

19 Ver: Josserand, Derecho Civil, n. 558, v. I.


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nante, procedendo como bonus iudex, ou seja, aquele que adapta as normas às exigências da vida”20.

COnCLusÃO

Postas essas questões, é possível extrair algumas conclusões:

1. Como se demonstrou logo de início, a fraude à execução é uma figu-ra nociva e que deve ser a todo custo extirpada do nosso meio jurídico-social.

2. Desde as épocas mais remotas, já existia a figura da fraude entre os povos.

3. A fraude não tem um conceito unívoco e pode aparecer nas relações jurídico-sociais das mais variadas formas.

4. A fraude contém necessariamente elementos objetivos, tais como a realização do negócio e o prejuízo causado à outra parte ou a terceiro; deve conter ainda elementos subjetivos, tais como a má-fé, inserida na vontade livre e consciente de fraudar.

5. A fraude à execução é irmã gêmea da fraude ao credor, eis que con-cebida na mesma oportunidade. Tanto é assim que, na antiguidade, somente se conhecia uma figura com o nome de fraude pauliana, que poderia produ-zir efeitos diversos, mas nascidos da mesma fonte, e que poderia ser classifi-cada, em razão destes efeitos, como pauliana civil e pauliana penal. A época diferente do nascimento – uma antes da demanda (fraude ao credor) e outra depois da demanda instaurada – não retira esta gemeidade. Pois os gêmeos podem (e devem) nascer um antes e outro depois.

6. A fraude à execução e modalidade tipicamente brasileira, sendo, portanto, completamente desconhecida nas ordenações e na doutrina estran-geira.

7. No processo de execução existem várias espécies de fraude em razão das mais variadas espécies de execução. Todavia, a figura da fraude à exe-cução somente aparece na execução singular; na execução coletiva, somente existe fraude ao credor e não fraude à execução.

20 Confira: TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo. Revista Brasileira de Direito Processual, v. 28, p. 120.

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8. A fraude de execução, seja na área cível ou penal, tem a natureza de direito privado. Tanto isto é verdade que até mesmo a ação penal somente se inicia mediante queixa. Somente isto basta para se confirmar, tratar-se de ação penal privada. Sabidamente, nos casos de ação penal privada, o legisla-dor penal reconhece a predominância do interesse privado sobre o interesse público. Por isso tem a fraude de execução, a natureza de direito privado como restou demonstrado.

9. Na fraude à execução (penal), exige-se dolo e se aceitam as exclu-dentes de criminalidade, como o estado de necessidade e o exercício regular de direito. Se assim o é na órbita penal, também há de ser na órbita civil, em razão de que a sentença penal faz coisa também no cível.

10. Demonstrou-se, ainda, que o legitimado ativo para a ação penal (queixa-crime) na fraude à execução é o prejudicado (no cível). E, nesse caso, será sempre o adquirente de boa fé, pois o credor nenhum prejuízo terá, visto que pode buscar a coisa nas mãos do adquirente; o credor não terá prejuízo e sempre será o adquirente o prejudicado.

11. A coisa julgada penal faz também coisa julgada no cível sempre que reconhecer a existência ou a inexistência da fraude de execução.

12. Na legislação processual civil, encontram-se descritas apenas as si-tuações em que se caracteriza a fraude de execução (art. 593 do CPC). Toda-via, em nenhuma lei aparece normatização para o procedimento a ser adota-do. Assim, na falta de previsão sobre o procedimento a ser adotado, deve-se adotar o procedimento comum, como determina o art. 318 do CPC/2015.

13. Em sendo necessário adotar o procedimento comum (art. 318 do CPC/2015), logo haverá de se adotar o procedimento ordinário com todas as garantias processuais e constitucionais inerentes ao procedimento comum ordinário.

14. A fraude de execução ofende o direito do credor e, por isso, reafir-ma-se: sua natureza é privada, e não pública, como se tem, até agora, apre-goado.

15. A fraude de execução no cível exige a presença de vários elementos concomitantemente, tais como demanda pendente, alienação ou oneração do bem, demanda que seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, vontade livre e consciente a induzir a culpa e o dolo do devedor (alienante) e a par-ticipação consciente do adquirente de que está contribuindo para fraudar a execução.


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16. Como a boa-fé deve ser sempre presumida e que a má-fé (dolo) é que deve ser sempre provada, sendo isso uma razão a mais para a necessi-dade de uma ação específica para o reconhecimento da fraude em face de terceiro adquirente.

17. A boa-fé, ora considerada como princípio constitucional, ora consi-derada como valor supremo e acima até dos princípios fundamentais, recebe tratamento prioritário em todas as legislações do mundo inteiro.

18. A boa-fé está presente em todos os atos ou negócios jurídicos e, por isso, deve ser analisada, respeitada e aplicada também nos casos de negócio jurídico em fraude de execução.

19. Em se tratando de fraude à execução, não se pode negar a boa-fé do adquirente pelo simples fato de ignorar a demanda pendente contra o alie-nante. O bom senso indica que é impossível ao adquirente percorrer todos os “foros” do Brasil para saber se existe ou não demanda contra o alienante. Pior que isto, a lei processual (art. 792 do CPC) fala em demanda pendente, mas não diz em qual “foro”, o que pode ser nacional ou até mesmo estrangeiro. Por tal razão, o adquirente jamais poderá exaurir as pesquisas sobre eventual demanda contra o alienante.

20. Mesmo internamente, seria impossível exigir-se do adquirente que percorresse todos os “foros” do Brasil para saber se o alienante tem demanda. Lembra-se, ainda, que, em caso do alienante ser demandado em foro diferen-te de seu domicílio, nada constará na distribuição do foro local. Até mesmo eventual carta precatória para citação do devedor-alienante, que nem sempre fica registrada para efeito de certidão de distribuição.

21. Não se sabe ao certo a época em que surgiu o instituto do devi-do processo legal. Entretanto, sabe-se que aparecera como norma escrita na Constituição de João Sem Terra, em 1215.

22. Em razão da conclusão anterior, pode-se concluir que o instituto surgiu com a denominação “devido processo legal” quando não se conhecia a figura do procedimento, tempo em que ainda se confundia processo com procedimento.

23. Esse princípio, traduzido para os dias de hoje, pode ser denomina-do “devido procedimento legal”, ou seja, aquele delineado pela norma proce-dimental. Quando inexistir norma determinando o procedimento, este deve seguir o procedimento comum ordinário na forma do art. 318 do CPC/2015.

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24. O devido procedimento legal deve se fazer presente sempre e para resolver qualquer questão discutida, seja ela de natureza material, processual ou procedimental.

25. A fraude de execução não é matéria de natureza processual, como sempre foi apregoado, mas questão de natureza material (eficácia de compra e venda). Assim como é matéria de direito substantivo o pagamento, a renún-cia, o perdão, a remissão, assim também o é a compra e venda ou a oneração da coisa para garantir dívida. Não é pelo simples fato de estar contida dentro do Código de Processo que seria matéria processual.

26. O interesse violado com a fraude de execução é interesse privado, tanto assim que, na órbita penal, a persecução penal somente se dará me-diante queixa; ora, se na órbita penal somente se inicia o processo mediante queixa (ação penal privada) é porque o legislador entendeu predominar o interesse privado e não o público.

27. Em se tratando de violação de interesse privado, não se pode falar em atuação ex officio pelo juiz, até mesmo porque está na esfera de disponibili-dade do credor exequente (arts. 775, 487, III, c e 924, III, IV e V, do CPC/2015).

28. Não podendo o juiz agir ex officio (art. 2º, CPC/2015), necessária se torna a provocação do credor interessado, e isso deve se dar por meio de processo incidente, mas com autuação em separado ao processo da execução.

29. Esse processo incidente, como qualquer outro, deve respeitar o princípio do devido procedimento legal, do contraditório e ampla defesa.

30. O vetusto, impróprio, ultrapassado e antiquado procedimento costumeiro (sem lei) de decidir pela fraude de execução sem a formação do contraditório, da ampla defesa e sem o devido procedimento legal (aquele previsto em lei) fere mortalmente a garantia constitucional da ampla defesa, devendo ser considerada coisa do passado, pois longe está de atender aos modernos princípios e garantias constitucionais dos dias atuais.

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COisa JuLgaDa e segurança JuríDiCa: DiCOtOMia essenCiaL Para anáLise DOs efeitOs

Das DeCLarações De inCOnstituCiOnaLiDaDe sObre Os títuLOs eXeCutivOs JuDiCiais

nO nOvO CóDigO De PrOCessO CiviLRes Judicata and LegaL secuRity: essentiaL dichotomy

to anaLyze the effects of unconstitutionaL statements on the JudiciaL execution instRuments

in the new code of civiL PRoceduReCRistiny MRoCzkoski RoCha

Advogada, Professora da Graduação da Faculdade São Francisco de Assis – UNIFIN, Especialista em Direito do Estado pela

Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul.

ÁREA DO DIREITO: Processo Civil – Constitucional;

RESUMO: O parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil de 1973 prevê a possibilidade de interposição do recurso de embar-gos à execução fiscal contra a Fazenda Pública, a fim de afastar a exi-gibilidade do título executivo judicial fundado em lei ou ato norma-tivo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Consti-tuição Federal. Em igual sentido, porém com algumas modificações que vieram ao encontro dos apontamentos doutrinários e dos intui-tos de celeridade e efetividade, é o sentido do art. 535 e parágrafos do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). O presente estudo busca analisar, por meio de uma perspectiva crítica, fundada no formalismo-valorativo, essa hipótese de defesa processual ante a dicotomia da coisa julgada e segurança jurídica, buscando, ainda, aferir as modificações projetadas por meio da nova regra normativa.

PALAVRAS-CHAVE: Execução fiscal; recurso; título executivo ju-dicial; declaração de inconstitucionalidade; formalismo-valorativo; coisa julgada; segurança jurídica; novo Código de Processo Civil.

ABSTRACT: The paragraph of the article 741 of the Civil Procedure Code of 1973 provides the possibility of opposition against the State

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– Exchequer, in order to avoid payment of a judicial execution ins-truments founded in law or normative act declared unconstitutional by the Supreme Court or based on the application or interpretation of legislation or regulatory measures taken by the Supreme Court as inconsistent with the Constitution. In the same sense, though with some modifications that came out to the doctrinal notes and the speed and effectiveness intentions, is the meaning of the Article 535 and paragraphs of the new Civil Procedure Code (Law nº 13.105/2015). This study aims to analyze through a critical perspective, based on formalism-evaluative, this hypothesis of defense against the dicho-tomy of res judicata and legal security, trying to also assess the mo-difications designed by the new rule.

KEYWORDS: Tax enforcement; opposition; judicial enforcement instrument; unconstitutional statements; res judicata, legal security; formalism-evaluative; new Civil Procedure Code.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Pressupostos teóricos para o estudo da coi-sa julgada; 1.1 Importância da segurança jurídica no Direito Proces-sual Civil; 1.2 Características da coisa julgada no Direito brasileiro; 2 Relativização da coisa julgada; 2.1 Posicionamentos doutrinários da coisa julgada inconstitucional; 2.2 Comparação entre o disposto no parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil e os §§ 5º, 6º, 7º e 8º do artigo 535 do novo Código de Processo Civil; Re-flexões conclusivas; Referências.

intrODuçÃO

A temática principal desse estudo é a hipótese recursal inserida no pa-rágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, que possibilita o mane-jo de defesa em sede de execução fiscal, quando essa esteja calcada em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucio-nal pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ou ainda quando este Tribunal de-clara que determinada aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo é incompatível com a Constituição Federal, bem como as mudanças que esse dispositivo legal sofreu a partir da instituição do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

Se perceberá, a partir do desdobramento da temática, que o assunto de-batido é alvo de uma série de divergências doutrinárias, a partir da redação constante no Código Buzaid. As críticas e discordâncias giram basicamente em torno de dois elementos: a) eficácia da coisa julgada e b) segurança jurídi-ca, já que a hipótese recursal exsurge quando já houve a formulação do juízo


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a respeito da incidência ou não da norma abstrata sobre determinado suporte fático, ou seja, já houve uma sentença que, passada em julgado, se tornaria imutável e passaria a ter força de lei entre as partes (art. 468 do CPC1).

O tema vem sendo confrontado pela doutrina sob a denominação de “coisa julgada inconstitucional”, embora ainda alguns operadores do direito condenem essa designação2.

Quanto à jurisprudência, também encontramos o enfrentamento da temática, e é nesse exato ponto que, a partir das inovações trazidas com a nova redação do Código de Processo Civil, se impõe o debate, no intento de encontrarmos soluções harmonizadoras.

1 PressuPOstOs teóriCOs Para O estuDO Da COisa JuLgaDa

Francesco Carnelutti3, quando discorreu sobre o tema do processo de conhecimento, já afirmava que ele consistia na verificação de dados de fato e de direito relevantes para a formação do juízo da certeza sobre determinada relação jurídica. Isto é, sobre esse contexto, o juiz declarava se uma situação existia ou não, emitindo uma decisão com conteúdo declaratório.

1 No mesmo sentido, a redação do art. 503 do novo Código de Processo Civil, quando prevê: “Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida”.

2 Sobre este particular, o Professor Barbosa Moreira ressalta que o correto não é afirmar- -se inconstitucional uma coisa julgada, pois esta é apenas a imutabilidade daquilo que a sentença decidiu. Por isso, se se cometer ofensa à Constituição, quem a terá praticado é a sentença e não a coisa julgada. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Considerações sobre a “relativização” da coisa julgada material. Revista Dialética de Direito Processual, v. 22. p. 91-92) Também compactua com a ideia Luiz Guilherme Marinoni, ao dizer: a sentença não se confunde com “uma simples lei”, porque, ao ser proferida, se depreende do texto legal, dando origem à norma jurídica do caso concreto. Não pode ser dado à sentença, passada em julgado, o mesmo tratamento da lei inconstitucional, porque o mínimo que se espera do Poder Judiciário, seria a estabilização da vida do cidadão após o encerramento do processo que definiu o litígio. (MARINONI, Luiz Guilherme. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais (a questão da relativização da coisa julgada). Revista Gênesis, v. 31, jan./mar. 2004. p. 147-149)

3 Apud ZAVASKI, Teori Albino; CARNELUTTI, Francesco. Coisa julgada em matéria constitucional: eficácia das sentenças nas relações jurídicas de trato continuado. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20Zavascki%20-%20formatado.pdf>. Acesso em: 4 set. 2015.

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Esta é a função jurisdicional, atividade cognitiva que resulta na for-mação da sentença, a qual, transitada em julgado, tem força de lei entre as partes.

A coisa julgada é instituto amplamente abordado pelos juristas, sendo um dos temas mais polêmicos no campo do direito processual civil. Porém, sua importância extrapola os campos desse ramo do direito, se refletindo, também, nas demais áreas, principalmente na seara do direito constitucional, tendo em vista sua natureza jurídica de garantia (inciso XXXVI4 do art. 5º da atual Carta Política).

São várias as considerações que merecem análise sobre esse instituto, mas passaremos a tentar delinear seus aspectos mais relevantes, a fim de es-tabelecer um conceito seguro, tornando possível discorrer acerca dos efeitos das sentenças as quais doutrina e jurisprudência afirmam que não pode ocor-rer a incidência da coisa julgada, isto é, onde haveria relativização.

Contudo, previamente, temos por imprescindível a análise da impor-tância da segurança jurídica como forma de demonstrar essa dicotomia que engloba o debate da coisa julgada inconstitucional.

1.1 importância da segurança jurídica no Direito Processual Civil

O princípio da segurança jurídica possui previsão implícita na Cons-tituição Federal, conforme se depreende da análise dos capítulos que tra-tam dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º, incisos XXXVI5, XXXIX6 e XL7) e no que trata dos direitos políticos (art. 16, caput8).

Quando falamos em segurança jurídica, estamos falando na adoção pelo Estado de comportamentos coerentes, estáveis e não contraditórios9.

4 Art. 5º, XXXVI, da CF: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

5 Art. 5º, XXXVI, da CF: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

6 Reza o inciso XXXIX da CF que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

7 Art. 5º, XL, da CF: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.8 Art. 16 da CF: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua

publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.9 Nesse particular, encontramos a lição de André de Carvalho Ramos: “O direito à segurança

jurídica consiste na faculdade de obstar a extinção ou alteração de determinado ato ou fato jurídico, posto a salvo de modificações futuras, inclusive legislativas” (Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 566).


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E como alerta André de Carvalho Ramos:

Há duas facetas do direito à segurança jurídica: a objetiva, pela qual se imuniza os atos e fatos jurídicos de alterações posteriores, consagrando a regra geral da irretroatividade da lei e a subjetiva, que também é chamada de princípio da confiança, pela qual a segurança jurídica assegura a con-fiança dos indivíduos no ordenamento jurídico.10

Implica, em poucas palavras: normalidade, estabilidade, proteção con-tra alterações bruscas em uma realidade fático-jurídica e, por conseguinte, confiança dos indivíduos. É, portanto, um valor abstrato a ser observado dentro do que temos como o Estado Democrático de Direito, uma vez que não há democracia onde não há segurança, principalmente quanto aos direi-tos fundamentais do cidadão, os quais devem permanecer resguardados11.

Podemos dizer, assim, que ele possibilita ao homem planejar a sua vida, razão pela qual seria a paz de espírito a que se referia Montesquieu.

Temos, ainda, duas ideias nucleares dentro do conceito de segurança jurídica, conforme é explicado por José Joaquim Gomes Canotilho12: (1) esta-bilidade, já que as decisões dos poderes públicos, que respeitem a forma e o procedimento exigidos pela lei, não devem ser arbitrariamente modificadas, salvo quando houver fundamento material inequívoco; (2) previsibilidade aos cidadãos quanto à exigência de certeza e calculabilidade em relação aos efei-tos jurídicos dos atos normativos.

O referido doutrinador destaca, também, como apontamentos mais importantes desse princípio os seguintes13:

10 Idem, ibidem.11 Por isso, afirma acertadamente Ricardo Lobo Torres que: “Segurança jurídica, portanto,

é uma das ideias fundamentais do direito. Abstrata como qualquer valor, a segurança jurídica não aparece diretamente no discurso normativo, eis que vai ganhar positividade através de inúmeros princípios constitucionais. A segurança jurídica é a própria paz social. Não se confunde com a segurança nacional (do Estado) nem com a segurança social (=seguridade social). Visa à garantia dos direitos fundamentais do cidadão e do contribuinte” (Curso de direito financeiro e tributário. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 4, p. 94).

12 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 256.

13 Em termos similares, pontua André de Carvalho Ramos ao afirmar que a lei não pode prejudicar, consoante determina a Constituição: i) o direito adquirido, que consiste no direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de

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(1) relativamente a actos normativos – proibição de normas retroactivas res-tritivas de direito ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais – inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a actos da administração – tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos.14

Ou seja, quando falamos em inalterabilidade do caso julgado e coisa julgada, observamos a busca em assegurar que as relações realizadas sob de-terminada norma perdurem, ainda que tal norma seja modificada, excetua-dos os casos em que possa ser desfeita, como prevê nosso ordenamento, por exemplo, por meio de ação rescisória, que desconstitui a sentença de mérito, transitada em julgado, quando ocorrer uma das hipóteses do art. 485 do Có-digo de Processo Civil – no novo Código de Processo Civil, art. 966.

Outra hipótese de possibilidade de alteração do caso julgado é o recur-so tratado no art. 741, parágrafo único, do CPC de 1973, com previsão equi-valente no art. 535, §§ 5º, 6º, 7º e 8º do novo Código de Processo Civil, que é objeto do nosso estudo.

A possibilidade de modulação, prevista no § 6º do art. 535 do novo Có-digo de Processo Civil, prevê expressamente o princípio da segurança jurídi-ca, conforme observamos: “No caso do § 5º, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica”.

Em uma primeira análise, poderia parecer contrária à ideia de segu-rança jurídica a validação dos efeitos de uma norma julgada inconstitucional, porém o instituto sofreu evolução, a partir da própria evolução do conceito de Estado.

Na passagem do Estado de Direito, no qual a segurança jurídica deti-nha a característica de imobilidade da ordem jurídica, para o Estado Demo-crático de Direito, esse princípio ganha novos moldes, pois busca além de conciliar institutos de um modelo clássico de governo com a flexibilidade

outrem (art. 6º, § 2º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro); ii) ato jurídico perfeito, que consiste no ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art. 6º, § 1º, da LINDB);e iii) coisa julgada, que consiste na decisão judicial de que já não caiba recurso (e não a denominada coisa julgada administrativa, como decidiu o STF no RE 144.996, Rel. Min. Moreira Alves, Julgamento em 29.04.1997, 1ª Turma, DJ de 12.09.1997) (op. cit., p. 566).

14 Idem, p. 264.


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necessária ao desenvolvimento das finalidades econômicas e sociais consti-tucionalmente eleitas como objetivos estatais.

Logo, se antes nos deparávamos com a Constituição restringindo a aplicação de normas isoladamente consideradas, sob o novo paradigma, a função estatal é mais ampla, exigindo do julgador uma análise de todo o Tex-to Constitucional para a concretização dos valores ali normatizados.

Misabel Abreu Machado15 pontua muito bem a questão da concepção de formalidade a qual o Estado Democrático de Direito, que não pode ser tida de maneira isolada e única:

A forma é apenas um dentre outros elementos que compõem a ideia de Estado Democrático. Compreendidos os seus fundamentos (art. 2º da CF/1988) e os seus objetivos (art. 3º, CF/1988), ao lado da forma, estão outros dados dela necessariamente integrantes, como a estrutura econômi-ca e social e o desenvolvimento, a justiça e a igualdade, enfim, as metas a alcançar e os materiais utilizáveis.

Com efeito, não se pode negar a produção de efeitos jurídicos decor-rentes das normas inconstitucionais, razão pela qual cabe ao Supremo Tribu-nal Federal, como guarda da Constituição avaliar, por meio de uma ponde-ração jurídica, se merecem ser mantidos aqueles efeitos sob o fundamento de outra norma, que deve ser constitucional, pois somente assim pode-se vir a utilizar como fundamento para validação dos efeitos produzidos pela norma inconstitucional.

Essa norma pode vir a ser, inclusive, a própria segurança jurídica, ma-terializada nas normas constitucionais protetoras da confiança16.

15 DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2009. p. 9-10.

16 Sobre o tema, se encontra a seguinte passagem do julgado do Supremo Tribunal Federal, nos autos dos Embargos de Declaração na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.791-3/PR: “[...] Como se sabe, o princípio da nulidade continua a ser a regra. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista a análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante, manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional

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No sentido da confiança, consagrou o Supremo Tribunal Federal que a “observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito” é obrigatória, sendo o princípio da confiança um elemento da segurança jurídica (MS 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 27.05.2004, Plenário, DJe de 05.11.2004)17.

Sendo assim, demonstrada a irrefutável relevância e alcance desse princípio para o ordenamento jurídico, passaremos a analisar e conceituar o instituto da coisa julgada, imprescindível para o desdobramento do objeto do nosso estudo.

1.2 Características da coisa julgada no Direito brasileiro

Cumpre-nos traçar algumas considerações a respeito da coisa julga-da, que se mostrarão de diferenciada importância na análise específica das características e limites de aplicação do recurso de embargos inserido no art. 475, parágrafo único, do CPC/1973, e equivalente recurso no novo Códi-go de Processo Civil, porém de impugnação, segundo previsão do art. 535 e seus parágrafos.

Conforme se procurará esmiuçar adiante, o provimento desta espécie de embargos à execução poderia implicar a inexigibilidade de título execu-tivo judicial, muitas vezes em face de sentença contra a qual não seria mais

materializável sob a forma de interesse social. [...]” (Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=602249>. Acesso em: 4 set. 2015).

17 Ementa: “Mandado de segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária – Infraero. Emprego público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido” (Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 05.11.2004).


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possível qualquer interposição recursal, isto é, contra uma sentença transita-da em julgado.

Na busca por trazer um conceito seguro da coisa julgada, nos depara-mos com três hipóteses ou soluções.

Por essa razão, para que se faça possível a análise de como os disposi-tivos em questão se colocam no sistema jurídico vigente e em face do novo Código de Processo Civil, é necessário que se investigue, preliminarmente, alguns importantes pontos relativos ao regime da coisa julgada.

Na busca por trazer um conceito seguro da coisa julgada, nos depara-mos com três hipóteses ou soluções.

A primeira, conforme indica Ovídio A. Baptista da Silva18 citando Cel-so Neves, para a qual “a coisa julgada é o efeito que torna imutável o conteú-do declaratório da sentença”.

A segunda solução, dada por Enrico Tullio Liebman19, que tem a coi-sa julgada não como um efeito, mas como uma qualidade acrescentada aos efeitos da sentença, tornando não só o seu conteúdo imutável, mas também os seus efeitos.

A diferenciação nas duas está no fato de que, no primeiro conceito, a declaração que forma o conteúdo da sentença, com encerramento da causa, não pode mais ser alvo de discussões futuras. Na segunda hipótese, não se trataria de declaração, mas sim uma qualidade acrescentada ao ato jurisdicio-nal e aos efeitos, tornando-os imutáveis.

Há ainda uma terceira solução, que se utiliza dos conceitos das duas definições anteriores, definindo coisa julgada como a qualidade que torna indiscutível o efeito declaratório da sentença, uma vez exauridos os recursos com que os interessados poderiam atacá-la.

Nesse referido conceito, não há confusão entre a coisa julgada com o efeito declaratório da sentença, apenas considerando-a uma qualidade do ato jurisdicional, o que é imprescindível para que adiante se compreenda a possi-bilidade de haver um ato jurisdicional, mas não o fenômeno da coisa julgada.

18 SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Teoria geral do processo civil. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 324.

19 Idem, ibidem.

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Entendemos interessante, ainda, reproduzir o conceito tido pela dou-trina clássica, por meio dos ensinamentos de Pontes de Miranda20: “Quando da sentença não mais cabe recurso, há res iudicata. As questões, que havia, de fato e de direito, foram julgadas”.

O instituto encontra previsão no nosso ordenamento jurídico no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e no art. 467 do atual Código de Pro-cesso Civil (1973)21.

A Lei de Introdução ao Código Civil, no seu art. 6º, § 3º, também disci-plina a matéria, nos seguintes termos: “chama-se coisa julgada ou caso julga-do a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

Porém, essa regra incorre em erro terminológico, tendo em vista que somente a sentença de mérito faz coisa julgada, consoante preceito do art. 467 do CPC/1973 e art. 502 do novo CPC, que, de pronto, nos leva a distinguir as espécies desse instituto: coisa julgada formal e coisa julgada material.

A primeira diz respeito à falta de resolução do mérito da lide – sen-tença prolatada com fulcro no art. 485 do novo CPC22. Vale dizer, sobre essa espécie, que ela implica na inviabilidade de modificação da decisão apenas no processo em que foi ela prolatada, não havendo impossibilidade de que sejam os fatos rediscutidos, inclusive entre as mesmas partes, em uma outra demanda judicial.

Todavia, a coisa julgada material ou substancial é a que incide sobre a decisão que julga o mérito, com base no art. 487 do novo Código de Processo Civil23. Nessa espécie, ocorre o impedimento de rediscussão sobre a relação de direito material decidida entre as mesmas partes, no mesmo ou outro ju-ízo ou tribunal.

Sendo assim, a diferenciação de efeitos produzidos é clara, podendo ainda atribuir caráter negativo ou positivo.

20 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. Atualização Legislativa de Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 1997. p. 143-144.

21 No NCPC, o instituto da coisa julgada encontra redação no art. 502, que assim preceitua: “denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

22 No Código Buzaid, encontramos o preceito no art. 267.23 Art. 269 do CPC/1973.


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Por negativo, temos a hipótese de manifestação da parte ou mesmo do juiz, alegando a existência de processo anterior no qual já fora discutido e declarado o direto na primeira sentença. Nesse caso, é arguida a exceptio rei iudicatae.

Contudo, também pode ocorrer de um litigante, perante o qual foi for-mada a coisa julgada, pretender valer-se da decisão havida para fundamen-tar uma nova demanda, e, nessa hipótese, teríamos um resultado positivo da coisa julgada. Nessa condição, o julgador da segunda demanda teria que valer-se do quanto declarado na primeira sentença para assim emitir juízo de valor.

A limitação temporal do instituto também não pode ser deixada de lado. Nesse especial, temos duas categorias a analisar: limites objetivos e sub-jetivos.

No que se refere aos limites objetivos da coisa julgada, temos que res-ponder à seguinte pergunta: quais partes da sentença ficam cobertas pela autoridade da coisa julgada?

A sentença opera sobre o passado, e não sobre o futuro, por qualificar norma concreta, fazendo juízo sobre fatos já ocorridos24. Ou seja, a sentença, diferentemente da lei – que, na sua regra geral, define eventos que virão a acontecer – define, em regra, os efeitos dos fatos já ocorridos, que seria o princípio da retroatividade da sentença.

No nosso ordenamento processual, extraímos dois artigos nos quais delineamos a limitação objetiva: arts. 128 e 469 do CPC/1973. No primeiro, determina-se que ao juiz cabe o julgamento da lide nos limites do pedido. Já o segundo, nos seus incisos, dispõe sobre as exceções à coisa julgada. Segue o texto legal:

Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.25

24 ZAVASCKI, Teori Albino. Coisa julgada em matéria constitucional: eficácia das sentenças nas relações jurídicas de trato continuado. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20Zavascki%20-%20formatado.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2015.

25 No mesmo sentido, no NCPC: “Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”.

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Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

Il – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no pro-cesso.26

Extraímos do texto legal a ideia de que apenas o dispositivo da senten-ça, elemento que contém a norma concreta, ou preceito enunciado pelo juiz, é apto a revestir-se da autoridade da coisa julgada material, excluindo-se os motivos, isto é, as questões lógicas ou prejudiciais enfrentadas para chegar à definição do resultado da lide.

Porém, se a questão prejudicial for decidida como questão principal em outro processo, civil ou penal, a sentença sobre ela estará coberta pelo manto da coisa julgada.

Tendo-se essa compreensão do alcance objetivo da coisa julgada, é ne-cessário agora examinar as questões relativas aos limites subjetivos, espécie esta na qual devemos nos indagar “quem é atingido pela autoridade da coisa julgada material”?

A regra geral estabelece que o manto da coisa julgada atinge somente as partes, não beneficiando nem prejudicando aqueles que se mantiveram alheios ao processo, como terceiros. É o que estabelece o atual art. 472 do CPC (1973) e o que também se percebe no art. 506 do NCPC27.

Essa limitação tem, sem dúvida, índole política, pois quem não foi su-jeito do contraditório, não pode ser prejudicado pela coisa julgada inter alios.

No entanto, ocorre que o dogma da limitação objetiva vem sofrendo re-dimensionamentos no processo civil moderno, principalmente em relação às

26 No NCPC, o teor legal fora praticamente reproduzido de forma idêntica no art. 504, porém restou extraído o inciso III, estando a questão prejudicial vem tratada no art. 503, § 1º, do novo diploma legal. Segue o teor do art. 504: “Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença”.

27 Assim prevê o texto legal: “Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”.


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ações coletivas ajuizadas em defesa dos direitos metaindividuais. Podemos dizer, portanto, que a regra sofre exceção, como, por exemplo: nas ações co-letivas, ação civil pública e ação popular, nas quais pode haver eficácia ultra partes da sentença, hipótese em que os terceiros poderão ser atingidos.

Existe, ainda, a possibilidade da coisa julgada erga omnes, como se prevê na lei da ação popular e no Código de Defesa do Consumidor, por exemplo.

Ainda quanto ao aspecto dos limites da coisa julgada, não podemos desconsiderar que a sentença tem eficácia enquanto se mantiverem inalte-rados o direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de cer-teza. Disso, podemos afirmar que a coisa julgada está diretamente ligada à cláusula rebus sic stantibus, pois ela atua enquanto se mantiverem hígidas as situações de fato e de direito existentes no momento da prolação da sen-tença.

Por essa razão, alterada a situação de fato ou de direito, ou as duas, a sentença deixaria de ter força de lei entre as partes, que até então mantinha, podendo o interessado invocar a nova situação.

Hipótese de ocorrência disso é o disposto no parágrafo único do art. 741 do CPC/1973, no qual se fala na existência da alteração do status quo, o que nos permitiria falar na relativização da coisa julgada ou na existência de “coisa julgada inconstitucional”, atacada diretamente via embargos.

No novo Código, o legislador atentou em resguardar o instituto da coi-sa julgada de forma expressa, prevendo, no § 5º do art. 535, que a decisão do Supremo Tribunal Federal que torna inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado in-constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso, deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda. Do contrário, somente será possível a propositura da competente ação rescisória.

Sobre essa inovação, se faz necessária uma análise mais aprofundada, que se torna possível a partir do momento que já construímos conceitos segu-ros sobre os institutos que englobam a temática.

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2 reLativiZaçÃO Da COisa JuLgaDa

Ovídio Baptista da Silva28 aduz que nem todas as sentenças judiciais podem oferecer a estabilidade protetora daquilo que o juiz haja declarado como a “lei do caso concreto”, de tal modo que isso se torne um preceito imo-dificável para futuras relações jurídicas mantidas entre as partes diante das quais tenha sido proferida a sentença, isso se deve pelo fato de que, no nosso sistema jurídico, está inserido o princípio do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual é admitida a revisão, pelos órgãos do Poder Judiciário, de qualquer ofensa aos direitos individuais, e é nesse ínterim, a princípio, que teríamos a relativização da coisa julgada.

Com precisão, o ilustre doutrinador29 também alerta:

Observemos esta incisiva afirmação feita pelo Ministro Delgado e acei-ta por H. Theodoro Júnior, que a transcreve: “[...] não posso conceber o reconhecimento de força absoluta da coisa julgada quando ela aten-ta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os princípios maiores da Constituição Federal e contra a realidade imposta pela natureza. Não posso aceitar, em sã consciência, que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a Constituição Federal, seja veículo de injustiça, desmorone ilegalmen-te patrimonios, obrigue o Estado a pagar indenizações indevidas, finalmente desconheça que o branco é branco e que a vida não pode ser considera-da morte, nem vice-versa”. Sim, aceitemos a tese, sem dúvida inspirada nos mais legítimos e superiores princípios éticos, que devem iluminar sempre o Direito. Todos nutrirão, sem dúvida, simpatia, quando não adesão entusiástica, a esse generoso ponto de vista que, renunciando à absolutização do valor “segurança”, exigido pelo Iluminismo, prioriza a “justiça”, como o supremo valor. [...] Todos, porém, haverão de concordar em que será necessário testar o projeto de “relativização” da coisa julgada em sua dimensão, digamos, funcional e pragmática, indagando como as coisas se darão quando, a tranqüila segurança do discurso teórico, perden-do a dimensão estática e formal com que o raciocínio abstrato lhe protege, tenha de descer das alturas, para enfrentar as inimagináveis diversidades dos casos concretos – de que Savigny recomendava que nos afastássemos para refugiarmo-nos na segurança das figuras geométricas – descobrindo,

28 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2006. p. 455-456.

29 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Coisa julgada relativa? Revista Jurídica, n. 316, fev. 2004. p. 10-11.


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caso a caso, quais dentre eles realmente reproduzem aquilo que, teórica e previamente, condenamos. Como saber se a coisa julgada abriga uma sim-ples inconstitucionalidade, para distingui-la daquela que, contendo uma “flagrante inconstitucionalidade”, deva ser eliminada?

A compreensão dos limites do controle de constitucionalidade são fa-tores fundamentais para a utilização desse instituto, sendo que cumpre dizer que poderá se dar tanto na via direta e concentrada (ação direta de constitu-cionalidade, ação direta de inconstitucionalidade e arguição de descumpri-mento de preceito fundamental) como na via incidental (art. 52, X, da CF).

Lembramos que, no campo do debate da matéria constitucional, a ri-gor, não se faria coisa julgada entre os litigantes, pois as decisões judiciais servem apenas como fundamento para o juízo de procedência ou improce-dência do pedido deduzido na demanda, e a coisa julgada não se estende ao fundamento da decisão (CPC, art. 46930; NCPC, art. 50431).

Em um olhar abrangente, temos que, quando essas decisões partem do STF, a eficácia dos comandos não é tão restrita, tendo em vista o seu efeito vinculativo, razão pela qual poderíamos afirmar que haverá eficácia reflexa ou eficácia anexa das decisões do STF. Sobre o assunto, discorre Teori Albino Zavaski32:

Reflexa, por que transmite (“reflete”) efeitos para além do caso julgado, com consequências, ainda que indiretas, em outras situações jurídicas e em rela-ção a outras pessoas, que não as vinculadas à relação processual originária. E anexa, porque se trata de eficácia automática da decisão do STF, que se opera independentemente de provocação ou de manifestação da Corte a respeito dela.

Ou seja, aplicando o respectivo entendimento para a hipótese recursal objeto do debate, podemos dizer que somente poderemos vislumbrar embar-

30 Reza o art. 469 do CPC que: “Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”.

31 Art. 504 do novo Código de Processo Civil: “Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença”.

32 ZAVASKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 30-31.

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gos quando o título executivo adotar solução para a questão constitucional que seja incompatível com a solução adotada perante o Supremo Tribunal Federal, tanto em controle concentrado de constitucionalidade como na via de controle incidental, quando, nessa hipótese, se declare a inconstituciona-lidade de uma norma e seja sucedida a suspensão de eficácia pelo Senado Federal.

Nesse caso, falaríamos da relativização da coisa julgada. Mas por quê?

Para melhor entender o porquê dos operadores do direito abordarem o parágrafo único do art. 741 do CPC/1973 como hipótese de ocorrência da “coisa julgada inconstitucional”, inicialmente, cabe a nós traçarmos breves comentários sobre a origem do atual dispositivo, até adentrarmos nas modi-ficações trazidas pela Lei nº 13.105/2015.

Advindo do Direito alemão, mais especificamente da regra contida no § 79 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Alemão33, se depreende a origem da formação da redação do art. 741 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil de 1973. Prevê a regra matriz:

Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz – BVerfGG) § 79

(1) Gegen ein rechtskräftiges Strafurteil, das auf einer mit dem Grundgesetz für unvereinbar oder nach § 78 für nichtig erklärten Norm oder auf der Auslegung einer Norm beruht, die vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist, ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zulässig.

(2) Im übrigen bleiben vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 oder einer besonderen gesetzlichen Regelung die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer gemäß § 78 für nichtig erklärten Norm be-

33 Nesse sentido, “no Direito alemão, tanto nas hipóteses de incompatibilidade quanto nas de inconstitucionalidade com nulidade, as anteriores sentenças penais que aplicaram a norma, ainda que já tenham transitado em julgado, podem ser revistas (Lei do Tribunal Constitucional, § 79, n. 1). Já as sentenças civis revestidas da coisa julgada, em princípio, permanecem íntegras, mesmo no caso de declaração de inconstitucionalidade com nulidade. No entanto, a execução de tais decisões não será admissível. Se mesmo assim advier execução judicial, caberão embargos, nos termos da legislação processual (§ 79, n. 2). Essa regra é a principal fonte inspiradora do parágrafo único do art. 741 do CPC brasileiro” (TALAMINI, Eduardo. Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC, art. 741, parágrafo único). Revista de Processo, a. 27, n. 106, p. 38-83, abr./jun. 2002, p. 43).


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ruhen, unberührt. Die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung ist unzulässig. Soweit die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung durchzuführen ist, gilt die Vorschrift des § 767 der Zivilprozeßordnung entsprechend. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sind ausgeschlossen.

Inicialmente o dispositivo foi acrescentado no nosso ordenamento ju-rídico por meio de medida provisória que autorizou os embargos à execução do título judicial contra “título judicial fundado em lei ou ato normativo de-clarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal” – confor-me redação que a MP 2.180-35/2001 havia dado ao dispositivo.

A Lei nº 11.232/2005 reformulou a redação do dispositivo com o intui-to de explicitar que os embargos só são cabíveis quando a interpretação ou aplicação em que se apoiou o título executivo houver sido reputado inconsti-tucional pelo STF, assumindo os embargos de verdadeira função rescisória34, consoante observa:

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) [...]

II – inexigibilidade do título;

[...]

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste arti-go, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Fede-ral. (Redação pela Lei nº 11.232, de 2005)

Tem-se que, na tentativa de internalizar em nosso direito o preceito que veio de fora, o legislador não logrou total êxito, uma vez, tendo em vista a regra matriz alemã que impede a execução futura do título judicial fundado em norma declarada inconstitucional, isto é, mantendo hígidos os efeitos da coisa julgada, não se compatibiliza com o que temos no nosso ordenamento.

Por meio da redação do parágrafo único do art. 741 do CPC/1973, e também por consequência da redação do disposto no art. 475-L, § 1º, do CPC,

34 Nesse sentido, Eduardo Talamini (Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005).

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não estaríamos preservando a coisa julgada, que, por meio de embargos ou impugnação, respectivamente, poderia ser atacada. Sobre o tema, acla-rou o Ministro Celso de Mello, no julgamento do RE 59489235, julgado em 21.06.2010, verbis:

[...] se nota a clara intenção de transpor para o Direito brasileiro a hipótese da parte final do § 79 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal alemão, que preserva os efeitos pretéritos da coisa julgada, mas impede a execução futura. Entretanto, o ilegítimo legislador governamental, com o sectarismo que o caracterizou nos últimos anos, importou a regra pela metade, ou seja, permitiu o bloqueio da execução, mas não garantiu a ma-nutenção intacta dos efeitos pretéritos da coisa julgada.

Com efeito, em função dessa errônea premissa trazida do direito alie-nígena, a segurança jurídica, conforme apregoado por muitos doutrinadores, se revelaria estremecida, pois não se albergariam os direitos concernentes à demanda. De outro lado, tem-se a questão da justiça da decisão, simboliza-da, por exemplo, pela necessidade de igualdade material entre os jurisdicio-nados.

Uma terceira premissa ainda deve ser levada em consideração, quanto ao estudo da norma inserta do parágrafo único do art. 741 do CPC/1973, que é a consideração do caráter nitidamente instrumental do processo. Isso por-que, como é cediço, o processo deve ser compreendido como instrumento de realização de valores, principalmente constitucionais, levando-se em conta sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública necessária à reali-zação da justiça e da pacificação social.

Não pode o processo, portanto, ser visto como mera técnica, o que nos faria voltar ao tempo de uma fase autonomista/conceitual do direito proces-sual civil, mas sim deve ser tido como um direito constitucional aplicado, isto é, do ponto de vista do formalismo-valorativo.

Partindo dessas premissas, não se trata mais de apenas realizar a leitu-ra da legislação processual à luz das normas constitucionais, mas de empre-gá-las no próprio exercício da função jurisdicional, com consequências dire-

35 RE 594892, Rel. Min. Celso De Mello, Julgado em 21.06.2010, publicado no DJe-143 em 04.08.2010.


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tas naquilo que é decidido pelo órgão judicial e na maneira como o processo é por ele conduzido36.

Nesse ponto, podemos nos indagar: podemos entender pela constitu-cionalização da relativização da coisa julgada?

Diversos processualistas vêm respondendo a essa questão. Passamos a salientar algumas concepções, como a de Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, José Augusto Delgado, Sérgio Gilberto Porto e Teori Albino Zavaski.

Os posicionamentos reproduzidos demonstrarão a polêmica que hoje grassa em sede doutrinária, tendo em vista que desconsideração ou relativi-zação da coisa julgada poderia trazer riscos concretos para uma imensidade de novas demandas judiciais, tendo em vista que o instituto não restaria so-mente ferido na hipótese recursal em debate, mas na sua totalidade.

2.1 Posicionamentos doutrinários da coisa julgada inconstitucional

Conforme elucidamos, a doutrina diverge quanto à constitucionalida-de ou não do parágrafo único do art. 741 do CPC/1973.

No campo pela inconstitucionalidade do art. 741, parágrafo único, do CPC, uma das questões de maior relevância a ser salientada é a da existência da ação direta de inconstitucionalidade – ADIn 2418, movida pelo Conselho Federal da OAB, a qual tem por fundamento a existência de óbice aos arts. 62 e 5º, XXXVI, da CF/1988. A referida ação encontra-se conclusa ao Relator37, sem ter pronunciamento definitivo sobre a vexata quaestio.

Sérgio Gilberto Porto38 é o autor que vem sendo frequentemente citado na doutrina quanto à impossibilidade de relativização da coisa julgada. Ele repudia a tese da coisa julgada inconstitucional, colocando em pauta que o remédio processual para o instituto em questão seria a ampliação de hipóte-

36 Como defende Daniel Mitidiero, “o formalismo-valorativo deixa evidente o imbricamento entre o processo civil, a Constituição e a cultura”, sendo, portanto, o método mais adequado para se estudar o direito processual civil contemporâneo. (Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 21)

37 Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 29.04.2015.38 PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania processual e relativização da coisa julgada. Revista

Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, v. 22, 2003. p. 13.

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ses para propositura da ação rescisória, a dilação do prazo decadencial dessa ação e a supressão deste para hipóteses excepcionalíssimas39.

Nessa senda, se coloca favoravelmente à ideia de mudança de julga-mentos que atentam contra garantias constitucionais de maior relevância e na qual houve lei que lhe atentou, mas coloca-se à margem de aceite de que outra decisão jurisdicional possa invalidar o que já foi alvo de coisa julgada, quando não se faça uso da ação rescisória, isto é, não admite a constituciona-lidade do parágrafo único do art. 741 do CPC.

Destarte, essa corrente possui menor número de adeptos.

Já no campo pela constitucionalidade, temos o posicionamento de Cândido Rangel Dinamarco, que se inclina pela relativização da coisa jul-gada, com intuito de fazer prevalecer os valores garantidos constitucional-mente.

O referido jurista aponta para o equilíbrio entre a certeza/segurança da coisa julgada e a justiça e legitimidade das decisões, como se vê do texto: “[...] a ordem constitucional não tolera que se eternizem injustiças a pretexto de não eternizar litígios”40.

Na mesma linha, se posiciona Humberto Theodoro Júnior, conforme se depreende do texto:

A inferioridade hierárquica do princípio da intangibilidade da coisa julga-da, que é uma noção processual e não constitucional, traz como consectá-rio a idéia de sua submissão ao princípio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte conclusão: a coisa julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a Constituição. Se desconforme, estar-se-á diante do que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional.41

Acrescenta ainda que a coisa julgada não pode ser “empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença dada em contrariedade à Constituição”42.

39 Nesse sentido, com proveito: USTÁRROZ, Daniel; PORTO, Sérgio Gilberto. Manual dos recursos cíveis. 4. ed. rev. e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 38-39.

40 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista da AGU, Brasília: Centro de Estudos Victor Nunes Leal, n. 7, p. 21, 2001.

41 Idem, p. 14-15.42 Idem, p. 28.


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Não destoa José Augusto Delgado, que argumenta a impossibilida-de de engessamento de dogmas que colidam com os valores absolutos da legalidade moralidade e justiça43. Quanto à imutabilidade da coisa julgada, pondera:

[…] a sentença transita em julgado pode ser revista, além do prazo para rescisória, quando a injustiça nela contida for de alcance que afronte a es-trutura dos regime democrático por conter apologia da quebra da imora-lidade, da ilegalidade, do respeito à Constituição Federal e às regras da natureza; [...]44

No que cabe a essa revisão ofender a segurança jurídica, elucida: “[...] a regra do respeito à coisa julgada é impositiva da segurança jurídica, porém, esta não se sobrepõe a outros valores que dignificam a cidadania e o Estado Democrático; [...]”45.

Acrescenta ainda: “[...] a segurança jurídica imposta pela coisa julgada está vinculada aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem seguir todo ato judicial. [...]”46.

O citado autor disserta, em diversas passagens do seu texto, que a ideia de fazer justiça deve ser o objetivo máximo do Judiciário, e que é por essa razão que se inclina pela relativização da coisa julgada.

Teori Albino Zavaski, doutrinador de grande referência quanto ao tema, também se posiciona pela constitucionalidade do parágrafo único do art. 741 do CPC, e, a fim de responder à questão de prevalência da eficácia da sentença ou da decisão do STF, assim apregoa:

Para sustentar a prevalência da força vinculativa da sentença anterior, po-de-se invocar o princípio constitucional da coisa julgada. Todavia, o argu-mento se mostra frágil e insuficiente quando contraposto aos que operam em sentido contrário. Com efeito, também a Resolução do Senado parte de

43 DELGADO, José Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. Revista Virtual do Centro de Estudos Victor Nunes Leal da AGU, 2001. Disponível em: www.agu.gov.br.

44 Idem.45 Idem.46 Idem.

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uma decisão definitiva com trânsito em julgado, proferida pelo Supremo Tribunal Federal.47

Continuou, aduzindo sobre a impossibilidade de afirmarmos que o princípio da coisa julgada é absoluto:

O princípio da coisa julgada não é absoluto. Conforme assinalou Liebman, discorrendo sobre as restrições a serem impostas à coisa julgada, “a razão principal que sufraga a orientação restritiva é que a coisa julgada é, afinal, uma limitação à procura da decisão justa da controvérsia, e deve, por isso, se bem que socialmente necessária, ficar contida em sua esfera legítima e não expandir-se fora dela”. Assim, no âmbito do conflito aqui examinado, a coisa julgada formada no caso concreto deve ser harmonizada com os demais princípios e valores consagrados na Constituição.48

Argumenta ainda que há dois princípios a favor da prevalência das resoluções: o da autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal e o da igualdade de todos perante a lei, especialmente a lei constitucional. Quando à exequibilidade, após a Resolução do Senado, de obrigações anteriores ain-da pendentes, resolve o autor:

[...] conflito entre a força vinculante da sentença do caso concreto e a da que decorre da decisão do Supremo e da Resolução do Senado. Entre uma e outra, mesmo que se esteja em fase de execução, a prevalência, pelos mo-tivos ante expostos, é da segunda, que poderá ser invocada, em embargos do devedor, como causa extintiva da obrigação executada [...]49

Como pudemos perceber, o tema é alvo de diversas considerações por parte da doutrina, que se divide entre a constitucionalidade ou não da pro-positura de embargos quanto o STF declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Sendo tema de inegável debate, não poderia fugir à espera de uma “resposta” pelo novo Código de Processo Civil, que, buscando atender aos anseios dos jurisdicionados, da doutrina e da jurisprudência, se apresenta com o nítido intuito de pacificar essa questão.

47 ZAVASKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, p. 96.48 Idem, p. 97.49 Idem, p. 98.


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2.2 Comparação entre o disposto no parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil de 1973 e os §§ 5º, 6º, 7º e 8º do artigo 535 do novo Código de Processo Civil

Conforme vimos, a hipótese de embargos à execução contra a Fazen-da Pública, previsto pelo parágrafo único do art. 741 do CPC/1973, somen-te pode existir no nosso sistema jurídico quando o título executivo adotar solução para a questão constitucional que seja incompatível com a solução adotada pelo Supremo, tanto em controle concentrado de constitucionalida-de como na via de controle incidental, quando, nessa hipótese, se declare a inconstitucionalidade de uma norma e seja sucedida a suspensão de eficácia pelo Senado Federal. Ademais, consoante enunciado da Súmula nº 487 do STJ, o dispositivo legal em comento não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à sua vigência.

A questão da modulação dos efeitos pelo Supremo ou pelo Senado, diante da redação em tela, é também de caráter salutar, vez que só permite a propositura de embargos se os fatos da causa tiverem ocorrido no perío-do abrangido pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Portanto, temos ainda que a hipótese de embargos em apreço não é aplicável a títulos judiciais que tenham sido acobertados pela coisa julgada antes do início da vigência anunciada.

O novo Código de Processo Civil traz inovações quanto à execução contra a Fazenda Pública que merecem apontamentos.

Primeiramente, quanto ao procedimento, sabemos que, no CPC/1973, independentemente da natureza do título executivo, era necessário um pro-cesso autônomo de execução, o que não ocorre mais diante do novo trata-mento dispensado pelo novo diploma, que prevê o cumprimento de sentença aos títulos executivos judiciais (arts. 534-535), restando somente a ação autô-noma aos títulos executivos extrajudiciais.

O art. 534 no NCPC prevê os requisitos formais do requerimento de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, sendo que, no seu § 2º, já percebemos a extinção expressa da multa prevista no art. 523, § 1º, do CPC/2015, tendo em vista a natureza diferenciada da demandada, o que importa no seguinte: não havendo o pagamento pela Fazenda do valor exe-quendo, não incidirá multa de 10%.

O procedimento terá início mediante requerimento formulado pelo interessado, com demonstrativo discriminado e atualizado do seu crédito,

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atendendo às exigências dos incisos do art. 534. É cediço que, nas demandas executivas em relação a entes públicos, a ocorrência de pluralidade de cre-dores é comum, sendo que cada um deles deverá apresentar o seu próprio demonstrativo – conforme disposição do § 1º do art. 534.

Na sequência, no caput e incisos do art. 535, está prevista a intimação da Fazenda Pública e as matérias de defesa que poderão se fazer constar na impugnação. Em linhas gerais, não houve grandes modificações nesse pon-to, com exceção do inciso V, que agora prevê expressamente a possibilidade do executado sustentar não somente a incompetência absoluta por meio de impugnação, mas também a incompetência relativa do juízo da execução, dispensando o uso da exceção de incompetência, que não mais existe.

Se a impugnação não for relativa a todo o crédito, a parte incontrover-sa, que não foi objeto da impugnação, será executada de imediato, o que não era possível pelo CPC/1973.

A coisa julgada inconstitucional, tratada no CPC/1973 pelos arts. 475-L, II, § 1º, e 741, II, parágrafo único, tema objeto do nosso estudo, vem prevista pelos §§ 5º, 6º, 7º e 8º do art. 535, e duas grandes polêmicas são resolvidas pela inovação legal50.

Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

[...]

III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

[...]

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera--se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supre-mo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentra-do ou difuso.

50 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo civil – Lei nº 13.105/2015. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 449.


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§ 6º No caso do § 5º, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal po-derão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica.

§ 7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5º deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda.

§ 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Da análise da nova redação, é possível se depreender que continua possível a alegação, pelo executado, mas agora na impugnação, da inconsti-tucionalidade da norma que fundamentou a sentença, tendo em vista a de-claração exarada pelo STF.

Mas existe alguma limitação quanto à espécie do controle de constitu-cionalidade no novo CPC?

Nesse ponto, a legislação inovou e restringiu o alcance da tese defen-siva, que somente pode ser invocada com base em controle concentrado de constitucionalidade – ou controle difuso, este apenas na hipótese de norma cuja execução tenha sido suspensa pelo Senado Federal51.

Já o § 6º do artigo prevê que os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Fede-ral poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica. Essa modulação é realizada no controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/1999, porém também já há posicionamento a respeito de sua aplicação também na via do controle difuso52. A partir da análise do dispositivo no novo CPC, temos que a modulação poderá acon-tecer em quaisquer formas de controle. Mas ainda temos, a partir da nova norma, sob nossa ótica, uma preocupação extrapolada para o texto legal com a manutenção do princípio da segurança jurídica quando se fala em abarcar a declaração de inconstitucionalidade para defesa em sede de impugnação.

O legislador demonstra claramente a intenção em dirimir quaisquer controvérsias anteriormente existentes quanto à supressão desse princípio quando se tratava da denominada coisa julgada inconstitucional. Não des-toa nos parágrafos seguintes, quando, no § 5º, determina que a decisão que

51 MACHADO JUNIOR, Dario Ribeiro e outros. Novo código de processo civil: anotado e comparado: Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 111-112.

52 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit., p. 450.

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declarou a lei ou ato normativo inconstitucional deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda. Ou seja, após o trânsito em julgado, manter-se-á intacta a coisa julgada material, não podendo mais ser alvo de impugnação, a não ser por ação rescisória, cujo prazo será contado a partir do trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF – consoante os ditames do § 6º do art. 535 do novo CPC.

Essa mudança vem ao encontro das críticas impostas pela doutrina e à já referendada jurisprudência, trazendo o novo diploma legal essa referida impossibilidade de, após o trânsito em julgado da decisão que pudesse ser alvo de defesa em sede recursal, e não na via rescisória, a alegação de incons-titucionalidade da lei ou ato normativo que fundamentou o título executivo judicial, mantendo agora hígida a coisa julgada material e também, de certa forma, aproximando a redação à regra matriz do ordenamento alemão, o que vem igualmente ao encontro da segurança jurídica.

refLeXões COnCLusivas

O Direito brasileiro adota um sistema complexo de controle de cons-titucionalidade. É possível haver a retroatividade da decisão que declara a inconstitucionalidade da norma até o momento da sua entrada em vigor no ordenamento jurídico; bem como é possível a modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de assegurar outros institutos também rele-vantes, como a segurança jurídica e o interesse social.

O tema da coisa julgada inconstitucional tem direta relação ao controle de constitucionalidade e também, no especial tratamento do recurso do pa-rágrafo único do art. 741 do CPC/1973, à forma de tratamento que devemos dar ao processo, se por uma visão puramente introspectiva, no exame de seus institutos, como mero instrumento técnico, ou por meio de uma postura atribuída de formalismo-valorativo, que importa no imbricamento entre o processo civil, a Constituição e a cultura.

Sendo indispensável, por meio da evolução dos institutos e do reco-nhecimento das conotações ideológicas do processo que essa mudança de mentalidade fosse realizada, atentando-se sempre às garantias constitucio-nais, que, em tela, condizem com a preservação da coisa julgada e atenção à segurança jurídica, dicotomia essencial à compreensão da evolução trazida por meio da nova redação dos §§ 5º, 6º, 7º e 8º do art. 535 do novo CPC, pois, ao contrário do que previa o CPC/1973, no qual se travava um debate acir-


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rado sobre ser ou não absoluto o princípio da coisa julgada, o novo CPC vem manter indiscutivelmente hígido o instituto.

Em nosso sentir, tendo o legislador fixado, no novo Código de Processo Civil, que o recurso de impugnação – antigos embargos, só poderá ser ma-nejado se a declaração da inconstitucionalidade tiver sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão, e que após somente será cabível a ação resci-sória, no prazo de dois anos, é nítida a sua intenção em pôr fim às polêmicas que norteavam a redação do parágrafo único do art. 741 do CPC, no qual se falava na “coisa julgada inconstitucional”.

No suscitado diploma legal, era possível a propositura de embargos à execução fiscal, quando o Supremo Tribunal Federal declarava lei ou ato normativo inconstitucional. Contudo, não se denotava uma limitação tem-poral, o que levava muitos operadores do direito a afirmar que esse recurso fazia vezes de ação rescisória, e que atentava diretamente à coisa julgada e à segurança jurídica, pois, ainda que ocorrido o trânsito em julgado da decisão, poderia ser manejado, às escusas, de parte da doutrina e jurisprudência, do valor supremo da justiça.

Sob essa ótica, podemos dizer que se adequou a propositura recursal à existência ou não da coisa julgada.

Por meio dos ditames do novo CPC, também extraímos, de forma ex-pressa, o princípio da segurança jurídica, quando apregoa sobre a modulação de efeito às decisões do STF que versem sobre declaração de inconstitucio-nalidade de lei ou ato normativo – agora somente em controle de constitu-cionalidade controle ou difuso, não se falando mais em controle incidental (§ 6º do art. 535 do CPC/2015), sendo palpável o propósito de preservação da confiança dos indivíduos nos comandos judiciais, assim como em diluir as controvérsias anteriores quanto à relativização da coisa julgada, mas sem abrir mão do ideal de justiça.

O objetivo de avanço do Direito como uma verdadeira ciência vem niti-damente traçado pela nova redação do instituto no novo Código de Processo Civil, a fim de dar os contornos corretos às demandas da sociedade.

Diga-se também que esse novo paradigma se amolda de forma mais apaziguada com a jurisprudência, pois o STF, em julgamento recente (29.05.2015), apreciando o tema nº 733 da repercussão geral53, que tratava da

53 Ementa: “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – DECLARAÇÃO DE INCONS- TITUCIONALIDADE DE PRECEITO NORMATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL

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relativização da coisa julgada fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle concentrado, após o prazo da ação res-cisória, à unanimidade, definiu que caberá a propositura de recurso próprio ou da competente ação rescisória.

Resta mencionar que nesse julgamento figurava como recorrente a Cai-xa Econômica Federal, e, muito embora pertença à Administração Pública indireta, a ela não se aplica a regra inserida no art. 741, parágrafo único, do CPC/1973, mas, em que pese isso, o Ministro Marco Aurélio assim ponderou:

[...] já que, pelo citado parágrafo, tem-se que considerar, no campo da exe-cução do título judicial, a declaração superveniente de inconstitucionalida-de pelo Supremo. O que revela o parágrafo é que não há mais a concretude,

FEDERAL – EFICÁCIA NORMATIVA E EFICÁCIA EXECUTIVA DA DECISÃO: DISTINÇÕES – INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS SOBRE AS SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS EM SENTIDO CONTRÁRIO – INDIS- PENSABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA SUA REFORMA OU DESFAZIMENTO – 1. A sentença do Supremo Tribunal Federal que afirma a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito. 2. Dessa sentença decorre também o efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia executiva ou instrumental), que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio, embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I, l, da Carta Constitucional. 3. A eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma examinada), tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei nº 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada inconstitucional. 4. Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. 5. No caso, mais de dois anos se passaram entre o trânsito em julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a constitucionalidade do art. 9º da Medida Provisória nº 2.164-41 (que acrescentou o art. 29-C na Lei nº 8.036/1990) e a superveniente decisão do STF que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito normativo, a significar, portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE 730462, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julgado em 28.05.2015).


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ante a declaração de inconstitucionalidade em processo diverso, do pró-prio título executivo judicial. Então, adito o voto para assentar a inconstitu-cionalidade do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil.54

Esse breve trecho do voto do Ministro foi posteriormente retificado em função da não aplicabilidade do instituto ao caso, consoante ressalta-mos, motivo pelo qual ainda não podemos dizer que foi assentada a incons-titucionalidade do parágrafo único do art. 741 do CPC/1973, tendo em vista que aquele Tribunal não adota a teoria da transcendência dos motivos de-terminantes. Todavia, ainda assim, podemos concluir que restou demons-trada uma futura inclinação à declaração de inconstitucionalidade dessa hipótese de embargos, ao intuito da manutenção de uma situação protegida pela coisa julgada, que é uma das regras que materializa o próprio princípio da segurança jurídica.

Por esse prisma, nos é permitido concluir que, ante as inovações ce-lebradas pelo novo Código de Processo Civil, pelo menos nesse especial, se denota a ideia de progresso, pois, além de positivada a hipótese recursal, se atentou, de uma maneira mais nítida e valorosa, para os preceitos constitu-cionais, ensejando o fim das mazelas da redação anterior, amplamente criti-cada e debatida pela doutrina e jurisprudência.

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Penal

auDiÊnCias De CustóDia COMO garantia DOs DireitOs funDaMentais DO aCusaDO

e COnCretiZaçÃO De POLítiCa PúbLiCa efiCiente na área De segurança

custody heaRings as waRRanty of fundamentaL Rights of the accused and imPLementation

of PubLic PoLicy efficient in safety aReaRafael niebuhR Maia de oliveiRa

Bacharel em Direito pela Unifebe – Brusque/SC, Especialista pela Uniderp, Professor das Disciplinas de Direito das Obrigações, Propriedade

Intelectual, Responsabilidade Civil e Criminologia do Ibes/Sociesc – Blumenau/SC, Professor das Disciplinas de Direito Processual Civil

III e IV e Direito Constitucional II da Unifebe – Brusque/SC, Professor de Pós-Graduação (MBA) junto ao Instituto Valor Humano/Univali

das Disciplinas de Contratos Imobiliários e Contratos Agrários.

Welligton JaCó Messias

Acadêmico da 6ª fase do Curso de Direito, pelo Centro Universitário de Brusque – Unifebe.

RESUMO: Objetiva-se examinar o instituto da audiência de custódia, examinando seus pressupostos, finalidades e previ-são normativa, para que, em um segundo momento, a partir de uma análise acerca das garantias individuais, estabeleça-se a congruência do mesmo frente a estes e, ao mesmo tempo, sua conveniência como forma de implementação de políticas públicas eficientes na área de segurança pública. Por meio da

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pesquisa monográfica, operacionalizadas pelo método indutivo, constatou-se que a audiência de custódia possui previsão expressa na Convenção Americana de Direitos Humanos, tratado do qual o Brasil é signatário, e conforme precedentes do STF possui aplicabi-lidade supralegal e imediata no âmbito do sistema normativo na-cional. No tocante ao instituto em si, verifica-se que este, além de atender aos preceitos e garantias fundamentais do acusado, evitan-do prisões arbitrárias e/ou desnecessárias, ao mesmo tempo atende aos anseios e necessidades sociais, porquanto minimiza os danos provocados pelo irracional encarceramento em massa.

PALAVRAS-CHAVE: Audiência de custódia; direitos humanos; se-gurança pública.

ABSTRACT: The objective is to examine the institution of custody hearing, examining their assumptions, purposes and legislative provision, so that in a second stage, from an analysis of individual guarantees, set up the congruence of the same address these and at the same time, convenience as a way of implementing effective pu-blic policies in the area of public safety. Through the monographic research, operated by the inductive method, it was found that the custody hearing has express provision in the American Convention on Human Rights treaty to which Brazil is a signatory, and as pre-cedents of the Supreme Court has supralegal and immediate appli-cability under national regulatory system. Regarding the institute itself, it turns out that this addition to meeting the principles and guarantees of the accused, avoiding arbitrary and / or unnecessary prisons while meets the aspirations and social needs, for minimizing the damage caused by irrational widespread incarceration.

KEYWORDS: Custody hearing; human rights; public safety.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Desenvolvimento; 1.1 Sistema prisional brasileiro; 1.2 Audiência de custódia e sua previsão normativa; 1.3 Aplicação imediata da Convenção Americana de Direitos Hu-manos no ordenamento nacional; 1.4 Finalidade do instituto; 1.5 Ex-periências práticas no Brasil, audiências de custódia nos Estados do Espírito Santo e de São Paulo; 1.5.1 Audiência de custódia no Estado do Espírito Santo; 1.5.2 Audiências de custódia no Estado de São Paulo; Considerações finais; Referências.

intrODuçÃO

Constitui-se como objeto deste artigo científico a pesquisa no Direito brasileiro e internacional, no ramo constitucional, especialmente no âmbito das garantias individuais do acusado, acerca do instituto da audiência de custódia, examinando seus pressupostos, finalidades e previsão normativa,

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para que, em um segundo momento, a partir de uma análise acerca das ga-rantias individuais, estabeleça-se a congruência do mesmo frente a estes e, ao mesmo tempo, sua conveniência como forma de implementação de políticas públicas eficientes na área de segurança pública.

A justificativa para o desenvolvimento desta pesquisa se encontra no fato de que, muito embora escritas, diversas normas que visam adequar o processo penal ao direito constitucional, especialmente no que tange às ga-rantias individuais introduzidas nas constituições, especialmente após as grandes guerras, acabam por não se verificarem no campo prático, gerando prejuízo individual direto ao acusado, que muitas vezes acaba por ser pro-cessado e julgado por um sistema muito mais inquisitório do que garantista, além de gerar prejuízo mediato à própria sociedade, visto que o método do encarceramento em massa demonstra-se, por uma série de fatores, ineficien-te, além de cruel.

A pesquisa se origina do problema que consiste em descobrir os pres-supostos e finalidades da audiência de custódia, para que assim se verifi-que se esta representa uma expressão na prática das garantias individuais do acusado, e ainda, se esta possui regramento normativo aplicável ao Direito brasileiro.

Diante do problema apresentado, propôs-se a hipótese de que a au-diência de custódia visa à apresentação do cidadão preso ao juízo, de for-ma imediata, para que este decida de forma rápida se é legal e necessária a manutenção da custódia preventiva do mesmo. Embora não haja previsão expressa no ordenamento nacional, ao menos em forma de lei formal, a audi-ência de custódia encontra previsão expressa na Convenção Americana dos Direitos Humanos, tratado do qual o Brasil é signatário, e, conforme pre-cedentes do STF, possui aplicabilidade supralegal e imediata no âmbito do sistema normativo nacional.

Para se atingir os objetivos perseguidos, inicialmente, será investiga-do o cenário atual do sistema prisional brasileiro, para que, na sequência, se aborde a audiência de custódia em si, bem como a sua previsão normativa e a consequente aplicabilidade imediata da Convenção Americana dos Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Posteriormente, examinar-se-á as finalidades do instituto, para que se vislumbre se estes se coadunam com as garantias individuais do acusado. Por fim, serão trazidos dados estatísti-cos e opiniões de operadores do direito que tiveram contato com os exemplos práticos existentes no Brasil, especificamente nos Estados do Espírito Santo e

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de São Paulo, para que derradeiramente se apresente as considerações finais, identificando se as hipóteses apresentadas foram ou não confirmadas pela pesquisa.

No desenvolvimento desta pesquisa será utilizado o método indutivo, ou seja, pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. Na investigação, far-se-á uso da técnica do referente, das categorias e do conceito operacional, por meio de pesquisa doutrinária, cujas referências serão trazidas ao longo do texto, por notas de rodapé, enquanto as informações gerais das obras citadas serão colacionadas ao final em seção específica.

1 DesenvOLviMentO

1.1 sistema prisional brasileiro

Para que se possa melhor analisar o tema audiência de custódia, é pre-ciso uma breve reflexão sobre o sistema prisional no Brasil. Segundo os dados do CNJ (Conselho Nacional de Justiça)1, a população carcerária brasileira é de 711.463 presos2, levando em conta as 147.937 pessoas em prisão domici-liar, o que torna o Brasil a terceira maior população carcerária do mundo3.

Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski4, do Supremo Tribu-nal Federal, tem-se, na cultura do encarceramento, uma cultura antiga de mandar as pessoas para a prisão, seja qual for o delito que cometeram. Mui-tas vezes por conta de um crime de menor potencial ofensivo, o acusado é en-viado à prisão, onde passa a cursar uma verdadeira universidade do crime. A realidade no cárcere acaba por influenciar sua conduta para que se alie a uma

1 O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) desenvolve ações relacionadas ao sistema carcerário, à execução penal e às medidas socioeducativas. Estas ações são de responsabilidade do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF), criado pela Lei nº 12.106/2009.

2 BARBOSA, Ruchester Marreiros. O conteúdo epistemológico da audiência de custódia de São Paulo: não o apóstolo, mas também prega milagres (parte 1). Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/tag/ruchester-marreiros-barbosa/>. Acesso em: 3 jul. 2015.

3 FRANCESCO, Wagner. CNJ divulga dados sobre nova população carcerária brasileira. Dis- po nível em: <http://wagnerfrancesco.jusbrasil.com.br/noticias/129733348/cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira>. Acesso em: 3 jul. 2015.

4 Brasil, Conselho Nacional de Justiça. Lewandowski destaca fortalecimento da Justiça junto ao sistema carcerário. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79482-lewandowski-destaca-fortalecimento-da-justica-junto-ao-sistema-carcerario>. Acesso em: 3 jul. 2015.


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facção criminosa, com o intuito de obter condições mais dignas, ou até mes-mo para proteger a sua família que está fora dos estabelecimentos prisionais, conforme sustenta o presidente do CNJ e do STF5.

Neste sentido, Foucault parece ter razão quando admite que todos os inconvenientes da prisão são conhecidos, admitindo-se que o estabelecimen-to é perigoso, quando não inútil. Todavia, até o momento, a sociedade ainda parece não ter encontrado um modelo suficiente para lhe substituir. Assim, o cárcere permanece como a detestável solução, de que não se pode abrir mão6.

Por outro lado, segundo Lopes e Paiva, citando Ferrajoli, a prisão tem se convertido no sinal mais evidente da crise da jurisdicionalidade, da ten-dência de administrativização do processo penal e, sobretudo, da sua dege-neração em um mecanismo diretamente punitivo7.

Como ressaltado pela Corte constitucional italiana, um tratamento penal inspirado em critérios de humanidade é pressuposto necessário para uma ação reedu-cativa do condenado8.

Entretanto, o sistema carcerário nacional, além de não possuir as con-dições mínimas para concretização do projeto corretivo previsto nas normas nacionais e internacionais, apresenta uma eficácia invertida, isto é, atua de forma deformadora e estigmatizante sobre o condenado9. Neste sentido, as palavras de Yarochewsky:

O homem já voou (1906); já pisou na lua (1969) e passeou no espaço; desco-briu a penicilina (1941); inventou o telefone (1876); inventou o rádio (1920) e a televisão (1925); transplantou coração (1967); clonou mamífero (1996); mas, para punir seres humanos ainda se utiliza da prisão.10

5 Supremo Tribunal Federal.6 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39. ed. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2011. p. 218.7 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso

ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. Revista Liberdade IBCCrim, n. 17, p. 11. Disponível em: www.revistaliberdades.org.br. Acesso em: 10 jul. 2015.

8 TAVARES, Juares. Não se pode prender no Brasil. Falta responsabilidade do Estado e de seus magistrados. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/juarez-tavares-diz-que-nao-se-pode-prender-no-brasil-falta-responsabilidade-do-estado-e-de-seus-magistrados/>. Acesso em: 3 jul. 2015.

9 Idem.10 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. A indústria do encarceramento. Disponível em: <http://

www.justificando.com/2015/07/08/a-industria-do-encarceramento/>. Acesso em: 9 jul. 2015.

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A prisão continua, assim, há mais de dois séculos sendo a principal for-ma de punição para os perigosos, vulneráveis, estereotipados e etiquetados11, enfim, para os que são criminalizados (criminalização primária e secundária) em razão de um processo de estigmatização, segundo a ideologia e o sistema dominante12.

Conforme anota Carnelutti, há um círculo vicioso, “já que é necessário julgar para castigar, mas também castigar para julgar”13. A realidade atual dos presídios brasileiros está longe de alcançar o objetivo que tem a pena. As condições precárias e a superlotação carcerária contribuem para que as penas no Brasil tenham sentido inverso ao que se busca, a reinserção social, e o não cometimento pelos mesmos indivíduos, de novos crimes ao retornarem para a sociedade. Verdadeira máquina de produzir criminosos, esse é o Estado14.

Nas palavras de Batista: “Vestígios desse sistema, signo de uma for-mação social autoritária e estamental, encontram-se ainda hoje nas práticas penais”15. Para Khaled, sistema penitenciário brasileiro é absolutamente ile-gal em todos os sentidos possíveis e imagináveis. Não há um único apena-do em todo País que cumpra a pena legalmente prevista. Os presídios são máquinas de trituração da vida humana, que impõe um sofrimento que não encontra qualquer amparo na Lei de Execução Penal, quem dirá na Consti-tuição Federal16.

11 Segundo Baratta, o labeling approach ou etiquetamento parte da consideração de que, para se compreender a criminalidade, deve-se estudar a ação do sistema penal, que a define e reage contra ela, começando pelas normas abstratas até a ação das instâncias oficiais (política, juízes, instituições penitenciárias que as aplicam). Conforme o mesmo autor, para os representantes do labeling approach o que distingue a criminologia tradicional da nova sociologia criminal é a consciência crítica que a nova concepção traz consigo, que consideram o criminoso e a criminalidade como uma realidade social, que é construída mediante os processos de interação que a caracterizam. (BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Girino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 86)

12 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Op. cit.13 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Op. cit., p. 12.14 MINAGÉ, Thiago. Sistema prisional: Do jeito que está, existe alguma esperança na

ressocialização do apenado? Disponível em: <http://justificando.com/2014/06/18/sistema-prisional-jeito-que-esta-existe-alguma-esperanca-na-ressocializacao-apenado/>. Acesso em: 3 jul. 2015.

15 BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 125.

16 KHALED JR., Salah H. Manifesto contra redução da maioridade penal. Disponível em: <http://justificando.com/2015/03/24/manifesto-contra-a-reducao-da-maioridade-penal/>. Acesso em: 3 jul. 2015.


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Como disse Zaffaroni, se o saber jurídico-penal decidisse ignorar a função do po-der punitivo, reconhecendo sua irracionalidade e sua existência como mero factum, assumiria diante dele a nobre função de projetar normativamente sua contenção para preservar o estado de direito e prevenir os massacres, e recuperaria a dignida-de que, em boa medida, perdeu ao longo da história, ao justificar os mais horrorosos crimes de Estado.17

Parece consenso, portanto, que o sistema prisional brasileiro não apre-senta as condições mínimas para a realização do projeto técnico-corretivo de ressocialização, reeducação ou reinserção social do sentenciado.

Para o ministro do STF Luis Roberto Barroso, no Brasil, se prende de-mais, mas se prende mal, de forma que o excesso de rigor na aplicação da lei penal não tem levado a resultados sociais satisfatórios. Isso porque há uma sensação difusa de impunidade, apesar de o sistema carcerário brasileiro comportar mais de meio milhão de pessoas presas, e o índice de reincidência chegar a 70%, segundo Barroso citando dados CNJ18.

O dado que traz o Brasil como terceiro país no mundo em taxa de en-carceramento, levando em conta o perfil do preso e a natureza de sua prisão, não se trata de um lugar no pódio a se comemorar, mas sim a triste explicação em números de um Brasil com um sistema penal seletivo, punitivista e au-toritário que expresso em números, totaliza 711.463 pessoas presas, segundo dados divulgados este ano de 2015 pelo Conselho Nacional de Justiça19.

Portanto, reconhecendo a falibilidade de sistema carcerário nacional, percebe-se que é de suma importância se deliberar sobre a audiência de cus-tódia, a seguir apresentar-se-á seu conceito e previsão normativa.

1.2 audiência de custódia e sua previsão normativa

Em 6 fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça, em parceria com o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, lançaram um projeto que consiste na garantia da rápida apresentação do pre-so a um juiz nos casos de prisões em flagrante. A ideia é que o acusado seja

17 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos: conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 404.

18 CANÁRIO, Pedro. Reincidência não deve impedir aplicação da bagatela. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-10/reincidencia-nao-impedir-aplicacao-bagatela-afirma-barroso>. Acesso em: 3 jul. 2015.

19 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Op. cit.

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apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência, em que serão ouvi-das também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso20.

A audiência de custódia encontra previsão normativa em diversos Tra-tados Internacionais de Direitos Humanos, tais como a Convenção America-na de Direitos Humanos (CADH) – Pacto de São José da Costa Rica, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Europeia de Direitos Humanos21. Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrên-cias de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades22. Neste senti-do, Paiva conceitua custódia como:

A condução do preso, sem demora, à presença de uma autoridade judicial, que deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da neces-sidade da prisão, assim como apreciar questões relativas à pessoa do cida-dão conduzido, notadamente a presença de maus tratos ou tortura. Assim a audiência de custódia pode ser considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdição penal, tratando-se, então, de uma das garan-tias da liberdade pessoal que se traduz em obrigações a cargo do estado.23

Já, Lopes Jr. e Rosa assim conceituam a audiência de custódia:

É o direito do acusado de ser apresentado perante um juiz no prazo de 24 horas, portanto, não é nenhuma novidade legislativa. Simplesmente não

20 MOREIRA, Rômulo de Andrade. A audiência de custódia, o CNJ e os pactos internacionais de direitos humanos. Disponível em: <http://romulomoreira.jusbrasil.com.br/artigos/160776698/a-audiencia-de-custodia-o-cnj-e-os-pactos-internacionais-de-direitos-humanos>. Acesso em: 6 jul. 2015.

21 CORDEIRO, Patricia. TJPR, em decisão inédita, reconhece a necessidade de audiência de custódia. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/tjpr-em-decisao-inedita-reconhece-a-necessidade-da-audiencia-de-custodia-por-patricia-cordeiro/>. Acesso em: 10 jul. 2015.

22 Brasil, Conselho Nacional de Justiça. Audiência de Custódia. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia>. Acesso em: 3 jul. 2015.

23 PAIVA, Caio. Na série audiência de custódia: conceito, previsão normativa e finalidades. Disponível em: <http://justificando.com/2015/03/03/na-serie-audiencia-de-custodia-conceito-previsao-normativa-e-finalidades/>. Acesso em: 3 jul. 2015.


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era aplicado, mas é regra válida do jogo processual. O objetivo do projeto é garantir que, em até 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso. Du-rante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequação da continuidade da prisão ou da eventual conces-são de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus--tratos, entre outras irregularidades.24

Nesse mesmo sentido leciona Gomes25, quando defende que os siste-mas judiciais do mundo inteiro já realizam audiências de custódia. Quan-to ao prazo, exemplifica alguns países no mundo: seis horas no caso da Argentina, 72 horas no caso da Espanha, passando por 24 horas no Chile, 36 horas na Colômbia e 48 horas no México, Peru e Estados Unidos da América. Finaliza o autor, deixando clara sua predileção por este ato judicial, afirman-do ser preciso ter uma alma exorbitantemente inquisitorial e exageradamente tribalista26 para se posicionar contra tais audiências.

O Brasil, por sua vez, está preso ao período arcaico e, mesmo após algumas recentes reformas, inclusive do sistema de prisão, pela Lei nº 12.403/2011, permanece prevendo que, em caso de prisão em flagrante, apenas os documentos policiais (laudo de prisão em flagrante) serão encami-nhados à autoridade judicial, nada mencionando acerca do direito do preso comparecer perante ela. Percebe-se assim que a legalidade desse aprisiona-mento somente se pauta em documentos escritos fornecidos unilateralmente pelo aparato inquisitório da persecução penal, ao contrário do que aponta a tendência internacional, conferindo azo a arbitrariedades e violências ao cidadão que, muitas vezes, se encontra preso injustamente e por um longo período de tempo27.

24 LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre de Moraes. Afinal quem tem medo da audiência de custódia? (parte 1). Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-13/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-parte>. Acesso em: 3 jul. 2015.

25 GOMES, Luiz Flávio. Audiência de custódia e a resistência das almas inquisitoriais. Disponível em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/168950071/audiencia-de-custodia-e-a-resistencia-das-almas-inquisitoriais>. Acesso em: 3 jul. 2015.

26 Denomina Gomes esse termo a tribo engravatada de cima que odeia a tribo pé de chinelo de baixo, que é a única que é presa em flagrante pela polícia militar.

27 COELHO, Pedro. Audiência de Custódia. Disponível em: <http://blog.ebeji.com.br/audiencia-de-custodia/>. Acesso em: 8 jul. 2015.

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Assim, pode-se afirmar que audiência de custódia é uma etapa do ali-nhamento do Processo Penal brasileiro com as Declarações de Direitos Hu-manos, talvez por isso seja tão complicado falar dela para quem mantém a mentalidade autoritária. A convenção se aplica ao Brasil, porém, em mui-tos pontos, é ignorada, como, aliás, boa parte da normativa de Direitos Hu-manos28.

1.3 aplicação imediata da Convenção americana de Direitos humanos no ordenamento nacional

Entende-se que é de suma importância notar que a Convenção Ame-ricana de Direitos Humanos (CADH)29, apelidada de Pacto de San Jose da Costa Rica, seja uma norma de status constitucional no escólio da esmagado-ra maioria e mais balizada doutrina. Apesar disso, a jurisprudência do STF, contrariando a constituinte de diversos países, definiu que a mesmo possui status de norma supralegal, tendo sido vencida, por 5x4, a tese do Minis-tro Celso de Mello, do Pacto se tratar de uma garantia constitucional30. De qualquer maneira, em quaisquer das teses, o tratado possui eficácia plena e

28 LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre de Moraes. Não sei, não conheço, mas não gosto da audiência de custódia. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-10/limite-penal-nao-sei-nao-conheco-nao-gosto-audiencia-custodia>. Acesso em: 10 jul. 2015.

29 Brasil, Supremo Tribunal Federal. Notícias STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=116380>. Acesso em: 8 jul. 2015. A Convenção Americana de Direitos Humanos completa 40 anos. O tratado, também chamado de Pacto de San José da Costa Rica, foi assinado em 22 de novembro de 1969, na cidade de San José, na Costa Rica, e ratificado pelo Brasil em setembro de 1992. A convenção internacional procura consolidar entre os países americanos um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente do país onde a pessoa resida ou tenha nascido. O documento é composto por 81 artigos, incluindo as disposições transitórias, que estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros. A convenção proíbe a escravidão e a servidão humana, trata das garantias judiciais, da liberdade de consciência e religião, de pensamento e expressão, bem como da liberdade de associação e da proteção a família. A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004 (Reforma do Judiciário), os tratados relativos aos direitos humanos passaram a vigorar de imediato e a ser equiparados às normas constitucionais, devendo ser aprovados em dois turnos, por pelo menos três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. O primeiro deles a ser recebido como norma constitucional a partir da EC 45/2004 foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, voltada para a inclusão social dessas pessoas e a adaptabilidade dos espaços.

30 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Op. cit.


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imediata31 por se tratar de um direito e uma garantia humana fundamental, e invalida qualquer norma jurídica em sentido contrário, em razão do que a doutrina denomina de controle de convencionalidade das leis32. Sintetizando o tema, Gomes preleciona que o valor dessa convenção vale mais que a lei e menos que a Constituição33.

Esse controle pode se dar pela via difusa ou concentrada, merecendo especial atenção a via difusa, pois exigível de qualquer juiz ou tribunal. No RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF firmou posição (por maioria aper-tada, registre-se) de que a CADH tem valor supralegal, ou seja, está situada acima das leis ordinárias, mas abaixo da Constituição34. Mazzuolio (e o Mi-nistro Celso de Mello no STF) faz uma verdadeira tese para sustentar que todos os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil têm índole e nível constitucional (por força do art. 5º, § 2º, da CF). Inobstante a divergência, ambas as posições coincidem em um ponto crucial: a CADH é um paradigma de controle da produção e aplicação normativa doméstica35.

A audiência de custódia encontra previsão no art. 7º, § 5º, da citada con-venção, vigente, portanto, desde novembro de 1992. O texto normativo dis-ciplina que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais. No mesmo sentido, assegura o art. 9.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que “qualquer pessoa presa ou encerrada em virtu-de de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por leia exercer funções judiciais”36. Tem--se, pois, que a audiência de custódia é totalmente compatível com a Consti-tuição brasileira, embora seja ignorada pela quase totalidade dos operadores do direito. Isto porque, em se considerando que a Convenção Americana vale

31 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 228

32 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 290-291. Ferrajoli faz distinção entre “vigência” como validade formal e “eficácia” como validade substancial. De forma que uma lei que seja menos protetiva que conflite com os tratados será inválida e não produz efeitos que o ato almejava, não possuindo “legitimidade jurídica substancial”. É uma forma de conter o poder político externo que influenciou ou criou uma norma materialmente não protetiva.

33 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit.34 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Op. cit., p. 14.35 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed.

São Paulo: RT, 2013.36 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Op. cit., p. 15.

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mais que a lei, dispensa a elaboração de uma lei para o reconhecimento desse direito. A prova disto é que quando o Supremo Tribunal Federal eliminou a possibilidade de prisão civil de depositário infiel aplicando diretamente a Convenção Americana, não se falou em exigência de lei específica, compro-vando que esta é desnecessária, em face da aplicação direta da convenção37.

Contudo, ainda que tímido, percebe-se um movimento a favor da apli-cabilidade prática da audiência de custódia, o que apesar da elogiável, nada mais representa do que dar efetividade a um direito reconhecido pelo Estado brasileiro em Tratados e Convenções Internacionais. A proposta de regula-mentação e, especificamente, do “projeto piloto” do CNJ encontra resistên-cias e críticas bastante questionáveis, entre as quais se pode destacar para fins ilustrativos o artigo recém publicado no site da Folha de S. Paulo, de autoria dos Juízes paulistas Eduardo Ruivo Nicolau e José Tadeu Picolo Zanoni:

Se a intenção é verificar a legalidade da prisão e eventual prática de tortura, por que não a adoção de uma solução intermediária como a condução do preso, em prazo razoável, à presença de um Defensor Público e, em caso de ausência deste na Comarca, ao Promotor de Justiça? Constatada alguma ilegalidade na prisão, caberia ao Defensor ou ao Promotor de Justiça a pro-vocação do órgão julgador para fins de relaxamento da prisão em flagrante ou concessão de medida cautelar diversa da prisão.38

Outra crítica que sofre este projeto é o suposto aumento na demanda do nú-mero de policiais nas ruas, ante a necessidade da escolta do preso em flagrante até o Fórum. Defende-se que, no caso do Estado de São Paulo, principalmente no interior e litoral, não possui efetivo policial e estrutura para o transporte de presos em flagrante no exíguo prazo de 24 horas. Motivo este que faz com que se critique a adoção do pra-zo de 24 horas, quando o referido tratado não indica esse período39.

Em resposta aos Magistrados supramencionados, entre as várias pos-síveis, basta lembrar de que não se trata de invenções de quem quer que seja, mas sim de obrigação e compromisso do Estado Brasileiro firmados no plano internacional (há mais de década), não sendo toleráveis medidas alternativas

37 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit.38 VASCONCELOS, Frederico. Dúvidas sobre a audiência custódia. Disponível em:

<https://flitparalisante.wordpress.com/2015/02/04/blog-do-fred-duvidas-sobre-a-audiencia-de-custodia/>. Acesso em: 8 jul. 2015.

39 Idem.


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como as propostas, revelando-se imperiosa a concretização da audiência de custódia40.

De acordo com Lopes Jr., defensor do referido projeto e eminente pro-cessualista penal:

Trata-se de uma prática factível e perfeitamente realizável. O mesmo juiz planto-nista que hoje recebe – a qualquer hora – os autos da prisão em flagrante e precisa analisá-lo, fará uma rápida e simples audiência com o detido. Não haverá qualquer aumento de custo, de trabalho ou necessidade de modificação na estrutura do Po-der Judiciário. […] Assegura, numa só tacada, a dignidade do imputado, o acesso imediato a garantia da jurisdição, a possibilidade de defesa, o contraditório (ilustre desconhecido, previsto no art. 282, § 3º), o direito a um processo sem dilações inde-vidas, a oralidade, e até dá melhores condições de eficácia das cautelares diversas do art. 319 (incluindo a fiança), pois no contato pessoal com o imputado, o juiz melhor poderá aferir a medida cautelar mais adequada a ser imposta.41

Estabelecida a previsão normativa do instituto ora investigado, para que se possa entender intrinsicamente a audiência de custódia, passar-se-á a analisar qual a sua finalidade frente ao sistema carcerário brasileiro.

1.4 finalidade do instituto

Para Paiva, a principal e mais elementar finalidade da implementação da audiência de custódia no Brasil é ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos42. Tal premissa consiste consi-derar que as finalidades da audiência de custódia, ainda que não convençam os seus opositores, não os desobriga de observar o seu cumprimento. Pouca ou nenhuma importância teria o Direito Internacional dos Direitos Humanos se cada país dispusesse de uma margem de apreciação a respeito da utilida-de dos direitos e garantias veiculados nos Tratados a que, voluntariamente, aderiram43.

40 COELHO, Pedro. Op. cit.41 Idem.42 PAIVA, Caio. Op. cit.43 A “teoria da margem de apreciação” baseia-se na subsidiariedade da jurisdição

internacional e prega, conforme recorda André de Carvalho Ramos, “que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las”. (RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 92)

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Outra finalidade da audiência de custódia se relaciona com a preven-ção da tortura policial, assegurando, pois, a efetivação do direito à integrida-de pessoal das pessoas privadas de liberdade. Adotando um procedimento de acordo com o que prevê o art. 5.2 da CADH: “Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”44.

Esta finalidade da audiência de custódia, de agir na prevenção da tor-tura, também foi ressaltada, recentemente, pela Comissão Nacional da Ver-dade, cujo relatório final veiculou, entre as recomendações, a “criação da au-diência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro para garantia da apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária em até 24 horas após o ato da prisão em flagrante, em consonância com o art. 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos à qual o Brasil se vinculou em 1992”45.

Outro aspecto importante que se pode analisar ainda sob a perspec-tiva da audiência de custódia são os custos da condenação de um acusado. Segundo Rosa, um processo judicial demanda a existência de estrutura de in-vestigação (Polícia Civil e Ministério Público) e também do processo judicial. Restringindo-se ao Poder Judiciário (Tribunais, Juízes e Ministério Público, Defensoria, servidores etc.)46.

Preleciona, ainda, Rosa que, segundo dados do Tribunal de Contas de Santa Catarina, em 2012, cada preso custava, ao mês para o contribuinte, no regime de autogestão, R$ 1.649,03 (mil seiscentos e quarenta e nove reais e três centavos), enquanto, no regime de cogestão, R$ 3.010,92 (três mil e dez reais e noventa e dois centavos). Assim é que a manutenção de uma pessoa presa em Santa Catarina não sairá por menos de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por ano. Além da existência de diversos problemas, entre eles a superlotação, violações de direitos, o que resta apontar é que uma simples condenação por tráfico, muitas vezes do “mula”, por cinco anos, custará R$ 100.000,00 (cem mil reais)47.

44 PAIVA, Caio. Op. cit.45 Idem.46 ROSA, Alexandre Morais. Precisamos conversar sobre gastar, no mínimo 20 mil reais por

cada preso. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/precisamos-conversar-sobre-gastar-no-minimo-20-mil-reais-com-cada-preso-vale-a-pena-por-alexandre-morais-da-rosa/>. Acesso em: 10 jul. 2015.

47 Idem.


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Sobre o assunto, o Ministro do STF, Ricardo Lewandowski, em artigo publicado na Folha de S. Paulo, afirma que cada preso não sairá por menos de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) ao mês. Assim, um ano de prisão custará R$ 30.000,00 (trinta mil reais)48.

A realidade demonstra que o Brasil tem prendido muito, como conse-quência de uma política criminal seletiva de perspectiva interacionista, tendo como cliente uma massa populacional pobre e, pior ainda, 41% deste número se refere a pessoas presas provisoriamente, ou seja, sem uma decisão penal condenatória transitado em julgado. Em alguns Estados, esse número pode ser ainda pior, como no Estado da Bahia, segundo os quais, entre os 13 mil detentos, 64% são provisórios. Ambos os índices são considerados altos pelos organismos internacionais de direitos humanos49.

Ao implementar a audiência de custódia no ordenamento jurídico pá-trio, o Brasil cumpre, ainda um compromisso internacional de tomar medi-das eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição (art. 2.1 da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cru-éis, Desumanos ou Degradantes)50.

Passar-se-á a analisar em seguida quais foram os resultados das au-diências de custódia nos Estados onde essas foram implantas, Espírito e São Paulo, afim de se buscar um subsídio prático sobre o tema.

1.5 experiências práticas no brasil, audiências de custódia nos estados do espírito santo e de são Paulo

1.5.1 audiências de custódia no estado do espírito santo

O Estado do Espírito Santo foi o segundo Estado da Federação a im-plantar o projeto Audiência de Custódia, lançado pelo Tribunal de Justiça Espírito Santo no dia 22 de maio de 2015 e que consiste em apresentar aos juízes os presos em flagrante, no prazo de vinte e quatro horas, para que seja analisada a legalidade da prisão e se examine a real necessidade da mesma. O

48 LEWANDOWSKI, Ricardo. Por um sistema carcerário eficiente. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2015/05/1626694-ricardo-lewandowski-por-um-sistema-carcerario-eficiente.shtml>. Acesso em: 10 jul. 2015.

49 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Op. cit.50 Referida convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela promulgação

veiculada no Decreto nº 40/1991

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serviço de plantão de flagrantes funciona das oito às dezoito horas, inclusive em fins de semana e feriados51.

Em um mês de funcionamento, o projeto Audiências de Custódia, do Conselho Nacional de Justiça, levado ao Estado do Espírito Santo pelo Minis-tro Ricardo Lewandowski, reduziu em 50% o número de presos provisórios que ingressaram no sistema prisional do Espírito Santo. Entre os dias 21 de maio a 22 de junho de 2015, 505 autos de prisão em flagrante delito foram re-cebidos no Centro de Triagem do Complexo Penitenciário, que concentra os flagrantes registrados nos municípios de Vitória, Serra, Cariacica, Vila Velha e Viana. Do total de presos indiciados, 317 foram soltos após as audiências de custódia, o que representa 50,63% do total52.

A Defensoria Pública do Espírito Santo vem sendo outra parceira na execução do projeto Audiência de Custódia e, a partir do trabalho realizado nos últimos 30 dias, traçou um perfil sociocultural dos custodiados. Os defen-sores constataram que 36% dos crimes registrados têm relação com tráfico de drogas, 29% são roubos e 21%, furtos. Outro dado levantado foi em relação à idade e à atividade laboral53. A grande maioria dos custodiados tem entre 18 e 28 anos, sendo que 80% trabalham, enquanto 20% não possuem nenhum vínculo empregatício. Quanto à cor da pele, 80% das pessoas envolvidas com algum tipo de crime são pardas ou negras, enquanto 19% são brancos e 1% se declarou amarelo54.

1.5.2 audiências de custódia no estado de são Paulo

Quase 40% das prisões em flagrantes feitas pela polícia foram revoga-das pela justiça depois de serem analisadas por juízes responsáveis pelas au-diências de custódia. Instituídas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 24

51 Brasil, Conselho Nacional de Justiça. Tribunal amplia grupo de implantação do sistema carcerário. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/79851-tribunal-amplia-grupo-de-fiscalizacao-do-sistema-carcerario>. Acesso em: 10 jul. 2015.

52 REDAÇÃO. Audiência de custódia no ES reduzem em 50% o número de presos provisórios. Disponível em: <http://justificando.com/2015/06/29/audiencias-de-custodia-no-es-reduzem-em-50-o-numero-de-presos-provisorios/>. Acesso em: 9 jul. 2015.

53 Brasil, Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia no ES reduzem em 50% o número de presos provisórios. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79751-audiencias-de-custodia-no-es-reduzem-em-50-o-numero-de-presos-provisorios>. Acesso em: 10 jul. 2015.

54 REDAÇÃO. Op. cit.


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de fevereiro 2015, as audiências tornaram obrigatórias e toda pessoa detida deverá ser apresentada ao Magistrado no prazo de 24 horas55.

Das 365 prisões analisadas em audiência até o dia 18 de março 2015, 222 foram mantidas pelos juízes, o que representa 60,2% do total. Nos demais casos, os Magistrados decidiram que os presos tinham direito de aguardar o julgamento em liberdade, eles decidiram relaxar a prisão, conceder a liberda-de provisória ou encaminhar o acusado para a assistência social. Segundo o presidente do Tribunal de Justiça do Estado, o Desembargador José Renato Nalini: “Havia prisões que não precisavam ser preservadas”. Desta forma, o resultado reafirma a necessidade de autoridade judiciária apreciar se a prisão precisa ser mantida, evitando prisões ilegais ou desnecessárias56.

Os colégios dos presidentes de Tribunais de Justiça do País decidiram apoiar a adoção das audiências, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) também resolveu apoiar a iniciativa do TJSP57. João Ricardo Costa, presidente da entidade, afirmou que “as audiências de custódia são um ins-trumento efetivo de combate à tortura e uma forma de garantir o controle do ingresso de presos no sistema prisional brasileiro”. As audiências, portanto, devem evitar a superlotação desnecessária dos presídios58.

O exemplo de São Paulo motivou outros 15 Estados a procurarem o Conselho Nacional de Justiça para estudar a implementação de projetos si-milares. O balanço paulista foi avaliado positivamente pelo juiz assessor da presidência do CNJ Luís Geraldo Lanfredi, que classificou a iniciativa como uma mudança de paradigma e “salto civilizacional”.

Pode-se dizer que a audiência de custódia parece ser um pequeno pas-so para que se rompa com uma cultura de punição, levando-se em conta que sua pretensão maior é estabelecer um controle efetivo da porta de entrada do sistema prisional, o que, por óbvio, não pode ser tido como sinônimo de impunidade, mas melhor conferência da necessidade de prisão59.

55 GODOY, Marcelo; CARVALHO. Marco Antônio. Audiência de custódia revoga 40% de prisões. Disponível em: <http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,audiencia-de-custodia-revoga-40-das-prisoes,1655034>. Acesso em: 10 jul. 2015.

56 ARAÚJO, Tesmitocles; FERREIRA, Telmo. Audiência de custódia revoga 40% de prisões. Disponível em: <http://temistoclestelmo.jusbrasil.com.br/noticias/175669855/audiencia-de-custodia-revoga-40-das-prisoes>. Acesso em: 10 jul. 2015.

57 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.58 GODOY, Marcelo; CARVALHO, Marco Antônio. Op. cit.59 ARAÚJO, Tesmitocles; FERREIRA, Telmo. Op. cit.

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COnsiDerações finais

Diante dos estudos apresentados, foi possível se vislumbrar que o sis-tema penal brasileiro vive um colapso, na medida em que não alcança ne-nhum dos escopos sociais da pena, eis que a entrada no mesmo representa, na maioria das vezes, um agravamento das situações criminógenas do in-divíduo ao invés de representar um meio de recuperação e ressocialização do mesmo. Por outro lado, este mesmo sistema falido em relação a seus fins ressocializadores exacerba em muito o seu escopo punitivo.

Verificou-se, desta forma, que a cultura do encarceramento não conse-gue atingir nenhum dos objetivos, visto que, além de, em muitas oportuni-dades, privar cidadãos de suas liberdades de forma desproporcional, ainda não atendem aos interesses sociais, visto que, além de não cumprir com a res-socialização, ainda representa custo muito elevado para o Estado, que, desta forma, paga caro por um serviço inócuo, quando não ainda mais prejudicial.

Este cenário do sistema punitivo brasileiro leva à conclusão de que algo deve ser feito pelo Poder Público para que se caminhe em outra direção, buscando um melhor resultado, e, neste sentido, surge a audiência de custó-dia, que, conforme comprovado, tanto do ponto de vista teórico quanto pelo prisma prático obtido pelos dados extraídos das primeiras experiências bra-sileiras, no Espírito Santo e em São Paulo, mostra-se como uma ferramenta eficaz nesse sentido.

No que tange à hipótese apresentada, tem-se que esta foi confirmada ante à pesquisa realizada, ante à comprovação de que a audiência de custódia encontra guarida expressa no texto da Convenção Americana de Direitos Hu-manos, que, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, encontra--se inserida no ordenamento jurídico nacional em um espaço compreendido entre o Texto Constitucional e as normas infraconstitucionais. Dessa forma, a exemplo do que se decidiu em relação às prisões civis por depositário infiel (quando se julgou contra a lei brasileira em respeito à Convenção), conclui-se que, neste caso, no qual há ausência de regulamentação específica, nem per-missiva, nem proibitiva, fica clara a aplicabilidade imediata da audiência de custódia, que deve, pois, ser entendida como direito individual do acusado no processo penal constitucional.

Assim sendo, pode-se dizer que o instituto vem ao encontro das ga-rantias individuais, especialmente quanto à presunção de inocência e devido processo legal, servindo não apenas ao indivíduo que será livrado de um


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encarceramento ilegal, mas também à sociedade, que pode encontrar nesta uma medida para começar a mudança do paradigma do encarceramento em massa como forma de solução dos problemas da segurança pública.

referÊnCias

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Jurisprudênciacível

STFSupremo Tribunal Federal

29.09.2015 Segunda TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 907.799 ParanáRelatora: Min. Cármen LúciaAgte.(s): Estado do ParanáProc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado do ParanáAgdo.(a/s): Genesia Capeta de SouzaAdv.(a/s): Denise Martins Agostini e outro(a/s)

EMENTA

agravO regiMentaL nO reCursO eXtraOrDináriO COM agravO – DireitO

COnstituCiOnaL e PrOCessuaL CiviL – POssibiLiDaDe De eXeCuçÃO inDiviDuaL eM

sentença COLetiva – PreCeDentes – agravO regiMentaL aO QuaL se nega PrOviMentO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e

Revista JuRídica 456JuRispRudência civil

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das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regi-mental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli.

Brasília, 29 de setembro de 2015.

Ministra Cármen Lúcia – Relatora

RELATÓRIO

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Em 27.08.2015, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto pelo Paraná contra julgado da Terceira Câmara Cí-vel do Tribunal de Justiça daquele Estado, que decidiu ser possível o fracio-namento das execuções de ações coletivas. A decisão agravada teve a seguin-te fundamentação:

“6. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

Este Supremo Tribunal assentou a possibilidade de execução individual de sentença proferida em ação coletiva:

‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RECURSO DE AGRAVO INTERPOS-TO PELO DISTRITO FEDERAL – TÍTULO JUDICIAL CONSUBSTANCIA-DOR DE SENTENÇA COLETIVA – EFETIVAÇÃO EXECUTÓRIA INDIVI- DUAL – POSSIBILIDADE JURÍDICA – RECURSO DE AGRAVO INTER-POSTO PELO SINDIRETA – APLICABILIDADE IMEDIATA DO ART. 1º-F, DA LEI Nº 9.494/1997, NA REDAÇÃO DADA PELA MP 2.180/1935 – MATÉRIA QUE FOI OBJETO DE TRANSAÇÃO ENTRE AS PARTES – CONCORDÂNCIA DO ENTE PÚBLICO – RECURSO DE AGRAVO DO DISTRITO FEDERAL IMPROVIDO E RECURSO DE AGRAVO DO SINDI-CATO PROVIDO’ (RE 884.145-AgRsegundo, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª T., DJe 15.06.2015).

‘REPERCUSSÃO GERAL – DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCES-SUAL CIVIL – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE FRACIONAMENTO DE EXECUÇÃO PARA FRAUDAR O PAGAMENTO POR PRECATÓRIO – ART. 100, § 8º (ORIGINARIAMENTE § 4º), DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO SIMPLES – CONSI-DERAÇÃO INDIVIDUAL DOS LITISCONSORTES – CONSTITUCIONA-LIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVI-MENTO – 1. Ausência de prequestionamento quanto à alegação de incons-

Jurisprudência civilrevista Jurídica 456

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titucionalidade da Resolução nº 199/2005 do Tribunal de Justiça de São Paulo e quanto ao fracionamento dos honorários advocatícios. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356. 2. A execução ou o pagamento singularizado dos valores devidos a partes integrantes de litisconsórcio facultativo sim-ples não contrariam o § 8º (originariamente § 4º) do art. 100 da Constituição da República. A forma de pagamento, por requisição de pequeno valor ou precatório, dependerá dos valores isoladamente considerados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (RE 568.645/SP, de minha re-latoria, Plenário, DJe 13.11.2014).

[...]

O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.

Nada há a prover quanto às alegações do Agravante.

7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 376-380).

2. Publicada essa decisão no DJe de 03.09.2015 (fl. 381), o Paraná inter-põe, em 10.09.2015, tempestivamente, agravo regimental (fls. 384-387).

3. O Agravante afirma que, “in casu, trata-se de ação coletiva, não se fala em litisconsórcio ativo facultativo. [...] Nesse contexto, verifica-se a no-tória violação à sistemática de precatórios, notadamente ao § 8º do art. 100 da CF, não encontrando respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal [...] sendo inaplicáveis os julgados colacionados na r. Decisão mono-crática” (fl. 385).

Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do pre-sente recurso.

É o relatório.

VOTO

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

2. O acórdão proferido pela Turma Recursal harmoniza-se com a ju-risprudência deste Supremo Tribunal, que decidiu, pelo procedimento da


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repercussão geral, ser possível a execução individual de sentenças proferidas em ações coletivas:

“REPERCUSSÃO GERAL – DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCES-SUAL CIVIL – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE FRACIONAMENTO DE EXECUÇÃO PARA FRAUDAR O PAGAMENTO POR PRECATÓRIO – ART. 100, § 8º (ORIGINARIAMENTE § 4º), DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO SIMPLES – CONSI-DERAÇÃO INDIVIDUAL DOS LITISCONSORTES – CONSTITUCIONA-LIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVI-MENTO – 1. Ausência de prequestionamento quanto à alegação de incons-titucionalidade da Resolução nº 199/2005 do Tribunal de Justiça de São Paulo e quanto ao fracionamento dos honorários advocatícios. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356. 2. A execução ou o pagamento singularizado dos valores devidos a partes integrantes de litisconsórcio facultativo sim-ples não contrariam o § 8º (originariamente § 4º) do art. 100 da Constituição da República. A forma de pagamento, por requisição de pequeno valor ou precatório, dependerá dos valores isoladamente considerados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (RE 568.645-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 13.11.2014).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TÍTULO JUDICIAL CONSUBSTAN-CIADOR DE SENTENÇA COLETIVA – EFETIVAÇÃO EXECUTÓRIA INDIVIDUAL – POSSIBILIDADE JURÍDICA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO NESSE PONTO – LEGISLAÇÃO LOCAL QUE DEFINE OBRIGAÇÕES DE PEQUENO VALOR (CF, ART. 100, § 3º) – APLICABI-LIDADE IMEDIATA – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VEIO A PROCLAMAR NA APRECIAÇÃO DO RE 729.107-RG/DF – DECISÕES IMPUGNADAS TORNADAS SEM EFEITO, NESSE PONTO, PARA DETERMINAR A DE-VOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM (CPC, ART. 543-B) – RECURSO DE AGRAVO, NO PONTO, PREJUDICADO” (RE 861.030-AgR, Relator o Mi-nistro Celso de Mello, 2ª T., DJe 26.08.2015).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVOS REGIMEN-TAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997, NA REDAÇÃO DA MP 2.180-35/2001 – POSTE-RIOR ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES NO MESMO SENTIDO DO QUE DETERMINOU O TRIBUNAL DE ORIGEM – RECURSO EX-TRAORDINÁRIO PREJUDICADO – FRACIONAMENTO DE EXECU-ÇÃO – AÇÃO COLETIVA – LEGITIMIDADE – AUSÊNCIA DE OFENSA


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AO ART. 100, § 4º, DA CF/1988 (REDAÇÃO ANTERIOR À EC 62/2009) – PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA EM CASOS IDÊNTICOS – ENTENDIMENTO ASSENTADO NO RE 568.645, RELª MIN. CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, TEMA 148 – AGRAVO REGIMENTAL DO SINDIRETA/DF PROVIDO – AGRAVO REGIMENTAL DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO“ (ARE 860.965-AgR-segundo, Relator o Ministro Teori Zavaski, 2ª T., DJe 01.06.2015).

3. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 907.799

Proced.: Paraná

Relatora: Min. Cármen Lúcia

Agte.(s): Estado do Paraná

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado do Paraná

Agdo.(a/s): Genesia Capeta de Souza

Adv.(a/s): Denise Martins Agostini e outro(a/s)

Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Se-nhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 29.09.2015.

Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausen-te, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação no III Congresso Internacional da Advocacia Estatal, Local e Federal, pro-movido pela Procuradoria-Geral da Cidade de Buenos Aires, realizado na Argentina.


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Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco.

Ravena Siqueira Secretária

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STJSuperior Tribunal de JuSTiça

AgRg no Recurso Especial nº 1.514.911 – GO (2015/0021005-2)

Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti

Agravante: Fragata Confecções Ltda. – em recuperação judicial

Advogado: Diogo Siqueira Jayme – administrador judicial

Agravado: R. Brasil Comércio de Roupas Ltda. ME – em recuperação judicial

Advogados: Murillo Macedo Lôbo

Reginaldo Arédio Ferreira Filho e outro(s)

Agravado: Banco Safra S/A

Advogado: Leonardo Brasil Arantes de Melo Borges e outro(s)

EMENTA

agravO regiMentaL eM reCursO esPeCiaL – reCuPeraçÃO JuDiCiaL – PrOviMentO DO reCursO

aPLiCanDO a OrientaçÃO JurisPruDenCiaL Da COrte, nO sentiDO De Que Os CrÉDitOs garantiDOs POr CessÃO fiDuCiária nÃO se subsuMeM aOs efeitOs Da reCuPeraçÃO JuDiCiaL – aLegaçÃO Da faLiDa De Que a DeCretaçÃO Da faLÊnCia PreJuDiCa O

JuLgaMentO DO reCursO esPeCiaL – inOCOrrÊnCia

1. A decretação da falência da empresa agravada não prejudica o julgamento do recurso especial, pois os créditos garantidos por cessão fiduciária encontram-se depositados em Juízo à espera da definição se estão ou não submetidos ao processo de recuperação judicial.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.


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ACÓRDÃO

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo re-gimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão e Raul Araújo votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 06 de outubro de 2015 (data do Julgamento).

Ministra Maria Isabel Gallotti Relatora

RELATÓRIO

Ministra Maria Isabel Gallotti: Trata-se de recurso especial interpos-to por Banco Safra S/A, com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (fl. 1.116):

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – EFEITOS DA RECUPERAÇÃO SOBRE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁ-RIO – PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA NÃO COMPROVADA – 1. Os efeitos da Recuperação Judicial prevista no § 3º do art. 49 da Lei nº 11.101/2005 alcançam apenas as cédulas de crédito bancário, cujos contratos não sejam levados a registro no cartório de Registro de títulos e Documentos, segun-do a exegese do § 1º do art. 1.361 do Código Civil, devendo tal providên-cia ser tomada pelo devedor e pelo credor, se residentes em circunscrições territoriais diversas. 2. Sendo a pena de multa um ônus por decorrência do descumprimento judicial, não convém seja esta fixada em valor irrisório nem exorbitante. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

A instituição financeira recorrente sustentou ofensa aos arts. 42 da Lei nº 10.931/2004; 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005; 86 e 113 do Código de Proces-so Civil; e 18 da Lei nº 9.514/1997, bem como divergência jurisprudencial, alegando que os créditos garantidos por cessão fiduciária não se submetem à recuperação judicial.

O recurso especial foi provido com base na jurisprudência da Corte para declarar que os créditos garantidos por cessão fiduciária não se subsu-mem aos efeitos da recuperação judicial (fls. 1.304/1.306).


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Inconformada com o provimento do recurso especial da instituição fi-nanceira, a Massa Falida de Fragata Confecções Ltda. interpõe o presente agravo regimental, alegando que houve a perda superveniente do objeto do recurso especial, pois ocorreu o trânsito em julgado da sentença que convo-lou em falência a recuperação judicial. Requer, assim, que o recurso espe-cial seja julgado prejudicado com a consequente “sujeição do crédito aqui em debate ao concurso universal de credores, a exemplo do que acontece ao crédito tributário” (1.312). Aponta, em abono à sua tese, precedente desta Turma (REsp 847.759/MG) no sentido de que “não localizados os bens dados em garantia fiduciária e, tampouco, arrecadados na falência, o proprietário fiduciário passa a deter um crédito meramente quirografário, regendo-se a controvérsia pela legislação falimentar”.

É o relatório.

VOTO

Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Não prospera, porém, o re-curso.

A decretação da falência da empresa agravada não prejudica o julga-mento do recurso especial, pois os créditos garantidos por cessão fiduciária encontram-se depositados em Juízo à espera da definição se estão ou não submetidos ao processo de recuperação judicial.

No caso citado pela agravante, diversamente do presente, os bens ofe-recidos em garantia não foram localizados na ação de busca e apreensão e não foram arrecadados na falência, por esse motivo, perecimento da garantia, houve a determinação para que o respectivo crédito seja habilitado no pro-cesso falimentar como quirografário.

No caso em exame, a decretação da falência não pode prejudicar o cre-dor que exerceu seu direito a tempo e modo e encontra-se apenas aguar-dando a decisão do Poder Judiciário acerca da possibilidade de exercício da garantia contratada.

De qualquer modo, os efeitos da convolação da recuperação judicial em falência devem ser analisados e decididos pelo Juízo de origem.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.


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CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Número Registro: 2015/0021005-2

Processo Eletrônico AgRg-REsp 1.514.911/GO

Números Origem: 201390492818 4928145

Em Mesa Julgado: 06.10.2015

Relatora: Exma. Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Pessoa Lins

Secretária: Belª Teresa Helena da Rocha Basevi

AUTUAÇÃO

Recorrente: Banco Safra S/A


Recorrido: Fragata confecções Ltda. – em recuperação judicial

Recorrido: R. Brasil Comercio de Roupas Ltda. ME – em recuperação ju-dicial

Advogados: Murillo Macedo Lôbo Reginaldo Arédio Ferreira Filho e outro(s) Diogo Siqueira Jayme – administrador judicial

Assunto: Direito civil – Obrigações – Espécies de títulos de crédito – Cédu-la de crédito bancário

AGRAVO REGIMENTAL

Agravante: Fragata Confecções Ltda. – em recuperação judicial

Advogado: Diogo Siqueira Jayme – administrador judicial

Agravado: R. Brasil Comercio de Roupas Ltda. ME – em recuperação ju-dicial


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Advogados: Murillo Macedo Lôbo Reginaldo Arédio Ferreira Filho e outro(s)

Agravado: Banco Safra S/A


CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimen-tal, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão e Raul Araújo votaram com a Sra. Ministra Relatora.

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AgRg-AgRg no Recurso Especial nº 973.895 – DF (2007/0184907-0)Relatora: Ministra Maria Isabel GallottiAgravante: Mareluci de Almeida GontijoAdvogado: Libério José Azevedo Gontijo e outro(s)Agravado: Companhia de Seguros Aliança do BrasilAdvogado: Marcos Jorge Caldas Pereira e outro(s)

EMENTA

agravO regiMentaL – segurO De viDa eM gruPO – CLáusuLa Que PrevÊ nÃO renOvaçÃO

– vaLiDaDe – PagaMentO DOs PrÊMiOs – DÉbitO eM COnta COrrente – subsistÊnCia DO

COntratO anteriOr – nÃO OCOrrÊnCia

1. Não se conhece de embargos de declaração opostos pela mesma parte, impugnando a mesma decisão e sob o idêntico argumento deduzido no agravo regimental, por força dos princípios da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa.

2. A prerrogativa de não renovação dos contratos de seguro de vida, concedida a ambas as partes contratantes, não configura procedimento abusivo, sendo decorrente da própria natureza do contrato. Precedente da 2ª Seção (REsp 860.605/RN).

3. A continuidade dos débitos em conta corrente dos prêmios do seguro não demonstram a intenção da seguradora em manter a apólice anterior, mas o pagamento das coberturas previstas no novo produto oferecido, sendo certo que o cancelamento dos descontos caberia ao titular da conta (segurado). Embargos de declaração também não conhecidos em face do princípio da preclusão consumativa e da unirrecorribilidade.


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4. Embargos de declaração não conhecidos. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

A Quarta Turma, por unanimidade, não conheceu dos embargos de declaração e negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão e Raul Araújo votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília/DF, 06 de outubro de 2015 (data do Julgamento).

Ministra Maria Isabel Gallotti Relatora

RELATÓRIO

Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Trata-se de agravo regimen-tal interposto por Mareluci de Almeida Gontijo contra decisão mediante a qual reconsiderei decisão proferida pelo Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do Tribunal e Justiça do Estado do Amapá), conheci do agravo e dei parcial provimento ao recurso especial in-terposto pela Companhia de Seguros Aliança do Brasil, para considerar vá-lida a cláusula que prevê a possibilidade de não renovação de contrato de seguro de vida em grupo, com base na orientação da 2ª Seção deste Tribunal sobre o tema.

Sustenta a agravante que não houve a rescisão do contrato de seguro, sob o argumento de que, a despeito de ter notificado judicialmente a segura-dora de que não aceitara a não renovação do contrato e a consequente migra-ção para outra apólice, a ora agravada permaneceu aceitando os pagamentos dos prêmios, mediante débito em conta corrente do segurado.

É o relatório.

VOTO

Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Anoto, inicialmente, que a ora agravante também opôs embargos de declaração (fls. 722-725) contra a mes-


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ma decisão agravada regimentalmente e sob o idêntico argumento de que não houve a rescisão do contrato de seguro em razão da continuidade dos pagamentos dos prêmios mediante débito em conta corrente, motivo pelo qual à luz dos princípios da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa, não conheço dos referidos embargos e passo a examinar o agravo regimental de fls. e-STJ 718-721.

Conheci do agravo e dei parcial provimento ao recurso especial com os seguintes fundamentos (fls. 704-715):

Assim delimitada a questão, verifico, inicialmente, que a matéria em dis-cussão no recurso especial – possibilidade de a seguradora não renovar o contrato de seguro de vida em grupo, após o vencimento do prazo estabe-lecido na apólice – é exclusivamente de direito e foi devidamente preques-tionada, motivo pelo qual reconsidero a decisão agravada regimentalmen-te e passo a examinar o recurso especial, interposto com base nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição, em face de acórdão proferido pela 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e territórios, ementado (e-STJ, fls. 397-398):

CIVIL – CONTRATO DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO – ALTE-RAÇÃO POSTERIOR NA APÓLICE – EXCLUSÃO DE COBERTURA POR INVALIDEZ PERMANENTE DECORRENTE DE DOENÇA (IPD) – COMUNICAÇÃO DA ALTERAÇÃO Á MANDATÁRIA/ESTIPU-LANTE – MIGRAÇÃO DOS SEGURADOS PARA OUTRA APÓLICE COM PREVISÃO DE COBERTURA SOMENTE PARA DOENÇA EM ESTÁGIO TERMINAL – AUSÊNCIA DE PROPOSTA ESCRITA À SE-GURADA – PREVALÊNCIA DA APÓLICE ORIGINAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INFRINGÊNCIA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES – RECURSO PROVIDO

1. Em contrato de seguro de vida em grupo, ainda que o estipulante seja considerado mandatário dos segurados, tal fato, por si só, não o auto-riza a proceder a alterações nas condições originalmente pactuadas na apólice e que importem verdadeira restrição aos direitos dos segurados, sem que estes manifestem expressamente e por escrito a sua anuência com a nova proposta.

2. Fere o principio da boa-fé, ínsito a todos os contratos celebrados sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, a seguradora que, após a celebração do seguro, altera unilateralmente as coberturas inicialmente avençadas, na medida em que fere expectativa legitimamente constituí-da da segurada, adquirida por ocasião da celebração da avença.


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3. Recurso conhecido e provido.

Opostos embargos de declaração, foram os mesmos rejeitados nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 458):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO LE-GAL – REJEIÇÃO

1. Inviável se mostra o acolhimento de embargos de declaração, inter-postos sob a alegação de violação de dispositivos legais, quando o ob-jetivo precípuo do embargante é rediscutir as questões debatidas no acórdão, bem como prequestionar a alegada violação.

2. Tal pretensão não se coaduna com os estreitos limites da via dos em-bargos de declaração, previstos no art. 535 do Código de Processo Civil.

3. Embargos Declaratórios rejeitados.

Nas razões do especial, sustentou a ora agravante, em suma, ofensa aos arts. 128, 460 e 535 do Código de Processo Civil; 1435, 1448 e 1471 do Códi-go Civil de 1916; 51, incisos IV, XI e XII, do Código de Defesa do Consumi-dor; e 774 do Código Civil de 2002; sob o argumento de que apenas exerceu o direito assegurado a ambas as partes de não renovar o contrato de seguro de vida em grupo, denominado “Seguro Ouro Vida – Apólice 40”, ofere-cendo aos segurados a opção de “aderirem ou não a um novo contrato com cláusulas e condições diferentes”.

Acrescenta que o entendimento do acórdão recorrido encontra-se em di-vergência com o posicionamento dos Tribunais de Justiça do Estados de Minas Gerais e Rio do Grande do Sul sobre o tema.

Observo que o acórdão recorrido manifestou-se de forma suficiente e mo-tivada sobre o tema em discussão nos autos. Ademais, não está o órgão julgador obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos apontados pelas partes, a fim de expressar o seu convencimento. No caso em exame, o pronunciamento acerca dos fatos controvertidos, a que está o magistrado obrigado, encontra-se objetivamente fixado nas razões do acórdão recor-rido.

Afasto, pois, a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC.

No mérito, verifico que a sentença de improcedência do pedido delineou que a controvérsia tem por origem, não a alteração unilateral das cláusulas de contrato de seguro de vida em grupo durante o prazo estabelecido na apólice, mas a circunstância de a seguradora ter notificado aos segurados que, após o vencimento do referido prazo, o contrato não seria renovado,


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com base na cláusula que assegura tal prerrogativa a ambas a partes, con-forme se observa nas seguintes passagens (e-STJ, fls. 310-311):

A pedra de toque do conflito trazido aos autos está no trato da vigência da apólice de nº 93.0.0000.40, decorrente do pacto de seguro de vida firmado entre as partes, com vigência iniciada em 18.08.1994 (fls. 23/24).

Atento ao acervo probatório, observa-se, primeiramente, no próprio ver-so da apólice em questão (fl. 24), a subsunção o pacto de seguro entabu-lado às chamadas “Condições Gerais e Particulares”, inserta nos autos a fls. 93/108. Em tal instrumento, percebe-se a estipulação da cláusula de nº 15.1, que reza, verbis: “a Apólice é emitida com prazo de 1 (um) ano e será considerada automaticamente renovada ao fim de cada ano de vigên-cia, caso na haja expressa desistência do Estipulante ou da Seguradora, até 30 (trinta) dias antes do seu aniversário”.

Aliás, a própria apólice mencionada prevê, ainda em seu verso, os casos de cessação da vigência do seguro, incluindo, entre eles, o término do prazo respectivo sem a renovação.

Ocorre que a parte ré, conforme assumido pela própria autora em sua exordial, manifestou, em fevereiro de 2002, o desejo de não mais renovar os termos do firmado, subsistindo a vigência até às 24:00 horas do dia 31 de março de 2002 (fl. 131). Tal ação deu-se, sem dúvida, dentro do prazo previsto contratualmente; até 30 (trinta) dias antes do aniversário do pacto (cláusula 15.1).

Em seguida, a requerida providenciou outro produto, com emissão de nova apólice.

O acórdão recorrido, a despeito de o voto condutor e a ementa terem afir-mado tratar-se de “alteração unilateral do contrato”, hipótese que consi-derou não admissível por ofensa aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, julgou procedente o pedido sob o fundamento de que a de-liberação de não renovar a apólice foi comunicada à estipulante do seguro em grupo, Fenabb (Federação Nacional de Associações Atléticas Banco do Brasil) e não à autora da ação, que, portanto, não anuiu às alterações inseri-das no novo produto oferecido, motivo pelo qual determinou fossem pagas as coberturas previstas na “apólice 40”, confira-se (e-STJ, fls. 407-409):

Consoante se extrai da peça contestatória de fls. 57/74, a seguradora re-querida fez consignar que em virtude de nova realidade econômica do país – Análise Atuarial da Apólice 40 Ourovida (fls. 122/130) a atividade do ramo securitário “[...] passou a rever seus produtos, alterando coberturas e


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reajustando os prêmios em razão do aumento da idade dos segurados. [...] contudo, a manutenção das condições originais da apólice 40, por tempo indeterminado, comprometeria o equilíbrio financeiro de todo o grupo, co-locando em riso o interesse de todos. [...] Nesse sentido, exercitando direito legalmente amparado, a Aliança do Brasil, na qualidade de gestora das reservas formadas através dos prêmios pagos pelos segurados, visando garantir segurança a toda a coletividade segurada, comunicou à Fenabb – mandatária legal dos segurados – seu desiderato de não aceitar a renova-ção da apólice 40, operando-se assim, a sua extinção, em 31.03.2002”.

Vê-se, pois, que a seguradora Ré, com vistas a se eximir do pagamento da indenização pretendida, firma-se no fato de que houve comunicação à Fe-nabb, mandatária, legal dos segurados, para não proceder à renovação da apólice 40, da qual fazia parte a autora e seu cônjuge, e assim promover a migração dos segurados, com alteração nas coberturas previstas, haja vista que a nova apólice não mais previa a cobertura. por IPD.

Com efeito, não se pode olvidar que o contrato de seguro celebrado entre a apelante e seu cônjuge com a Companhia de Seguros Aliança do Brasil é regido pelo Código de Defesa de Consumidor. A meu sentir, a conduta adotada pela seguradora Ré não encontra abrigo na legislação protetiva, do consumidor, ao contrário, traduz-se em ofensa à principiologia do CDC, não podendo, pois, prosperar.

O contrato de seguro, assim como os demais contratos, é formado por prin-cípios, dentre os quais o da força obrigatória e o da autonomia da vontade e, em que pese a sua observância, tais princípios devem ser relativizados em face da legislação consumerista, que traz em seu bojo normas sociais e de ordem pública, visando à proteção do consumidor na qualidade de parte hipossuficiente da relação de consumo.

Verifico que a controvérsia reside mesmo na questão atinente à necessi-dade ou não da anuência do aderente de contrato de seguro em grupo às alterações que a estipulante possa fazer na pactuação originalmente levada a efeito entre as partes, e que impliquem em restrições de direito ou ônus ao segurado.

Na hipótese retratada nos autos, a seguradora, ao pretender alterar as con-dições da apólice inicialmente contratada pela autora, sem comunicação formal aos seus segurados, infringiu princípios norteadores, da relação de consumo, tais quais, o dever de informação e o principio da boa-fé.

Entendo que, ainda que a estipulante Fenabb, na condição de mandatária legal dos segurados, tenha se pronunciado no sentido de aceitar a negativa


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de renovação da apólice 40, noticiada à fl. 131, e determinar que a segura-dora Ré disponibilizasse aos segurados produto em condições similares ao anteriormente contratado, ainda assim, tal fato não tem o condão de afastar a natureza do contrato de seguro, qual seja, a formalidade que deve vir estampada por meio de proposta escrita, em que o segurador impõe as cláusulas ao segurado, que pode aceitar ou rejeitar as condições estipula-das pelo segurador, o que, à toda evidência, não se verificou in casu.

Como se não bastasse, insta destacar o teor da Cláusula 6 – Segurado, cons-tante da apólice 40, à f.96, segundo a qual “6.2 A contratação do Seguro se formalizará através do preenchimento da Proposta de Adesão pelo Propo-nente e a respectiva aceitação pela Seguradora”. Ora, não se pode deixar de reconhecer que a alteração na avença original, qual seja, a exclusão da cobertura por invalidez permanente em razão de doença (IPD), era de tal monta que não era de se prescindir a realização de novo pacto, com a devi-da anuência dos segurados.

Verifico, todavia, que a própria autora da ação admite que o seu cônjuge e signatário do seguro foi pessoalmente cientificado de que a apólice não seria renovada, antes do término do prazo de sua vigência, bem assim que a seguradora disponibilizaria novo produto, conforme narrado na petição inicial (e-STJ, fls. 6-8):

Por volta de novembro de 1993, consoante comprova Certificado Indivi-dual de Seguro de Vida em Grupo, apólice VG nº 5.901, anexo, com a in-terveniência do Banco do Brasil S/A, foi celebrada contratação securitária com a Ré, estabelecendo-se cobertura para a Autora em valor correspon-dente a 50% (cinquenta por cento) do valor do capital segurado para seu cônjuge, segurado principal.

O Cônjuge da Autora mantém junto ao interveniente, na Agência da Uni-versidade de Brasília, Código 3603-x, a conta corrente nº 372.609-6, onde recebe seus proventos de aposentadoria.

Ao ser celebrada a contratação, acordou-se que o Banco do Brasil S/A efe-tuaria mensalmente o desconto do prêmio na conta corrente do Cônjuge da Autora.

Em conformidade com a contratação, a cobertura securitária alcançou mor-te, invalidez acidentária e invalidez por doença, fossem estas parciais ou totais.

Progressivamente, a Ré atualizou o valor segurado, com a correspondente incidência sobre o prêmio mensal, fazendo descontar na conta corrente do Cônjuge da Autora o valor das parcelas.


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Assim, durante o período que medeou o mês novembro de 1993 e março de 2002, a Ré, através do interveniente, efetuou todos os meses o desconto das parcelas mensais na conta do Cônjuge da Autora.

Em fevereiro de 2002, o Cônjuge da Autora recebeu correspondência da Ré, pela qual esta manifestou intenção de cancelar a apólice decorrente do contrato celebrado e vigente por mais de sete anos, fazendo incluir os se-gurados em nova apólice, na qual excluiu o direito ao pagamento de inde-nização por invalidez decorrente por doença.

Nesta nova apólice, a Ré limitou o pagamento do seguro às doenças ter-minais, em flagrante desrespeito ao contrato celebrado e, durante todo o tempo respeitado pelo segurado.

Sendo, pois, incontroversa nos autos a comunicação de não renovação ao segurado, o entendimento do acórdão recorrido no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que estabelece a rescisão unilateral do contrato de seguro de vida em grupo, porque incompatível com o princípio da boa-fé objetiva de observância obrigatória nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, encontra-se em divergência com a orientação da 2ª Seção deste Tribunal, no julgamento do REsp 880.605/RN, concluído em 13.06.2012, de que a prerrogativa de não renovação dos contratos de seguro em grupo, concedida a ambas as partes contratantes, não configura procedimento abusivo, sendo decorrente da própria natureza do contra-to, bem assim de que o entendimento também sufragado pela 2ª Seção no REsp 1.073.595/MG (Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 29.04.2011), restringe-se aos contratos individuais de seguro de vida renovados suces-sivamente por extenso período de tempo.

Com efeito, a ementa do referido julgado tem o seguinte teor:

RECURSO ESPECIAL – CONTRATO DE SEGURO DE VIDA EM GRU-PO – RESCISÃO UNILATERAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DECORRENTE DA PRÓPRIA NATUREZA DO CONTRATO SUB JUDICE – MUTUALISMO (DILUIÇÃO DO RISCO INDIVIDUAL NO RISCO COLETIVO) E TEMPORARIEDADE – OBSERVÂNCIA – NE-CESSIDADE – ABUSIVIDADE – INEXISTÊNCIA – RECURSO ESPE-CIAL IMPROVIDO

I – De plano, assinala-se que a tese jurídica encampada por esta co-lenda Segunda Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.073.595/MG, Relatado pela Ministra Nancy Andrighi, DJe 29.04.2011, não se aplica ao caso dos autos, notadamente porque pos-suem bases fáticas distintas. Na hipótese dos autos, diversamente, a


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cláusula que permite a não renovação contratual de ambas as partes contratantes encontra-se inserida em contrato de seguro de vida em grupo, que possui concepção distinta dos seguros individuais. In casu, não se pode descurar, também, que o vínculo contratual estabelecido entre as partes (de dez anos) perdurou interregno substancialmente in-ferior àquele tratado anteriormente pela Segunda Seção, de trinta anos;

II – Em se tratando, pois, de contrato por prazo determinado, a obriga-ção da Seguradora, consistente na assunção dos riscos predetermina-dos, restringe-se ao período contratado, tão-somente. Na hipótese de concretização do risco, durante o período contratado, a Seguradora, por consectário lógico, é responsável, ainda, pelo pagamento da respectiva cobertura. Em contrapartida, a não implementação do risco (ou seja, a não concretização do perigo – evento futuro, incerto e alheio à vontade das partes) não denota, por parte da Seguradora, qualquer inadimple-mento contratual, tampouco confere ao segurado o direito de reaver os valores pagos ou percentual destes, ou mesmo de manter o vínculo con-tratual. Sobressai, assim, do contrato em tela, dois aspectos relevantes, quais sejam, o do mutualismo das obrigações (diluição do risco indivi-dual no risco coletivo) e o da temporariedade contratual;

III – A temporariedade dos contratos de seguro de vida decorre justa-mente da necessidade de, periodicamente, aferir-se, por meio dos corre-latos cálculos atuarias, a higidez e a idoneidade do fundo a ser formado pelas arrecadações dos segurados, nas bases contratadas, para o efeito de resguardar, no período subseqüente, os interesses da coletividade segurada. Tal regramento provém, assim, da constatação de que esta espécie contratual, de cunho coletivo, para atingir sua finalidade, deve ser continuamente revisada (adequação atuarial), porquanto os riscos predeterminados a que os interesses segurados estão submetidos são, por natureza, dinâmicos.

IV – Efetivamente, a partir de tal aferição, será possível à Seguradora sopesar se a contratação do seguro de vida deverá seguir nas mesmas bases pactuadas, se deverá ser reajustada, ou mesmo se, pela absoluta inviabilidade de se resguardar os interesses da coletividade, não deverá ser renovada. Tal proceder, em si, não encerra qualquer abusividade ou indevida potestatividade por parte da Seguradora;

V – Não se descura, por óbvio, da possibilidade de, eventualmente, o contrato de seguro de vida ser vitalício, entretanto, se assim vier a dispor as partes contratantes, é certo que as bases contratuais e espe-cialmente, os cálculos atuariais deverão observar regime financeiro


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próprio. Ademais, o seguro de vida vitalício, ainda que expressa e ex-cepcionalmente possa ser assim contratado, somente comporta a forma individual, nunca a modalidade em grupo. Na verdade, justamente sob o enfoque do regime financeiro que os seguros de vida deverão obser-var é que reside a necessidade de se conferir tratamento distinto para o seguro de vida em grupo daquele dispensado aos seguros individuais que podem, eventualmente, ser vitalício;

VI – Não se concebe que o exercício, por qualquer dos contratantes, de um direito (consistente na não renovação do contrato), inerente à própria natureza do contrato de seguro de vida, e, principalmente, pre-visto na lei civil, possa, ao mesmo tempo, encerrar abusividade sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, ou, ainda, inobservância da boa-fé objetiva, fundada, tão-somente, no fato de o contrato entabulado entre as partes ter tido vigência pelo período de dez anos. Não se pode simplesmente, com esteio na Lei consumerista, reputar abusivo todo e qualquer comportamento contratual que supostamente seja contrário ao interesse do consumidor, notadamente se o proceder encontra res-paldo na lei de regência. Diz-se, supostamente, porque, em se tratando de um contrato de viés coletivo, ao se conferir uma interpretação que torne viável a consecução do seguro pela Seguradora, beneficia-se, ao final, não apenas o segurado, mas a coletividade de segurados;

VII – No contrato entabulado entre as partes, encontra-se inserta a cláu-sula contratual que expressamente viabiliza, por ambas as partes, a pos-sibilidade de não renovar a apólice de seguro contratada. Tal faculdade, repisa-se, decorre da própria lei de regência. Desta feita, levando-se em conta tais circunstâncias de caráter eminentemente objetivo, tem-se que a duração do contrato, seja ela qual for, não tem o condão de criar legí-tima expectativa aos segurados quanto à pretendida renovação. Ainda que assim não fosse, no caso dos autos, a relação contratual perdurou por apenas dez anos, tempo que se revela demasiadamente exíguo para vincular a Seguradora eternamente a prestar cobertura aos riscos con-tratados. Aliás, a conseqüência inexorável da determinação de obrigar a Seguradora a manter-se vinculada eternamente a alguns segurados é tornar sua prestação, mais cedo ou mais tarde, inexeqüível, em detri-mento da coletividade de segurados;

VII – Recurso Especial improvido. Destaco, a propósito, as seguintes passagens do substancioso voto condutor do acórdão proferido pelo Ministro Massami Uyeda, nas quais Sua Excelência demonstra, com precisão, que a cláusula que permite a não renovação do contrato coleti-


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vo de seguro de vida encontra-se em perfeita harmonia com o princípio do mutualismo e encontra amparo na distinção entre as modalidades individual e coletiva, feita à luz dos respectivos regimes financeiros a que estão submetidos, fundamentos que aderi na oportunidade e adoto como razões de decidir: o mutualismo, no bojo do contrato de seguro, não se circunscreve, tão-somente, à contraprestação paga pelo segurado (prêmio) em razão da assunção do risco deste pela Seguradora, que, na hipótese de implementação do risco contratado, compromete-se a pres-tar a cobertura contratada ao segurado. Na verdade, seu conceito agre-ga, ainda, a ocorrente diluição do risco individual no risco reputado coletivo. É dizer, a partir da arrecadação, pela Seguradora, de recursos/contribuições de cada segurado, garante-se a proteção dos interesses de toda a coletividade segurada.

Destaca-se de autorizada doutrina, por oportuno, as seguintes considera-ções acerca do mutualismo nos contratos de seguro, in verbis:

O mutualismo constitui, portanto, a base do seguro. Sem a cooperação da coletividade seria impossível, ou melhor, não se distinguiria do jogo. Não alcançaria, também seu objetivo social, pois, ao invés do patrimônio se-gurado seria sacrificado o patrimônio do segurador. A insegurança per-maneceria para um e para outro. Importa socialmente evitar o sacrifício de alguém pelo risco e eliminar a insegurança que ameaça a todos. Isto é possível através do mutualismo que reparte os prejuízos para muitos em pequenas parcelas que não afetam sua estabilidade econômica. O patrimô-nio de todos é resguardado. Já foi dito que o seguro é a técnica da solida-riedade (ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 59/60).

Do ponto de vista econômico o caráter mais relevante do contrato de segu-ro é a mutualidade, por meio da qual o risco individual se dissolve solida-riamente entre todos os participantes do grupo de pessoas que resolvem participar da cobertura proporcionada pelo segurador, o qual se vale dos próprios recursos arrecadados entre os segurados para formar um fundo comum. É esse fundo comum que fornecerá os meios para indenizar o pre-juízo individual do segurado que vier a sofrer a consumação do risco temi-do e acobertado pelo contrato. Cumpre, assim, ao seguro um importante papel na economia e no desenvolvimento sócio-econômico, já que enseja a formação de um “patrimônio coletivo”, embora não-público e não-estatal. Cria-se um “fundo privado”, com notável significação na vida econômica desenvolvida pela livre iniciativa.


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O mutualismo, nestes termos, encontra-se arraigado nos contratos de segu-ro de vida, seja na modalidade individual, seja na modalidade em grupo, já que em ambos há a formação de carteiras e, portanto, a correspondente diluição do risco individual no risco coletivo.

[...]

o seguro de vida vitalício, ainda que expressa e excepcionalmente possa ser assim contratado, somente comporta a forma individual, nunca a modali-dade em grupo. Na verdade, justamente sob o enfoque do regime finan-ceiro que os seguros de vida deverão observar é que reside a necessidade de se conferir tratamento distinto para o seguro de vida em grupo daquele dispensado aos seguros individuais que podem, eventualmente, ser vita-lício.

Nesse ínterim, revela-se oportuno e necessário mencionar o escólio de Ser-gio Rangel Guimarães, que, tendo em conta a distinta concepção dos se-guros de vida individual e em grupo, bem como seus respectivos regimes financeiros, destaca, de forma técnica, que:

Os contratos de seguro de vida em grupo são estabelecidos de forma anual, renováveis. Este ramo de seguro é fundamentado no regime finan-ceiro de repartição simples, em que, atuarialmente, com base em tábuas de mortalidade, é estimado o valor provável de sinistros. Adiciona-se a esta estimativa os custos administrativos da seguradora, bem como o lucro da operação, os custos de colocação e os impostos. Por fim, o montante final é, de forma antecipada aos eventos, rateado entre os segurados. O preço final, que é conhecido pelo termo “prêmio comercial de seguro”, representa o valor que o segurado deverá pagar para ter direito à cobertura contratada.

Os seguros individuais, na sua acepção clássica, não são muito difundidos no Brasil. O ramo vida individual (VI) é fundamentado no regime finan-ceiro de capitalização, em que o prêmio comercial de seguro é calculado de forma nivelada. Ou seja, nesta modalidade de seguro, em que os prazos contratuais são plurianuais ou vitalícios, o prêmio é fixo, não se alterando em relação ao capital segurado quando o segurado for atingindo as idades subseqüentes. Para que seja preservado o equilíbrio técnico da operação, a parte do prêmio que nos primeiros anos contratuais é superior ao risco efetivo deve ser guardada, constituindo-se uma provisão matemática cor-respondente (um passivo para seguradora). É utilizada a técnica atuarial, sustentada em tábuas de mortalidade e taxas de juros, para se estabelecer as tarifas e as provisões matemáticas deste tipo de seguro. (GUIMARÃES, Sergio Rangel. Fundamentação atuarial dos seguros de vida: um estudo com-


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parativo entre os seguros de vida individual e em grupo. Rio de Janeiro: Fundação Escola Nacional de Seguros – Funenseg, 2004. v. 9. 148 p.)

Devidamente delineados os regimes financeiros dos seguros de vida na modalidade individual (quando expressamente contratado de forma vita-lícia) e na modalidade em grupo (que, como visto, necessariamente, deve observar prazo determinado para sua efetiva consecução), constata-se ine-xistir, nos seguros de vida em grupo, qualquer reserva técnica ou provisões matemáticas (passivo para seguradora) ao final do período contratado que possam ser revertidas ao segurado.

Ressalto que, a partir desses mesmos fundamentos, essa orientação foi apli-cada pela 3ª Turma no recente julgamento do REsp 1.356.725/RS, no qual foi examinada hipótese absolutamente idêntica de validade de cláusula que prevê a não renovação de contratos de seguro em grupo prevista no denominado “Seguro Ouro Vida – Apólice 40”, em discussão nos presentes autos, mediante acórdão cuja ementa que tem o seguinte teor:

RECURSO ESPECIAL – CIVIL – SEGURO DE VIDA EM GRUPO (OURO VIDA – APÓLICE 40) – NÃO RENOVAÇÃO PELA SEGU-RADORA – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE – NATUREZA DO CON-TRATO (MUTUALISMO E TEMPORARIEDADE) – EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL – NOTIFICAÇÃO DO SEGURADO EM PRAZO RAZOÁVEL

1. A Segunda Seção deste Tribunal Superior, quando do julgamento do REsp 880.605/RN (DJe 17.09.2012), firmou o entendimento de não ser abusiva a cláusula contratual que prevê a possibilidade de não reno-vação automática do seguro de vida em grupo por qualquer dos con-tratantes, desde que haja prévia notificação em prazo razoável. Essa hipótese difere da do seguro de vida individual que foi renovado inin-terruptamente por longo período, situação em que se aplica o entendi-mento firmado no REsp 1.073.595/MG (DJe 29.04.2011).

2. O exercício do direito de não renovação do seguro de vida em grupo pela seguradora, na hipótese de ocorrência de desequilíbrio atuarial, com o oferecimento de proposta de adesão a novo produto, não fere o princípio da boa-fé objetiva, mesmo porque o mutualismo e a tempora-riedade são ínsitos a essa espécie de contrato.

3. Recurso especial da Fenabb não conhecido; recurso especial da Com-panhia de Seguros Aliança do Brasil S.A. provido e recurso especial da Abrasconseg prejudicado. (Rel. p/ Ac. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 12.06.2014)


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Anoto, por fim, que, nesse mesmo sentido, proferi decisão singular no REsp 1.196.266/SP, reconhecendo a validade de cláusula que prevê a não renovação de contratos de seguro em grupo prevista no denominado “Se-guro Ouro Vida – Apólice 40”, que, sem inconformismo algum do segu-rado, transitou em julgado em 25.8.2015 e, na mesma data, os autos foram restituídos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.Em face do exposto, reconsidero a decisão agravada regimentalmente e, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento ao recur-so especial para julgar improcedente o pedido. Responderá a autora pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), ônus suspensos nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/1950.

Intimem-se.

Os argumentos da agravante não infirmam os fundamentos da referida decisão. Acrescento que não tem pertinência alguma a alegação de que o con-trato de seguro permaneceu em vigor, sob o argumento de que os descontos dos prêmios continuaram a ser efetivados em sua conta corrente, mesmo de-pois de a seguradora ter sido notificada judicialmente de que não concordava ela com a não renovação do contrato e a consequente migração para outra apólice com coberturas mais restritas.

E isso porque, em primeiro lugar, estabelecido na avença que os prê-mios do seguro seriam pagos mediante débito em conta corrente do segura-do, é evidente que o titular da conta (o próprio segurado e não a seguradora) seria o único autorizado a cancelar a autorização para o desconto perante o banco, caso fosse de seu interesse o cancelamento do contrato.

Ademais, conforme registrei no voto condutor do acórdão embargado, a própria autora da ação, admite que o seu cônjuge e signatário do contrato foi notificado pessoalmente de que apólice não seria renovada e disponibili-zado novo produto com coberturas restritas (fl. 8).

Em fevereiro de 2002, o Cônjuge da Autora recebeu correspondência da Ré, pela qual esta manifestou intenção de cancelar a apólice decorrente do contrato celebrado e vigente por mais de sete anos, fazendo incluir os se-gurados em nova apólice, na qual excluiu o direito ao pagamento de inde-nização por invalidez decorrente por doença.

Nesta nova apólice, a Ré limitou o pagamento do seguro às doenças ter-minais, em flagrante desrespeito ao contrato celebrado e, durante todo o tempo respeitado pelo segurado.


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Diante disso, os pagamentos debitados na conta corrente do cônjuge da autora da ação referiam-se aos prêmios correspondentes às novas coberturas contratadas a partir de abril de 2002, não havendo que se falar em continui-dade da apólice anterior e nem de enriquecimento sem causa.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Número Registro: 2007/0184907-0

Processo Eletrônico AgRg-AgRg-REsp 973.895/DF

Números Origem: 20020110154444 20030110656757


Relatora: Exma. Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Pessoa Lins

Secretária: Belª Teresa Helena da Rocha Basevi

AUTUAÇÃO

Recorrente: Companhia de Seguros Aliança do Brasil

Advogado: Marcos Jorge Caldas Pereira e outro(s)

Recorrido: Mareluci de Almeida Gontijo

Advogado: Libério José Azevedo Gontijo e outro(s)

Assunto: Direito civil – Obrigações – Espécies de Contratos – Seguro

AGRAVO REGIMENTAL

Agravante: Mareluci de Almeida Gontijo

Advogado: Libério José Azevedo Gontijo e outro(s)


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Agravado: Companhia de Seguros Aliança do Brasil

Advogado: Marcos Jorge Caldas Pereira e outro(s)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, não conheceu dos embargos de decla-ração e negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão e Raul Araújo votaram com a Sra. Ministra Relatora.

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TrF 2ª r. Tribunal regional Federal da 2ª região

Agravo de Instrumento – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0005126-14.2015.4.02.0000 (2015.00.00.005126-9)Relator: Desembargador Federal Ricardo PerlingeiroAgravante: Ludmilla Silva CastelloAdvogado: Gustavo Kloh Muller NevesAgravado: Estado do Espírito Santo e outroProcurador: Procurador do Estado do Espírito Santo e outroOrigem: 3ª Vara Federal Cível (01085648820154025001)

EMENTA

agravO De instruMentO – nOtáriOs e registraDOres – LiMite À reMuneraçÃO DOs

substitutOs Ou interinOs DesignaDOs Para O eXerCíCiO De funçÃO DeLegaDa – serventias

eXtraJuDiCiais – tetO reMuneratóriO – DisCussÃO QuantO À inCiDÊnCia Ou nÃO na hiPótese DOs

arts. 37, inCisOs ii e Xi, e 236, § 3º, Da COnstituiçÃO feDeraL – rePerCussÃO geraL reCOnheCiDa

1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido de liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Corregedor Nacional de Justiça, a qual determinou que o teto constitucional aplicável aos desembargadores estaduais também incida sobre os interinos designados para serventias extrajudiciais.

2. A vedação de concessão de tutela prevista no art. 1º, § 1º da Lei nº 8.437, de 1992, justifica-se em decorrência das regras de competência fixadas na constituição e em leis infraconstitucionais, evitando-se que um juiz de primeiro grau, em regra menos experiente, analise e eventualmente suspenda um ato de autoridade cujo o controle, em sede de mandado de segurança, seria exercido por uma corte superior. Visa-se


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com isso, em última análise, evitar que um juiz de primeiro grau exerça competência originária de tribunal superior, o que, indiretamente, equivaleria a uma verdadeira usurpação de competência.

3. Quanto a verossimilhança das alegações, o STF, ao julgar o AgR-MS 30.180, da relatoria do Min. Dias Toffoli, publicado no DJe de 21.11.2014, expressamente decidiu impor aos agentes notariais interinos o mesmo regime remuneratório previsto para os agentes públicos detentores de cargos públicos, impondo-lhes, em consequência, “os limites remuneratórios previstos para os agentes estatais” (STF, 1ª T., MS 30180-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 21.11.2014). Outrossim, já se reconheceu, em acórdão publicado em 02.02.2015, a existência de repercussão geral sobre a matéria nos autos do RE 808.202, o qual aguarda julgamento.

4. Quanto à presença de risco de dano irreparável, não é crível que a redução da remuneração do agravante, por força da limitação imposta pelo teto constitucional, tenha o condão de gerar um desequilíbrio financeiro de tamanha grandeza que coloque em risco a sua subsistência ao ponto de lhe impossibilitar aguardar um provimento jurisdicional definitivo.

5. Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.

Rio de Janeiro, 29 de setembro de 2015 (data do Julgamento).

Ricardo Perlingeiro Desembargador Federal

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Ludmila Silva Castello em face de decisão que indeferiu a liminar pleiteada que objetivava a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo ilustre Corregedor Nacional de Justiça nos autos do Pedido de Providência (PP) nº 384-41.2010.2.00.0000, a


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qual limitou o valor dos emolumentos dos ocupantes interinos de serventias extrajudiciais ao teto de 90,25% (noventa vírgula vinte e cinco por cento) do subsídio do ministro do STF.

Alega, em síntese, que por se tratar de particular em colaboração com a administração, não deve ser submetido à aplicação do “teto remuneratório” a que alude o regramento constitucional, eis que tal regra se destinaria apenas aos agentes políticos e servidores estatais.

Contraminuta às fls. 29/35.

O Ministério Público Federal, às fls. 53/55, opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.


VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro (Relator):

Consoante relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por Ludmila Silva Castello em face de decisão que indeferiu a liminar pleitea-da que objetivava a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo ilustre Corregedor Nacional de Justiça nos autos do Pedido de Providência (PP) nº 384-41.2010.2.00.0000, a qual limitou o valor dos emolumentos dos ocu-pantes interinos de serventias extrajudiciais ao teto de 90,25% (noventa vír-gula vinte e cinco por cento) do subsídio do ministro do STF: [...] O cerne da questão trazida aos autos é a desconstituição da decisão administrativa proferida pelo então Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Gilson Dipp, nos autos do Pedido de Providências (PP) nº 384-41.2010.2.00.0000, que limitou o valor dos emolumentos dos ocupantes interinos das serventias extrajudi-ciais do país, ao teto de 90,25% do subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, com fundamento no art. 37, XI, da CF/1988.

Inicialmente é importante mencionar que não tenho dúvidas de que a pretensão veiculada nestes autos é dirigida ao Conselho Nacional de Jus-tiça, aqui representado pela União, por ser ente sem personalidade jurídica própria.


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Neste aspecto, em que pese o art. 102, I, r, da Constituição definir que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente:

“as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacio-nal do Ministério Público”, a competência não se estende a todas as ações intentadas em face do CNJ.Isso porque ‘a jurisprudência do STF [...] confere interpretação estrita a esse dispositivo, de forma que somente compete ao STF as demandas em que o próprio CNJ ou CNMP – que não possuem personalidade jurídica própria – figurarem no polo passivo. É o caso de mandados de segurança, habeas corpus e habeas data contra os Conselhos’”.“No caso de serem propostas ações ordinárias para impugnar atos do CNJ e CNMP, quem irá figurar como ré no processo é a União, já que os Con-selhos são órgãos federais. Logo, tais demandas serão julgadas pela Justiça Federal de 1ª instância, com base no art. 109, I, da CF/19881.”Portanto, a competência está corretamente definida nesta Vara Federal. Entretanto, é preciso perquirir sobre a possibilidade de deferimento de li-minar no caso dos autos. É que a Lei nº 8.437/1992 estabeleceu restrições ao deferimento de liminares ao juiz de primeiro grau quando “impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal2”.

Na hipótese dos autos, a autora pretende a anulação de ato proferido pelo Corregedor Nacional de Justiça, e caso a demanda fosse veiculada em Mandado de Segurança por decerto a competência de julgamento seria de-finida originariamente no STF. Incabível, portanto, pedido liminar no “juízo de primeiro grau”, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 8.437/1992.

Diante do exposto, indefiro o pedido liminar, nos termos do art. 1º, § 1º da Lei nº 8.437/1992, por ser incabível pedido liminar na presente demanda. [...]

A agravante ajuizou ação ordinária objetivando, em sede de ante-cipação de tutela, a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo ilus-tre Corregedor Nacional de Justiça nos autos do Pedido de Providência nº 38441.2010.2.00.0000, a qual determinou que o teto constitucional aplicável aos desembargadores estaduais também incida sobre os interinos designados para serventias extrajudiciais.

Segundo a agravante, em Pedido de Providências nº 000384.41.2010. 2.00.0000, entendeu o Nobre Corregedor Nacional de Justiça que o serventuá-rio e/ou interino, designado provisoriamente pelo Estado para exercer as fun-


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ções notariais e registrais dentro da serventia com vacância de titular, deveria ser submetido às regras da Administração Pública no tocante à sua remune-ração, submetendo-se ao regime dos servidores públicos, com remuneração justa “compatível com os limites estabelecidos pela administração pública em geral”, respeitando os termos do previsto no inciso XI do art. 37 da Constitui-ção Federal, que impõe o limite de 90,25% (noventa vírgula vinte e cinco por cento) dos subsídios percebidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Em cumprimento a Resolução nº 80 do CNJ e ao Pedido de Providên-cias nº 000384.41.2010.2.00.0000 o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo editou o Ato TJES nº 1.412/2010, publicado no DJES em 24.08.2010, determinando em seu art. 3º que o Superávit Extrajudicial seria correspon-dente ao valor excedente à remuneração máxima passível de ser obtida pelos responsáveis pelo serviço extrajudicial que não pertencessem ao quadro per-manente da administração pública.

Irresignada com a medida adotada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a agravante ajuizou ação ordinária para ter declarado o seu direito subjetivo de não ser submetida ao “teto remuneratório” do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, por força da percepção dos emolumentos cobrados pelo desempenho da atividade notarial e de registro.

Para fundamentar seu pedido, aduziu que houve violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, pois o r. juízo a quo não teria fundamentado a decisão e que a atividade desenvolvida pelo substituto é idêntica ao do titular do cartório, por isso, a remuneração do mesmo não deveria sofrer a limitação constitucional.

Por sua vez, o juízo a quo negou a liminar sobre o fundamento de que existente vedação legal à concessão de liminares quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado se segurança, à competência originá-ria de Tribunal.

De fato, o art. 1º, § 1º da Lei nº 8.437, de 1992, que dispõe sobre a con-cessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, impôs uma limi-tação à concessão de liminares em face da Fazenda Pública.

Senão vejamos:Art. 1º Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser con-cedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.


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§ 1º Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inomina-da ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

As restrições à concessão de tutelas emergenciais em face da Fazenda Pública encontram fundamento em vários institutos constitucionais e legais que visam assegurar em última análise a supremacia do interesse público.

In casu, a vedação da concessão de tutela prevista no aludido dispositi-vo se justifica em decorrência das regras de competência fixadas na constitui-ção e em leis infraconstitucionais, tendo por objetivo se evitar que um juiz de primeiro grau, em regra menos experiente, analise e eventualmente suspen-da um ato de autoridade cujo controle, em sede de mandado de segurança, seria exercido por uma corte superior.

Visa-se com isso, em última análise, evitar que um juiz de primeiro grau exerça competência originária de tribunal superior, o que, indiretamen-te, equivaleria a uma verdadeira usurpação de competência.

Nesse contexto, não merece censura a decisão agravada.

Contudo, ainda que assim não fosse, urge lembrar que o deferimento da tutela antecipada requer prova de verossimilhança das alegações, risco de dano irreparável, bem como que não haja perigo de irreversibilidade do comando emergencial postulado, nos termos do art. 273, do CPC.

Ao julgar o agravo de instrumento, cabe ao órgão colegiado perquirir se estão presentes os mesmos requisitos necessários para a antecipação do pleito autoral, evitando imiscuir-se no mérito da ação principal, pendente de julgamento na instância inferior.

Quanto ao primeiro requisito, fato é que o STF, ao julgar o AgR-MS 30.180, da relatoria do Min. Dias Toffoli, publicado no DJe de 21.11.2014, ex-pressamente decidiu impor aos agentes notariais interinos o mesmo regime remuneratório previsto para os agentes públicos detentores de cargos públi-cos, impondo-lhes, em consequência, “os limites remuneratórios previstos para os agentes estatais”:

Agravo regimental em mandado de segurança. Serventia extrajudicial. Pro-vimento originário sem prévia aprovação em concurso público. Submissão da remuneração do responsável interino pela serventia extrajudicial ao teto constitucional. Agravo regimental não provido.


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1. Autoaplicabilidade do art. 236, § 3º, da CF/1988. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é inconstitucional o acesso aos serviços notarial e de registro sem prévia aprovação em concurso público.2. O titular interino não atua como delegado do serviço notarial e de regis-tro porque não preenche os requisitos para tanto; age, em verdade, como preposto do Poder Público e, nessa condição, deve-se submeter aos limites remuneratórios previstos para os agentes estatais, não se lhe aplicando o regime remuneratório previsto para os delegados do serviço público extra-judicial (art. 28 da Lei nº 8.935/1994). Precedente: MS 29.192/DF, Relator o Min. Dias Toffoli, 1ª T., DJe de 10.10.2014.

3. Agravo regimental não provido

(STF, 1ª T., MS 30180 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 21.11.2014)

Outrossim, já se reconheceu, em acórdão publicado em 02.02.2015, a existência de repercussão geral sobre a matéria, ao se examinar o RE 808.202, o qual aguarda julgamento, consoante se verifica da seguinte ementa (cito):

DIREITO CONSTITUCIONAL – NOTÁRIOS E REGISTRADORES – LI-MITE À REMUNERAÇÃO DOS SUBSTITUTOS OU INTERINOS DESIG-NADOS PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DELEGADA – SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS – TETO REMUNERATÓRIO – DISCUSSÃO QUANTO À INCIDÊNCIA OU NÃO NA HIPÓTESE DOS ARTS. 37, INCISOS II E XI, E 236, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REPERCUSSÃO GERAL RE-CONHECIDA. (STF, RE 808.202-RG, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 02.02.2015)

Portanto, em cognição sumária, não há elementos suficientes que de-monstrem a verossimilhança das alegações recursais.

Quanto à presença de risco de dano irreparável, não é crível que a re-dução da remuneração do agravante, por força da limitação imposta pelo teto constitucional, tenha o condão de gerar um desequilíbrio financeiro de tamanha grandeza que coloque em risco a sua subsistência ao ponto de lhe impossibilitar aguardar um provimento jurisdicional definitivo.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.


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EmEntário Civil

açÃO CauteLar De eXibiçÃO De DOCuMentO – COntratO

De PartiCiPaçÃO finanCeira – eXibiçÃO De DOCuMentOs

34060 – “Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Ação cau-telar de exibição de documento. Contrato de participação financeira. Exibição de docu-mentos. Art. 100, § 1º, da Lei nº 6.404/1976. Fornecimento. Existência de pedido admi-nistrativo. Comprovante de recolhimento da taxa de serviço. Dispensa da cobrança. Inte-resse de agir caracterizado. Recurso manifestamente improcedente. Imposição de multa. Art. 557, § 2º, do CPC. 1. A caracterização do interesse de agir em ações objetivando a exibição de documentos societários exige a prova do requerimento formal na via admi-nistrativa e o comprovante do pagamento da taxa de serviço, quando a empresa o exigir (art. 100, § 1º, da Lei nº 6.404/1976), conforme assentado por esta Corte em recurso sub-metido ao regime do art. 543-C do CPC (REsp 982.133/RS). 2. No caso concreto, consoante se colhe da fundamentação do acórdão recorrido, a parte formulou pedido administrativo para a exibição da documentação societária, quando não mais se exigia o pagamento pelo serviço. Inafastável a caracterização do interesse de agir. 3. A interposição de recurso ma-nifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC. 4. Agravo regimental desprovido, com a condenação da agravan-te ao pagamento de multa no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC).” (STJ – AgRg-Ag-REsp 684.750 – (2015/0078414-7) – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 14.10.2015 – p. 1608)

açÃO CiviL PúbLiCa – PLanO De saúDe – CObrança De hOnOráriOs

MÉDiCOs COMPLeMentares

34061 – “Agravo regimental nos embargos de divergência em recurso especial. Proces-sual civil. Ação civil pública. Plano de saúde. Cobrança de honorários médicos comple-mentares. Opção por acomodação superior à contratada. Adicional de estadia. Licitude de cláusula contratual. Ausência de similitude fático-jurídica entre os arestos confrontados.


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Agravo desprovido. 1. O conhecimento dos embargos de divergência pressupõe a existên-cia de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigma, circunstâncias inexistentes no caso vertente, em que as hipóteses confrontadas são díspares. 2. No caso do aresto embargado, era exigido do consumidor, pelos planos de saúde réus, o pagamento de adicional de honorários médicos e de estadia ‘caso solicite o internamento em acomodação de padrão superior àquela prevista no contrato’. Nesse caso, tratava-se de custos que se entendeu caberem ao próprio paciente, porque decor-riam de sua própria vontade, de modo que se não concordasse com a cobrança do adi-cional, ainda assim receberia o tratamento comum previsto contratualmente. 3. Ao revés, no caso do acórdão paradigma, o consumidor era instado, pelos hospitais demandados, a pagar adicional pela prestação de serviços médicos fora do horário comercial, embo-ra o respectivo tratamento estivesse previsto’ e que deveriam ser cobrados ‘diretamente das operadoras de plano de saúde e não dos particulares/consumidores’, se o consumi-dor não concordasse com a cobrança do adicional, ficaria sem o atendimento contratado. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-ED-REsp 1.178.555 – (2010/0021598-9) – 2ª S. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 15.10.2015 – p. 1236)

açÃO De COMPLeMentaçÃO De ações – CarÊnCia De

açÃO POr faLta De interesse PrOCessuaL – DiviDenDOs –

JurOs sObre CaPitaL PróPriO – CuMuLaçÃO – CabiMentO

34062 – “Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Brasil Tele-com S.A. Ação de complementação de ações. Carência de ação por falta de interesse proces-sual. Falta de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. Dividendos. Juros sobre capital pró-prio. Cumulação. Cabimento. Art. 543-C do CPC. Recurso manifestamente improcedente. Imposição de multa. Art. 557, § 2º, do CPC. 1. Ausente o exame da matéria pelo Tribunal de origem, mesmo diante da oposição de embargos declaratórios, incide a Súmula nº 211/STJ: ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo’. 2. A Segunda Seção do STJ, no julga-mento de recurso especial processado nos moldes do art. 543-C do CPC, decidiu ser cabí-vel a cumulação de dividendos com juros sobre capital próprio nas demandas objetivando complementação de ações de empresas de telefonia (REsp 1.373.438/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª S., Julgado em 11.06.2014, DJe 17.06.2014). 3. A interposição de recurso manifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa com fundamen-to no art. 557, § 2º, do CPC. 4. Agravo regimental desprovido com a condenação da agra-vante ao pagamento de multa no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC).” (STJ – AgRg-Ag-REsp 704.726 – (2015/0083225-3) – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 14.10.2015 – p. 1615)


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açÃO inDeniZatória – errO MÉDiCO – DefOrMiDaDe físiCa

DeCOrrente De eventO nO PartO – faLta De intiMaçÃO PessOaL DO rePresentante

34063 – “Processual civil. Ação indenizatória. Erro médico. Deformidade física decorren-te de evento no parto. Falta de intimação pessoal do representante da união, sucessora do Inamps. Realização da prova pericial. Ausência de comprovação do prejuízo. Nulidade dos atos processuais posteriores não reconhecida. 1. Tratando do regime das nulidades, o Supremo Tribunal Federal, há bastante tempo, estabelece que quaisquer delas, sejam ab-solutas ou relativas, dependem, para o seu reconhecimento, da demonstração do prejuízo eventualmente sofrido. 2. Muito embora, nos termos do art. 38 da LC 73/1993, o represen-tante da Fazenda Pública faça jus à intimação pessoal dos atos processuais, no caso, não foi demonstrado que a falta de comunicação da União para a realização da prova pericial trouxe-lhe desvantagem, pois, segundo o Tribunal local: a) ela foi intimada, pela imprensa oficial, para se manifestar acerca da data da perícia médica fixada para 21.03.1994, embora o ato tenha se realizado somente em 12.12.1994; b) após a confecção do laudo, intimadas as partes, o Inamps, mesmo extinto, representado por advogado, apresentou memorial contestando o resultado da prova; b) a União não se habilitou nos autos e, por isso, não pode se valer da própria desídia para obter vantagem processual; d) todos os réus tiveram oportunidade de se manifestar acerca das conclusões do laudo pericial; e) a realização de nova perícia, hoje há quase trinta anos do fato, é desnecessária, porquanto incapaz de ino-var ou alterar o conjunto probatório que consubstancia o processo; f) segundo o represen-tante do Ministério Público local, a responsabilidade civil ficou demonstrada, o propósito atribuído à intimação foi alcançado, a prova pericial é adequada, novos quesitos não se prestariam a afastar a responsabilidade da Administração e, por fim, a denunciação à lide da União não era obrigatória para a autora. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, já negou o reconhecimento da nulidade apontada pela parte diante da falta de comprovação do prejuízo. Precedentes. 4. Recurso especial a que se nega provi-mento.” (STJ – REsp 1.413.215 – (2013/0345591-5) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 14.10.2015 – p. 1513)

açÃO MOnitória – inteMPestiviDaDe – PrOtOCOLO MinutOs aPós O enCerraMentO

DO eXPeDiente – siMiLituDe fátiCa – nÃO COnfiguraçÃO

34064 – “Processual civil. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Embargos à ação monitória. Intempestividade. Protocolo minutos após o encerramento do expedien-te. Dissídio. Similitude fática. Não configuração. Acórdãos confrontados. Peculiaridades.


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Não provimento. 1. Não caracterizada a similitude fática entre os acórdãos confrontados, tendo em vista o acórdão paradigma versar situação diversa daquela considerada no acór-dão recorrido. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 659.754 – (2015/0024115-3) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 14.10.2015 – p. 1605)

açÃO regressiva – PresCriçÃO – terMO iniCiaL

34065 – “Embargos de declaração no recurso especial. Previdenciário e processual civil. Ação regressiva. Prescrição. Termo inicial. Obscuridade e contradição. Inexistência. Cará-ter infringente. Fungibilidade recursal. Conversão em agravo regimental. 1. Ante o nítido caráter infringente dos embargos de declaração e em razão dos princípios da fungibilida-de recursal e da celeridade, conhece-se dos embargos de declaração para convertê-los em agravo regimental. 2. ‘A pretensão ressarcitória da autarquia previdenciária prescreve em cinco anos, contados a partir do pagamento do benefício previdenciário. Por conseguinte, revela-se incabível a tese de que o lapso prescricional não atinge o fundo de direito, mas apenas as prestações anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação’ (REsp 1.499.511/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 23.06.2015, DJe 05.08.2015). 3. Alegações de obscuridade e contradição improcedentes. 4. Embargos de declaração re-cebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – EDcl-REsp 1.461.319 – (2014/0146065-9) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 14.10.2015 – p. 1526)

CitaçÃO POr eDitaL – nuLiDaDe – nÃO esgOtaMentOs DOs MeiOs

Para LOCaLiZaçÃO DO rÉu

34066 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Citação por edital. Nulidade. Não esgotamentos dos meios para localização do réu. 1. De acordo com firme entendi-mento desta Corte, ‘a citação por edital pressupõe o prévio esgotamento dos meios de localização dos réus’ (AgRg-AREsp 237.927/PA, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., Julgado em 02.04.2013, DJe 08.05.2013). 2. No caso, ficou assentado no acórdão recorrido que não se esgotou todos os meios para localizar o réu. Essa afirmativa não pode ser revista, em face da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag--REsp 771.538 – (2015/0215830-5) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 15.10.2015 – p. 1477)


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nota:Cuida-se de agravo regimental interposto por Petrobrás Distribuidora S/A contra deci-são, pela qual este relator negou provimento ao agravo em recurso especial, tendo em vista a incidência da Súmula nº 7/STJ e porque, à míngua do exaurimento de todos os meios para localizar os réus, não há que se reformar o acórdão impugnado que consi-derou nula a citação por edital.Nas razões do presente agravo regimental, a parte ora agravante sustentou, em síntese, a citação por edital preencheu todos os requisitos legais, além do que não trouxe prejuí-zo qualquer prejuízo, na medida em que houve defesa por curador especial.O STJ negou provimento ao agravo em recurso especial.Vale trazer trecho da decisão do relator:“De acordo com firme entendimento desta Corte, ‘a citação por edital pressupõe o pré-vio esgotamento dos meios de localização dos réus’ (AgRg-AREsp 237.927/PA, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., Julgado em 02.04.2013, DJe 08.05.2013).No caso, ficou assentado no acórdão recorrido que não se esgotou todos os meios para localizar o réu, conforme se constata do seguinte trecho:‘Antes do deferimento da expedição do edital (fl. 122), foram identificados novos ende-reços para a citação dos apelantes, conforme informações contidas nas fls. 97, 113 e 116.Por isso que a mera alegação (fl. 120), neste caso, não é suficiente para autorizar a cita-ção por edital dos apelantes, pois era certo o domicílio dos apelantes, razão pela qual não estavam configuradas quaisquer das hipóteses autorizadoras da citação fáctica (CPC, art. 231). (fls. 288-289)’Por outro lado, ‘modificar tal moldura fática no sentido de aferir se houve ou não o es-gotamento de todas as possibilidades para que o devedor fosse intimado no seu ende-reço residencial, previamente conhecido, segundo o magistrado, demandaria o revolvi-mento do contexto fático-probatório dos autos, atividade esta sabidamente inviável em sede de recurso especial a teor da Súmula nº 7 do STJ’ (REsp. 1.092.616/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 26.11.2008).”O eminente jurista Humberto Theodoro Júnior, ao traçar linhas sobre o instituto da citação e seu destinatário, assim nos ensina:‘Em regra, a citação deve ser feita pessoalmente ao réu, ou a procurador legalmente autorizado (art. 215).Se incapaz o demandado, a citação será feita na pessoa de seu representante legal (pai, tutor ou curador). Se pessoa jurídica, em que tenha poderes estatutários para represen-tá-la em juízo (art. 215, caput).’Permite, outrossim, o § 1º do art. 215 a citação excepcional do mandatário, administra-dor, feitor ou gerente, mesmo em se tratando de réu pessoa física, e ainda que inexistam poderes específicos outorgados para recebimento da citação, desde que se observem os seguintes requisitos:a) tenha a ação se originado de atos praticados pelos referidos gestores;b) esteja o réu, ausente, não no sentido técnico, porque então sua representação caberia ao curador, mas, no sentido prático, ou seja, de pessoa fora do domicílio. Não é sufi-ciente o fato de ter o réu domicílio ou residência fora da sede do juízo, se conhecidos, nem tampouco basta o afastamento eventual e breve do demandado. O que autoriza


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a medida excepcional do art. 215, § 1º, é a ausência prolongada e indefinida, maliciosa ou não, que torna embaraçosa a citação pessoal.” (Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 2380)

COntratO De inCOrPOraçÃO iMObiLiária – iMóveL aDQuiriDO na PLanta – CObrança De JurOs

COMPensatóriOs, antes Da entrega Das Chaves – LegaLiDaDe

34067 – “Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Juízo de ad-missibilidade pela instância a quo. Caráter vinculante. Inexistência. Contrato de incorpora-ção imobiliária. Imóvel adquirido na planta. Cobrança de juros compensatórios, antes da entrega das chaves. Legalidade. Decisão mantida. 1. ‘Cumpre salientar que o juízo de ad-missibilidade do recurso especial está sujeito a duplo controle, de maneira que a aferição da regularidade formal do apelo pela instância a quo não vincula o Superior Tribunal de Justiça’ (EDcl-AgRg-Ag 1.339.869/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., Julgado em 10.09.2013, DJe 16.01.2013). 2. A Segunda Seção do STJ pacificou o entendimento de que ‘não se consi-dera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das cha-ves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos’ (EREsp 670.117/PB, Rel. Min. Sidnei Beneti, Rel. p/ o Ac. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., Julgado em 13.06.2012, DJe 26.11.2012). 3. Agravo regimental impro-vido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 369.649 – (2013/0201500-5) – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 14.10.2015 – p. 1590)

DireitO De faMíLia – PatriMÔniO COMuM DO CasaL

– POsse eXCLusiva – De uM DOs eX-CÔnJuges – aLuguÉis

– PenDÊnCia De PartiLha – inDeniZaçÃO afastaDa – Dever

De PrestaçÃO De COntas

34068 – “Recurso especial. Direito de família. Patrimônio comum do casal. Posse exclusi-va. De um dos ex-cônjuges. Aluguéis. Pendência de partilha. Indenização afastada. Dever de prestação de contas. Locupletamento ilícito. Vedação. Momento processual oportuno. 1. O arbitramento de aluguel, bem como o ressarcimento pelo uso exclusivo de bem inte-grante do patrimônio comum do casal, somente é possível nas hipóteses em que, decreta-


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da a separação ou o divórcio e efetuada a partilha, um dos cônjuges permaneça residindo no imóvel. 2. A ruptura do estado condominial pelo fim da convivência impõe a realização imediata da partilha, que, uma vez procrastinada, enseja a obrigação de prestar contas ao outro cônjuge alijado do direito de propriedade no momento processual oportuno. 3. A administração do patrimônio comum da família compete a ambos os cônjuges (arts. 1.663 e 1.720 do CC), sendo certo que o administrador dos bens em estado de mancomunhão tem o dever de preservar os bens amealhados no transcurso da relação conjugal, sob pena de locupletamento ilícito. 4. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – REsp 1.470.906 – (2014/0183723-2) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 15.10.2015 – p. 1402)

DireitO eMPresariaL – negativa De aLteraçÃO COntratuaL Da

eMPresa PeLa Junta COMerCiaL – eXigÊnCia De CertiDÃO

De reguLariDaDe fisCaL – ausÊnCia De PrevisÃO LegaL

34069 – “Civil. Agravo regimental em recurso especial. Negativa de alteração contratual da empresa pela junta comercial. Exigência de certidão de regularidade fiscal. Ausência de previsão legal. Agravo regimental desprovido. 1. Embora o art. 34 do Decreto Federal nº 1800, que regulamentou a Lei Federal nº 8.934/1994, admita que outros documentos podem ser exigidos se houver ‘expressa determinação legal’, a exigência de regularidade fiscal foi prevista somente em Decreto estadual que não possui o status de lei. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.256.334 – (2011/0130743-0) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 09.10.2015 – p. 542)

eMbargOs À eXeCuçÃO – eXCLusÃO De aLguns DOs

LitisCOnsOrtes – eXtinçÃO Da LiDe eM reLaçÃO a eLes

34070 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Agravo de instrumento. Em-bargos à execução. Exclusão de alguns dos litisconsortes. Extinção da lide em relação a eles. Recurso cabível. Apelação. Recurso especial retido. Dano irreparável ou irreversí-vel. Não caracterização. Aplicação do § 3º do art. 542 do CPC. 1. O recurso especial deve permanecer retido nos autos quando interposto contra decisão interlocutória proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução (art. 542, § 3º, do CPC). 2. Excepcionalidade não configurada, pois a agravante não demonstrou a existência da plausibilidade do direito ou dano irreparável ou irreversível capaz de afastar a retenção


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do recurso especial. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 736.796 – (2015/0158413-8) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 15.10.2015 – p. 1393)

LOCaçÃO iMObiLiária – açÃO De DesPeJO e CObrança De

aLugueres – CuMPriMentO De sentença – fiaDOr eXeCutaDO

34071 – “Agravo regimental em embargos de declaração em embargos de declaração em agravo em recurso especial. Locação imobiliária. Ação de despejo e cobrança de alugue-res. Cumprimento de sentença. Fiador executado que, além de não ter sido efetivamente citado, não foi incluído na sentença exequenda. Impossibilidade de prosseguimento do cumprimento de sentença em relação ao fiador. Arts. 458, 472 e 568, I, do CPC. 1. O alcance subjetivo da sentença, à luz do disposto nos arts. 458, 472 e 568, I, do CPC, reclama a ex-pressa indicação das partes que serão por ela alcançada – em especial dos que integrarão o pólo passivo na execução –, sob pena de não ser constituído título judicial contra aquele que, não obstante tenha figurado na demanda, não foi imposta nenhuma obrigação pelo comando sentencial. 2. Na espécie, o fiador, além de não ter sido efetivamente citado na ação de despejo e cobrança de alugueres, não foi expressamente condenado pela sentença exequenda ao pagamento dos alugueres e encargos atrasados. Assim, ante a ausência de título executivo judicial em relação ao fiador executado, impõe-se a sua exclusão do pólo passivo da execução. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-EDcl-EDcl-Ag--REsp 615.101 – (2014/0294756-0) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 14.10.2015 – p. 1599)

nota:Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão de minha lavra que recebeu os embargos de declaração como agravo regimental, reconsiderou a decisão em juízo de retratação, para conhecer do agravo nos próprios autos e dar provimento ao recurso especial, a fim de excluir o ora agravado do polo passivo da execução.Opostos embargos de declaração pelo ora agravante, o citado decisum foi integrado pela decisão tão somente para aclarar que (1) a decisão embargada afastou o alegado malferimento do art. 535 do CPC; (2) não é defeso, em sede de recurso especial, a mera valoração jurídica da prova e, por conseguinte, não há se falar em violação aos Enuncia-dos nºs 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça; e (3) a referência à incidência da Súmula nº 7/STJ nos autos da Medida Cautelar nº 23.927/SP, ajuizada perante esta Corte Superior pelo ora embargado, não é vinculativa em relação ao processo principal, porquanto realizada em juízo de verossimilhança e não exauriente, próprio das tutelas de urgência.Nas razões do presente agravo regimental, o agravante sustenta que há peculiaridades no caso concreto que demonstram a extensão dos efeitos da sentença proferida nos autos da ação de despejo em relação ao fiador – ora agravado –, ainda que o seu nome não tenha constado expressamente da referida sentença, ao aduzir que o contrato de


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locação celebrado previu expressamente que o locatário e o fiador eram procuradores recíprocos para fins de recebimento de quaisquer notificações judiciais.Asseverou que o fiador assumiu a responsabilidade contida nas cláusulas do referido contrato, destacando que não se desonerou da fiança ou de quaisquer outras hipóteses de extinção previstas no art. 838 do Código Civil de 2002.Argumentou, desse modo, que o contrato de locação firmado constitui título executivo extrajudicial hábil para a cobrança dos débitos.O STJ negou provimento ao agravo regimental.O relator assim aduziu:“Impende ressaltar que é irrelevante aferir se o contrato de locação constitui ou não título executivo extrajudicial, porquanto o ora agravante, à época, optou pela proposi-tura de ação de despejo cumulada com a cobrança de alugueres em atraso, sendo certo que os atos executórios praticados decorrem do cumprimento da sentença prolatada nessa ação.”Na obra de Roberto Caetano Miraglia, as obrigações do fiador estão assim definidas:“Basicamente, o fiador tem a obrigação de garantir o cumprimento do contrato de lo-cação, solidariamente com o locatário. No caso de o locatário não cumprir o seu dever de pagar os aluguéis, taxas de condomínio e encargos da locação, o fiador será aciona-do para fazê-lo, o mesmo ocorrendo se o locatário causar dano no imóvel, entretanto, o fiador poderá regressivamente cobrar de seu afiançado (locatário) o que pagou ao credor (locador, condomínio). A fiança pode ser prestada por prazo determinado, ou seja, somente durante o prazo ajustado no contrato, ou por prazo indeterminado, até a efetiva entrega das chaves.No entanto, devido aos inúmeros problemas causados por locatários inadimplentes, locadores que impõem reajustes extorsivos, locador e locatário que fazem acordos ou renovações contratuais sem a ciência do fiador, entre outros, a jurisprudência de nossos Tribunais tem se dirigido para o seguinte sentido:‘Recurso especial. Locação. Fiança. Prorrogação do contrato sem anuência dos fiadores. Exoneração. Possibilidade. A jurisprudência da Corte vem se firmando no sentido de não se admitir interpretação extensiva ao contrato de fiança, daí não poder ser respon-sabilizado o fiador por prorrogação de prazo de contrato de locação a que não deu anu-ência, mesmo que exista cláusula de duração da responsabilidade do fiador até a efetiva entrega das chaves. Recurso não conhecido.’ (STJ, REsp 173.165/SP, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo, J. 27.10.1998, v.u., ementa).” (Locação residencial: o que você deve saber para alugar um imóvel. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 30)

MuLta Diária – vaLOr – raZOabiLiDaDe

34072 – “Agravo regimental no recurso especial. Multa diária. Valor. Razoabilidade. 1. O descaso no cumprimento da ordem judicial justifica a imposição da multa diária, cujo termo final deve coincidir com o efetivo descumprimento da obrigação. 2. A jurisprudên-cia desta Corte firmou posicionamento no sentido da possibilidade de alteração do valor


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da multa diária, em sede de recurso especial, apenas em casos excepcionalíssimos, diante da manifesta exorbitância do valor ou de flagrante impossibilidade de cumprimento da medida, circunstâncias inexistentes no presente caso. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.468.552 – (2014/0173193-3) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 14.10.2015 – p. 1577)

nOta PrOMissória – títuLO fOrMaL – Data De eMissÃO

– reQuisitO essenCiaL

34073 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Embargos do devedor. Nota promissória. Título formal. Data de emissão. Requisito essencial. Acórdão recorrido em consonância com o entendimento desta corte. Decisão agravada mantida por seus pró-prios fundamentos. Agravo desprovido. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sen-tido de que a data de emissão da nota promissória é essencial para que se possa verificar a capacidade do emitente que assumiu a obrigação, bem assim para a escorreita contagem dos prazos de vencimento nos casos de títulos emitidos com termo certo. 2. Agravo regi-mental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 733.863 – (2015/0152875-6) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 09.10.2015 – p. 526)

PreParO – eQuívOCO QuantO À inDiCaçÃO DO

CóDigO De reCOLhiMentO – DesObeDiÊnCia À resOLuçÃO

nº 4/2013 DO stJ – DeserçÃO

34074 – “Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Preparo. Equívoco quanto à indicação do código de recolhimento. Desobediência à Resolução nº 4/2013 do STJ. Deserção. Decisão mantida. 1. ‘No ato da interposição do recurso, o recorrente com-provará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção’ (art. 511, caput, do CPC). 2. A regularidade do preparo se verifica pela juntada aos autos da Guia de Recolhimento da União – GRU e o respectivo comprovante de pagamento, devendo ser observado o correto preenchimento da GRU, conforme determinar a resolução em vigor à época da interposição do recurso. 3. A irregularidade no preenchimento da guia consistente na indicação equivocada do código de recolhimento caracteriza a deserção do recurso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.540.791 – (2015/0151949-1) – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 14.10.2015 – p. 1657)


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PresCriçÃO – PrOtestO interruPtivO – reCOMeçO

DO PraZO PeLa MetaDe – LegitiMiDaDe DO sinDiCatO

34075 – “Administrativo. Processual civil. Prescrição. Protesto interruptivo. Recomeço do prazo pela metade. Legitimidade do sindicato para o protesto. 1. Não ocorre prescrição em relação à execução de sentença na hipótese em que o sindicato, na qualidade de subs-tituto processual, protocola protesto interruptivo antes do decurso do prazo prescricional de cinco anos, contados do trânsito em julgado da sentença do processo de conhecimento, pois, com o protesto, há interrupção do prazo de prescrição, o qual recomeça a correr pela metade. 2. Incontroverso que o sindicato tem legitimidade para atuar na execução de sentença proferida em ação coletiva, na qualidade de substituto processual, independen-temente de prévia autorização dos filiados, conforme entendimento do STJ, ressaltando-se que o sindicato ou a associação, como substitutos processuais, têm legitimidade para de-fender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria e não apenas de seus filiados. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.436.673 – (2014/0034542-6) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 15.10.2015 – p. 1338)

PrOtestO – negóCiO JuríDiCO – fiXaçÃO De terMO finaL De

DevOLuçÃO DOs eQuiPaMentOs Ou OPçÃO De COMPra – ManifestaçÃO

aPós O DeCursO DO PraZO COntratuaL – MOra COnfiguraDa

34076 – “Agravo regimental no recurso especial. Negócio jurídico. Fixação de termo final de devolução dos equipamentos ou opção de compra. Manifestação após o decurso do prazo contratual. Mora configurada. Protesto legítimo. Exercício regular de direito. Pedi-dos de indenização julgados improcedentes. Recurso não provido. 1. É legítimo o protesto de título quando se funda em obrigação vencida e não cumprida pela outra parte contra-tante, que, por sua vez, somente devolveu os bens após o transcurso do prazo previsto no instrumento negocial. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.182.630 – (2010/0037623-1) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 14.10.2015 – p. 1648)

reCuPeraçÃO JuDiCiaL – CrÉDitOs garantiDOs POr


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CessÃO fiDuCiária – efeitOs – aLegaçÃO Da faLiDa

34077 – “Agravo regimental em recurso especial. Recuperação judicial. Provimento do recurso aplicando a orientação jurisprudencial da Corte, no sentido de que os créditos garantidos por cessão fiduciária não se subsumem aos efeitos da recuperação judicial. Alegação da falida de que a decretação da falência prejudica o julgamento do recurso es-pecial. Inocorrência. 1. A decretação da falência da empresa agravada não prejudica o jul-gamento do recurso especial, pois os créditos garantidos por cessão fiduciária encontram--se depositados em Juízo à espera da definição se estão ou não submetidos ao processo de recuperação judicial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.514.911 – (2015/0021005-2) – 4ª T. – Relª Min. Maria Isabel Gallotti – DJe 09.10.2015 – p. 598)

reCursO – ausÊnCia De PrOCuraçÃO DOs aDvOgaDOs

subsCritOres – suPOsta faLha na DigitaLiZaçÃO –

hiPótese nÃO COMPrOvaDa

34078 – “Agravo regimental. Ausência de procuração dos advogados subscritores do agravo em recurso especial. Recurso inexistente. Súmula nº 115/STJ. Alusões genéricas. Dever da parte de adequadamente instruir o recurso especial. Suposta falha na digita-lização. Hipótese não comprovada. Decisão mantida. 1. Na instância especial, conside-ra-se inexistente recurso subscrito por advogado sem procuração nos autos (Súmula nº 115/STJ). 2. A parte faz alusões genéricas de comprovação da regularidade da repre-sentação processual, mas não se desvencilhou do dever de adequadamente instruir seu recurso especial. 3. ‘A mera alegação de falha no procedimento de digitalização realizado pelo Tribunal de origem, destituída de qualquer indício de prova, não tem o condão de afastar o referido óbice ao conhecimento do recurso’ (AgRg-EDcl-AREsp 295.751/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., Julgado em 14.05.2013, DJe 17.06.2013). 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 711.264 – (2015/0112331-9) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 15.10.2015 – p. 1439)

reCursO esPeCiaL – PreParO – DeserçÃO – benefíCiO

Da Justiça gratuita

34079 – “Agravo regimental. Recurso especial. Preparo. Deserção. Benefício da justiça gratuita. Decisão liminar de concessão cassada. 1. Inviabilidade de se conhecer do recur-


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so interposto sem a comprovação do preparo nos moldes do art. 511, caput, do Código de Processo Civil, não sendo cabível abertura de prazo de complementação, por não se tratar de insuficiência do valor do preparo. 2. Benefício da justiça gratuita não vigorava nos autos no momento de interposição do recurso especial, visto que fora reformada a decisão liminar que o concedera. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag--REsp 714.432 – (2015/0116851-0) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 15.10.2015 – p. 1441)

registrO PúbLiCO – açÃO DeCLaratória De ineXistÊnCia

De fiLiaçÃO e anuLatória De DuPLO registrO De PaterniDaDe

– MuLtiParentaLiDaDe – Pai sOCiOafetivO

34080 – “Recurso especial. Ação declaratória de inexistência de filiação e anulatória de registro público. Duplo registro de paternidade. Multiparentalidade. Pai socioafetivo. Au-sência de manifestação nos autos. Demonstração de interesse em figurar na certidão de nascimento do menor. Inocorrência. Disposição futura de bens. Possibilidade. Dispositi-vos constitucionais. Análise. Competência do STF. Legislação infraconstitucional não pre-questionada. Incidência da Súmula nº 211/STJ. Divergência jurisprudencial não demons-trada nos moldes legais. 1. Cinge-se a controvérsia a verificar a possibilidade de registro de dupla paternidade, requerido unicamente pelo Ministério Público estadual, na certidão de nascimento do menor para assegurar direito futuro de escolha do infante. 2. Esta Corte tem entendimento no sentido de ser possível o duplo registro na certidão de nascimento do filho nos casos de adoção por homoafetivos. Precedente. 3. Infere-se dos autos que o pai socioafetivo não tem interesse em figurar também na certidão de nascimento da crian-ça. Ele poderá, a qualquer tempo, dispor do seu patrimônio, na forma da lei, por testa-mento ou doação em favor do menor. 5. Não se justifica o pedido do Parquet para registro de dupla paternidade quando não demonstrado prejuízo evidente ao interesse do menor. 6. É direito personalíssimo e indisponível do filho buscar, no futuro, o reconhecimento do vínculo socioafetivo. Precedentes. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.” (STJ – REsp 1.333.086 – (2012/0141938-1) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 15.10.2015 – p. 1399)

resPOnsabiLiDaDe CiviL – açÃO JuLgaDa ParCiaLMente


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PrOCeDente – hOnOráriOs aDvOCatíCiOs

34081 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Responsabilidade civil. Ação julgada parcialmente procedente. Honorários advocatícios fixados em consonância com os §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC. Alegação de ofensa ao disposto no art. 515 do CPC. Au-sência de prequestionamento. Alínea c. Ausência de indicação do dispositivo legal tido por divergente. Súmula nº 284/STF. Dissídio jurisprudencial não comprovado. Negado provimento. 1. Os honorários advocatícios, quando a decisão for de natureza condenató-ria, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, com base no § 3º do art. 20 do CPC, ao passo que nas hipóteses descritas no § 4º do art. 20 do CPC, essa verba, deve ser fixada consoante apreciação equitativa do juiz, observadas as alíneas a, b e c do § 3º do mesmo dispositivo legal. 2. Para que se configure o prequestionamento implí-cito da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre a questão de direito em debate, definindo--se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal e em que medida tal dispositivo normativo tenha direcionado e solucionado a questão decidida. No caso, se verifica a ausência de prequestionamento da matéria inserta no art. 515 do CPC. 3. Para análise da admissibilidade do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, torna-se indispensável a indicação dos dispositivos legais em torno dos quais teria havido interpretação divergente por outros Tribunais. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 538.593 – (2014/0142298-4) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 15.10.2015 – p. 1422)

resPOnsabiLiDaDe CiviL DO estaDO – MOrte – fiLhO MenOr De iDaDe – JurOs De

MOra – terMO iniCiaL

34082 – “Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Responsabilidade civil do Estado. Morte. Filho menor de idade. Juros de mora. Termo inicial. Evento danoso. Súmula nº 54/STJ. Incidência. Pensionamento. 1. Em caso de responsabilidade extracon-tratual, os juros moratórios são devidos desde o evento danoso. Incidência da Súmula nº 54/STJ. 2. No caso de morte de filho menor, os pais terão direito a pensionamento de 2/3 do salário percebido (ou do salário mínimo, caso não exercesse trabalho remunerado) até a data em que a vítima completaria 25 (vinte e cinco) anos de idade e, a partir daí, reduzido para 1/3 do salário até a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.325.246 – (2012/0107666-4) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 14.10.2015 – p. 1489)


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segurO De viDa eM gruPO – nÃO renOvaçÃO PeLa seguraDOra

– ausÊnCia De abusiviDaDe – natureZa DO COntratO

34083 – “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso especial. Civil. Se-guro de vida em grupo. Não renovação pela seguradora. Ausência de abusividade. Na-tureza do contrato (mutualismo e temporariedade). Existência de cláusula contratual. Notificação do segurado em prazo razoável. 1. A Segunda Seção deste Tribunal Superior, quando do julgamento do REsp 880.605/RN (DJe 17.09.2012), firmou o entendimento de não ser abusiva a cláusula contratual que prevê a possibilidade de não renovação auto-mática do seguro de vida em grupo por qualquer dos contratantes, desde que haja prévia notificação em prazo razoável. Hipótese diversa do seguro de vida individual renovado ininterruptamente por longo período, situação em que se aplica o entendimento firmado no REsp 1.073.595/MG (DJe 29.04.2011). 2. O exercício do direito de não renovação do seguro de vida em grupo pela seguradora não fere o princípio da boa-fé objetiva, mesmo porque o mutualismo e a temporariedade são ínsitos a essa espécie de contrato. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-EDcl-REsp 1.444.291 – (2014/0065780-9) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 09.10.2015 – p. 559)

sentença – CuMPriMentO – hOnOráriOs DO

assistente tÉCniCO

34084 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Processual civil. Cumpri-mento de sentença. Honorários do assistente técnico. 1. Alegada violação ao art. 535 do CPC. Não ocorrência. 2. Agravo regimental improvido. 1. Em relação à suposta violação do art. 535 do Código de Processo Civil, nota-se que o Tribunal estadual expôs, fundamen-tadamente, as razões que levaram à conclusão do julgado. Todas as questões postas a de-bate foram efetivamente decididas, não havendo que se falar em omissão ou ausência de fundamentação. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 721.003 – (2015/0129587-8) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 09.10.2015 – p. 507)

transaçÃO eXtraJuDiCiaL – PreviDÊnCia PrivaDa –


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MigraçÃO – PLanO De benefíCiOs PriMitivO – inaPLiCabiLiDaDe

34085 – Agravo regimental no recurso especial. Civil. Previdência privada. Migração. Transação extrajudicial. Plano de benefícios primitivo. Inaplicabilidade. Revisão de ren-da mensal inicial. Tempo de serviço especial e de aluno-aprendiz. Reconhecimento pelo INSS. Utilização na previdência complementar. Inadmissibilidade. Sistema financeiro de capitalização. Autonomia em relação à previdência oficial. 1. A migração é feita por meio de transação extrajudicial, em que há acordo de vontades e concessões de vantagens re-cíprocas, operando-se a transferência de reservas de um plano de benefícios para outro no interior de uma mesma entidade fechada de previdência complementar, não se con-fundindo, portanto, com o resgate de contribuições. 2. Quando há a migração de plano de benefícios de previdência privada, não há falar em aplicação do regulamento do plano de benefícios primitivo, que não rege, na atualidade, a relação contratual previdenciária mantida entre as partes. 3. A concessão de benefício oferecido pelas entidades abertas ou fechadas de previdência privada não depende da concessão de benefício oriundo do regime geral de previdência social, haja vista as especificidades de cada regime e a au-tonomia existente entre eles. 4. Pelo regime de capitalização, o benefício de previdência complementar será decorrente do montante de contribuições efetuadas e do resultado de investimentos, não podendo haver, portanto, o pagamento de valores não previstos no plano de benefícios, sob pena de comprometimento das reservas financeiras acumuladas (desequilíbrio econômico-atuarial do fundo), a prejudicar os demais participantes, que terão que custear os prejuízos daí advindos. 5. O tempo ficto (tempo de serviço especial) e o tempo de serviço prestado sob a condição de aluno-aprendiz, próprios da previdência social, são incompatíveis com o regime financeiro de capitalização, ínsito à previdência privada. 6. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que não há falar em direito adquirido, mas em mera expectativa de direito do participante, à aplicação das regras de concessão da aposentadoria suplementar quando de sua admissão ao plano, sendo apenas assegurada a incidência das disposições regulamentares vigentes na data em que cumprir todos os requisitos exigidos para obtenção do benefício, tornando-o elegí-vel. 7. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.329.701 – (2012/0125218-9) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 14.10.2015 – p. 1575)

uniÃO estáveL – açÃO De reCOnheCiMentO e DissOLuçÃO

– PeDiDO De MeaçÃO DO PatriMÔniO hauriDO Durante

O PeríODO De COnvivÊnCia

34086 – “Recurso especial. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável, com pedido de meação do patrimônio haurido durante o período de convivência (alegada-mente vivenciado de janeiro de 1988 a abril de 2007). Procedência mantida pelo tribunal


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de origem, em maior extensão (Sentença – de 1993 a 1997; Acórdão – de 1991 a 2007), no âmbito dos recursos de apelação, conservando-se os honorários advocatícios arbitrados na sentença (10% sobre o valor da causa). Embargos de declaração manejados pela parte sucumbente apenas para obter o reconhecimento de decaimento recíproco. Acolhimento com efeitos infringentes, para modificar a verba honorária, fixando-a em valor determina-do. 1. Violação do art. 535 do CPC. Não reconhecimento, por maioria de votos. 2. Afronta ao art. 530 do CPC. Preclusão da insurgência. Verificação. Recurso especial improvido. 1. Violação do art. 535 do CPC. Voto Vencedor: Nas razões dos embargos declaratórios, o embargante afirmou que o acórdão embargado partiu de premissa equivocada para a fixação da verba honorária, porque o decaimento que sofrera no feito não foi total já que a autora teve êxito parcial com relação ao período de reconhecimento da união estável. Sustentou que, como ambos decaíram de partes de suas respectivas pretensões, a fixa-ção da sucumbência com base nas disposições do parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil não se afigura a melhor solução de direito. Esses mesmos argumentos, com exceção do parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil, encontram-se no recurso de apelação e, nada obstante, não foram apreciados pelo Tribunal a quo, que, sobre a sucumbência, afirmou apenas o seguinte: ‘[...] verifica-se que a parte autora, seja qual for a ótica dos posicionamentos adotados pelo Colegiado, sucumbiu em parte inex-pressiva de seu pedido inicial’ (e-STJ, fl. 672). Portanto, correta a posição do Tribunal ao acolher os embargos de declaração para sanar omissão que, de fato, ocorreu no tocante aos fundamentos da apelação do réu, mormente porque deu provimento ao apelo da autora, mantendo os mesmos ônus sob uma assertiva que já não prevalecia. 1.1 Voto Vencido do Relator: O então embargante, no tocante à distribuição da sucumbência, limitou-se a argumentar que o acórdão embargado (que julgou os recursos de apelação) deixou de sopesar o real decaimento da parte autora, pois, embora tenha reconhecido a existência de união estável entre as partes litigantes durante o período de agosto de 1993 e abril de 2007, com a correlata meação dos bens hauridos nesse interregno, desconsiderou o fato de que o pedido inicial abrangia maior lapso (de janeiro de 1988 a abril de 2007), o que teria inegável repercussão patrimonial no desfecho da demanda. A Corte estadual, tal como decidira no apelo da parte, expressamente manteve seu entendimento acerca da ausência da sucumbência recíproca das partes. Não obstante, sem qualquer insurgência manifes-tada pelos então recorrentes, e, sem identificar qualquer vício de julgamento, entendeu por bem modificar o julgado no tocante à verba honorária, rechaçando o critério então adotado. Tal proceder encerra Inequívoco malferimento do art. 535 do Código de Processo Civil. Os embargos aclaratórios consubstanciam recurso de natureza integrativa, não pos-suindo, por conseguinte, o propósito, ao menos direto, de modificar o julgado embargado. Nessa medida, a alteração da decisão embargada é excepcional, sendo decorrência lógica da existência e da consequente supressão do vício de julgamento efetivamente verificado. Dessa forma, incorre em manifesta afronta ao art. 535 do CPC, não apenas o julgado que deixa de suprir omissão, contradição, obscuridade ou erro material efetivamente ocorrido na decisão embargada e apontado nos embargos aclaratórios, mas também aquele que lhes confere efeitos infringentes, procedendo a verdadeiro rejulgamento da causa ou de questão específica, quando ausentes qualquer dos vícios supracitados. In casu, o Tribunal de origem manteve, em maior extensão, a sentença de procedência. Nesse contexto, a mo-dificação da verba honorária dependeria de insurgência específica da parte sucumbente,


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providência, é certo, não intentada no recurso de apelação, em que há a efetiva delimi-tação do objeto da matéria devolvida ao órgão revisor, o que infirma, a toda evidência, o proceder oficioso da Corte Estadual. 2. Violação do art. 530 do CPC. Contra o acórdão que, em agravo regimental, reputou cabível os embargos infringentes, a parte autora não apresentou qualquer insurgência recursal, o que viabilizou o julgamento daquele recurso na origem. Sem respaldo nos autos a argumentação tecida pela parte recorrente no sentido de que, por ocasião do julgamento de mérito dos embargos infringentes, a questão afeta ao cabimento do recurso teria sido reeditada. Diversamente, sobre o cabimento do recurso, o Tribunal de origem limitou-se a, acertadamente, afirmar que a questão já fora anterior-mente decidida, reportando-se a excerto do relatório do próprio decisum. Inviável, pois, a reedição, perante esta Corte de Justiça, de questão superada pela preclusão. 3. Recuso especial improvido.” (STJ – REsp 1.432.338 – (2013/0094923-3) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 09.10.2015 – p. 557)

uniÃO estáveL – COMPanheira sObrevivente – DireitO À MeaçÃO DO beM – iMóveL nÃO aDQuiriDO

na COnstÂnCia – iMPOssibiLiDaDe

34087 – “Recurso especial. Direito civil. Companheira sobrevivente. Direito à meação do bem. Imóvel não adquirido na constância da união estável. Impossibilidade. 1. É inco-municável imóvel adquirido anteriormente à união estável, ainda que a transcrição no registro imobiliário ocorra na constância desta. Precedentes. 2. Antes da presunção de mútua assistência para a divisão igualitária do patrimônio adquirido durante a união es-tável, reconhecida pela Lei nº 9.278/1996, havia necessidade de prova da participação do companheiro. 3. Recurso especial provido.” (STJ – REsp 1.324.222 – (2012/0104237-9) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 14.10.2015 – p. 1574)

JurisprudênciaPenal


Recurso em Habeas Corpus nº 63.129 – SP (2015/0209122-3)Relator: Ministro Reynaldo Soares da FonsecaRecorrente: Ítala Bruno dos Anjos Souza (presa)Advogado: Defensoria Pública do Estado de São PauloRecorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo

EMENTA

reCursO OrDináriO eM habeas coRPus – tráfiCO internaCiOnaL iLíCitO De entOrPeCentes

(hiPótese) – regiMe De CuMPriMentO De Pena (feChaDO) – natureZa e QuantiDaDe Da DrOga

(CritÉriO iDÔneO Para a fiXaçÃO De regiMe PrisiOnaL Mais gravOsO) – PrisÃO Preventiva (PretenDiDa revOgaçÃO) – DeCretO Carente De funDaMentaçÃO (aLegaçÃO) – graviDaDe

COnCreta DOs fatOs; granDe QuantiDaDe De substÂnCia entOrPeCente aPreenDiDa;

fLagrante eM vOO internaCiOnaL; integrante De OrganiZaçÃO CriMinOsa (reQuisitOs Para O CárCere CauteLar) – COnDições PessOais favOráveis (irreLevÂnCia) –

COnstrangiMentO iLegaL (nÃO COnfiguraDO)1. Caso em que a recorrente foi surpreendida no aeroporto

internacional de Guarulhos/SP, ao desembarcar de voo provenien-

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Revista JuRídica 456JuRispRudência penal

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te de Portugal, transportando mais de 2kg de cocaína, ocultados no inte-rior de suportes metálicos de duas malas, tendo a sentença reconhecido que ela prestava serviços a uma organização voltada ao tráfico interna-cional de drogas.

2. Como a pena-base foi elevada em 1 (um) ano, diante da natu-reza e da quantidade de droga apreendida, não se aplicaram as orienta-ções sumuladas pelos Tribunais Superiores para o estabelecimento do regime prisional menos gravoso (Enunciado nº 440 da Súmula do STJ; Enunciados nºs 718 e 719 da Súmula do STF).

3. A valoração negativa da quantidade e natureza de entorpe-centes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso (Prece- dentes).

4. A elevada quantidade de entorpecente trazida pela recorrente em voo oriundo de outro país demonstra a gravidade concreta do delito e o seu envolvimento com a narcotraficância internacional, autorizando a segregação cautelar.

5. Condições subjetivas favoráveis à recorrente não são impedi-tivas da sua prisão cautelar, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva ou subjetiva que autorizem a decretação do cárcere (Precedentes).

6. Recurso ordinário a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima in-dicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Felix Fischer e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 1º de outubro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (Relator):

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Foi o presente recurso ordinário interposto por Ítala Bruno dos Anjos Souza, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Estado de São Paulo, que denegou a ordem, mantendo a prisão cautelar decretada pelo Juízo singular. Veja-se a ementa do julgado (e-STJ fl. 142):

HABEAS CORPUS – PROCESSO PENAL – DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – DESCABIMENTO – NECESSIDADE DE GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL COMPROVADA – RÉU QUE RESPONDEU TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL ENCARCERADO – FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO – ORDEM DENEGADA

1. No tocante ao pleito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, o Juízo de 1º grau, diante de circunstâncias que denotam o grau de nocivi-dade da conduta da paciente à sociedade, ao prolatar a sentença condena-tória, vedou-lhe esse direito.

2. No caso concreto, considerando a grande quantidade e a natureza de substância entorpecente apreendida (5.444kg de massa bruta ou 2.013g de massa líquida de cocaína) justifica-se, também, a manutenção da segrega-ção cautelar. No que se refere à relevância da natureza e quantidade da substancia entorpecente apreendida para a avaliação quanto à necessidade da prisão cautelar, também para a garantia da ordem pública.

3. Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, se o agente respondeu encarcerado cautelarmente a ação penal.

4. A autoridade impetrada fixou fundamentadamente o regime inicial de cumprimento de pena, nos termos da legislação aplicável (art. 33, § 3º, CP) e considerando os elementos probatórios constantes dos autos, cuja análise aprofundada não se mostra viável no presente momento processual, não se podendo falar em ilegalidade ou abuso de poder no ato impugnado.

5. Ordem denegada.

Requer a recorrente seja-lhe concedida a fixação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena. Questionou, ainda, a manutenção da prisão cautelar, sob a justificativa da ordem pública. Alega, para tanto, o seguinte (e-STJ fls. 150/157):

[...] Ora, a pena-base foi fixada pouco acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em função da natureza e quantidade da droga apreendida (5.444 gramas de cocaína em massa bruta ou 2.013

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gramas de massa líquida). Todavia, inexistem quaisquer circunstâncias desabonadoras, considerando que a paciente é primária, inexistem maus antecedentes, ou mesmo qualquer circunstância desfavorável de sua vida cm sociedade (§ 3° do art. 33 do Código Penal). [...]

O Juízo a quo, expressamente, fixou o regime inicial fechado com base no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, acrescentando a observação de que a quan-tidade da droga trazida pela ré “recomenda o início da pena em regime fechado por força das circunstâncias judiciais do art. 59 d do Código Penal (fl. 32).

Desse modo, vê-se que o único motivo pelo qual foi determinado o início do cumprimento da pena em regime fechado repousa na previsão legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, cuja constitucionalidade está sendo questionada.

Nesse sentido, a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade de fixação do regime inicial semi-aberto ou aberto para início do cumprimento da pena nos crimes de tráfico ante a de-claração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal. É o que se verifica da ementa abaixo transcrita, relativa a recente julgado dessa Corte, em que os fatos foram cometidos já na vigência da Lei nº 11.343/2006: [...]

A paciente está submetida, neste momento, a constrangimento ilegal, haja vista que a sentença condenatória reconheceu a constitucionalidade de dis-positivo legal já reconhecido como inconstitucional pelos Tribunais Supe-riores, cabendo a esse E. Tribunal fazer cessar, imediatamente, a violação ao direito líquido e certo do paciente.

No entanto, ainda que afastada a fundamentação legal da sentença, restaria como único motivo para o indeferimento de regime inicial diverso do fe-chado a quantidade e qualidade do entorpecente, não tendo sido deduzido nenhum motivo relacionado à pessoa da condenada.

Ou seja, a gravidade do delito é que definiu o regime de cumprimento de pena. afastando-se o acórdão recorrido dos ditames legais, visto que as circunstâncias do delito já serviram à fixação da pena, podendo apenas alterar o regime inicial de cumprimento de pena se conjugadas com outros motivos concretos, relacionados à própria situação pessoal do preso.

Há que existir fundamentação concreta acerca de eventual ineficiência de regime diverso do fechado para a acusada, mostrando-se, por exemplo,


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que é perigoso, reincidente, chefe de organização criminosa, afeito ao des-cumprimento de pena ou ordens legais etc.

[...] No caso em questão, por exemplo, o fato de a paciente ter sido presa em flagrante delito na iminência do embarque internacional não se mostra apto a dizer que a garantia da ordem pública tão somente será mantida se a ré se mantiver em custódia cautelar, até porque o crime em comento cometido por ela é elementar a transnacionalidade.

[...] Entende-se, portanto, flagrantemente inconstitucional a prisão preven-tiva pautada na garantia da ordem pública, tendo em vista a ausência da observância do princípio da legalidade e da taxatividade.

[...] Isto posto, se mostra descabida e desnecessária a negativa de se per-mitir à paciente o direito de recorrer em liberdade, sendo que tal prisão nada mais é do que uma antecipação da aplicação da pena. que por sua vez é vedada por nosso ordenamento jurídico, tendo em vista o princípio da presunção de inocência, previsto 110 art. 5º, LVII. da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. [...]

Em contrarrazões, pugnou a Procuradoria Regional da República da Terceira Região pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 166/173).

Opinou o Ministério Público Federal pela manutenção da prisão cau-telar e pela fixação do regime inicial semi-aberto até o trânsito em julgado da condenação (e-STJ fls. 183/191).

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (Relator):

Cinge-se a controvérsia em verificar se há fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, bem como para a segregação cautelar da recorrente.

Segundo a denúncia, Ítala Bruno dos Anjos Souza, ora recorrente, fora surpreendida, em 29.07.2014, no aeroporto internacional de Guarulhos/SP, quando desembarcava de voo proveniente de Lisboa/Portugal, transpor-tando 5.444 gramas de cocaína (massa bruta, posteriormente definida como 2.013 gramas em laudo definitivo).

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A droga se encontrava oculta no interior dos suportes metálicos de duas malas, o que permitiu concluir tratar-se de tráfico, e não de mero porte para uso pessoal do entorpecente.

Ressalte-se, por oportuno, que Ítala foi inadmitida em Portugal, quan-do lá tentou desembarcar, em razão da suspeita de porte de entorpecente.

Assim decidiu o Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos, quando con-denou a recorrente ao cumprimento de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (e-STJ fls. 49/55):

Tratando-se de crime de tráfico internacional, devem ser consideradas, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agen-te, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), a natureza e a quantidade do entorpecente e a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei n° 11.343/2006).

Neste particular, vê-se que a ré foi presa quando embarcava com destino ao exterior, transportando consigo 2.013 gramas de cocaína (massa líquida apurada em laudo definitivo), psicotrópico de elevado efeito nocivo ao or-ganismo dos usuários e às suas relações sociais e familiares.

Considerando que a cocaína é droga cujo uso mais comum se dá em por-ções de poucos gramas, é inegável que a quantidade apreendida com a ré apresentava considerável potencial destrutivo, podendo desgraçar a vida de incontáveis usuários e famílias.

Cumpre registrar que o grau de pureza da droga é absolutamente irre-levante para fins tanto de comprovação da materialidade quanto de do-simetria da pena. E isso porque, independentemente do nível de pureza da cocaína transportada, ela será sempre isso mesmo: cocaína, substância entorpecente de uso proscrito e de inegáveis efeitos nocivos à saúde dos usuários, seja qual for seu grau de pureza.

Afasto, no ponto, a alegação de ausência de dolo quanto à quantidade e natureza da droga, pois, embora se possa afirmar ausente o dolo direto, é inegável a sua presença na modalidade eventual. Com efeito, este res-tou caracterizado a partir do momento em que a ré aceitou transportar o entorpecente mediante elevada contraprestação (R$ 6.000,00), sendo assim certo que a ré tinha plena noção do elevado valor da carga que transpor-tava, valor que é diretamente proporcional à natureza e à quantidade do entorpecente.


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São manifestamente desfavoráveis à ré, destarte, as circunstâncias concer-nentes à natureza e à quantidade da droga.

A ré não registra antecedentes conhecidos e, quanto às demais circunstâncias judi-ciais, não há nos autos elementos de prova que permitam a sua valoração positiva ou negativa. O lucro fácil, motivo inerente ao delito de tráfico, não pode ser valo-rado negativamente.

Assentadas as condições acima, tenho que, nesta primeira fase de fixação da pena, a pena base deve ficar acima do mínimo legal, por serem desfavoráveis à ré as cir-cunstâncias judiciais.

Nesse passo, sendo desfavoráveis as circunstâncias preponderantes (natureza e quantidade da droga), fixo a pena base cm 6 anos de reclusão.

A ré confessou o crime por ocasião do interrogatório, circunstância ate-nuante nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal. Registro, no ponto, que a lei não restringe o reconhecimento da atenuante aos casos em que não se dá o flagrante delito, não podendo o intérprete depreender o con-trário da norma, especialmente porque se trata de interpretação in malam partem, o que é vedado em direito penal.

Inexistem outras circunstâncias legais, agravantes ou atenuantes.

Registro, no ponto, a inaplicabilidade da agravante prevista no art. 62, IV, do CP (crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa), pois o objetivo do lucro c absolutamente inerente ao tipo penal do tráfico inter-nacional de drogas.

Não se trata de dizer que sem a paga ou a promessa de recompensa o crime de tráfico de drogas não se consuma, pois a onerosidade não é elementar do tipo. Trata-se, tão somente, de reconhecer que o crime em questão é absolutamente inconcebível sem o objetivo dc lucro, mediato ou imedia-to, ainda mais quando se tem em conta os inescapáveis “investimentos” e “custos” que têm as organizações que se dedicam a tal empreendimento.

Por essa razão, entendo que o reconhecimento da agravante pretendida implicaria um inadmissível bis in idem na espécie.

Portanto, diante da circunstância atenuante atinente à confissão, reduzo a pena cm 1/6, ficando a pena corporal, ao final desta segunda fase dc aplicação da pena, em 5 anos.

Incide no caso a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, decorrente da transnacionalidade do tráfico de drogas, nos termos precedentemente expostos.

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Não se aplica, todavia a causa de aumento do inciso III do mesmo artigo, uma vez que a finalidade da norma é tornar mais reprovável a ação do tra-ficante que visa a atingir número grande dc pessoas cm estado dc vulnera-bilidade. Portanto, a mera utilização de transporte público não é suficiente para autorizar a incidência de causa de aumento de pena, impondo-se a prova, não produzida nos autos, de que o traficante pretendia negociar o entorpecente dentro do meio de transporte. [...]

Considerando que o art. 40 da Lei nº 11.343/2006 prevê sete causas de au-mento, admitindo majoração da pena cm patamares que vão dc 1/6 a 2/3, entendo que, verificada no caso concreto a presença de apenas um das ma-jorantes, o aumento de ser de apenas 1/6.

Nesse sentido, consolido a pena corporal em 5 anos e 10 meses de reclusão.

Não havendo outras causas de aumento de pena, quer da parte geral do Código Penal, quer da lei especial de drogas, passo ao exame das possíveis causa dc diminuição.

Não incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 24, § 2° o Código Penal, uma vez que, as circunstâncias do crime, revelam que era exigível da ré conduta diversa, não havendo que se falar em estado de necessidade exculpante.

E preciso ter presente que a opção pelo caminho da ilicitude pelas razões invocadas (levantar recursos em virtude da mãe doente) não pode ser acei-ta, pois meras dificuldades de ordem econômica, por si sós, não bastam para justificar a inexigibilidade de conduta diversa, sendo absolutamente indispensável prova efetiva da inevitabilidade da conduta delituosa, pro-vas essa – cujo ônus cabia à Defesa – inexistente nos autos.

[...]

Não incide na espécie a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 [...]

Isso porque as circunstâncias do crime praticado pela ré tornam induvi-doso o fato de que ela integra organização criminosa dedicada ao tráfico internacional de drogas.

Nesse passo, a considerável quantidade da droga apreendida cm poder da ré e a transnacionalidade do delito, bem como a presença de agentes criminosos em di-versos países demonstram, de modo inequívoco, tratar-se de pessoa a serviço de organização criminosa dedicada ao tráfico internacional.


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Não altera essa conclusão o fato de a ré figurar como ‘mula’ do tráfico, de-nominação daquele que, na organização criminosa, promove o transporte da droga de um país a outro, levando-a consigo mediante expedientes di-versos de ocultação, tais como em fundos falsos de malas, presas ao corpo sob as vestes ou dentro do próprio organismo. [...]

A ré tinha plena consciência que prestava serviço a uma organização vol-tada ao narcotráfico internacional, de modo que não se aproveita do bene-fício da redução da pena, o qual, se aplicado, iria de encontro à finalidade da norma [...].

Postas estas razões, torno definitiva a pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão.

[...] A pena concretamente aplicada à ré enseja, em princípio, o inicio de cumpri-mento em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b do Código Penal e do art. 387, § 2º do Código de Processo Penal. Por outro lado, o art. 33, § 3º, do Código Penal, preceitua que “a determinação do regime inicial de cumpri-mento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.

No caso, verifica-se que foram valoradas negativamente as circunstancias judi-ciais concernentes à natureza e à quantidade da droga, uma vez que a ré trazia consigo grande quantidade de droga de natureza altamente perniciosa à saúde. Essas circunstâncias são preponderantes por imposição legal (art. 42, da Lei nº 11.343/2006), o que, a meu ver, recomenda o início do cumprimento da pena em regime fechado. [...]

Ora, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de réu primário e fixada a pena-base no mínimo legal, fica vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o previsto para a sanção corporal aplicada, estritamente com base em considerações abstratas sobre a gravidade do delito.

Nesse sentido, encontra-se o Enunciado nº 440 da Súmula do STJ, se-gundo o qual “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito“.

Por sua vez, os Enunciados nºs 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribu-nal Federal assim dispõem, respectivamente:

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A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não cons-titui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplica-da permitir exige motivação idônea.

Contudo, depreende-se que, no caso em comento, a pena-base foi ele-vada em 1 ano, diante da natureza e da quantidade de droga apreendida. Não se aplicam, portanto, as orientações sumuladas pelos Tribunais Superiores.

Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade de entor-pecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RE-CURSO ESPECIAL – VIA INADEQUADA – TRÁFICO DE DROGAS – MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 1.343/2006 – APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO – NÃO CABIMENTO – REGIME PRISIONAL SEMIABERTO – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES – FIXAÇÃO – POSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPO-RAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE

[...] 2. Justificado o quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão da qualidade e diversidade das drogas apreendidas, descabe falar em flagrante constrangimento ilegal a ser sanado, ainda mais quando a fração de redução aplicada “fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático--probatório” (HC 321.624/SP, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., Julgado em 30.06.2015, DJe 03.08.2015).

3. Caso em que a incidência daquela minorante no patamar de 1/3 de-correu da quantidade e da natureza da droga apreendida (55 porções de cocaína e maconha), inexistindo ilegalidade patente a ser reparada na via estreita do mandamus.

4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou inci-dentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equipa-rados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.


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5. A despeito de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favorá-veis e de a pena ter sido fixada em 3 anos e 4 meses de reclusão, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas em poder do paciente, também utilizadas para o fim de fixar o regime prisional, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, admi-tem o cumprimento inicial da sanção no regime semiaberto.

6. A Suprema Corte, no HC 97.256/RS, também passou a admitir a possi-bilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, no termos do art. 44 do Código Penal.

7. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a natureza, a quantida-de e a variedade das drogas apreendidas podem interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (AgRg na RCl 21.663/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª S., Julgado em 26.11.2014, DJe 05.12.2014).

8. In casu, a Corte estadual, sem se alinhar àquela orientação pretoriana, valeu-se, também, da quantidade (55 invólucros) e da natureza da droga (cocaína e maconha) para vedar a substituição pretendida.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC 296.069/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 5ª T., J. em 25.08.2015, DJe 11.09.2015)

HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CON-DENAÇÃO – REGIME INICIAL FECHADO – NEGATIVA DE SUBSTI-TUIÇÃO DA PENA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – CIRCUNSTÂN-CIAS DO CASO CONCRETO – NÃO CONHECIMENTO

1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixa-ção de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particu-laridades do caso concreto.

2. Mantido o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privati-va de liberdade por restritivas de direitos pelo Tribunal de origem, com base nas circunstâncias do caso concreto, em especial a quantidade e a natureza da droga apreendida – 25,5 g de cocaína – (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), não há constran-gimento ilegal a ser sanado.

3. Habeas corpus não conhecido. (HC 321.231/SP, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., J. em 25.08.2015, DJe 11.09.2015) (grifos nossos)

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De ser mantida, portanto, a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, aos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida em tráfico inter-nacional de entorpecentes.

Melhor sorte não assiste à recorrente no que diz respeito à prisão pro-visória.

É da jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal a permissividade de se negar ao acusado o direito de re-correr solto da sentença condenatória, se presentes os motivos para a segre-gação preventiva, mormente em relação a ré que se manteve presa durante a persecução penal.

No caso, foram apreendidos mais de 2kg de cocaína em poder da recor-rente, quando desembarcava de voo oriundo de Portugal, tendo a sentença reconhecido que ela prestava serviços a uma organização voltada ao tráfico internacional.

Encontra-se justificada, pois, a custódia provisória. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – TRÁFICO INTER-NACIONAL DE ENTORPECENTES – FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA – SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO DE UM DOS RECORRENTES E ABSOLVIÇÃO DO OUTRO – VEDAÇÃO DO DIREI-TO DE RECORRER EM LIBERDADE – SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – GRAVIDADE – ELEVADÍSSIMA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – RÉU ES-TRANGEIRO – NECESSIDADE DA PRISÃO PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PE-NAL – CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA – MEDIDAS CAUTELARES AL-TERNATIVAS – INSUFICIÊNCIA – COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONS-TRADA – RECLAMO IMPROVIDO

1. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que se mostra necessária, diante das circunstâncias mais gravosas em que ocorrido o delito.

2. A elevadíssima quantidade da droga capturada com o recorrente condenado – mais de duas toneladas de maconha – trazida do Paraguai para disseminação em grande centro do território nacional, bem demonstra a gravidade concreta do delito e o envolvimento profundo do agente com a narcotraficância, autorizando a conclu-são pela necessidade da segregação para a garantia da ordem pública.


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3. A condição de estrangeiro do réu condenado, sem vínculos com o país, tem sido considerado fundamento idôneo a autorizar a ordenação e preser-vação da prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal.

4. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso du-rante a persecução criminal, se presentes os motivos para a segregação processual.

5. Concluindo-se pela imprescindibilidade da preventiva, resta clara a in-suficiência das medidas cautelares diversas da prisão, cuja aplicação não se mostraria adequada e suficiente no caso concreto.

6. Recurso ordinário improvido. (RHC 55.596/SP, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, 5ª T., J. em 04.08.2015, DJe de 17.08.2015)

[...] TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES – [...] PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – CONDENAÇÃO – IN-DEFERIMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE – MEDIDA EXTREMA FUNDADA NO ART. 312 DO CPP – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO – RÉU QUE PERMANECEU SEGREGADO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PARA GARANTIA DA OR-DEM PÚBLICA – SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA – COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA

1. Não há ilegalidade quando a prisão preventiva está fundada na necessidade de se acautelar a ordem e saúde pública, fragilizadas diante das circunstâncias do delito perpetrado – apreensão de materiais tóxicos diversos, com peso total de 36,940 kg (trinta e seis quilos e novecentos e quarenta gramas), divididos entre maconha, pasta base de cocaína e haxixe, que foram trazidas do Paraguai para serem disse-minadas no território nacional – a demonstrar a sua gravidade concreta, indicando que a medida é mesmo imprescindível na hipótese dos autos.

2. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando perma-neceu preso durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a segregação preventiva.

3. Habeas corpus não conhecido. (HC-287.805/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., J. em 02.12.2014, DJe 19.12.2014)

PENAL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPE-CIAL – TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS – 5,023 KG DE COCA-ÍNA – DOSIMETRIA – PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – VIO-

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LAÇÃO DO ART. 59 DO CP – IMPROCEDÊNCIA – FUNDAMENTO IDÔNEO – QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREEN-DIDA – PRECEDENTES DO STJ – INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006) – ARGUMENTAÇÃO NOVA – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHE-CIMENTO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE – ACÓR-DÃO A QUO QUE RECHAÇOU O REDUTOR COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS, ALÉM DA QUANTIDADE DE DROGAS – REVISÃO – IN-VIABILIDADE – PROVIDÊNCIA QUE EXIGIRIA O REEXAME FÁTICO--PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ – PLEITO SUBSIDIÁRIO – REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPO-RAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNS-TÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E PATAMAR DA PENA – PRISÃO CAUTELAR – REVOGAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE

[...] 2. Inexiste ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstrado o alto grau de reprovabilidade da conduta, decorrente da expressi-va quantidade e natureza da substância envolvida, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 .

[...] 4. No tocante ao regime de pena, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que a existência de circunstância judicial negativa impede o esta-belecimento de regime mais benéfico. Inviável, ainda, a pretendida substituição por pena restritiva de direitos, pois o quantum da reprimenda corporal constitui óbice à concessão do benefício, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

5. Por fim, no que se refere ao pleito de revogação da prisão preventiva, também não há ilegalidade, uma vez que o acórdão impugnado guarda consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante a instrução do processo, pois a manutenção da segregação constitui um dos efeitos da respectiva condenação, mormente quando persistem os motivos ensejadores da custódia cautelar (HC 245.975/MG, Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 07.12.2012). No mes-mo sentido, confira-se o RHC 36.497/RJ, Min. Marilza Maynard (Desem-bargadora convocada do TJ/SE), 6ª T., DJe 01.08.2013)

6. Agravo regimental improvido. (AgRg-AREsp 419225/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., J. em 18.09.2014, DJe de 07.10.2014) (grifos acrescidos)


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Registre-se, ainda, que as condições subjetivas favoráveis da recorren-te, tais como primariedade e bons antecedentes, por si sós, não obstam a se-gregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. A esse respeito, confira-se a orientação da Quinta Turma desta Corte Superior:

[...] 6. Eventuais condições pessoais favoráveis do acusado não têm o con-dão de, isoladamente, desconstituir a custódia preventiva, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva ou subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.

7. Habeas corpus não conhecido. (HC 298.429/AM, 5ª T., Rel. Min. Gurgel de Faria, J. 09.06.2015, DJe 19.06.2015)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

Número Registro: 2015/0209122-3 RHC 63.129/SP

Matéria Criminal

Números Origem: 00046366220154030000 00057366220144036119 201503000046360 46366220154030000 57366220144036119


Relator: Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Elizeta Maria de Paiva Ramos

Secretário: Bel. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO

Recorrente: Ítala Bruno dos Anjos Souza (presa)

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Advogado: Defensoria Pública do Estado de São Paulo

Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo

Assunto: Direito penal – Crimes Previstos na Legislação Extravagante – Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas – Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso.”

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Leopoldo de Arruda Raposo (Desem-bargador convocado do TJ/PE), Felix Fischer e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.

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TrF 1ª r.Tribunal regional Federal da 1ª região

Apelação Criminal nº 0050214-20.2011.4.01.3500/GORelator: Desembargador Federal Ney BelloRelator convocado: Juiz Federal George Ribeiro da SilvaApelante: Justiça PúblicaProcurador: Marcelo Ribeiro de OliveiraApelado: Lucia Ribeiro Viana DuarteDefensor: Defensoria Pública da União – DPU

EMENTA

PenaL – PrOCessuaL PenaL – absOLviçÃO suMária – usO De DOCuMentO PúbLiCO faLsO – atiPiCiDaDe

Da COnDuta – faLsifiCaçÃO grOsseira De DiPLOMa – inefiCáCia DO MeiO – absOLviçÃO MantiDa1. A falsificação grosseira de documento, incapaz de ludibriar

pessoa comum, afasta o delito de uso de documento falso, previsto no art. 304, do Código Penal, tendo em vista a ausência de risco à fé pública.

2. O diploma apresentado não detinha potencial lesivo suficiente para lesar o bem jurídico tutelado à medida que a falsificação foi facilmente detectada, não servindo para efetivar registro do acusado no Conselho Regional de Serviço Social de Goiás, por absoluta ineficácia do meio.

3. Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Decide a Turma, à unanimidade, negar provimento à apelação.

Terceira Turma do TRF da 1ª Região.


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Juiz Federal George Ribeiro da Silva Relator Convocado

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Juiz Federal George Ribeiro da Silva (Relator Conv.):

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Fe-deral contra sentença prolatada pelo Juízo Federal da 5ª Vara da Seção Ju-diciária de Goiás, que absolveu sumariamente Lúcia Ribeiro Viana Duarte da imputação do crime de uso de documento público falso (art. 304 c/c o art. 297, ambos do CP), ao fundamento de que o fato não constitui crime (art. 397, III do CPP) (fls. 137/140).

De acordo com a denúncia, no dia 20.07.2008, a acusada protocolizou requerimento de registro funcional perante o Cress – Conselho Regional de Serviço Social da 19ª Região, em Goiânia/GO, instruindo-o com diploma de Conclusão do Curso de Bacharel em Serviço Social e Histórico Escolar, falsi-ficados.

O MPF pugna pela condenação da ré, ao argumento de que o crime de falsificação de documento público (art. 297 do CP) é formal e se consuma independentemente da comprovação de prejuízos a terceiros. Alega, ainda, que a falsificação não é grosseira, pois sua comprovação decorreu de consulta à instituição de ensino (fls. 146/154).

A ré apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença em sua integralidade (fls. 156/160).

A Procuradoria Regional da República da 1ª Região opina pelo não provimento do recurso (fls. 164/167).

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Federal George Ribeiro da Silva (Relator Conv.):

Busca o Ministério Público Federal a reforma da sentença que absolveu Lúcia Ribeiro Viana Duarte das penas do art. 304 c/c art. 297, ambos do CP.

Conforme visto, a ora recorrida foi denunciada por utilizar documento público falsificado – diploma – perante o Cress – Conselho Regional de Ser-


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viço Social da 19ª Região, em Goiânia/GO, com o intuito de promover sua inscrição e exercer a profissão de assistente social.

A sentença a qua absolveu sumariamente a ré por entender que o docu-mento em questão não possuía aptidão para lesar o bem juridicamente prote-gido pelo tipo penal, por se tratar de falsificação grosseira.

A questão central, portanto, cinge-se em determinar se a eventual au-sência de potencialidade lesiva da falsificação torna atípica tal conduta.

É fato que a conduta da apelada, de conscientemente apresentar diplo-ma adulterado perante o Conselho Regional de Serviço Social da 19ª Região, em Goiânia, em tese, se enquadra nos delitos de uso e falsificação de docu-mentos.

Todavia, há que se considerar que, embora a conduta seja moralmente reprovável, ela é destituída de potencialidade lesiva, como bem ressaltou o parecer do Ministério Público:

Nessa esteira, depreende-se que não há nos autos o objeto do crime, eis que a falsificação dos documentos são (sic) visíveis a olho nu, na medida em que qualquer pessoa pode perceber as alterações contidas nos certificados. Além disso, depreende-se do Laudo Pericial (fls. 97/101) a notoriedade da falsificação, nos seguintes termos:

[...] o brasão da República provavelmente foi adquirido de alguma imagem secundária (lnternet, por exemplo), pois na impressão chega a ficar ilegível tal qualidade duvidosa apresentada (Figura 2). Da mesma forma, o diplo-ma apresenta simplicidade exacerbada como desalinhamentos ao longo da identificação do diploma. [grifo nosso]

Conclui-se, destarte, que, a alteração realizada pela ré não é hábil para en-ganar o homem médio e, portanto, meio para a prática do crime de falsifi-cação de documento público. Trata-se de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, de forma que não há a materialidade do delito.

A jurisprudência desta Corte se orienta no sentido de que o crime de falso depende de potencialidade lesiva, por ser este elemento indispensável em todos os delitos dessa espécie.

Sobre o tema transcrevo as seguintes jurisprudências:

[...]

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II – A caracterização do crime exige, além da ciência do agente quanto à falsidade da declaração, também o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Em outras palavras: da falsidade deve necessaria-mente resultar consequências jurídicas que favoreçam de algum modo o agente ou outrem, sem o que a conduta resta despojada de relevância penal, por ausência de lesividade.

III – O denunciado não negou que atribuiu a terceiros a falsa condição de prefeito, no entanto, essa conduta não ultrapassou dos limites de mera mentira, destituída de qualquer relevância para efeitos penais, até porque facilmente verificável pelas autoridades envolvidas. Aliais, foi o próprio denunciado que narrou o ocorrido em um programa de rádio. Mas, repita--se falta à conduta o elemento indispensável em todos os delitos de falso, consis-tente na potencialidade lesiva, ou seja, a possibilidade de a conduta vir a causar lesão ou dano. No caso, o único dano possível de ocorrer seria em relação à credibilidade das palavras do próprio denunciado.

IV – Denúncia rejeitada por atipicidade da conduta, já que ausente a poten-cialidade lesiva na conduta do acusado.

(PIMP 0024426-62.2010.4.01.0000/BA, Relª Desª Fed. Assusete Magalhães, 2ª S., e-DJF1 p. 149 de 15.05.2012)

PENAL E PROCESSO PENAL – USO DE DOCUMENTO FALSO – CRIME FORMAL – CURSO DE RECICLAGEM DE VIGILANTES – CERTIFICA-DO DE CONCLUSÃO DE 2º GRAU FALSO – DOCUMENTO SUBMETI-DO À VERIFICAÇÃO – 1. O crime de uso de documento falso (art. 304, CP) – apresentação de certificado falso de conclusão do ensino médio em curso de reciclagem de vigilantes – é um delito formal, aquele que descreve um resultado, que, contudo, não precisa verificar-se para que ocorra a con-sumação. É suficiente a ação do agente e a sua vontade em concretizá-lo, configuradores do dano potencial. 2. Demonstrou a sentença, contudo, que a conduta não tinha a aptidão, sequer em potencial, para malferir interesse da União (DPF), tendo em vista que o agente tinha a escolaridade necessá-ria ao exercício da profissão de vigilante, nos termos da Lei nº 7.102/1983 (art. 16, II). Não houve ofensa (virtual) ao bem jurídico protegido (a fé pú-blica). 3. Não fora isso, o certificado de conclusão do ensino médio apresen-tado à Polícia Federal estaria fatalmente submetido à verificação, como de fato ocorreu, sendo detectada a falsidade. A conduta do agente, conquanto moralmente reprovável, revelou-se, também por esse aspecto, destituída


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de potencialidade lesiva ao bem jurídico protegido (a fé pública) e, no limi-te, aos supostos interesses da União (DPF). 4. Desprovimento da apelação.

(ACr 0013738-44.2010.4.01.3200/AM, Rel. Des. Fed. Olindo Menezes, 4ª T., e-DJF1 p. 1053 de 07.02.2014)

PENAL – CRIME DE DOCUMENTO FALSO – ARTS. 304 E 297 DO CP – CURSO DE FORMAÇÃO DE VIGILANTES – AUSÊNCIA DE POTENCIA-LIDADE LESIVA DO DOCUMENTO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – I – A jurisprudência desta Corte se orienta no sentido de que o crime de fal-so depende de potencialidade lesiva, por ser este elemento indispensável em todos os delitos dessa espécie. (PIMP 0024426-62.2010.4.01.0000/BA, Relª Desª Fed. Assusete Magalhães, 2ª S., e-DJF1 p. 149 de 15.05.2012). II – Embora nos presentes autos a conduta da apelada se amolde ao tipo penal pela qual é denunciada, falta ao caso tipicidade material por ausência de potencialidade lesiva no documento apresentado. III – Apelação des-provida.

(ACr 0009097-13.2010.4.01.3200/AM, Rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro, 3ª T., e-DJF1 p. 437 de 30.05.2014)

A sentença e o parecer do Ministério Público Federal encontram-se em conformidade com a jurisprudência desta Corte, cujo entendimento é no sentido de que a mera falsificação grosseira de documento, incapaz de ludi-briar pessoa comum, afasta o delito de uso de documento falso, previsto no art. 304, do Código Penal, tendo em vista a incapacidade de ofender a fé pú-blica e a impossibilidade de ser objeto do mencionado crime, pela absoluta ineficácia do meio.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

42ª Sessão Ordinária do(a) Terceira Turma

Pauta de: 29.09.2015 Julgado em: 29.09.2015

Ap 0050214-20.2011.4.01.3500/GO

Relator: Exmo. Sr. Juiz Federal George Ribeiro da Silva (Conv.)

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Juiz(a) Convocado(a) conforme Ato Presi nº 1282

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargadora Federal Monica Sifuentes

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). José Diógenes Teixeira

Secretário(a): Cláudia Mônica Ferreira

Apte.: Justiça Pública

Procur.: Marcelo Ribeiro de Oliveira

Apdo.: Lucia Ribeiro Viana Duarte

Defen.: Defensoria Pública da União – DPU

Nº de Origem: 502142020114013500 Vara: 5ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: GO

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Terceira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Mário César Ribeiro e Desembargadora Federal Monica Sifuentes.


Cláudia Mônica Ferreira Secretário(a)

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TrF 4ª r.Tribunal regional Federal da 4ª região

Habeas Corpus nº 5033651-61.2015.4.04.0000/PR

Relatora: Desª Federal Cláudia Cristina Cristofani

Paciente/Impetrante: Nicanor Xavier de Melo Roberto Carlos Custodio

Advogado: Maria das Dores Vilhalva dos Santos Camargo

Impetrado: Juízo Federal da 4ª VF de Foz do Iguaçu

MPF: Ministério Público Federal

EMENTA

DireitO PenaL – habeas coRPus – art. 334 DO CóDigO PenaL – DisPensa De PagaMentO De fiança –

iMPOssibiLiDaDe – reDuçÃO Da fiança – POssibiLiDaDe

1. Esta Corte tem se manifestado no sentido de condicionar o deferimento do benefício da liberdade provisória ao pagamento de fiança, como forma de fixação de vínculo entre o flagrado e o Juízo, principalmente nos casos do delito tipificado no art. 334 do CP (HC 2007.04.00.021831-0/PR, HC 2006.04.00.031772-1/SC).

2. O valor da fiança não pode ser exacerbado a ponto de inviabilizar o direito à liberdade, mas a sua fixação em montante irrisório, meramente simbólico, torna inócua sua função de garantia processual.

3. Ordem parcialmente concedida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por

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unanimidade, conceder em parte a ordem, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de outubro de 2015.

Cláudia Cristina Cristofani Relatora

RELATÓRIO

Cuida-se de habeas corpus, com pretensão liminar, impetrado por Ma-ria das Dores Vilhalva dos Santos Camargo em favor de Roberto Carlos Custodio e Nicanor Xavier de Melo.

Segundo se depreende dos autos, na data de 06.09.2015, os pacientes foram presos em flagrante delito pela prática, em tese, dos crimes dos arts. 334 e 334-A do Código Penal, e art. 311 da Lei nº 9.503/1997 (Código Brasi-leiro de Trânsito – apenas Nicanor), porquanto, na posse de veículo Toyota/Etios, de propriedade de Nicanor Xavier de Melo, carregado com mercado-rias estrangeiras (eletrônicos, equipamentos de informática e fumo para nar-guile, produto este que tem regras de importação assemelhadas ao cigarro).

O MM. Juízo a quo homologou o flagrante (Evento 04 do IP de Ori-gem) e, no mesmo ato, decretou a prisão preventiva dos pacientes. A defesa requereu a liberdade provisória (Evento 01 do Pedido de Liberdade Provi-sória Com ou Sem Fiança nº 5009541-41.2015.404.7002/PR – Roberto Carlos Custodio e Evento 01 do Pedido de Liberdade Provisória Com ou Sem Fiança nº 5009542-26.2015.404.7002/PR – Nicanor Xavier de Melo), o que foi deferi-do pelo juízo singular, mediante o pagamento de fiança de R$ 35.000,00 (trin-ta e cinco mil reais para cada paciente, Eventos 09 e 12 dos PLP de Origem, respectivamente).

Sustenta a impetrante, em síntese, que ausentes os requisitos autoriza-dores da prisão preventiva, além de os pacientes contarem a seu favor o fato de possuírem atividade lícita e residência fixa. Diz que a fiança estipulada pelo juízo singular encontra-se muito acima da possibilidade de pagamen-to pelos pacientes. Diante disso, requereu a concessão da ordem – inclusive liminarmente –, para que seja concedida a liberdade provisória, ou subsi-diariamente sejam fixadas medidas cautelares diversas da prisão, inclusive a fiança.


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O pleito liminar foi parcialmente deferido para reduzir a fiança arbitra-da ao montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (evento 13).

Paga a fiança (evento 31 do IP – COMP1) e expedidos os alvarás de soltura (evento 32 do IP – ALVSOLTURA2 e ALVSOLTURA3), os pacientes foram postos em liberdade em 22.09.2015 (evento 37 do IP).

É o relatório.

Levo em mesa.


VOTO

Conforme relatado, Maria das Dores Vilhalva dos Santos Camar-go impetrou habeas corpus em favor de Roberto Carlos Custodio e Nicanor Xavier de Melo, requerendo liminarmente a concessão da ordem para que fosse dispensado o pagamento de fiança, ou a sua redução, ou, subsidiaria-mente, fossem fixadas medidas cautelares diversas da prisão.

O pleito liminar foi parcialmente deferido, em 21.09.2015, (evento 13) para reduzir a fiança ao montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos seguin-tes termos:

No caso concreto, consoante explicitado, a liberdade do paciente, preso em flagrante, foi concedida mediante a fixação de certas condições, dentre elas, o pagamento de fiança estabelecida para cada paciente em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

Sustenta a impetrante, ainda, a incapacidade financeira dos presos para arcarem com o valor da fiança, requerendo a isenção ou redução da con-tracautela.

Quanto ao valor da fiança, estabelece o art. 325 do Código de Processo Pe-nal limites que serão dosados na forma do art. 326 do CPP e eventualmente alterados em razão de especial condição financeira do réu (art. 325, § 1º, CPP). Deve ser considerado que, se a exacerbação da fiança vem a indevi-damente torná-la obstáculo à liberdade (obstáculo afastado expressamente pelo art. 350 do CPP para o preso pobre), também é certo que sua fixação em montante irrisório, meramente simbólico, torna inócua sua função de garantia processual.

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Com efeito, este Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim de-cidiu (grifos nossos):

PENAL – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRISÃO EM FLA-GRANTE – LIBERDADE PROVISÓRIA – ARBITRAMENTO DE FIAN-ÇA – Nos casos de apreensão de mercadorias estrangeiras adquiridas no exterior, sem documentação legal, além de rádios comunicadores, a jurisprudência deste Tribunal orienta-se pela possibilidade de conces-são de liberdade provisória mediante fiança, cujo valor arbitrado deve ser fixado em consonância com o disposto nos arts. 325 e 326 do Código de Processo Penal. (TRF 4ª R., RSE 0001131-47.2009.404.7016/PR, 8ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado)

Na hipótese presente, o crime investigado permitiria, em princípio, assim como considerado pelo magistrado singular, ver como legal o montante estabelecido em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) para cada paciente, dadas as circunstâncias em que cometido o delito, visando coibir a crimi-nalidade na região de fronteira.

Porém, considerando que o crime foi cometido sem lesão ou ameaça à pes-soa e é delito puramente patrimonial, apesar de as circunstâncias do fla-grante não militarem em favor do paciente, há de ser revisto o valor fixado a título de fiança.

Quanto à alegada hipossuficiência, vejo que se limitou a impetrante a afir-mar que o preso não possui condições financeiras de arcar com o valor estipulado, porém não logrou comprovar cabalmente tal alegação. Com a inicial deste habeas corpus não foram juntados novos documentos nesse sen-tido, sendo que os demais anexados aos autos de origem já foram levados em consideração pelo julgador singular na decisão prolatada. Não obstan-te, desacompanhados de outros elementos de prova, não têm o condão de isentar o quantum fixado a título de fiança.

Cabe destacar, ainda, que, conforme reiterada jurisprudência, eventuais condições pessoais favoráveis do paciente, per se, não são suficientes para a revogação da prisão, mormente considerando que esta Corte tem se ma-nifestado no sentido de condicionar o deferimento do guerreado benefício ao pagamento de fiança, como forma de fixação de vínculo entre o flagrado e o juízo. Nesse sentido, vejam-se as ementas dos seguintes julgados (grifos nossos):

PENAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – DESCAMINHO – ART. 334, CP – CIGARROS – LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIAN-TE FIANÇA – VALOR INCOMPATÍVEL COM A RENDA DO ACU-


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SADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – REDUÇÃO – ARTS. 325 E 326 DO CPP – 1. A liberdade provisória deve ser concedida se não estiverem presentes as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva (CPP, art. 312). 2. Em face da grande quantidade de cigarros descami-nhados, a concessão de liberdade provisória foi condicionada à pres-tação de fiança, porquanto, em face de política criminal, permanece o acusado vinculado ao Processo Penal ou ao Inquérito Policial. 3. O valor deve ser fixado em quantum que não impossibilite ao acusado alcançar a liberdade. 4. No caso dos autos, mesmo que o Paciente não tenha feito prova documental irretocável da sua capacidade econômica, o conjunto probatório (entre outros, cartão do Programa Bolsa Família: dá conta que o valor fixado pelo magistrado singular causa constrangimento ile-gal do direito de ir e vir do Paciente, pois fixado em valor que lhe im-possibilita o pagamento. (TRF 4ª R., HC 2006.04.00.031772-1/SC, 7ª T., Rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, DJU 01.11.2006, p. 897)

PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – ART. 334 DO CP – PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS – LIBERDADE PROVISÓRIA – FIANÇA – VALOR – PARÂ-METROS – QUANTIDADE DE MERCADORIAS INTERNALIZADAS E CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO PACIENTE – MANUTENÇÃO – DENEGAÇÃO DA ORDEM

1. Nos casos de suposta prática de crimes de contrabando e descami-nho, uma vez inexistentes os temores que autorizam a prisão preven-tiva, insculpidos no art. 312 do Código de Processo Penal, possível a concessão de liberdade provisória mediante fiança e vinculação ao pro-cedimento criminal (arts. 327 e 328 do CPP). 2. O quantum a ser fixado deve levar em conta os parâmetros traçados nos arts. 325 e 326 do Es-tatuto Processual Criminal, especialmente a quantidade de mercado-rias internalizadas em território nacional, sem o regular pagamento dos tributos correspondentes, e as condições econômicas do paciente, de modo a não tornar o caucionamento um impeditivo ao livramento, mas também de fazer dele uma garantia processual. 3. Caso em que não comprovada a hipossuficiência financeira, mantendo-se o valor inicial-mente arbitrado pelo Juízo de origem a título de fiança, o qual veio a ser recolhido pelo paciente, viabilizando a sua soltura imediata. 4. Ordem denegada. (TRF 4ª R., HC 0008707-56.2010.404.0000/PR, 8ª T., Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, DE 14.04.2010)

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Ademais, não se pode olvidar que os pacientes já se encontram presos a cerca de 15 (quinze) dias, sendo impensável crer que ficariam deliberada-mente presos se tivessem condições de recolher a fiança estipulada.

Assim, analisando todo o contexto da documentação acostada, aliada às alegações vertidas na exordial do writ, e sob pena de afronta ao disposto no art. 325 do CPP, é de ser reduzido o valor fixado a título de fiança, para cada paciente, de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que, in casu, possui significado e envergadura suficientes à guisa de garantia processual.

Ressalto, ainda, que eventual substituição da fiança por outras medidas cautelares são matérias a serem examinadas pela Turma, por ocasião do julgamento do mérito do presente habeas corpus.

Ante o exposto, reconsidero a decisão do Evento 02 e defiro em parte a li-minar, para o fim de conceder liberdade provisória aos pacientes mediante o pagamento de fiança, a qual estipulo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um, nos termos da fundamentação supra.

A decisão liminar foi comunicada ao juízo impetrado em 21.09.2015 (evento 29 do IP).

Paga a fiança (evento 31 do IP – COMP1), foram expedidos alvarás de soltura em nome de Roberto Carlos Custodio e Nicanor Xavier de Melo (evento 31 do IP) ordenando que fossem postos em liberdade incontinenti.

Cumprido o mandado judicial (evento 32 do IP), os pacientes foram postos em liberdade em 22.09.2015.

Desta forma, paga a fiança arbitrada e postos em liberdade os pacientes Roberto Carlos Custodio e Nicanor Xavier de Melo, confirmo a decisão limi-nar nos termos em que proferida.

Ante o exposto, voto por conceder em parte a ordem, concedida a li-berdade provisória dos pacientes mediante pagamento de fiança no valor de R$ 5.000,00.


EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14.10.2015

Habeas Corpus nº 5033651-61.2015.4.04.0000/PR


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Origem: PR 50095397120154047002

Relator: Desª Federal Cláudia Cristina Cristofani

Presidente: Des. Federal Sebastião Ogê Muniz

Procurador: Dr. Ipojucan Corvello Borba

Paciente/Impetrante: Nicanor Xavier de Melo Roberto Carlos Custodio

Advogado: Maria das Dores Vilhalva dos Santos Camargo

Impetrado: Juízo Federal da 4ª VF de Foz do Iguaçu

MPF: Ministério Público Federal

Certifico que o(a) 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu conceder em parte a ordem, concedi-da a liberdade provisória dos pacientes mediante pagamento de fiança no valor de R$ 5.000,00.

Relator Acórdão: Desª Federal Cláudia Cristina Cristofani

Votante(s): Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani Des. Federal Sebastião Ogê Muniz Juiz Federal Marcelo Malucelli

Maria Alice Schiavon Secretária

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EmEntário PEnal

aPrOPriaçÃO inDÉbita PreviDenCiária

31350 – Penal. Processual penal. Apropriação indébita previdenciária (Código Penal, art. 168-A). Prescrição retroativa pela pena aplicada pressupõe o trânsito em julgado para a acusação (Código Penal, art. 110, § 1º). Dificuldade financeira não comprovada. Pena--base fixada no mínimo legal. Pena-base de multa no mínimo legal. Ausência de responsa-bilidade objetiva na esfera penal. Correta a absolvição com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Nulidades na sentença apelada. Omissões inexistentes. Erro no momento da individualização da pena inocorrente. Dosimetria da pena correta (Código Penal, arts. 59 e 71). 1. A prescrição retroativa, com base na pena cominada, so-mente poderá ser reconhecida se a acusação não recorrer da sentença condenatória, nos termos do § 1º do art. 110 do Código Penal (‘A prescrição, depois da sentença condenató-ria com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula--se pela pena aplicada’). 2. No entanto, considerando que a pena cominada ao delito de apropriação indébita previdenciária, pelo art. 168-A do Código Penal, é de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão e multa, o lapso prescricional é de 12 anos (art. 109, inciso III, do Código Penal), portanto estão prescritos os delitos praticados no período compreendido entre abril de 1989 e abril de 1990, uma vez que a denúncia foi recebida em 26.04.2002 (fl. 168), fazendo-se necessário o reconhecimento de ofício da prescrição da pretensão pu-nitiva pela pena em abstrato, nesse ponto. 3. No ordenamento jurídico brasileiro descabe a imputação de responsabilidade penal objetiva, portanto, não se poderá impor um decre-to condenatório contra quem não haja prova de efetiva participação na conduta descrita no tipo penal. Sendo assim, o simples fato de o acusado constar no contrato social como sócio da empresa não é suficiente para impor-lhe uma condenação pela prática de crime de apropriação indébita previdenciária; ao contrário, é necessário que fique demonstra-do nos autos que ele tinha poderes de gerência e administração, bem como que tinha conhecimento da apropriação indevida (Precedentes deste Tribunal Regional Federal). 4. O aumento da pena, com fundamento na agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, agravante no caso de concurso de pessoas, pressupõe a condenação do corréu, que, no presente caso, foi absolvido pela v. sentença, confirmada por este Acórdão. 5. O aumento da pena em razão da continuidade delitiva por vários anos, quando fixado em 1/3 (um terço), valor este bem acima do patamar mínimo fixado pelo art. 71 do Código Penal, que é de 1/6 (um sexto), está adequado ao caso em exame. 6. Não há que se falar em nulida-de da sentença condenatória por ter deixado de examinar algum argumento apontado pelo acusado, pois apesar de não obrigado a examinar todos os argumentos apontados pelo réu, o MM. Juízo Federal sentenciante examinou todos eles. 7. Não merece reparos a sentença que, quando fixou a pena, o fez absolutamente de acordo com as diretrizes do

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art. 59 do Código Penal, como ocorreu no caso em exame, onde a pena-base foi fixada no mínimo legal, que é de 02 (dois) anos de reclusão e, em razão da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), foi aumentada em 1/3 (um terço), resultando numa pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 8. Inexistência, nos autos, de elemento de prova hábil a embasar a alegação de que a empresa passava por dificuldades financeiras, o que impossibilita o reconhecimento da excludente de culpabilidade. Precedentes deste TRF 1ª Região. 9. Não havendo provas hábeis nos autos para comprovarem o estado de neces-sidade, não é possível acolher o pleito dos apelantes para que seja reduzida a pena com fundamento no art. 23 c/c o art. 24, ambos do Código Penal. 10. Embora o legislador tenha dado ao tipo penal do art. 168-A o nomen juris de ‘apropriação indébita previdenciária’, contudo, diferentemente da apropriação indébita prevista no caput do art. 168, do Código Penal, não se exige, para a realização da conduta típica, a vontade livre e consciente de apropriar-se do bem, e não o restituir, e, igualmente, não há que se falar no dolo específico consistente na vontade de causar dano à previdência social. Ao contrário, especificamente no caso sob exame, basta, para a configuração do delito previsto no art. 168-A, do Código Penal, a conduta omissiva de não repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legais (Precedentes da 4ª T. deste Tribunal Regional Federal da 1ª Região). 11. Prescrição das apropriações referentes ao período compreendi-do entre abril de 1989 a abril de 1990 reconhecida de ofício. 12. Apelações desprovidas.” (TRF 1ª R. – ACr 0002168-82.2002.4.01.3801 – Relª Juíza Fed. Conv. Rosimayre Gonçalves de Carvalho – DJe 14.10.2015)

CaLúnia, DifaMaçÃO e inJúria

31351 – “Calúnia, difamação e injúria. Declarações proferidas em ambiente eleitoral e para fins de propaganda eleitoral. Emendatio libelli. Desclassificação. Ilegitimidade ativa ad causam não reconhecida. Mérito favorável ao acusado. Incidência do princípio do favor rei. Figuras públicas. Declarações tematicamente pertinentes à dialética eleitoral. Atipi-cidade de conduta. Rejeição da queixa-crime. 1. Os crimes contra a honra previstos nos arts. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral se perfectibilizam quando as declarações ofensivas ocorrem no contexto de propaganda eleitoral ou para tal efeito e, preenchidas essas ele-mentares objetivas do tipo, preferem aos crimes previstos respectivamente nos arts. 138, 139 e 140 do Código Penal, em razão do princípio da especialidade. Emendatio libelli que se realiza na forma do art. 383 do CPP. 2. Natureza pública incondicionada da persecução criminal nos delitos contra a honra previstos na legislação eleitoral. Ilegitimidade ativa ad causam que não se declara no caso concreto, em atenção ao princípio do favor rei, presente a possibilidade de julgamento do mérito favoravelmente ao acusado. 3. A jurisprudência deste STF admite critérios particulares para aferir a ofensa à honra baseados na maior ou menor exposição pública da pessoa ofendida: [...] Ao dedicar-se à militância política, o homem público aceita a inevitável ampliação do que a doutrina italiana costuma chamar a zona di iluminabilit, resignando-se a uma maior exposição de sua vida e de sua perso-nalidade aos comentários e à valoração do público, em particular, dos seus adversários (HC 78.426-6/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ de 07.05.1999). 4. Declarações no


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caso concreto compatíveis com a dialética do jogo político, limitadas ao campo das ideias, sem adjetivações nem desqualificação moral do interlocutor, e pertinentes ao ambiente eleitoral em que proferidas, a revelar atipicidade de conduta quanto aos crimes de calúnia, difamação e injúria. 5. Queixa-crime rejeitada com fundamento no art. 395, III, do CPP.” (STF – Inq 3.546 – Bahia – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 15.09.2015)

COnCussÃO

31352 – “Processual penal. Concussão. Prisão preventiva devidamente fundamentada. Garantia da ordem pública. Modo de execução do delito. Periculosidade do agente. Fun-dado risco de reiteração delitiva. 1. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar do recorrente, na linha de precedentes desta Corte. A decisão aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública ante a gravidade em concreto do crime e a periculosidade do recorrente, que, na qualidade de policial fede-ral, atuou, de forma determinante, nas negociações destinadas à extorsão da vítima. 2. Re-curso ordinário a que se nega provimento.” (STF – RO-HC 128.070 – Rio de Janeiro – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 15.09.2015)

CriMe COntra O PatriMÔniO

31353 – “Apelação criminal. Crime contra o patrimônio. Receptação dolosa (art. 180, caput, do Código Penal). Recurso defensivo. Pretendida a absolvição ante a ausência de provas. Insubsistência. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Provas sufi-cientes a embasar o decreto condenatório. Apreensão da res furtiva na residência do réu. Inversão do ônus da prova (art. 156 do Código de Processo Penal). Ausência de justifi-cativa plausível a fim de comprovar que desconhecia a origem ilícita do veículo apreen-dido. Dolo evidenciado. Desclassificação para a modalidade culposa do delito que não merece prosperar. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. 1. Se do conjunto probatório emergem incontestes quer a materialidade, quer a autoria delitiva, revela--se correta a decisão condenatória e inaplicável a absolvição por ausência de provas. 2. A desclassificação do delito de receptação dolosa para a modalidade culposa (art. 180, § 3º, do Código Penal) somente ocorreria no caso de o acusado comprovar o desconhe-cimento da origem criminosa do veículo adquirido, circunstância essa não evidencia-da no caso em tela.” (TJSC – ACr 2015.044393-8 – Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato – DJe 14.10.2015)

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CriMe COntra O sisteMa finanCeirO

31354 – “Penal e processo penal. Recurso especial. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Gestão fraudulenta e evasão de divisas. Ofensa aos arts. 1º do CP, e 8º, § 2º, f, da convenção americana de direitos humanos. Dispositivos não analisados. Afronta ao art. 157, caput, e § 1º, do CPP. Alegação de provas colhidas em desconformidade com o acordo de assistência judiciária em matéria penal entre Brasil e Estados Unidos (MLAT). Tese jurídica não apreciada. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 211/STJ, 282/STF e 356/STF. Negativa de vigência aos arts. 400, § 1º, e 402, ambos do CPP. Pedido de diligências complementares. Indeferimento devidamente fundamentado pelo magis-trado. Vilipêndio ao art. 383, caput, do CPP. Emendatio libelli. Exercício do prévio contradi-tório. Desnecessidade. Acórdão em conformidade com a jurisprudência desta corte. Sú-mula nº 83/STJ. Malferimento aos arts. 41 e 564, caput, e IV, ambos do CPP. Inépcia da denúncia. Sentença condenatória. Preclusão. Descrição suficiente dos fatos. Pecha não existente. Contrariedade aos arts. 564, I, 567 e 573, § 1º, todos do CPP. Incompetência ter-ritorial do juízo. Nulidade relativa. Atos ratificados pelo juízo competente. Prejuízo não comprovado. Violação aos arts. 10, IX, g, e 38, caput, e II, ambos da Lei nº 8.625/1993, e 395, I, do CPP. Dispositivos de lei que não amparam a pretensão recursal. Violência ao art. 17 da LINDB. Ausência de razões jurídicas da vulneração. Violação ao art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/1986. Bis in idem. Tese jurídica. Razões dissociadas do acórdão recorrido. Apelo especial com fundamentação deficiente. Súmula nº 284/STF. Inobservância aos arts. 157, caput, e § 1º, 222, § 3º, e 792, todos do CPP. Ofensa reflexa. Inadmissibilidade. Atos norma-tivos secundários. Via eleita inadequada. Oitiva de testemunha. Videoconferência. Nuli-dade. Não ocorrência. Negativa de vigência aos arts. 4º, caput, e 22, caput, ambos da Lei nº 7.492/1986. Tipicidade. Reexame fático e probatório. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Ferimento ao art. 59 do CP. Dosimetria da pena. Primeira fase. Valoração negativa das consequências do crime. Altas cifras movimentadas. Fundamentação idônea. Mentira das rés na delegacia. Direito de não auto-incriminação. Fundamentação inidônea. Pena-base reduzida. Infringência ao art. 71 do CP. Ocorrência. Crime de gestão fraudulenta. Crime habitual impróprio. Impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva. Delito de evasão de divisas. Fração de aumento. Número de infrações praticadas. Continuidade delitiva afastada. Recurso especial a que se dá parcial provimento. 1. Para que se configu-re o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRg-AREsp 454.427/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 19.02.2015). 2. Nos termos da jurisprudência des-te Sodalício Superior, ‘o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discri-cionariedade regrada do juiz natural do processo, com opção de indeferi-las, motivada-mente, quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução’ (RMS 31.577/SP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. do TJ/RJ), 5ª T., DJe 18.05.2011). 3. Nos moldes do entendimento sufragado no âmbito deste STJ, cuidan-do-se de hipótese de emendatio libelli, e não de mutatio libelli, mostra-se despicienda a aber-


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tura de vista à defesa para prévio contraditório, tendo em conta que o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica descrita na inicial acusatória. 4. ‘O pleito de reconheci-mento da inépcia da denúncia, quando já há, como no caso concreto, sentença condenató-ria, confirmada por acórdão de apelação, abrigado pelo pálio da coisa julgada, é descabi-do, pois impossível analisar mera higidez formal da acusação se o próprio intento conde-natório já foi acolhido e confirmado em grau de recurso’ (HC 206.519/RJ, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 18.11.2013). 5. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os res-pectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no art. 41 do Código de Processo Penal. 6. Esta Corte tem afirmado que ‘a competência territorial é, segundo entendimento jurisprudencial consagrado, rela-tiva e prorrogável, podendo os atos cometidos por juiz relativamente incompetente, em razão de território, serem ratificados pelo juízo competente sem prejuízo para as partes’ (RHC 1.971/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, 6ª T., DJ 13.10.1992). 7. Incide a Súmula nº 284 do STF nos pontos em que a deficiência da fundamentação recursal inviabiliza a exata com-preensão da controvérsia. 8. É inviável o recurso especial quando a verificação da ofensa à lei federal demandar prévio exame de normas locais, tendo em vista que a ofensa à legis-lação federal deve ocorrer de forma direta, e não reflexa. 9. A jurisprudência desta Corte entende que os atos normativos secundários e outras disposições administrativas não es-tão inseridos no conceito de lei federal, que enseja o aviamento de recurso especial pela alínea a do art. 105 da Constituição Federal. 10. Ainda que este Tribunal Superior tenha entendimento pacífico quanto a ser nulo o interrogatório do réu realizado por videoconfe-rência, antes da regulamentação conferida pela Lei nº 11.900/2009, não é menos certo que referido raciocínio não se aplica à oitiva de testemunha, desde que na audiência tenha comparecido o defensor do acusado, e ao réu não tenha sobrevindo qualquer prejuízo. 11. ‘As conclusões da Corte de origem no que pertine à tipificação das condutas delituosas imputadas aos acusados, quando escoradas no conjunto probatório carreado aos autos, não são passíveis de revisão em sede de recurso especial, por ser, consoante Orientação Jurisprudencial sumulada desta Corte, inadmissível o apelo nobre manejado com propó-sito de simples reexame das provas e fatos’ (REsp 1183134/SP, Rel. Min. Vasco Della Gius-tina (Des. Conv. do TJ/RS), Rel. p/ Ac. Min. Gilson Dipp, 6ª T., DJe 29.06.2012). 12. Ainda que a movimentação financeira seja elementar do delito de evasão de divisas (art. 22 da Lei nº 7.492/1986), o grande vulto das cifras enviadas, que in casu ultrapassa o montante de um bilhão de dólares, constitui elemento concreto que extrapola as consequências na-turais do delito, e justifica validamente o aumento da pena em sua primeira fase, a título de consequências do injusto. 13. Da análise do art. 4º da Lei nº 7.492/1986, constata-se que o prejuízo decorrente da gestão fraudulenta não é elementar do tipo penal, além do que ‘tendo o réu sido condenado pela prática de crime formal, verificado o seu exaurimento pela ocorrência do resultado, tal fato pode ser utilizado como fundamento idôneo para exasperar a pena-base na apreciação das consequências do delito’ (HC 41.466/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 10.10.2005). 14. ‘O comportamento do réu durante o processo na tentativa de defender-se não pode ser levado em consideração para o efeito de aumen-to da pena, sendo certo, também, que o réu não esta obrigado a dizer a verdade (art. 5º, LXIII, da Constituição)’ (STF, HC 72815, Relator(a): Min. Moreira Alves, 1ª T., DJ 06.10.1995). 15. É incabível o reconhecimento da ficção jurídica da continuidade delitiva

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no crime de gestão fraudulenta, sendo uniforme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, tratando-se de crime habitual impróprio, uma só ação basta para configurar o delito de gestão fraudulenta (AgRg-REsp 1398829/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 25.03.2015). Assim, a sequência de atos de gestão fraudulenta praticados já integra o pró-prio tipo penal, de maneira que não se pode falar na ocorrência de crime continuado. 16. Esta Corte de Justiça sedimentou sua jurisprudência no entendimento de que na fixação do quantum de aumento de pena pela continuidade delitiva, o critério fundamental é o número de infrações praticadas. 17. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ – REsp 1.520.203 – (2014/0146759-2) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 01.10.2015)

CriMe De rOubO MaJOraDO

31355 – “Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Não conhecimento do writ. Crime de roubo majorado. Pleito de absolvição, por falta de provas. Via imprópria. Necessidade de reexame da prova. Dosimetria da pena. Pleito de redução da pena-base. Culpabilidade. Premeditação. Acentuada reprovabilidade demonstrada. Circunstâncias do delito. Vítima atraída mediante ardil ao local do crime. Fato não comum à espécie. Motivos do delito. Lucro fácil. Fundamento inválido, inerente à espécie. Crime patrimonial. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. Ressalvada pes-soal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de po-der ou teratologia. 2. A via estreita do writ não é apropriada à análise do pleito de absol-vição por falta de provas para a condenação, dada a necessidade de reexame do material cognitivo produzido nos autos, para se infirmar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas. 3. Mostra-se válido o aumento da pe-na-base, tendo em vista a culpabilidade do réu, considerada elevada, em razão da preme-ditação do crime e com a atração da vítima até local ermo, circunstância que denota espe-cial reprovabilidade, apta a justificar o desvalor. 4. Do mesmo modo, correta a valoração negativa das circunstâncias do delito pelo fato de a vítima ter sido atraída pelo local do crime com a promessa de vender um de seus pertences, indicativo de maior gravosidade da conduta delituosa, por revelar um certo ardil, o que refoge das comuns à espécie (rou-bo circunstanciado). 5. Por outro lado, não constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base como motivos do delito o lucro fácil, por se tratar de circunstância que não exorbita das comuns à espécie (roubo), enquanto delito de cunho patrimonial. Preceden-tes. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas a 7 anos e 4 meses de reclusão e 30 dias-multa.” (STJ – HC 173.084 – (2010/0089821-0) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 05.10.2015)


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CriMes seXuais

31356 – “Agravo em execução penal. Crimes sexuais. Atentado violento ao pudor. Insur-gência quanto à não consideração do período de permanência do apenado em domicílio até o surgimento de vaga em estabelecimento penal compatível com o regime de cumpri-mento de pena como pena cumprida. Não tendo o apenado dado causa à situação em que se encontrava, bem como estando obrigado ao cumprimento de condições, não se pode desconsiderar o período em que esteve em prisão domiciliar, que deve ser computado como de efetivo cumprimento de pena. Agravo provido.” (TJRS – Ag-Ex 70065945578 – 7ª C.Crim. – Rel. Des. José Conrado Kurtz de Souza – J. 01.10.2015)

DenunCiaçÃO CaLuniOsa

31357 – “Habeas corpus substitutivo. Denunciação caluniosa. Regime inicial semiaberto. Condenado primário. Pena igual a 4 anos de reclusão. Registro de circunstância judicial desfavorável. Observância do art. 33, § 3º, do CP. Substituição da pena privativa de li-berdade por restritiva de direitos. Requisito do art. 44, III, do CP não preenchido. Ordem concedida de ofício. 1. O paciente não reincidente, condenado a pena igual a 4 anos de reclusão, mas com registro de circunstância judicial desfavorável sopesada na primeira fase da dosimetria, deverá cumprir a pena no regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, § 3º, do CP. 2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não preenchido o re-quisito subjetivo do art. 44, III, do CP. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena aplicada ao paciente.” (STJ – HC 313.019 – (2014/0343874-2) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 05.10.2015)

esteLiOnatO QuaLifiCaDO

31358 – “Penal e processual penal. Estelionato qualificado (art. 171, § 3º, CP). Substitui-ção da pena de prestação de serviços à comunidade por pena pecuniária. Adequação a ser feita pelo juízo da execução. Desconsideração da atualização monetária no cálculo do quantum referente à reparação do dano decorrente do crime. Impossibilidade. Isenção do pagamento das custas processuais. Não comprovação da hipossuficiência financeira. Manutenção da sentença condenatória. 1. A pretensão da apelante é formulada no sentido de se reformar a sentença para substituir a pena restritiva de direitos na modalidade pres-tação de serviços pela prestação pecuniária, bem como para, a título de reparação civil, considerar apenas os valores referentes aos saques indevidos, sem se levar em conta os

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acréscimos provenientes da atualização monetária. Por fim, também pugna pela isenção do pagamento das custas processuais. 2. Acontece que, inobstante a ré seja pessoa idosa (62 anos) e tenha juntado aos autos documentação que indica o uso de medicamentos para regularizar determinadas alterações clínicas identificadas por meio de exames médicos, não se verifica nenhuma situação que enseje necessariamente a substituição da pena res-tritiva de direitos em sua modalidade de prestação de serviços pela prestação pecuniária. Isto porque cada pena restritiva de direito há de ser compatibilizada com o estado físico e financeiro do condenado, isto é, ao tempo de seu cumprimento, serão avaliadas as con-dições particulares da apelante para a efetiva execução da pena imposta. 3. É no curso do processo de execução que devem ser estabelecidas as condições para o cumprimento das penas restritivas de direito, tendo em vista a maior possibilidade de o Juízo de Execu-ção Penal adequar a forma de cumprimento da sanção, podendo modificá-la quando as circunstâncias e as condições pessoais do condenado assim indicarem, tudo nos termos dos arts. 66, inciso V, alínea a, e 148, da Lei nº 7.210/1984. 4. Quanto ao pedido referente à reparação civil, qual seja o de se considerar apenas os valores dos saques efetuados ilegalmente, sem contar com os acréscimos decorrentes da atualização monetária, não me-rece amparo, pois a atualização monetária nada mais é do que uma forma de atenuar os efeitos provenientes da desvalorização cambial, a partir de reajustes financeiros que são realizados com o fito de se evitar a perda de valor da moeda com o passar do tempo, não representando, portanto, uma sanção imposta ao condenado. Seria um erro acreditar que o valor atribuído à moeda não sofreu nenhuma alteração desde o tempo do fato delituoso (2005) até o momento em que foram prestados os cálculos pela Previdência (2012), quando os valores foram devidamente atualizados. 5. A concessão do benefício da justiça gratui-ta é direito daqueles que efetivamente demonstrarem sua condição de hipossuficiência financeira. Ao compulsar os autos, observa-se que a apelante sequer juntou qualquer do-cumento que justificasse a concessão do benefício da justiça gratuita e, assim, a conse-quente isenção do pagamento das custas, limitando-se, ao final de sua peça apelatória, apenas a requerer sua isenção. 6. Desta feita, não há como se dar provimento ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, uma vez que não restou comprovada nos autos a hipossuficiência financeira da recorrente. 7. Apelo desprovido.” (TRF 5ª R. – ACr 0000011-73.2014.4.05.8403 – (12808/RN) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro – DJe 14.10.2015)

eXeCuçÃO PenaL

31359 – “Embargos de declaração em habeas corpus. Execução penal. Remição da pena. Estudo. Art. 126 da Lei nº 7.210/1984. Frequência mínima e aproveitamento escolar sa-tisfatório. Exigências inexistentes na norma. Inexistência de contradição no acórdão. 1. Na ausência dos pressupostos inscritos no art. 619 do Código de Processo Penal, como na espécie, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração. 2. Este recurso não se presta à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-HC 289.382 – (2014/0042842-2) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 09.10.2015)


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31360 – “Habeas corpus. Execução penal. Livramento condicional. Prática de novo delito. Suspensão do benefício após o período de prova. Inviabilidade. Extinção da punibilidade. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. A prática de crime durante o livra-mento condicional impõe ao magistrado das execuções penais a suspensão cautelar desse benefício dentro do período de prova, sendo inviável a adoção dessa medida acautela-tória após esse período. 2. Inexistindo, portanto, decisão que suspenda cautelarmente o livramento condicional e transcorrendo sem óbice o prazo do benefício, é impositivo, nos termos da jurisprudência desta Corte, reconhecer a extinção da pena pelo integral cum-primento. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para julgar extinta a punibilidade do paciente, dado o término do cumprimento do período de prova do li-vramento condicional sem a suspensão ad cautelam desse benefício, nos autos da Execução nº 246.295, da 3ª Vara de Execuções Criminais Central de São Paulo/SP.” (STJ – HC 318.331 – (2015/0050209-8) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 09.10.2015)

LiberDaDe PrOvisória

31361 – “Habeas corpus. Estelionato e estelionato tentado. Liberdade provisória conce-dida. Descumprimento das condições impostas. Não comparecimento em juízo. Ré que permanece em local incerto e não sabido. Prisão preventiva decretada pelo tribunal. Re-vogação. Impossibilidade. Garantia de aplicação da lei penal. Conveniência da instrução criminal. Ausência de flagrante ilegalidade. Ordem denegada. Esta Corte Superior tem entendimento pacífico de que a custódia cautelar possui natureza excepcional, somente sendo possível sua imposição ou manutenção quando demonstrado, em decisão devi-damente motivada, o preenchimento dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. In casu, o Magistrado de piso deferiu a liberdade provisória e impôs, sob pena de revogação do benefício, a condição de comparecimento a todos os atos processuais. Todavia, a paciente, ciente do compromisso assumido, ao que parece, evadiu-se do distrito da culpa, não tendo sido possível sua citação pessoal, tampouco por edital. Assim, ante o descumprimento da condição imposta, verifico estarem presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada, decretada pelo Tri-bunal de origem para conveniência a instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Ordem denegada.” (STJ – HC 325.545 – (2015/0129090-5) – 6ª T. – Rel. Min. Ericson Maranho – DJe 05.10.2015)

31362 – “Habeas corpus. Processo penal. Súmula nº 691/STF. Afastamento. Tráfico de en-torpecentes. Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Liberdade provisória com fiança. Situa-ção econômica do réu. Dispensa. Arts. 325, § 1º, I, e 350, do Código de Processo Penal. Concessão da ordem. 1. Em casos excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. O magistrado de primeiro grau decidiu fun-damentadamente pela concessão de liberdade provisória com fiança (art. 310, III, do CPP), porquanto inexistentes os elementos concretos indicativos de fuga do paciente, de interfe-rência indevida na instrução processual ou de ameaça à ordem pública. 3. Na dicção dos arts. 325 e 326 do Código de Processo Penal, a situação econômica do réu é o principal

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elemento a ser considerado no arbitramento do valor da fiança. 4. Diante da incapacida-de econômica do paciente, aplicável a concessão de liberdade provisória com a dispensa do pagamento da fiança, ‘sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso’, nos termos do art. 325, § 1º, I, c/c art. 350, do Código de Processo Penal. Precedente. 5. Ordem de habeas corpus concedida para deferir o benefício da liberdade provisória com dispensa do pagamento de fiança e imediata expedição do competente alvará de soltura, ressalvada, se o caso, a imposição de medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, pelo Juízo de origem.” (STF – HC 129.474 – Paraná – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 22.09.2015)

Pena

31363 – “Agravo regimental no habeas corpus. Negativa de saídas temporárias. Marco ini-cial de contagem do requisito temporal. Falta grave no curso da execução. Interrupção do prazo para a concessão de benefícios, exceto o livramento condicional, o indulto e a comutação de pena. Agravo regimental não provido. 1. A Terceira Seção desta Corte, no EREsp 1.176.486/SP, passou a decidir que o cometimento de falta grave no curso da exe-cução enseja a interrupção do prazo para a concessão de benefícios, exceto o livramento condicional, o indulto e a comutação de pena. 2. O paciente – que cumpre pena de nove anos e dois meses de reclusão por um roubo e um furto – foi preso em 22.08.2008, ten-do sua prisão relaxada em 09.12.2008. Em 26.10.2010, foi novamente recolhido, quando em 13.05.2013, aproveitando-se da saída ‘especial do Dia das Mães’, não retornou para pernoite no CPP, sendo recapturado em 17.05.2013. Em razão da fuga, teve seu regime regredido e revogados os demais benefícios externos. Cumprido um sexto da pena após o novo marco interruptivo, foi-lhe concedida progressão ao regime semiaberto e autori-zação para trabalho externo, mas indeferidas as saídas temporárias, pois o prazo de um quarto, exigido pelo art. 123, inciso II, da Lei de Execução Penal, não estaria preenchido. Correta a decisão das instância ordinárias, visto que a falta grave apurada implica o reini-cio da contagem do prazo para concessão de benefícios relacionados ao cumprimento da pena. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-HC 317.174 – (2015/0038605-9) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 05.10.2015)

31364 – “Execução penal. Agravo regimental no recurso especial. Indulto. Fato defini-do como crime doloso. Reconhecimento da falta grave. Trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Desnecessidade. ‘O reconhecimento de falta grave decorrente do co-metimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato’ (Súmula nº 526/STJ). Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg--REsp 1.533.013 – (2015/0117196-3) – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJe 09.10.2015)

31365 – “Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Descabimento. Execução pe-nal. Associação para o tráfico. Livramento condicional. Necessidade de cumprimento de


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2/3 da pena. Art. 44, parágrafo único, da Lei nº11.343/2006. Inexistência de constran-gimento ilegal. Habeas corpus não conhecido. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de con-cessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. A jurisprudên-cia deste Superior Tribunal entende que o delito de associação para o tráfico não possui natureza hedionda. Entretanto, a exigência de 2/3 do cumprimento da pena para a con-cessão do livramento condicional decorre diretamente do art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo qualquer constrangimento ilegal nas decisões das instâncias ordinárias. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 325.745 – (2015/0130370-9) – 6ª T. – Rel. Min. Ericson Maranho – DJe 09.10.2015)

31366 – “Penal. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Fundamentos inata-cados. Inobservância do comando legal inserto no art. 544, § 4º, I, do CPC. Incidência da Súmula nº 182/STJ, por analogia. Tráfico de drogas. Ilegalidade manifesta. Quantidade e variedade de entorpecente. Primeira e terceira fases da dosimetria. Existência de bis in idem. Retorno dos autos ao tribunal de origem. 1. Compete ao recorrente, nas razões do agravo, infirmar especificamente todos os fundamentos expostos na decisão que inadmi-tiu o recurso especial (art. 544, § 4º, I, do CPC). 2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo da pena. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade e variedade de entorpecente para, a um só tempo, elevar a pena-base acima do mínimo legal e afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o que configura bis in idem e caracteriza o constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 704.874 – (2015/0112467-0) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 05.10.2015)

POrte iLegaL De arMa De fOgO

31367 – “Penal e processual. Porte ilegal de arma de fogo. Agravo em recurso especial. Interposição após o prazo de cinco dias. Intempestividade. Fundamento inatacado. Súmu-la nº 182 do STJ. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça, o agravante deve infirmar, nas razões do regimental, todos os fundamentos da decisão impugnada, sob pena de não ser conhecido o seu recurso. 2. No caso, o agravante limitou-se a repisar os argumentos levantados anteriormente e não se pronunciou, especificamente, acerca da intempestividade do agravo em recurso especial, atraindo, assim, a incidência da Súmula nº 182 do STJ. 3. Não se vislumbra ilegalidade flagrante, hábil a autorizar a concessão de

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habeas corpus de ofício, o que somente é possível em casos excepcionais, não sendo esta a hipótese dos autos. 4. Agravo regimental não conhecido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 713.050 – (2015/0121545-2) – 5ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 09.10.2015)

PrinCíPiO Da insignifiCÂnCia

31368 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Descaminho. Princípio da insignificância. Pretendida aplicação. Impossibilidade. Valor dos tributos iludidos que ul-trapassa 20 mil reais. Recurso não provido. 1. Soa imponderável, contrária à razão e avessa ao senso comum tese jurídica que, apoiada em mera opção de política administrativo--fiscal, movida por interesses estatais conectados à conveniência, à economicidade e à eficiência administrativas, acaba por subordinar o exercício da jurisdição penal à iniciati-va da autoridade fazendária. Sobrelevam, assim, as conveniências administrativo-fiscais do Procurador da Fazenda Nacional, que, ao promover o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00, determina, mercê da elástica interpretação dada pela jurisprudência dos tribunais superiores, o que a Polícia pode in-vestigar, o que o Ministério Público pode acusar e, o que é mais grave, o que o Judiciário pode julgar. 2. Semelhante esforço interpretativo, a par de materializar, entre os jurisdi-cionados, tratamento penal desigual e desproporcional se considerada a jurisprudência usualmente aplicável aos autores de crimes contra o patrimônio, consubstancia, na prá-tica, sistemática impunidade de autores de crimes graves, decorrentes de burla ao paga-mento de tributos devidos em virtude de importação clandestina de mercadorias, amiúde associada a outras ilicitudes graves (como corrupção, ativa e passiva, e prevaricação) e que importam em considerável prejuízo ao erário e, indiretamente, à coletividade. 3. Sem embargo, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, rendeu-se ao entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal de que incide o princípio da insignificância no crime de descaminho quando o valor do tributo iludido não ultrapassar o montante de R$ 10.000,00, de acordo com o disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002. Ressalva pessoal do relator. 4. A partir da Lei nº 10.522/2002, o Ministro da Fazenda não tem mais autorização para, por meio de sim-ples portaria, alterar o valor definido como teto para o arquivamento de execução fiscal sem baixa na distribuição. 5. Como o valor apurado a título de tributos iludidos pelo agra-vante (R$ 17.325,81) ultrapassa o mínimo previsto na Lei nº 10.522/2002, vigente à época da prática delitiva, é de ser afastada a incidência do princípio da insignificância. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 323.035 – (2013/0124923-4) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 09.10.2015)


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PrisÃO Preventiva

31369 – “Recurso ordinário em habeas corpus. Prisão preventiva. Estupro de vulnerável. Art. 217-A, § 1º, Código Penal – CP. Garantia da ordem pública. Periculosidade eviden-ciada. Modus operandi e reiteração na prática de crimes. Ausência de flagrante ilegalida-de. Recurso desprovido. A custódia cautelar possui natureza excepcional, somente sendo possível sua imposição ou manutenção quando demonstrado, em decisão devidamente motivada, o preenchimento dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP na hipótese, conforme consta dos autos, a prisão preventiva foi decretada e mantida com base em fundamentos concretos que evidenciam a necessidade da custódia para garantia da ordem pública, diante do modus operandi e do risco de reiteração deliti-va, tendo o Magistrado de primeiro grau destacado que durante uma festa oferecida em sua casa, o recorrente retirou a resistência da vítima, oferecendo-lhe bebida alcoólica com sedativo, e após estar inconsciente, passou a praticar a conduta delitiva, restando, ainda, demonstrado que, ao tempo dos fatos, já respondia pela prática do delito de lavagem de dinheiro, tendo sido preso e, posteriormente, revogada a custódia. Sedimentou-se nesta Corte o entendimento de que eventuais condições pessoais favoráveis do recorrente, como primariedade e emprego lícito, não garantem, por si só, a revogação de sua prisão caute-lar, quando há nos autos elementos suficientes para justificar a segregação preventiva. Re-curso ordinário em Habeas Corpus desprovido.” (STJ – Rec-HC 55.307 – (2015/0001483-6) – 6ª T. – Rel. Min. Ericson Maranho – DJe 05.10.2015)

QuaDriLha

31370 – “Conflito negativo de competência. Ação penal. Quadrilha dedicada à venda de supostos títulos de capitalização denominados ‘raspadinha da sorte’. Conduta que se amolda mais à exploração de jogos de azar do que a de crime contra o sistema financeiro. Incompetência da Justiça Federal. Súmula nº 38/STJ. 1. A colocação à venda de títulos de capitalização denominados ‘raspadinha da sorte’ pela importância de R$ 1,00 (um real) a unidade, com a possibilidade de o comprador ser sorteado com vários prêmios (como casa, geladeiras, caminhões e outros) mais se assemelha a uma espécie de loteria do que a um título de capitalização. Isso porque, embora o título de capitalização também ofereça a possibilidade de o comprador concorrer a sorteios ao longo do tempo em que o capi-tal por ele investido fica imobilizado, ao final de determinado prazo, mesmo não tendo sido contemplado em nenhum sorteio, o investidor recebe de volta o valor do título, no mínimo, com correção monetária. Já nas diversas espécies de loteria, está-se diante de um título de crédito (geralmente ao portador) que habilita alguém a concorrer a um prêmio mediante jogo ou aposta. Não há promessa de repetição do valor inicialmente investido e o resultado é sabidamente incerto (aleatório). 2. Assim sendo, a despeito da denominação dada à ‘raspadinha da sorte’, ela não corresponde a um título de capitalização e, por con-sequência, não haveria delito enquadrável na Lei nº 7.492/1986 (crimes contra o sistema financeiro) a justificar a competência da Justiça Federal para o julgamento da ação penal.

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3. Muito embora haja um interesse nítido da União na persecução penal dos que exploram jogos de azar sem a devida autorização e fiscalização dos órgãos federais competentes, a própria Constituição Federal, em seu art. 109, IV, excluiu da competência da Justiça Fede-ral o julgamento das contravenções penais, ainda que praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, o que foi reforçado pelo Enunciado nº 38 da Súmula desta Corte. 4. A possibilidade de surgimento de evidências, ao longo da instrução probatória, que apontem na direção de outros delitos, demonstra não ser possível firmar peremp-toriamente a competência definitiva para julgamento da presente ação penal. Isso não obstante, deve-se ter em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, o que revela a competência da Justiça Estadual. 5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 5ª Vara Penal da Comarca de Marabá/PA, o suscitado.” (STJ – CC 137.509 – (2014/0328575-3) – 3ª S. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 16.09.2015 – p. 618)

rOubO MaJOraDO

31371 – “Processual penal. Habeas corpus impetrado contra decisão liminar de desem-bargador. Incidência da Súmula nº 691/STF. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Ausência de flagrante ilegalidade. Fundamentação concreta no decreto prisional. Modus operandi. Segregação cautelar devidamente fundamentada na garantia da ordem pública. Conveniência da instrução criminal. Indícios de autoria e ma-terialidade. Habeas corpus não conhecido. I – Somente se admite a impetração de habeas corpus contra decisão que denega pedido liminar em sede de writ impetrado na origem, sob pena de se configurar indevida supressão de instância, a teor da Súmula nº 691/STF, quando evidenciada teratologia ou deficiência de fundamentação na decisão impugnada (precedentes). II – In casu, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade dos pacientes acarretaria risco à ordem pública, notadamente por se tratar, em tese, de delito de roubo majorado, tendo em vista o modus operandi do delito praticado com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes, o que evidencia a periculosidade social dos agentes, circunstâncias aptas a justificar a imposição da segregação cautelar, a fim de assegurar a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal (Preceden-tes). Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 323.088 – (2015/0105347-6) – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJe 09.10.2015)

tráfiCO De DrOgas

31372 – “Agravo regimental. Recurso especial. Associação para o tráfico de drogas. Li-vramento condicional. Cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena. Art. 44, parágrafo úni-


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co, da Lei nº 11.343/2006. Expressa previsão legal. Afastamento pelo Tribunal a quo. Viola-ção da cláusula de reserva de plenário e da Súmula Vinculante nº 10 do STF. Provimento. I – Independentemente de ser hediondo ou não, há lei definindo lapso mais rigoroso para obtenção do livramento condicional na condenação pelo crime de associação para o tráfi-co. Necessário o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, nos termos do que determina o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, não se aplicando as disposições do art. 83, incs. I e II, do Código Penal. II – O Tribunal a quo, embora não tenha declarado expressamente a incons-titucionalidade do parágrafo único do art. 44 da Lei de Drogas, no que concerne à necessi-dade de cumprimento de 2/3 da pena para concessão de livramento condicional, afastou sua aplicação, desrespeitando o art. 97 da Constituição Federal – cláusula de reserva de plenário – e a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Precedentes do STF. Revisão da orientação anterior da Quinta e Sexta Turmas do STJ. III – Agravo regimental provido para, retifican-do a decisão constante às e-STJ fls. 108/111, determinar o cumprimento de 2/3 (dois ter-ços) da pena imposta pelo delito de associação para o tráfico de entorpecente para fins de obtenção de livramento condicional.” (STJ – AgRg-REsp 1.469.504 – RJ – (2014/0184401-0) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 08.09.2015)

nota:O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro interpôs agravo regimental contra decisão monocrática da lavra do Ministro Marco Aurélio Bellizze, que, com fulcro na Súm. 83/STJ, negou seguimento a recurso especial, nos termos da seguinte ementa:RECURSO ESPECIAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFI-CO DE DROGAS – LIVRAMENTO CONDICIONAL – CUMPRIMENTO DO LAPSO PREVISTO PARA OS CRIMES COMUNS (ART. 83, I, DA LEP) – DELITO NÃO INSE-RIDO NO ROL DOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO IMPROVIDO.Invocando os arts. 127, § 2º e 128 e seus §§ 1º, 3º e 5º da Constituição, sustenta, em pre-liminar, a legitimidade recursal do Ministério Público Estadual para intervir no proces-so, independentemente da atuação da Procuradoria-Geral da República.No mérito, alegou que “a matéria discutida no recurso (prazo para obtenção de livra-mento condicional de apenado que cumpre pena pela prática do crime de associação para o tráfico, à luz do disposto no art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006) está longe de se encontrar pacificada no Superior Tribunal de Justiça”.Acrescentou que “esse E. Superior Tribunal de Justiça vem se limitando a repro-duzir sua jurisprudência anterior à edição da nova Lei de Drogas, a qual se pauta-va unicamente na constatação de que o crime de associação não foi previsto pela Lei nº 8.072/1990 como hediondo, olvidando-se do fato de que a Lei nº 11.343/2006 esta-beleceu, de forma expressa, critério diferenciado para o livramento condicional dos condenados pelo crime de seu art. 35 (associação para o tráfico).Prosseguiu alegando que “conforme o entendimento consagrado pelo Enunciado nº 10 da Súmula vinculante do E. Supremo Tribunal Federal, não revela possível, sem declarar expressamente a inconstitucionalidade do dispositivo, afastar a incidência do parágrafo único do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, o qual impõe o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena para obtenção de livramento condicional quando a condenação se der pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 (associação para o tráfico)” Ainda que o crime de associação para o tráfico não integre a lista de crimes hediondos ou equiparados, previstos na Lei nº 8.072/1990, a liberdade condicional nesse tipo de delito exige o cumprimento de dois terços da pena.

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A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial interposto pelo Ministério Público. O colegiado reformou decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que havia afastado a aplicação do art. 44 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006).O relator reconheceu que esse também era o entendimento da Quinta Turma, mesmo depois da edição da Lei nº 11.343. O relator mencionou que o colegiado, pela ausência da natureza hedionda do crime, observava os requisitos dos incisos I ou II do art. 83 do Código Penal (cumprimento de mais de um terço ou mais da metade) para a concessão do livramento condicional.De acordo com o relator, independentemente de ser hediondo ou não, há lei definindo lapso mais rigoroso para obtenção do livramento condicional na condenação pelo cri-me de associação para o tráfico. Necessário o cumprimento de dois terços da pena, nos termos do que determina o art. 44 da Lei nº 11.343.Para o relator, o TJRJ não poderia ter deixado de aplicar o referido artigo, a menos que declarasse a inconstitucionalidade do dispositivo nos termos do art. 97 da Constituição Federal.Vale trazer trecho do voto do relator:“Veja os precedentes:HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO – DESCABIMENTO – EXECUÇÃO PENAL – CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – LIVRAMEN-TO CONDICIONAL – REQUISITO OBJETIVO – EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO – ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO – [...] – O delito de associação para o tráfico não possui natureza hedionda, razão pela qual não se impõe, para fins de concessão do benefício do livramento condicional, o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformar a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais, não se exigindo para fins de concessão do benefício do livramento condicional o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, como requisito objetivo. (HC 258.188/RJ, Relª Min. Marilza Maynard – De-sembargadora Convocada do TJ/SE, 5ª T., Julgado em 09.04.2013, DJe 12.04.2013)HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO AO CRIME DE ASSO-CIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS – HEDIONDEZ DO DELITO AFASTADA – PROGRESSÃO DE REGIME – LIVRAMENTO CONDICIONAL – OBSERVÂNCIA DO REQUISITO OBJETIVO ATINENTE AOS CRIMES COMUNS – 1. O Superior Tri-bunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 – associação para o tráfico de drogas – não é hediondo, nem a ele equiparado, tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2º da Lei nº 8.072/1990. 2. Desse modo, não se tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de concessão do benefício da progressão de regime, o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente para a progressão de regime prisional, sujeitando-se ele, apenas, ao lapso de 1/6 (um sexto) para preenchimento do requisito objetivo. 3. Do mesmo modo, para fins de concessão do benefício do livramento condicional, o condenado ao crime de associação para o tráfico sujeita-se ao cumprimento de 1/3 (um terço) da pena, se for primário, e 1/2 (metade) da pena, se for reincidente em crime doloso, como requisitos objetivos, consoante dispõe o art. 83, I e II, do Código Penal. 4. Ordem concedida para, quanto ao crime de associação para o tráfico, afastar da condenação o reconhecimento

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JuRispRudência penalRevista JuRídica 456

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de sua hediondez. (HC 169.654/SP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu – Desembargador Convocado do TJ/RJ, 5ª T., Julgado em 14.08.2012, DJe 10.09.2012)”O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso.

tráfiCO internaCiOnaL

31373 – “Agravo regimental em agravo em recurso especial. Penal. Tráfico internacio-nal de drogas (3,2 kg de cocaína). Pena-base. Exasperação. Art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Fundamentação idônea. Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Fração mínima. Fundamentos concretos. Revisão. Súmula nº 7/STJ. Regime fechado. Ilegalidade. Ausência. 1. Inexis-te ilegalidade na majoração da pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão, em razão da quantidade de drogas apreendidas (3,2 kg de cocaína), pois é fator preponderante a ser considerado, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2003. 2. Não prospera a alegação da Defensoria Pública da União, repetida em diversos outros processos nos quais atua, qual-quer que seja a quantidade de drogas de que cuide o processo, de que a quantidade de entorpecentes seria ínfima, porque normalmente são apreendidas toneladas de drogas ou de que a pena seria desproporcional em relação às reprimendas estabelecidas em outros processos, nos quais foram os traficantes surpreendidos com mais de 100 kg de drogas. 3. A proporcionalidade da pena é aferida a partir das circunstâncias do caso concreto, e não em face das penas impostas a condenados por delito da mesma espécie, em processos diversos. 4. Ao contrário do afirmado pela defesa, a quantidade de drogas que se vê nas apreensões feitas no dia a dia e que se transformam nas ações penais que chegam a esta Corte Superior, que recebe recursos advindos dos Tribunais Federais e estaduais, é de gramas, e não de toneladas. 5. O Tribunal de origem entendeu que, embora não houvesse prova de que o agravante se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, motivo pelo qual faria jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, as circunstâncias que envolveram o transporte da droga demonstravam que estava ele vinculado e colaborando com organização dessa natureza, razão pela qual fixou a fração de redução no patamar mínimo de 1/6. Idoneidade da fundamentação, cuja revisão es-barra no óbice da Súmula nº 7/STJ. 6. Não há ilegalidade na fixação do regime fechado. Apesar da primariedade do agravante, que levou à fixação da pena-base no mínimo legal, a escolha do regime mais severo teve fundamentação idônea, reportando-se o julgador às circunstâncias do crime e à quantidade e qualidade da droga apreendida (aproximada-mente 3,2 kg de cocaína). 7. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 670.205 – (2015/0044683-0) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 09.10.2015)

usO De DOCuMentO faLsO

31374 – “Penal e processual penal. Art. 339, CP e art. 10 da Lei nº 9.296/1996. Materia-lidade, autoria e dolo comprovados. Art. 155 e art. 214, CPP. Livre convencimento mo-

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tivado. Coação moral irresistível. Inexistência. Atenuante genérica do art. 65, III, c, CP. Cometimento do crime em cumprimento de ordem de autoridade superior. Redução do valor do dia-multa. Denunciação caluniosa contra quatro vítimas. Concurso de crimes. Continuidade delitiva. Art. 304 CP. Uso de documento falso. Dúvida razoável. Absol-vição mantida. 1. Tendo em conta o princípio da livre persuasão racional ou livre con-vencimento motivado, o juiz, na qualidade de condutor do processo e destinatário da prova, é que imprime o valor sobre o conjunto probatório. 2. Todas as evidências colacio-nadas na instrução geram convencimento suficientemente motivado a embasar decisão condenatória, inexistindo afronta aos arts. 214 e 155 CPP. 3. A mera ameaça de demissão de cargo de confiança não pode ser acolhida dentro do conceito de ‘coação irresistível’, não servindo de escudo a autorizar a prática de infrações penais dolosas. No entanto, considerando-se que comprovada a pressão exercida pelo então Prefeito sobre o servidor, aplicável a espécie a atenuante genérica do art. 65, III, c do Código Penal. 4. Diante das condições econômicas do réu, fica reduzido o valor unitário do dia-multa para 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato. 5. Restou provado do cotejo dos autos que os réus efetuaram denunciação caluniosa, baseada em e-mails por eles forjados, contra quatro desafetos, situação que configura o concurso formal impróprio, porquanto houve uma unidade de conduta, desígnios autônomos, e a pluralidade de resultados. 6. Entretanto, tendo em vista o pedido da acusação, no sentido de reconhecer-se a continuidade delitiva, a condenação pelo concurso de crimes deve estar limitada ao quantum previsto no art. 71, caput, do Código Penal. 7. Existindo dúvida razoável sobre a situação de saúde dos réus às datas referidas, e consequentemente sobre a veracidade ou não dos atestados, deve ser mantida a absolvição, com fulcro no art. 386, VII do CPP.” (TRF 4ª R. – ACr 0000474-29.2009.4.04.7203/SC – 7ª T. – Relª Desª Fed. Cláudia Cristina Cristofani – DJe 15.10.2015)

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Índice AlfAbético e Remissivo cÍvel e PenAl

Doutrina


assunto

Coisa julgaDa

• Coisa Julgada e segurança Jurídica: Dicotomia essencial para análise dos efeitos das Declarações de inconstitucionalida-de sobre os Títulos executivos Judiciais no Novo Código de Processo Civil (Cristiny mroczkoski rocha) .................................... 45

novo CóDigo De ProCesso Civil

• o CPC/2015 e o Devido Procedimento legal na Fraude deexecução (Gelson amaro de souza) ............................................... 23

• o Dever de motivar e o “livre Convencimento” (Conflito ou Falso embate?): Breve análise do Tema a Partir de Decisões do superior Tribunal de Justiça e com os olhos no Novo Código de Processo Civil (rodrigo mazzei) ...................................... 9

assunto

Cristiny MroCzkoski roCha

• Coisa Julgada e segurança Jurídica: Dicotomia essencial para análise dos efeitos das Declarações de inconstitucionalida-de sobre os Títulos executivos Judiciais no Novo Código deProcesso Civil .................................................................................. 45

gelson aMaro De souza

• o CPC/2015 e o Devido Procedimento legal na Fraude deexecução ......................................................................................... 23

roDrigo Mazzei

• o Dever de motivar e o “livre Convencimento” (Conflito ou Falso embate?): Breve análise do Tema a Partir de Deci-sões do superior Tribunal de Justiça e com os olhos no No-vo Código de Processo Civil ............................................................. 9

PeNal e ProCessual PeNal

assunto

auDiênCia De CustóDia

• audiências de Custódia como Garantia dos Direitos Fun-damentais do acusado e Concretização de Política Pública eficiente na Área de segurança (rafael Niebuhr maia deoliveira e Welligton Jacó messias) .................................................. 77

autor

rafael niebuhr Maia De oliveira

• audiências de Custódia como Garantia dos Direitos Fundamen-tais do acusado e Concretização de Política Pública eficien-te na Área de segurança ................................................................. 77

Welligton jaCó Messias

• audiências de Custódia como Garantia dos Direitos Fundamen-tais do acusado e Concretização de Política Pública eficien-te na Área de segurança ................................................................. 77

aCórDão na íntegra


assunto

exeCução

• agravo regimental no recurso extraordinário com agravo – Di-reito constitucional e processual civil – Possibilidade de exe-cução individual em sentença coletiva – Precedentes – agra-vo regimental ao qual se nega provimento (sTF) ............................ 99

reCuPeração juDiCial

• agravo regimental em recurso especial – recuperação judicial – Provimento do recurso aplicando a orientação jurisprudencial da Corte, no sentido de que os créditos garantidos por cessão fiduciária não se subsumem aos efeitos da recuperação judicial – alegação da falida de que a decretação da falência preju-dica o julgamento do recurso especial – inocorrência (sTJ) ......... 105

seguro De viDa eM gruPo

• agravo regimental – seguro de vida em grupo – Cláusula que prevê não renovação – validade – Pagamento dos prêmios – Débito em conta corrente – subsistência do contrato anterior– Não ocorrência (sTJ) ...................................................................111

teto reMuneratório

• agravo de instrumento – Notários e registradores – limite à remuneração dos substitutos ou interinos designados para o exercício de função delegada – serventias extrajudiciais – Teto remuneratório – Discussão quanto à incidência ou não na hi-pótese dos arts. 37, incisos ii e Xi, e 236, § 3º, da Constituição Federal – repercussão geral reconhecida (TrF 2ª r.)................. 127

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Revista JuRídica 456índice cível e Penal

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PeNal, ProCessual PeNal

assunto

CriMe De DesCaMinho

• Direito penal – Habeas corpus – art. 334 do Código Penal – Dispensa de pagamento de fiança – impossibilidade – redu-ção da fiança – Possibilidade (TrF 4ª r.) ..................................... 175

tráfiCo internaCional ilíCito De entorPeCente

• recurso ordinário em habeas corpus – Tráfico internacional ilí-cito de entorpecentes (hipótese) – regime de cumprimento de pena (fechado) – Natureza e quantidade da droga (critério idô-neo para a fixação de regime prisional mais gravoso) – Prisão preventiva (pretendida revogação) – Decreto carente de funda-mentação (alegação) – Gravidade concreta dos fatos; grande quantidade de substância entorpecente apreendida; flagrante em voo internacional; integrante de organização criminosa (re-quisitos para o cárcere cautelar) – Condições pessoais favorá-veis (irrelevância) – Constrangimento ilegal (não configurado) (sTJ) .............................................................................................. 153

uso De DoCuMento PúbliCo

• Penal – Processual penal – absolvição sumária – uso de documento público falso – atipicidade da conduta – Falsifica-ção grosseira de diploma – ineficácia do meio – absolvição mantida (TrF 1ª r.) ....................................................................... 169

eMentário


assunto

ação Cautelar De exibição De DoCuMento – Contrato De Parti-CiPação finanCeira – exibição De DoCuMentos

• Processual civil. agravo regimental no agravo em recurso es-pecial. ação cautelar de exibição de documento. Contrato de participação financeira. exibição de documentos. art. 100, § 1º, da lei nº 6.404/1976. Fornecimento. existência de pedido administrativo. Comprovante de recolhimento da taxa de ser-viço. Dispensa da cobrança. interesse de agir caracterizado. recurso manifestamente improcedente. imposição de multa.art. 557, § 2º, do CPC. ..................................................... 34060, 135

ação Civil PúbliCa – Plano De saúDe – Cobrança De honorá-rios MéDiCos CoMPleMentares

• agravo regimental nos embargos de divergência em recurso especial. Processual civil. ação civil pública. Plano de saúde. Cobrança de honorários médicos complementares. opção por acomodação superior à contratada. adicional de estadia. licitu-de de cláusula contratual. ausência de similitude fático-jurídica entre os arestos confrontados. agravo desprovido ........... 34061, 135

ação De CoMPleMentação De ações – CarênCia De ação Por falta De interesse ProCessual – DiviDenDos – juros sobre CaPital PróPrio – CuMulação – CabiMento

• Processual civil. agravo regimental no agravo em recurso especial. Brasil Telecom s.a. ação de complementação de ações. Carência de ação por falta de interesse processual. Falta de prequestionamento. súmula nº 211/sTJ. Dividendos. Juros sobre capital próprio. Cumulação. Cabimento. art. 543-C

do CPC. recurso manifestamente improcedente. imposiçãode multa. art. 557, § 2º, do CPC. ....................................... 34062, 136

ação inDenizatória – erro MéDiCo – DeforMiDaDe físiCa De-Corrente De evento no Parto – falta De intiMação Pessoal Do rePresentante

• Processual civil. ação indenizatória. erro médico. Deformidade física decorrente de evento no parto. Falta de intimação pesso-al do representante da união, sucessora do inamps. realiza-ção da prova pericial. ausência de comprovação do prejuízo. Nulidade dos atos processuais posteriores não reconhecida ........................................................................................... 34063, 137

ação Monitória – inteMPestiviDaDe – ProtoColo Minutos aPós o enCerraMento Do exPeDiente – siMilituDe fátiCa – não Con-figuração

• Processual civil. agravo regimental em agravo em recurso especial. embargos à ação monitória. intempestividade. Pro-tocolo minutos após o encerramento do expediente. Dissídio. similitude fática. Não configuração. acórdãos confrontados. Pe-culiaridades. Não provimento. 1. Não caracterizada a similitude fática entre os acórdãos confrontados, tendo em vista o acórdão paradigma versar situação diversa daquela considerada no acórdão recorrido. 2. agravo regimental a que se nega provi-mento ................................................................................. 34064, 137

ação regressiva – PresCrição – terMo iniCial

• embargos de declaração no recurso especial. Previdenciário e processual civil. ação regressiva. Prescrição. Termo inicial. obs-curidade e contradição. inexistência. Caráter infringente. Fun-gibilidade recursal. Conversão em agravo regimental ....... 34065, 138

Citação Por eDital – nuliDaDe – não esgotaMentos Dos Meios Para loCalização Do réu

• agravo regimental no agravo em recurso especial. Citação por edital. Nulidade. Não esgotamentos dos meios para loca-lização do réu. 1. De acordo com firme entendimento desta Corte, “a citação por edital pressupõe o prévio esgotamento dos meios de localização dos réus” (agrg-aresp 237.927/Pa, rel. min. raul araújo, 4ª T., Julgado em 02.04.2013, DJe 08.05.2013). 2. No caso, ficou assentado no acórdão recorrido que não se esgotou todos os meios para localizar o réu. essa afirmativa não pode ser revista, em face da súmula nº 7/sTJ. 3. agravo regimental a que se nega provimento ............... 34066, 138

Contrato De inCorPoração iMobiliária – iMóvel aDquiriDo na Planta – Cobrança De juros CoMPensatórios, antes Da entre-ga Das Chaves – legaliDaDe

• Processual civil. agravo regimental no agravo em recurso es-pecial. Juízo de admissibilidade pela instância a quo. Caráter vinculante. inexistência. Contrato de incorporação imobiliária. imóvel adquirido na planta. Cobrança de juros compensatórios, antes da entrega das chaves. legalidade. Decisão mantida. 1. “Cumpre salientar que o juízo de admissibilidade do recurso especial está sujeito a duplo controle, de maneira que a aferição da regularidade formal do apelo pela instância a quo não vincu-la o superior Tribunal de Justiça” (eDcl-agrg-ag 1.339.869/sP, rel. min. raul araújo, 4ª T., Julgado em 10.09.2013, DJe 16.01.2013). 2. a segunda seção do sTJ pacificou o enten-dimento de que ‘não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6º, iii, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos’

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índice cível e penalRevista JuRídica 456

outubRo/2015

(eresp 670.117/PB, rel. min. sidnei Beneti, rel. p/ o ac. min. antonio Carlos Ferreira, 2ª s., Julgado em 13.06.2012, DJe 26.11.2012). 3. agravo regimental improvido .................... 34067, 140

Direito De faMília – PatriMônio CoMuM Do Casal – Posse exClusiva – De uM Dos ex-Cônjuges – aluguéis – PenDênCia De Partilha – inDenização afastaDa – Dever De Prestação De Contas

• recurso especial. Direito de família. Patrimônio comum do casal. Posse exclusiva. De um dos ex-cônjuges. aluguéis. Pendência de partilha. indenização afastada. Dever de prestação de con-tas. locupletamento ilícito. vedação. momento processual opor-tuno. 1. o arbitramento de aluguel, bem como o ressarcimento pelo uso exclusivo de bem integrante do patrimônio comum do casal, somente é possível nas hipóteses em que, decretada a separação ou o divórcio e efetuada a partilha, um dos cônjuges permaneça residindo no imóvel. 2. a ruptura do estado condomi-nial pelo fim da convivência impõe a realização imediata da par-tilha, que, uma vez procrastinada, enseja a obrigação de prestar contas ao outro cônjuge alijado do direito de propriedade no mo-mento processual oportuno. 3. a administração do patrimônio comum da família compete a ambos os cônjuges (arts. 1.663 e 1.720 do CC), sendo certo que o administrador dos bens em estado de mancomunhão tem o dever de preservar os bens amealhados no transcurso da relação conjugal, sob pena de locupletamento ilícito. 4. recurso especial conhecido e provido ........................................................................................... 34068, 140

Direito eMPresarial – negativa De alteração Contratual Da eMPresa Pela junta CoMerCial – exigênCia De CertiDão De re-gulariDaDe fisCal – ausênCia De Previsão legal

• Civil. agravo regimental em recurso especial. Negativa de alteração contratual da empresa pela junta comercial. exi-gência de certidão de regularidade fiscal. ausência de previ-são legal. agravo regimental desprovido. 1. embora o art. 34 do Decreto Federal nº 1800, que regulamentou a lei Federal nº 8.934/1994, admita que outros documentos podem ser exi-gidos se houver “expressa determinação legal”, a exigência de regularidade fiscal foi prevista somente em Decreto esta-dual que não possui o status de lei. 2. agravo regimental des-provido ............................................................................... 34069, 141

eMbargos à exeCução – exClusão De alguns Dos litisConsor-tes – extinção Da liDe eM relação a eles

• agravo regimental no agravo em recurso especial. agravo de instrumento. embargos à execução. exclusão de alguns dos litis-consortes. extinção da lide em relação a eles. recurso cabível. apelação. recurso especial retido. Dano irreparável ou irrever-sível. Não caracterização. aplicação do § 3º do art. 542 do CPC. 1. o recurso especial deve permanecer retido nos autos quando interposto contra decisão interlocutória proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução (art. 542, § 3º, do CPC). 2. excepcionalidade não configurada, pois a agra-vante não demonstrou a existência da plausibilidade do direito ou dano irreparável ou irreversível capaz de afastar a retenção do recurso especial. 3. agravo regimental não provido ..... 34070, 141

loCação iMobiliária – ação De DesPejo e Cobrança De alugue-res – CuMPriMento De sentença – fiaDor exeCutaDo

• agravo regimental em embargos de declaração em embargos de declaração em agravo em recurso especial. locação imobi-liária. ação de despejo e cobrança de alugueres. Cumprimen-to de sentença. Fiador executado que, além de não ter sido efetivamente citado, não foi incluído na sentença exequenda.

impossibilidade de prosseguimento do cumprimento de sen-tença em relação ao fiador. arts. 458, 472 e 568, i, do CPC. 1. o alcance subjetivo da sentença, à luz do disposto nos arts. 458, 472 e 568, i, do CPC, reclama a expressa indicação das partes que serão por ela alcançada – em especial dos que integrarão o pólo passivo na execução –, sob pena de não ser constituído título judicial contra aquele que, não obstante tenha figurado na demanda, não foi imposta nenhuma obrigação pelo comando sentencial. 2. Na espécie, o fiador, além de não ter sido efetivamente citado na ação de despejo e cobrança de alugueres, não foi expressamente condenado pela sentença exequenda ao pagamento dos alugueres e encargos atrasados. assim, ante a ausência de título executivo judicial em relação ao fiador executado, impõe-se a sua exclusão do pólo passivo da execução. 3. agravo regimental não provido ....................... 34071, 42

Multa Diária – valor – razoabiliDaDe

• agravo regimental no recurso especial. multa diária. valor. razoabilidade. 1. o descaso no cumprimento da ordem judi-cial justifica a imposição da multa diária, cujo termo final deve coincidir com o efetivo descumprimento da obrigação. 2. a ju-risprudência desta Corte firmou posicionamento no sentido da possibilidade de alteração do valor da multa diária, em sede de recurso especial, apenas em casos excepcionalíssimos, diante da manifesta exorbitância do valor ou de flagrante impossibilida-de de cumprimento da medida, circunstâncias inexistentes no presente caso. 3. agravo regimental não provido ............. 34072, 143

nota ProMissória – título forMal – Data De eMissão – re-quisito essenCial

• agravo regimental no agravo em recurso especial. embargos do devedor. Nota promissória. Título formal. Data de emis-são. requisito essencial. acórdão recorrido em consonância com o entendimento desta corte. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. agravo desprovido. 1. a juris-prudência desta Corte firmou-se no sentido de que a data de emissão da nota promissória é essencial para que se possa verificar a capacidade do emitente que assumiu a obriga-ção, bem assim para a escorreita contagem dos prazos de vencimento nos casos de títulos emitidos com termo certo.2. agravo regimental desprovido ....................................... 34073, 144

PreParo – equívoCo quanto à inDiCação Do CóDigo De reCo-lhiMento – DesobeDiênCia à resolução nº 4/2013 Do stj – Deserção

• Processual civil. agravo regimental no recurso especial. Pre-paro. equívoco quanto à indicação do código de recolhimen-to. Desobediência à resolução nº 4/2013 do sTJ. Deserção. Decisão mantida. 1. “No ato da interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação per-tinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção” (art. 511, caput, do CPC). 2. a regularidade do preparo se verifica pela juntada aos au-tos da Guia de recolhimento da união – Gru e o respectivo comprovante de pagamento, devendo ser observado o correto preenchimento da Gru, conforme determinar a resolução em vigor à época da interposição do recurso. 3. a irregularidade no preenchimento da guia consistente na indicação equivocada do código de recolhimento caracteriza a deserção do recurso. 4. agravo regimental a que se nega provimento ............... 34074, 144

PresCrição – Protesto interruPtivo – reCoMeço Do Prazo Pela MetaDe – legitiMiDaDe Do sinDiCato

• administrativo. Processual civil. Prescrição. Protesto interrupti-vo. recomeço do prazo pela metade. legitimidade do sindicato

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para o protesto. 1. Não ocorre prescrição em relação à execu-ção de sentença na hipótese em que o sindicato, na qualidade de substituto processual, protocola protesto interruptivo antes do decurso do prazo prescricional de cinco anos, contados do trânsito em julgado da sentença do processo de conhecimento, pois, com o protesto, há interrupção do prazo de prescrição, o qual recomeça a correr pela metade. 2. incontroverso que o sindicato tem legitimidade para atuar na execução de sentença proferida em ação coletiva, na qualidade de substituto processu-al, independentemente de prévia autorização dos filiados, con-forme entendimento do sTJ, ressaltando-se que o sindicato ou a associação, como substitutos processuais, têm legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria e não apenas de seus filiados. agravo regimental improvido ........................................................................................... 34075, 145

Protesto – negóCio juríDiCo – fixação De terMo final De Devolução Dos equiPaMentos ou oPção De CoMPra – Manifesta-ção aPós o DeCurso Do Prazo Contratual – Mora ConfiguraDa

• agravo regimental no recurso especial. Negócio jurídico. Fixa-ção de termo final de devolução dos equipamentos ou opção de compra. manifestação após o decurso do prazo contra-tual. mora configurada. Protesto legítimo. exercício regular de direito. Pedidos de indenização julgados improcedentes. recurso não provido. 1. É legítimo o protesto de título quan-do se funda em obrigação vencida e não cumprida pela outra parte contratante, que, por sua vez, somente devolveu os bens após o transcurso do prazo previsto no instrumento negocial.2. agravo regimental não provido ...................................... 34076, 145

reCuPeração juDiCial – CréDitos garantiDos Por Cessão fiDu-Ciária – efeitos – alegação Da faliDa

• agravo regimental em recurso especial. recuperação judicial. Provimento do recurso aplicando a orientação jurisprudencial da Corte, no sentido de que os créditos garantidos por cessão fiduciária não se subsumem aos efeitos da recuperação judicial. alegação da falida de que a decretação da falência prejudica o julgamento do recurso especial. inocorrência. 1. a decretação da falência da empresa agravada não prejudica o julgamento do recurso especial, pois os créditos garantidos por cessão fiduciária encontram-se depositados em Juízo à espera da defi-nição se estão ou não submetidos ao processo de recuperação judicial. 2. agravo regimental a que se nega provimento .. 34077, 146

reCurso – ausênCia De ProCuração Dos aDvogaDos subs-Critores – suPosta falha na Digitalização – hiPótese não CoMProvaDa

• agravo regimental. ausência de procuração dos advogados subscritores do agravo em recurso especial. recurso inexisten-te. súmula nº 115/sTJ. alusões genéricas. Dever da parte de adequadamente instruir o recurso especial. suposta falha na di-gitalização. Hipótese não comprovada. Decisão mantida. 1. Na instância especial, considera-se inexistente recurso subscrito por advogado sem procuração nos autos (súmula nº 115/sTJ). 2. a parte faz alusões genéricas de comprovação da regulari-dade da representação processual, mas não se desvencilhou do dever de adequadamente instruir seu recurso especial. 3. “a mera alegação de falha no procedimento de digitaliza-ção realizado pelo Tribunal de origem, destituída de qualquer indício de prova, não tem o condão de afastar o referido óbice ao conhecimento do recurso’”(agrg-eDcl-aresp 295.751/sP, rel. min. sidnei Beneti, 3ª T., Julgado em 14.05.2013, DJe 17.06.2013). 4. agravo regimental não provido ................. 34078, 146

reCurso esPeCial – PreParo – Deserção – benefíCio Da jus-tiça gratuita

• agravo regimental. recurso especial. Preparo. Deserção. Benefício da justiça gratuita. Decisão liminar de concessão cassada. 1. inviabilidade de se conhecer do recurso interposto sem a comprovação do preparo nos moldes do art. 511, caput, do Código de Processo Civil, não sendo cabível abertura de prazo de complementação, por não se tratar de insuficiên-cia do valor do preparo. 2. Benefício da justiça gratuita não vigorava nos autos no momento de interposição do recurso especial, visto que fora reformada a decisão liminar que o concedera. 3. agravo regimental não provido ................... 34079, 146

registro PúbliCo – ação DeClaratória De inexistênCia De filia-ção e anulatória De DuPlo registro De PaterniDaDe – MultiPa-rentaliDaDe – Pai soCioafetivo

• recurso especial. ação declaratória de inexistência de filiação e anulatória de registro público. Duplo registro de paternidade. multiparentalidade. Pai socioafetivo. ausência de manifestação nos autos. Demonstração de interesse em figurar na certidão de nascimento do menor. inocorrência. Disposição futura de bens. Possibilidade. Dispositivos constitucionais. análise. Com-petência do sTF. legislação infraconstitucional não preques-tionada. incidência da súmula nº 211/sTJ. Divergência juris-prudencial não demonstrada nos moldes legais ............... 34080, 147

resPonsabiliDaDe Civil – ação julgaDa ParCialMente ProCe-Dente – honorários aDvoCatíCios

• agravo regimental no agravo em recurso especial. respon-sabilidade civil. ação julgada parcialmente procedente. Ho-norários advocatícios fixados em consonância com os §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC. alegação de ofensa ao disposto no art. 515 do CPC. ausência de prequestionamento. alínea c. ausência de indicação do dispositivo legal tido por divergen-te. súmula nº 284/sTF. Dissídio jurisprudencial não com-provado. Negado provimento. ........................................... 34081, 148

resPonsabiliDaDe Civil Do estaDo – Morte – filho Menor De iDaDe – juros De Mora – terMo iniCial

• administrativo. agravo regimental no recurso especial. respon-sabilidade civil do estado. morte. Filho menor de idade. Juros de mora. Termo inicial. evento danoso. súmula nº 54/sTJ. incidência. Pensionamento. 1. em caso de responsabilida-de extracontratual, os juros moratórios são devidos desde o evento danoso. incidência da súmula nº 54/sTJ. 2. No caso de morte de filho menor, os pais terão direito a pensio-namento de 2/3 do salário percebido (ou do salário mínimo, caso não exercesse trabalho remunerado) até a data em que a vítima completaria 25 (vinte e cinco) anos de idade e, a partir daí, reduzido para 1/3 do salário até a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. Precedentes. 3. agravo regimental a que se nega provimento ............... 34082, 148

seguro De viDa eM gruPo – não renovação Pela seguraDora – ausênCia De abusiviDaDe – natureza Do Contrato

• agravo regimental nos embargos de declaração no recurso especial. Civil. seguro de vida em grupo. Não renovação pela seguradora. ausência de abusividade. Natureza do contrato (mutualismo e temporariedade). existência de cláusula contra-tual. Notificação do segurado em prazo razoável. ............ 34083, 149

sentença – CuMPriMento – honorários Do assistente téCniCo

• agravo regimental no agravo em recurso especial. Proces- sual civil. Cumprimento de sentença. Honorários do assistente

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técnico. 1. alegada violação ao art. 535 do CPC. Não ocorrên-cia. 2. agravo regimental improvido. 1. em relação à suposta violação do art. 535 do Código de Processo Civil, nota-se que o Tribunal estadual expôs, fundamentadamente, as ra-zões que levaram à conclusão do julgado. Todas as questões postas a debate foram efetivamente decididas, não haven-do que se falar em omissão ou ausência de fundamentação. 2. agravo regimental a que se nega provimento ............... 34084, 149

transação extrajuDiCial – PreviDênCia PrivaDa – Migração – Plano De benefíCios PriMitivo – inaPliCabiliDaDe

• agravo regimental no recurso especial. Civil. Previdência pri-vada. migração. Transação extrajudicial. Plano de benefícios primitivo. inaplicabilidade. revisão de renda mensal inicial. Tempo de serviço especial e de aluno-aprendiz. reconheci-mento pelo iNss. utilização na previdência complementar. inadmissibilidade. sistema financeiro de capitalização. auto-nomia em relação à previdência oficial. 1. a migração é feita por meio de transação extrajudicial, em que há acordo de von-tades e concessões de vantagens recíprocas, operando-se a transferência de reservas de um plano de benefícios para outro no interior de uma mesma entidade fechada de previdência complementar, não se confundindo, portanto, com o resgate decontribuições. .................................................................... 34085, 150

união estável – ação De reConheCiMento e Dissolução – Pe-DiDo De Meação Do PatriMônio hauriDo Durante o PeríoDo De ConvivênCia

• recurso especial. ação de reconhecimento e dissolução de união estável, com pedido de meação do patrimônio haurido durante o período de convivência (alegadamente vivencia-do de janeiro de 1988 a abril de 2007). Procedência mantida pelo tribunal de origem, em maior extensão (sentença – de 1993 a 1997; acórdão – de 1991 a 2007), no âmbito dos re-cursos de apelação, conservando-se os honorários advoca-tícios arbitrados na sentença (10% sobre o valor da causa). embargos de declaração manejados pela parte sucumbente apenas para obter o reconhecimento de decaimento recíproco. acolhimento com efeitos infringentes, para modificar a verba honorária, fixando-a em valor determinado. ...................... 34086, 150

união estável – CoMPanheira sobrevivente – Direito à Meação Do beM – iMóvel não aDquiriDo na ConstânCia – iMPossibiliDaDe

• recurso especial. Direito civil. Companheira sobrevivente. Di-reito à meação do bem. imóvel não adquirido na constância da união estável. impossibilidade. 1. É incomunicável imóvel ad-quirido anteriormente à união estável, ainda que a transcrição no registro imobiliário ocorra na constância desta. Precedentes. 2. antes da presunção de mútua assistência para a divisão igualitária do patrimônio adquirido durante a união estável, re-conhecida pela lei nº 9.278/1996, havia necessidade de prova da participação do companheiro. 3. recurso especial provido ........................................................................................... 34087, 152

emeNTÁrio PeNal

assunto

aProPriação inDébita PreviDenCiária

• Penal. Processual penal. apropriação indébita previdenciária (Código Penal, art. 168-a). Prescrição retroativa pela pena aplicada pressupõe o trânsito em julgado para a acusação (Código Penal, art. 110, § 1º). Dificuldade financeira não com-provada. Pena-base fixada no mínimo legal. Pena-base de

multa no mínimo legal. ausência de responsabilidade objetiva na esfera penal. Correta a absolvição com fundamento no art. 386, inciso vii, do Código de Processo Penal. Nulidades na sentença apelada. omissões inexistentes. erro no momento da individualização da pena inocorrente. Dosimetria da penacorreta (Código Penal, arts. 59 e 71) ................................. 31350, 183

Calúnia, DifaMação e injúria

• Calúnia, difamação e injúria. Declarações proferidas em am-biente eleitoral e para fins de propaganda eleitoral. emendatio libelli. Desclassificação. ilegitimidade ativa ad causam não reconhecida. mérito favorável ao acusado. incidência do princípio do favor rei. Figuras públicas. Declarações tematica-mente pertinentes à dialética eleitoral. atipicidade de conduta.rejeição da queixa-crime .................................................. 31351, 184

ConCussão

• Processual penal. Concussão. Prisão preventiva devidamente fundamentada. Garantia da ordem pública. modo de execu-ção do delito. Periculosidade do agente. Fundado risco de reiteração delitiva. 1. os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar do recorrente, na linha de precedentes desta Corte. a decisão aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública ante a gravidade em concreto do crime e a periculosidade do recorrente, que, na qualidade de policial federal, atuou, de for-ma determinante, nas negociações destinadas à extorsão da vítima. 2. recurso ordinário a que se nega provimento .... 31352, 185

CriMe Contra o PatriMônio

• apelação criminal. Crime contra o patrimônio. receptação dolosa (art. 180, caput, do Código Penal). recurso defensivo. Pretendida a absolvição ante a ausência de provas. insubsis-tência. materialidade e autoria devidamente comprovadas. Pro-vas suficientes a embasar o decreto condenatório. apreensão da res furtiva na residência do réu. inversão do ônus da prova (art. 156 do Código de Processo Penal). ausência de justifica-tiva plausível a fim de comprovar que desconhecia a origem ilí-cita do veículo apreendido. Dolo evidenciado. Desclassificação para a modalidade culposa do delito que não merece prosperar.sentença mantida. recurso conhecido e desprovido. ...... 31353, 185

CriMe Contra o sisteMa finanCeiro

• Penal e processo penal. recurso especial. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Gestão fraudulenta e evasão de divisas. ofensa aos arts. 1º do CP, e 8º, § 2º, f, da convenção americana de direitos humanos. Dispositivos não analisados. afronta ao art. 157, caput, e § 1º, do CPP. alegação de provas colhidas em desconformidade com o acordo de assistência judi-ciária em matéria penal entre Brasil e estados unidos (mlaT). Tese jurídica não apreciada. ausência de prequestionamento. súmulas nºs 211/sTJ, 282/sTF e 356/sTF. Negativa de vi-gência aos arts. 400, § 1º, e 402, ambos do CPP. Pedido de diligências complementares. indeferimento devidamente funda-mentado pelo magistrado. vilipêndio ao art. 383, caput, do CPP ........................................................................................... 31354, 186

CriMe De roubo MajoraDo

• Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de re-curso especial. Não conhecimento do writ. Crime de roubo majorado. Pleito de absolvição, por falta de provas. via impró-pria. Necessidade de reexame da prova. Dosimetria da pena. Pleito de redução da pena-base. Culpabilidade. Premeditação. acentuada reprovabilidade demonstrada. Circunstâncias do

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delito. vítima atraída mediante ardil ao local do crime. Fato não comum à espécie. motivos do delito. lucro fácil. Funda-mento inválido, inerente à espécie. Crime patrimonial. Habeas corpus não conhecido. ordem concedida de ofício. .......... 31355, 188

CriMes sexuais

• agravo em execução penal. Crimes sexuais. atentado vio-lento ao pudor. insurgência quanto à não consideração do período de permanência do apenado em domicílio até o surgimento de vaga em estabelecimento penal compatível com o regime de cumprimento de pena como pena cumpri-da. Não tendo o apenado dado causa à situação em que se encontrava, bem como estando obrigado ao cumprimento de condições, não se pode desconsiderar o período em que es-teve em prisão domiciliar, que deve ser computado como de efetivo cumprimento de pena. agravo provido .................. 31356, 189

DenunCiação Caluniosa

• Habeas corpus substitutivo. Denunciação caluniosa. regime inicial semiaberto. Condenado primário. Pena igual a 4 anos de reclusão. registro de circunstância judicial desfavorável. obser-vância do art. 33, § 3º, do CP. substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. requisito do art. 44, iii, do CP não preenchido. ordem concedida de ofício. 1. o paciente não reincidente, condenado a pena igual a 4 anos de reclusão, mas com registro de circunstância judicial desfavorável sope-sada na primeira fase da dosimetria, deverá cumprir a pena no regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, § 3º, do CP. 2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a subs-tituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não preenchido o requisito subjetivo do art. 44, iii, do CP. 3. ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para estabelecer o regime inicial semiabertopara o cumprimento da pena aplicada ao paciente ........... 31357, 189

estelionato qualifiCaDo • Penal e processual penal. estelionato qualificado (art. 171,

§ 3º, CP). substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por pena pecuniária. adequação a ser feita pelo juízo da execução. Desconsideração da atualização monetária no cálculo do quantum referente à reparação do dano decor-rente do crime. impossibilidade. isenção do pagamento das custas processuais. Não comprovação da hipossuficiência financeira. manutenção da sentença condenatória ........... 31358, 189

exeCução Penal

• embargos de declaração em habeas corpus. execução pe-nal. remição da pena. estudo. art. 126 da lei nº 7.210/1984. Frequência mínima e aproveitamento escolar satisfatório. exi-gências inexistentes na norma. inexistência de contradição no acórdão. 1. Na ausência dos pressupostos inscritos no art. 619 do Código de Processo Penal, como na espécie, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração. 2. este recurso não se presta à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. 3. embargos de declaração rejeitados ................. 31359, 190

• Habeas corpus. execução penal. livramento condicional. Prá-tica de novo delito. suspensão do benefício após o período de prova. inviabilidade. extinção da punibilidade. Writ não conhe-cido. ordem concedida de ofício. 1. a prática de crime durante o livramento condicional impõe ao magistrado das execuções penais a suspensão cautelar desse benefício dentro do período de prova, sendo inviável a adoção dessa medida acautelatória após esse período. 2. inexistindo, portanto, decisão que sus-penda cautelarmente o livramento condicional e transcorrendo sem óbice o prazo do benefício, é impositivo, nos termos da

jurisprudência desta Corte, reconhecer a extinção da pena pelo integral cumprimento. 3. Habeas corpus não conhecido. ordem concedida de ofício para julgar extinta a punibilidade do paciente, dado o término do cumprimento do período de prova do livramento condicional sem a suspensão ad cautelam desse benefício, nos autos da execução nº 246.295, da 3ª vara de execuções Criminais Central de são Paulo/sP ........................................................................................... 31360, 191

liberDaDe Provisória

• Habeas corpus. estelionato e estelionato tentado. liberdade provisória concedida. Descumprimento das condições impos-tas. Não comparecimento em juízo. ré que permanece em local incerto e não sabido. Prisão preventiva decretada pelo tribunal. revogação. impossibilidade. Garantia de aplicação da lei penal. Conveniência da instrução criminal. ausência de flagrante ilegalidade. ordem denegada. esta Corte superior tem entendimento pacífico de que a custódia cautelar possui natureza excepcional, somente sendo possível sua imposição ou manutenção quando demonstrado, em decisão devidamen-te motivada, o preenchimento dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. in casu, o magis-trado de piso deferiu a liberdade provisória e impôs, sob pena de revogação do benefício, a condição de comparecimento a todos os atos processuais. Todavia, a paciente, ciente do com-promisso assumido, ao que parece, evadiu-se do distrito da culpa, não tendo sido possível sua citação pessoal, tampouco por edital. assim, ante o descumprimento da condição imposta, verifico estarem presentes elementos concretos a justificar a im-posição da segregação antecipada, decretada pelo Tribunal de origem para conveniência a instrução criminal e para assegurara aplicação da lei penal. ordem denegada ...................... 31361, 191

• Habeas corpus. Processo penal. súmula nº 691/sTF. afas-tamento. Tráfico de entorpecentes. art. 33, caput, da lei nº 11.343/2006. liberdade provisória com fiança. situa ção econômica do réu. Dispensa. arts. 325, § 1º, i, e 350, do Có-digo de Processo Penal. Concessão da ordem. 1. em casos excepcionais, viável a superação do óbice da súmula nº 691 desta suprema Corte. Precedentes. 2. o magistrado de primeiro grau decidiu fundamentadamente pela concessão de liberdade provisória com fiança (art. 310, iii, do CPP), porquanto inexis-tentes os elementos concretos indicativos de fuga do paciente, de interferência indevida na instrução processual ou de ameaça à ordem pública. 3. Na dicção dos arts. 325 e 326 do Código de Processo Penal, a situação econômica do réu é o principal elemento a ser considerado no arbitramento do valor da fiança. 4. Diante da incapacidade econômica do paciente, aplicável a concessão de liberdade provisória com a dispensa do paga-mento da fiança, “sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso”, nos termos do art. 325, § 1º, i, c/c art. 350, do Código de Processo Penal. Precedente. 5. ordem de habeas corpus concedida para deferir o benefício da liberdade pro-visória com dispensa do pagamento de fiança e imediata expedição do competente alvará de soltura, ressalvada, se o caso, a imposição de medidas cautelares do art. 319 do Códi-go de Processo Penal, pelo Juízo de origem .................... 31362, 191

Pena

• agravo regimental no habeas corpus. Negativa de saídas temporárias. marco inicial de contagem do requisito temporal. Falta grave no curso da execução. interrupção do prazo para a concessão de benefícios, exceto o livramento condicional, o indulto e a comutação de pena. agravo regimental não provi-do. 1. a Terceira seção desta Corte, no eresp 1.176.486/sP,

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passou a decidir que o cometimento de falta grave no curso da execução enseja a interrupção do prazo para a concessão de benefícios, exceto o livramento condicional, o indulto e a comu-tação de pena. 2. o paciente – que cumpre pena de nove anos e dois meses de reclusão por um roubo e um furto – foi preso em 22.08.2008, tendo sua prisão relaxada em 09.12.2008. em 26.10.2010, foi novamente recolhido, quando em 13.05.2013, aproveitando-se da saída “especial do Dia das mães”, não retor-nou para pernoite no CPP, sendo recapturado em 17.05.2013. em razão da fuga, teve seu regime regredido e revogados os demais benefícios externos. Cumprido um sexto da pena após o novo marco interruptivo, foi-lhe concedida progressão ao regime semiaberto e autorização para trabalho externo, mas indeferidas as saídas temporárias, pois o prazo de um quarto, exigido pelo art. 123, inciso ii, da lei de execução Penal, não estaria preenchido. Correta a decisão das instância ordinárias, visto que a falta grave apurada implica o reinicio da contagem do prazo para concessão de benefícios relacionados ao cumpri-mento da pena. 3. agravo regimental não provido ............ 31363, 192

• execução penal. agravo regimental no recurso especial. indul-to. Fato definido como crime doloso. reconhecimento da falta grave. Trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Desnecessidade. “o reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumpri-mento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apura-ção do fato” (súmula nº 526/sTJ). agravo regimental desprovido ........................................................................................... 31364, 192

• Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Descabimen-to. execução penal. associação para o tráfico. livramento condicional. Necessidade de cumprimento de 2/3 da pena. art. 44, parágrafo único, da lei nº11.343/2006. inexistência de constrangimento ilegal. Habeas corpus não conhecido. o superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, res-salvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. a jurisprudência deste superior Tribunal entende que o delito de associação para o tráfico não possui natureza hedionda. entretanto, a exigência de 2/3 do cumprimento da pena para a concessão do livramento condicional decorre diretamente do art. 44, parágrafo único, da lei nº 11.343/2006, inexistindo qualquer constrangimento ilegal nas decisões das instâncias ordinárias. Habeas corpus não conhecido ........................ 31365, 192

• Penal. agravo regimental em agravo em recurso especial. Fundamentos inatacados. inobservância do comando legal inserto no art. 544, § 4º, i, do CPC. incidência da súmula nº 182/sTJ, por analogia. Tráfico de drogas. ilegalidade ma-nifesta. Quantidade e variedade de entorpecente. Primeira e terceira fases da dosimetria. existência de bis in idem. retor-no dos autos ao tribunal de origem. ................................. 31366, 193

Porte ilegal De arMa De fogo

• Penal e processual. Porte ilegal de arma de fogo. agravo em recurso especial. interposição após o prazo de cinco dias. in-tempestividade. Fundamento inatacado. súmula nº 182 do sTJ. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça, o agravante deve infirmar, nas razões do regimental, todos os fundamentos da decisão impugnada, sob pena de não serconhecido o seu recurso. ................................................... 31367, 193

PrinCíPio Da insignifiCânCia

• agravo regimental no agravo em recurso especial. Descaminho. Princípio da insignificância. Pretendida aplicação. impossibi-

lidade. valor dos tributos iludidos que ultrapassa 20 mil reais. recurso não provido. 1. soa imponderável, contrária à razão e avessa ao senso comum tese jurídica que, apoiada em mera op-ção de política administrativo-fiscal, movida por interesses esta-tais conectados à conveniência, à economicidade e à eficiência administrativas, acaba por subordinar o exercício da jurisdição penal à iniciativa da autoridade fazendária. sobrelevam, assim, as conveniências administrativo-fiscais do Procurador da Fa-zenda Nacional, que, ao promover o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das execuções fiscais de débitos ins-critos como Dívida ativa da união, de valor consolidado igual ou inferior a r$ 10.000,00, determina, mercê da elástica interpreta-ção dada pela jurisprudência dos tribunais superiores, o que a Polícia pode investigar, o que o ministério Público pode acusar e, o que é mais grave, o que o Judiciário pode julgar. ...... 31368, 194

Prisão Preventiva

• recurso ordinário em habeas corpus. Prisão preventiva. estu-pro de vulnerável. art. 217-a, § 1º, Código Penal – CP. Garantia da ordem pública. Periculosidade evidenciada. modus operandi e reiteração na prática de crimes. ausência de flagrante ilegali-dade. recurso desprovido. a custódia cautelar possui natureza excepcional, somente sendo possível sua imposição ou manu-tenção quando demonstrado, em decisão devidamente motiva-da, o preenchimento dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP na hipótese, conforme consta dos autos, a prisão preventiva foi decretada e mantida com base em fundamentos concretos que evidenciam a necessida-de da custódia para garantia da ordem pública, diante do modus operandi e do risco de reiteração delitiva, tendo o magistrado de primeiro grau destacado que durante uma festa oferecida em sua casa, o recorrente retirou a resistência da vítima, oferecen-do-lhe bebida alcoólica com sedativo, e após estar inconsciente, passou a praticar a conduta delitiva, restando, ainda, demons-trado que, ao tempo dos fatos, já respondia pela prática do de-lito de lavagem de dinheiro, tendo sido preso e, posteriormente, revogada a custódia. sedimentou-se nesta Corte o entendimen-to de que eventuais condições pessoais favoráveis do recorren-te, como primariedade e emprego lícito, não garantem, por si só, a revogação de sua prisão cautelar, quando há nos autos elementos suficientes para justificar a segregação preventiva. recurso ordinário em Habeas Corpus desprovido ............ 31369, 195

quaDrilha

• Conflito negativo de competência. ação penal. Quadrilha dedi-cada à venda de supostos títulos de capitalização denominados “raspadinha da sorte”. Conduta que se amolda mais à explo-ração de jogos de azar do que a de crime contra o sistema fi-nanceiro. incompetência da Justiça Federal. súmula nº 38/sTJ. 1. a colocação à venda de títulos de capitalização denomina-dos “raspadinha da sorte” pela importância de r$ 1,00 (um real) a unidade, com a possibilidade de o comprador ser sor-teado com vários prêmios (como casa, geladeiras, caminhões e outros) mais se assemelha a uma espécie de loteria do que a um título de capitalização. isso porque, embora o título de capitalização também ofereça a possibilidade de o comprador concorrer a sorteios ao longo do tempo em que o capital por ele investido fica imobilizado, ao final de determinado prazo, mes-mo não tendo sido contemplado em nenhum sorteio, o investidor recebe de volta o valor do título, no mínimo, com correção monetária. Já nas diversas espécies de loteria, está-se diante de um título de crédito (geralmente ao portador) que habilita alguém a concorrer a um prêmio mediante jogo ou aposta. Não há promessa de repetição do valor inicialmente inves-tido e o resultado é sabidamente incerto (aleatório) .......... 31370, 195

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OutubRO/2015

roubo MajoraDo

• Processual penal. Habeas corpus impetrado contra decisão limi-nar de desembargador. incidência da súmula nº 691/sTF. rou-bo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agen-tes. ausência de flagrante ilegalidade. Fundamentação concreta no decreto prisional. modus operandi. segregação cautelar de-vidamente fundamentada na garantia da ordem pública. Conve-niência da instrução criminal. indícios de autoria e materialidade. Habeas corpus não conhecido. i – somente se admite a impetra-ção de habeas corpus contra decisão que denega pedido liminar em sede de writ impetrado na origem, sob pena de se configurar indevida supressão de instância, a teor da súmula nº 691/sTF, quando evidenciada teratologia ou deficiência de fundamen-tação na decisão impugnada (precedentes). ..................... 31371, 196

tráfiCo De Drogas

• agravo regimental. recurso especial. associação para o tráfico de drogas. livramento condicional. Cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena. art. 44, parágrafo único, da lei nº 11.343/2006. expressa previsão legal. afastamento pelo Tribunal a quo. violação da cláusula de reserva de plenário e da súmula vinculante nº 10 do sTF. Provimento. i – independentemente de ser hediondo ou não, há lei definindo lapso mais rigoroso para obtenção do livramento condicional na condenação pelo crime de associação para o tráfico. Necessário o cumprimen-

to de 2/3 (dois terços) da pena, nos termos do que determina o art. 44 da lei nº 11.343/2006, não se aplicando as disposi-ções do art. 83, incs. i e ii, do Código Penal. .................... 31372, 196

tráfiCo internaCional

• agravo regimental em agravo em recurso especial. Penal. Trá-fico internacional de drogas (3,2 kg de cocaína). Pena-base. exasperação. art. 42 da lei nº 11.343/2006. Fundamentação idônea. art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006. Fração mínima. Fundamentos concretos. revisão. súmula nº 7/sTJ. regime fechado. ilegalidade. ausência. 1. inexiste ilegalidade na ma-joração da pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão, em razão da quantidade de drogas apreendidas (3,2 kg de cocaína), pois é fator preponderante a ser considerado, nos termos doart. 42 da lei nº 11.343/2003 ............................................. 31373, 199

uso De DoCuMento falso

• Penal e processual penal. art. 339, CP e art. 10 da lei nº 9.296/1996. materialidade, autoria e dolo comprovados. art. 155 e art. 214, CPP. livre convencimento motivado. Coação moral irresistível. inexistência. atenuante genérica do art. 65, iii, c, CP. Cometimento do crime em cumprimento de ordem de autoridade superior. redução do valor do dia-multa. Denuncia- ção caluniosa contra quatro vítimas. Concurso de crimes. Con-tinuidade delitiva. art. 304 CP. uso de documento falso. Dúvidarazoável. absolvição mantida. ........................................... 31374, 199

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Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos ... · O Doutor Gelson Amaro de Souza procurou demonstrar, neste breve estudo, que houve um pequeno avanço no procedimento