UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

OS EFEITOS SUBJETIVOS DA COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS

AUTOR

JONAS COUTINHO DE SOUZA JUNIOR

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2010

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

OS EFEITOS SUBJETIVOS DA COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Jonas Coutinho de Souza Junior.

RIO DE JANEIRO 2010

3

Aos meus pais, Ricardo Dantas

Macedo e Vânia Pimentel Loureiro, por

terem sempre sido presentes na minha

vida e essenciais na formação do meu

caráter.

A minha esposa Renata Kupfer Nicola,

por acreditar minha capacidade.

A todos os meus amigos, que me

estenderam as mãos nos momentos

mais difíceis, pelo carinho e pela

atenção que me impulsionaram.

4

Aos meus amigos Anderson Carlos e

Herbert Rodrigues, pois caminhamos

juntos durante essa jornada, irmãos

inseparáveis, que jamais esquecerei

por toda vida.

5

RESUMO

O presente trabalho monográfico resulta da pesquisa dos efeitos trazidos com as decisões já transitadas em julgado, fazendo assim coisa julgada, de forma a analisar quais as conseqüências no plano material, apontando as suas diferenças nas tutelas coletivas e individuais. A partir deste contexto, examinar as ações coletivas e individuais, a coisa julgada e sua natureza jurídica, classificando seus limites objetivos. Apresenta a coisa julgada como forma de gerar isonomia nas relações, não importando se são ações coletivas ou individuais, limitando sua aplicação, no direito positivo brasileiro.

6

METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada dos

efeitos subjetivos da coisa julgada e o tratamento conferido pelo ordenamento

jurídico nacional, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.

A partir dessa premissa, é fácil concluir que o estudo que ora se

apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em

que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros,

outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e

da jurisprudência.

Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi

empreendida através do método dogmático, porque teve como marco

referencial e fundamento exclusivamente a dogmática desenvolvida pelos

estudiosos que já se debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista,

porque buscou apenas identificar a realidade social em estudo e o tratamento

jurídico a ela conferido, sob o ponto de vista específico do direito positivo

brasileiro.

Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,

também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir

conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa

qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e

qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa

exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão

proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou à obtenção de um

resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do

tema.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................... 9

CAPÍTULO I

QUESTÕES PROCESSUAIS PERTINENTES ..................................

11

1.1 DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO ............................

11

1.2 DAS AÇÕES INDIVIDUAIS .........................................................

12

1.3 DAS AÇÕES COLETIVAS ...........................................................

14

CAPÍTULO II

COISA JULGADA ..............................................................................

17

2.1 CONCEITO ...................................................................................

17

2.2 NATUREZA JURÍDICA ................................................................

19

CAPÍTULO III

DA COISA JULGADA NAS AÇÕES INDIVIDUAIS...........................

20

3.1 LIMITES OBJETIVOS...................................................................

20

3.2 LIMITES SUBJETIVOS.................................................................

21

8

CAPÍTULO IV

DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS.............................

26

4.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS DIFUSOS,

COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS .................................

26

4.2 LIMITES SUBJETIVOS ................................................................

29

4.3 COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS E

SECUNDUM EVENTUM PROBATIONES .........................................

30

4.4 COISA JULGADA IN UTILIBUS ..................................................

32

CONCLUSÃO ....................................................................................

36

BIBLIOGRAFIA ..................................................................................

39

9

INTRODUÇÃO

Este estudo tem o condão de dissertar acerca do instituo da coisa

julgada nas ações coletivas, diferenciando-a de quando ocorre nas ações

individuais.

Tal diferença reside no fato de que, nas ações coletivas, o direito

material discutido possui natureza e “proprietários” diversos daqueles das

ações individuais.

Para este direito processual civil individual vigoram algumas

regras básicas que são postas em xeque com a ampliação da tutela coletiva,

alteradas pelo direito processual coletivo moderno, que passou a admitir a

tutela de interesses transindividuais, de grupos (não apenas indivíduos) por

órgãos representativos, assegurando discriminações positivas que objetivam a

efetividade do acesso à justiça, redefinindo os limites da coisa julgada e

ampliando o papel ativo do juiz na condução do processo.

O regime trazido pelo Código de Processo Civil pátrio não se

adapta, em muitos aspectos, ao novo paradigma processual estatal existente, o

Estado Social, que se preocupa não apenas com o indivíduo e seus direitos

subjetivos, mas também com o grupo, com a sociedade como um todo.

Percebe-se que, se inserirmos os direitos transindividuais aqui

estudados em uma teoria geral do processo coletivo, muitos conceitos poderão

ser firmados, pois estaremos abandonando de vez seu atrelamento com a

teoria geral do processo civil de cunho individualista. Nesse contexto, aderimos

a Ibraim Rocha e conclamamos os juristas à criação de uma teoria da tutela

coletiva, a partir dos conceitos específicos que têm surgido sobre o tema.

Salientamos que, em ações coletivas, poderemos ter alterado o

rol de pessoas atingidas pela coisa julgada, dependendo do resultado da ação

10

e de sua fundamentação, em razão de uma peculiaridade do instituto, que é ser

secundum eventum litis.

Busca-se assim consignar, sem desconsiderar todos os

posicionamentos, sobre a importância de repensar o direito, bem como sua

evolução de acordo com a sociedade em que vivemos.

Destarte, o estudo em tela almeja analisar a coisa julgada nas

ações coletivas, já que a razão dos efeitos da coisa julgada relaciona-se muito

com os próprios direitos tutelados.

11

CAPÍTULO I

QUESTÕES PROCESSUAIS PERTINENTES

Antes de se adentrar à temática da coisa julgada, importante é

relacionar-se o instituto processual da coisa julgada – e o direito processual –

com o direito material, posto que é devido a essa ligação que a coisa julgada

se difere nas demandas individuais e coletivas.

1.1 DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

A importante relação entre o direito processual e o direito material

há muito já é alentada por Mauro Capeletti, para quem o direito material

representaria a primeira influência ideológica no âmbito da legislação

processual1. O processo civil sempre demonstrou uma tendência para a

consecução dos fins almejados pelo direito material, ou seja, as regras

processuais são criadas para atender às peculiaridades da situação jurídica

material a ser deduzida em juízo.

Assim, a inquestionável autonomia do direito processual não quer

dizer que seja indiferente ao direito material; ao revés, possuem uma

interligação, já que se integram na tarefa de “criação de normas jurídicas

(gerais ou individuais, abstratas ou concretas)”.

Acerca da teoria circular dos planos, ensina

Hermes Zaneti Jr.:

“Nesse sentido, o processo, na sua perspectiva constitucional, abarcando o conceito de princípios, regras e postulados, deve atuar para a realização dos direitos fundamentais e não pode ficar restrito, manietado, por uma pré-compreensão do direito. Continuarão existindo dois planos distintos, direito processual e direito material, porém a aceitação desta divisão não implica torná-los estanques, antes imbricá-los pelo ‘nexo de finalidade’ que

1 CAPPELLETTI, Mauro. A ideologia no processo civil. Tradução: Athos Gusmão Carneiro. AJURIS, ano VIII, n. 23.

12

une o instrumento ao objeto sobre o qual labora. Da mesma maneira que a música produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna viva, o direito objetivo, interpretado ao processo, reproduz no ordenamento jurídico um novo direito. Tal é a teoria circular dos planos”. 2

E continua o mestre:

(...) o processo precisa, como instrumento que é, estar adequado ao direito material que pretende servir. Nessa ótica, os princípios da adequação e da instrumentalidade se completam (...). Vale ressaltar a tendência atual do direito processual comparado que demonstra uma crescente preocupação dos ordenamentos internos em valorizar a adequação para garantir maior efetividade e economia processual, por exemplo, possibilitando a alteração da demanda em seu curso (...)”3

No mesmo sentido, o professor Fredie Didier sustenta que as

regras processuais são criadas com o intuito de atender às peculiaridades da

situação jurídica substancial a ser deduzida na demanda4. Em outras palavras,

há um vínculo indiscutível entre direito processual e direito material.

Dessa forma, os direitos ditos coletivos dependem de tutela a eles

adequada, para que sejam efetivados, em caso de violação. E o processo deve

obedecer às peculiaridades do direito substancial, em cumprimento à própria

Constituição.

Como visto, o processo civil deve prestar respeito a certos

princípios, como forma de lograr a efetivação dos direitos em pauta.

1.2 DAS AÇÕES INDIVIDUAIS

“Ação”, na dogmática jurídica, possui inúmeros sentidos. Por

muito tempo, a ciência processual, sob forte influência italiana, na fase de

2 A Teoria circular dos planos (direito material e direito processual), in Leituras Complementares de Processo Civil. Fredie Didier Jr. (org.) 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2007. 3 Idem. 4 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, 11ª ed., vol. 1, Salvador: JusPodivm, 2009.

13

afirmação do processo civil como ramo autônomo do Direito, teve sua

preocupação focada em delimitar o conceito de ação.

As principais acepções se desdobram no conceito de: a) ação

como direito material, sendo o próprio direito material violado; b) como direito

autônomo em relação ao direito material, ou seja, no sentido de provocar a

jurisdição, direito ao processo; c) como exercício do direito abstrato de agir, a

demanda.

Toda a lógica processual civil surgiu com base nas ações de

cunho individual, em qualquer dos sentidos acima trazidos.

Em nosso direito processual, o indivíduo era concebido como

unidade detentora de direitos (subjetivos), levando ao individualismo

processual como forma de sua tutela. Em suma, o direito de ação era

compreendido como propriedades individual e privada. Tal concepção

perpassa tanto a idéia do direito de ação como também da coisa julgada, cujos

efeitos não poderiam ultrapassar a pessoa do litigante direto.

Diante disso, o nosso Código de Ritos – a Lei nº 5.869, de 11 de

janeiro de 1973 – desenvolveu todo um procedimento e uma lógica voltados

para a tutela individual. Não se reconhecia ainda os chamados “direitos de

terceira geração”5; eram os de primeira e segunda que possuiam destaque.

A primeira geração tem como correspondentes os direitos civis e

políticos, aqueles direitos essencialmente de autonomia e de defesa,

sobretudo, em relação ao Estado, surgindo com as revoluções burguesas dos

séculos XVII e XVIII, frutos do Liberalismo e se sua formulação pelo Iluminismo

de base racional – por essas características, muitas vezes os direitos

originados neste período são também denominados individuais; b) os direitos

de segunda geração, surgidos em decorrência da deplorável situação da

população pobre das cidades industrializadas da Europa Ocidental, traduzem-

5 À terceira geração correspondem os direitos coletivos e difusos (direito ao meio ambiente, à paz social, à autodeterminação dos povos, etc.). Para Paulo Bonavides, ainda haveria uma quarta “geração” de direitos, os quais se referem ao direito à democracia, à informação e ao pluralismo.

14

se em direitos de participação que requerem políticas públicas - são os direitos

sociais, econômicos e culturais.

Nesse sentido, diante da lógica individualista, o instituto da coisa

julgada seguia a mesma ratio, como se demonstrará mais a frente.

1.3 DAS AÇÕES COLETIVAS

Nos últimos anos a sociedade passou por transformações e o

século XX assistiu ao desenvolvimento das economias de massa. Essa

evolução não foi acompanhada com a mesma celeridade por seu instrumental

jurídico processual, que não estava preparado para solucionar situações

inéditas que a vida em sociedade punha.

Os mecanismos tradicionais de acesso à justiça não eram

suficientes para assegurar a defesa de todos as espécies de interesses que se

manifestavam diante da nova realidade socioeconômica.

Tal fato acabou por levar, não somente à criação de novos

institutos de direito material e processual, mas igualmente a uma modificação

na mentalidade no sentido de que o individual deveria ceder ao coletivo.

Há certos interesses que não pertencem a uma única pessoa,

mas a um grupo ou a uma coletividade que pode ou não ser determinado ou

determinável.

Nesse contexto, pode-se afirmar que, embora não fossem objeto

de tratamento específico da lei, os interesses ou direitos coletivos lato sensu

sempre existiram. A novidade foi à busca de uma tutela adequada a tais

direitos. Para tanto, foi necessário alargar alguns conceitos do processo civil

tradicional (individualista) e criar novos.

De um modelo processual individualista, o processo transformou-

se em coletivo, seja buscando inspiração no sistema das class actions da

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common law, seja estruturando novas técnicas, mais aderentes à realidade

social e política subjacente.

Como dito, o processo civil sofreu modificações, de modo a

atender as finalidades desses direitos. Essa é a grande preocupação dos

processualistas atuais: uma adequada tutela, através de um “processo civil

coletivo”, com princípios, institutos e instrumentos próprios.

A doutrina brasileira reconheceu que o sistema processual

coletivo é um conjunto formado por vetores centrais6: a Lei de Ação Civil

Pública e o Código do Consumidor, cujas normas processuais interagem e

complementam-se mutuamente.

O sistema de proteção dos direitos transindividuais é integrado

por leis esparsas, como por exemplo, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei

nº 8.429/92), a Lei de Abuso do Poder Econômico (Lei nº 8.884/94), o Estatuto

da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), a Lei 7.913/89, relativa à defesa

dos investidores do mercado de valores mobiliários; a Lei 7.853/89, relacionada

à defesa das pessoas portadoras de deficiências, etc.

Não se pode olvidar, ainda, a Constituição de 1988, que,

alargando o âmbito da ação popular e sublinhando em vários dispositivos a

autoridade dos direitos coletivos (lato sensu), elevou a nível constitucional a

defesa de todos os interesses difusos e coletivos, criou o mandado de

segurança coletivo, com a legitimação dos partidos políticos, dos sindicatos e

das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos

um ano (art.5º, LXX); e ainda destacando a função dos sindicatos para a

defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria (art.8º, III),

conferiu legitimação ao Ministério Público para promover a ação civil público e

privilegiando a defesa do consumidor, referiu-se à representação judicial e

extrajudicial das entidades associativas para a defesa de seus próprios

membros (art.5º, XXI); salientou a legitimação ativa dos índios e de suas

6 É o conhecido “sistema integrado de tutela dos interesses metaindividuais”.

16

comunidades e organizações para a defesa de seus interesses ou direitos

(art.232).

Formando um sistema integrado, veio o Código de Defesa do

Consumidor – Lei nº 8.078/90 (CDC), ampliando o âmbito de incidência da lei

da ação civil pública, ao determinar sua aplicação a todos os interesses difusos

e coletivos, e criando uma nova categoria de direitos ou interesses, individuais

por natureza e tradicionalmente tratados apenas a título pessoal, mas

conduzíveis coletivamente perante a justiça civil, em função da origem comum,

que denominou direitos individuais homogêneos. Seu artigo 90 determina a

aplicação às ações ajuizadas com base nesse Código as regras pertinentes

relativas à Lei 7.347/85 e ao Código de Ritos. Por outro lado, o artigo 21 da Lei

da Ação Civil Pública afirma que são aplicáveis às sanções nela previstas as

disposições processuais do CDC.

Como se pode visualizar, o direito contemporâneo demonstra a

necessidade de uma tutela diferenciada para os direitos coletivos, sendo, um

de seus instrumentos, o instituto da coisa julgada.

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CAPÍTULO II

COISA JULGADA

A coisa julgada fundamenta-se na necessidade de que as lides

tenham fim, que não se prolonguem ad eternum, ou seja, na necessidade

jurídica de que os casos se resolvam e que a jurisdição produza, com certo

grau de certeza, o seu efeito devidamente qualificado. Em última análise, o

instituto da coisa julgada, que decorre da vontade estatal, traduzida nas

normas imperativas que a regulam, tem como escopo alcançar a tão almejada

segurança jurídica.

2.1 CONCEITO

É certo que a coisa julgada encontra proteção em dois níveis:

infraconstitucional, na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 6º, §3º) e no

Código de Processo Civil, e em nível constitucional, no art. 5º, XXXVI da

Constituição de 1988.

Todavia, o conceito de tal instituto não se encontra em nossa

Carta de Direitos, mas em leis ordinárias: na citada Lei de Introdução ao

Código Civil, segundo a qual, “chama-se coisa julgada ou caso julgado a

decisão judicial de que já não caiba mais recurso”, e no CPC, cujo art. 467

assevera que “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna

imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou

extraordinário”.

Insta observar que ocorre grande confusão entre trânsito em

julgado e coisa julgada. O primeiro acontece quando a sentença não poderá

mais ser modificada em todo e qualquer processo, isto é, o momento em que a

sentença não pode mais ser objeto de alteração, seja porque não cabe mais

recurso, ou porque já se esgotaram todos os recursos ou porque houve perda

do prazo.

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Já a coisa julgada é a qualidade que a sentença adquire; é a nova

situação jurídica: a imutabilidade e a indiscutibilidade.

Para Liebman, a coisa julgada é a imutabilidade da sentença em

sua existência formal e dos efeitos dela provenientes (declaratório,

condenatório e constitutivo); é a coisa julgada formal e material.

Critica-se esse posicionamento, pois os efeitos são mutáveis,

porque se operam no mundo dos fatos.

Outros doutrinadores, porém, entendem que o instituto aqui

discutido perfaz a imutabilidade dos efeitos declaratórios da sentença definitiva:

a coisa julgada material (os demais efeitos não seriam alcançados por aquela

autoridade). A crítica quanto a esse pensamento reside no fato de que a coisa

julgada recai sobre o conteúdo da sentença, quaisquer que sejam sues efeitos.

Desse modo, a coisa julgada é, em verdade, a imutabilidade do

conteúdo da sentença e não dos efeitos dela. O conteúdo é o ato judicial

consistente na fixação da norma reguladora ao caso concreto. Coisa julgada

material é a imutabilidade do CONTEÚDO da sentença que se torna

indiscutível em qualquer outro processo e coisa julgada formal é a

imutabilidade da SENTENÇA e opera efeitos dentro do mesmo processo. São

degraus de um mesmo fenômeno.

Assim, a coisa julgada é a indiscutibilidade do conteúdo de

determinada decisão judicial, tornando a norma individualizada contida na

decisão estável, ou seja, a parte dispositiva da decisão.

A doutrina divide a coisa julgada em material e formal. Esta é a

indiscutibilidade da decisão no processo em que foi proferida (endoprocessual);

aquela é a mencionada indiscutibilidade no processo em que a decisão foi

proferida e em outros processos, que seria a verdadeira coisa julgada.

19

Para que a decisão faça coisa julgada (material), alguns

pressupostos são exigidos: que a decisão seja jurisdicional, de mérito e

fundada em cognição exauriente, além da necessidade de existir “coisa julgada

formal”.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

Segundo Pontes de Miranda e Araken de Assis, a coisa julgada

possui natureza de efeito da sentença. A crítica que comumente se faz acerca

dessa opinião é que a imutabilidade não é efeito necessário. Até pode ocorrer,

mas não ocorrerá sempre em todas as sentenças.

Já para o posicionamento majoritário, que tem como adeptos

Liebman, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, Tereza Arruda

Alvim e Greco Filho, a natureza dessa instituto seria a de qualidade da

sentença e de seus efeitos. Isso porque aquelas sentenças, das quais não

caibam mais recursos, passam a gozar dessa qualidade.

Vale, ainda, trazer posição de processualistas modernos, como

Alexandre Câmara e Fredie Didier Junior, para quem, a coisa julgada é a

situação jurídica nova que se forma com a imutabilidade da sentença e de seu

conteúdo.

Por fim, importa mencionar que a coisa julgada ainda produz

efeitos i) negativo, quando impede que a questão principal já definitivamente

decidida seja novamente julgada como questão principal em outro processo; ii)

positivo, que é o efeito que impõe a observância da coisa julgada quando ela é

utilizada como fundamento do pedido (causa de pedir); e iii) eficácia preclusiva

da coisa julgada, que ocorre por precluir toda possibilidade de rediscussão de

todos os argumentos (“alegações e defesas”, nos termos do artigo 474, do

CPC) que poderiam ter sido suscitados, mas não foram.

20

CAPÍTULO III

DA COISA JULGADA NAS AÇÕES INDIVIDUAIS

Quanto ao regime jurídico da coisa julgada material, tem-se que

ela possui limites objetivos – questões principaliter tantum – e subjetivos –

trata-se de saber quem está submetido à autoridade da coisa julgada.

3.1 LIMITES OBJETIVOS

Quanto ao regime jurídico da coisa julgada material, tem-se que

ela possui limites objetivos – questões principaliter tantum; é dizer, limita-se ao

pedido, ou seja, ao dispositivo da sentença. Os motivos e o relatório não

transitam em julgado, salvo, aqueles, se houver ação declaratória incidental. Se

a questão prejudicial for decidida de forma incidental, não fará coisa julgada,

nos termos do art. 469 e 470, CPC.

O art. 474, do CPC traz a eficácia preclusiva da coisa julgada:

“Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e

repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao

acolhimento como à rejeição do pedido”. Indaga-se qual seria a abrangência

desse dispositivo.

Para a doutrina majoritária, a coisa julgada abrange tão-somente

a causa petendi deduzida, já que qualquer outra causa de pedir configura ação

distinta. Desse modo, homenageia-se também o direito de ação, do devido

processo legal e do contraditório (respectivamente, art. 5º, XXXV, LIII e LV).

Por outro lado, Araken de Assis defende que a coisa julgada

abrange todas as causas de pedir que poderiam ter sido deduzidas pelo autor

para fundamentar seu pedido.

21

Buscando uma posição intermediária, José Maria Tesheiner

entende que a coisa julgada abrange as causas de pedir de mesma natureza.

3.2 LIMITES SUBJETIVOS

Trata-se de saber quem está submetido à autoridade da coisa

julgada.

Nesse aspecto, a coisa julgada pode operar-se inter partes, ultra

partes ou erga omnes.

A primeira é a regra geral em nosso ordenamento, consagrada no

artigo 472, do CPC, sendo as duas últimas exceções.

Os limites subjetivos da coisa julgada encontram- se estampados

no artigo 472 do Código de Processo Civil. Assevera o mencionado dispositivo

legal que a coisa julgada não prejudica nem beneficia terceiros.

Com o intuito de interpretar este dispositivo necessário se faz

compreender dois conceitos distintos, quais sejam, quem são as partes e quem

são os terceiros em um determinado processo judicial.

Acerca da questão, proposta se faz necessário compartilhar do

conhecimento do professor Ovídio Baptista da Silva, que diz que podem ser

designados como parte somente aqueles sujeitos que integram o litígio,

considerados componentes do litígio, reservando-se para os demais figurantes

da relação processual, que, embora não integrando a lide, participem também

do processo, a denominação de terceiros.

Neste mesmo tema, mas seguindo uma linha distinta o

ilustríssimo CARNELUTTI em sua obra Sistema di Diritto Processuali Civile,

I/36 e segts, emprega um conceito de parte em sentido formal, para que possa

indicar as posições dos sujeitos do processo, distinguindo-os das partes em

sentido substancial, que seriam os sujeitos da lide.

22

No caso desta concepção com todas as vênias equivoca-se o

ilustre Carnelutti, uma vez que não pode haver, por definição, uma lide diversa

daquela descrita pela parte em sua petição inicial. Isso porque

necessariamente, o conflito narrado pelo autor em seu pedido de tutela jurídica,

as partes da lide, serão sempre as mesmas partes do processo. Todavia, e

preciso estarmos atentos, porque o legislador brasileiro, corriqueiramente,

refere-se aos terceiros que ingressam no processo, sem integrar a lide, como

se eles fossem partes secundárias ou acessórias, ou simplesmente partes em

sentido formal.

Saber quem são os terceiros, por outro lado, e até onde de fato

estes não são beneficiados ou prejudicados pela autoridade da coisa julgada, e

nesse sentido, sustenta, o doutrinador Enrico Tullio Liebman que o processo

não é algo combinado em família e produtor de efeitos somente para as

pessoas iniciadas nos mistérios de cada feito. É o processo, ao contrário,

atividade pública, exercida para garantir a observância da lei. De modo que,

todos estão, abstratamente, submetidos à eficácia da sentença, embora nem

todos sofram os efeitos da mesma.

Conclui Liebman que:

"Entre as partes e terceiros só há esta grande diferença: que para as partes, quando a sentença passa em julgado, os seus efeitos se tornam imutáveis, ao passo que para os terceiros isso não acontece".7

Abordando a situação dos terceiros frente à coisa julgada, o

Desembargador do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, Alexandre Freitas

Câmara, lembra que nem todos sofrem com a mesma intensidade, os efeitos

da sentença, e afirma que, os mesmos se posicionam em duas grandes

categorias: a) terceiros juridicamente indiferentes, que não podem se opor à

coisa julgada por absoluta falta de interesse de agir e; b) juridicamente

interessados, que se subdividem em dois grupos: b1) Com interesse idêntico

ao das partes, podendo se insurgir contra a coisa julgada, não se submetendo

7 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

23

a ela e; b2) com interesse inferior ao das partes, só podendo se insurgir contra

a coisa julgada caso aleguem injustiça da decisão, consubstanciada em

decisão que contrarie o direito em tese ou preferida manifestamente contra as

provas dos autos.

Segundo Câmara, há outros casos de limites subjetivos da coisa

julgada, sendo: a) hipóteses de substituição processual, nas quais a coisa

julgada se forma para o substituído, que não é verdadeiro terceiro, mas parte

da relação jurídica; b) sucessão (entre vivos ou causa mortis), em que a coisa

julgada abrange o sucessor, que adquire a mesma posição do sucedido e; c)

questões de estado (art. 472, in fine), quando há exigência de citação de todos

os interessados, pois que é hipótese de litisconsórcio necessário. Sendo assim,

incide a regra do art. 47 do CPC, em que, não havendo a citação de todos, a

sentença será ineficaz, tanto em relação aos que participaram, quanto aos

interessados que não participaram.

Em verdade, para esse professor e desembargador, mantém-se a

regra do art. 472, primeira parte, em que terceiros interessados não se

submetem aos efeitos da CJ caso não participem do processo.

Para Renato Rocha Braga só os terceiros com interesse inferior

ao das partes que aleguem injustiça da decisão e os terceiros com interesse

idêntico ao das partes podem resistir à coisa julgada, não sendo, pois,

atingidos pela indiscutibilidade da mesma.

Entretanto, concordamos com Liebman quando afirma que só as

partes são alcançadas pela imutabilidade dos efeitos da coisa julgada. A coisa

julgada, portanto, possuiria eficácia inter partes, e não erga omnes.

Não se deve pensar que os ausentes da relação processual de

onde emanou a decisão, terão que acatar a decisão proferida pelo juízo.

Concluímos que é equivocado afirmar que a coisa julgada nas

ações individuais opera-se, com efeito erga omnes, entendida a expressão

24

como a imutabilidade do conteúdo da sentença para terceiros que não

participaram da relação processual.

Segundo Athos Gusmão Carneiro:

“Sabe-se que a sentença a ser proferida na ação entre A e B somente fará coisa julgada entre as partes (CPC, art. 472); portanto, não prejudicará os eventuais direitos de terceiro. Este pode, em princípio, aguardar a prolação da sentença, e resguardar-se para agir mais tarde, em defesa de seus interesses”8.

Todavia, de fato, pode convir ao terceiro uma imediata afirmativa

de suas pretensões sobre a coisa ou direito controvertidos entre autor e réu; e

também pode ser-lhe conveniente, de jure, agir sem mais delongas, para

interromper, por exemplo, o prazo de prescrição de seu alegado direito (CPC,

art. 219, caput).

Portanto, cabe ao terceiro opor pretensão própria em uma relação

jurídica em que duas partes contendem; a ele é resguardado o direito de

ingressar com ação autônoma, tendo o terceiro interessado faculdade de

pleitear em juízo direito que alega ter, mesmo que a relação jurídica entre as

partes já tenha transitado em julgado.

Em análise sob o tema se faz necessário fazer uma breve

conclusão sob o prisma de José Maria Tesheiner, que sustenta seu

entendimento coadunando-se com o entendimento de Ada Pellegrini Grinover9,

em que a sucessão do terceiro à parte, na relação jurídica já deduzida em

juízo, e a substituição processual – não representam extensão da coisa julgada

ultra partes, porquanto nem o sucessor nem o substituído são propriamente

terceiros. O primeiro porque, sucedendo à parte, torna-se titular da relação

jurídica; o segundo porque, por definição, a atividade processual desenvolvida

pelo substituto processual tem necessariamente influência e eficácia sobre o

substituído.

8 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 12.ed. São Paulo Saraiva, 2001. 9 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998.

25

Portanto, em casos de legitimação extraordinária, o substituto,

que figurou na relação como parte, defendendo em nome próprio direito alheio,

é atingido pela coisa julgada, assim como o substituído.

E Athos Gusmão Carneiro10, posicionando-se sobre o tema,

assevera que a sentença, proferida, faz coisa julgada também perante o

substituído, pois, como elucida o mestre Chiovenda, seria uma lástima se a lei

conferisse a alguém autorização para defender em juízo direitos alheios e, ao

mesmo tempo, não conferisse a tal atividade uma plena eficácia relativamente

aos direitos assim deduzidos.

10 CARNEIRO, Athos Gusmão. Op.cit.

26

CAPÍTULO IV

DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS

A temática da coisa julgada na ações coletivas é uma das mais

complexas e polêmicas de todo o exame da “tutela coletiva”.

4.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS

E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

No ordenamento jurídico brasileiro, a lei trata de definir os

interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos no artigo 81, parágrafo

único, do Código de Defesa do Consumidor.

Na dicção do inciso I, parágrafo único do mencionado artigo 81,

direitos ou interesses difusos são aqueles “transindividuais, de natureza

indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por

circunstâncias de fato”.

Os coletivos (stricto sensu), conforme inciso II do mesmo

dispositivo, são os direitos “transindividuais, de natureza indivisível, de que seja

titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte

contrária por uma relação jurídica base”.

Os dois primeiros apresentam, em comum, a transindividualidade

- isto é, não pertencem a um indivíduo determinado, não podendo ser isolados

diante de um único sujeito - e a indivisibilidade do objeto, ou seja, “a fruição do

bem, por parte de um membro da coletividade, implica necessariamente sua

fruição por parte de todos, assim como sua negação para um representa a

negação para todos”11. Não se pode, por tal razão, entender que esses direitos

sejam confundidos com a somatória dos direitos individuais de cada membro

11 GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado Social, Político e Jurídico da Tutela dos Interesses Difusos.

27

da coletividade12. Diante disso, a solução do conflito deve ser, por natureza, a

mesma para toda a coletividade.

Observe-se que a primordial diferença entre esses direitos

decorre do fato de que, conquanto os direitos difusos façam parte de pessoas

indeterminadas espraiadas na sociedade e que por circunstâncias fáticas estão

ligadas entre si, os direitos coletivos em sentido estrito têm como titular grupo,

categoria ou classe de pessoas que estão ligadas entre si ou com o infrator (ou

infrator em potencial) do direito por uma relação jurídica base, ou seja, há a

existência de uma agrupamento identificável, como titular do interesse.

No sistema do Código de Defesa do Consumidor, a distinção que

se faz entre os interesses difusos dos coletivos é diante do elemento subjetivo.

Isso porque nos primeiros não há qualquer vínculo jurídico que ligue os

membros do grupo entre si ou com a parte contrária, sendo certo que os

titulares dos interesses difusos são indeterminados e indetermináveis, unidos

apenas por circunstâncias de fato. Já nos interesses coletivos tem-se um

grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas por uma relação jurídica-base

instituída entre elas (por exemplo, os membros de uma associação) ou com a

parte contrária.

Por outro lado, os direitos interesses individuais homogêneos são

direitos individuais, imputáveis a pessoas específicas13. Todavia, por se tratar

de direitos individuais iguais admitem proteção coletiva. Nesse sentido, Teori

Abino Zavascki:

“Direito coletivo é direito transindividual (=sem titular determinado) e indivisível. Pode ser difuso ou coletivo stricto sensu. Já os direitos individuais homogêneos são, na verdade, simplesmente direitos subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não desvirtua essa sua natureza, mas simplesmente os relaciona a outros direitos individuais assemelhados, permitindo a defesa coletiva de

12 Com isso, absurdo aceitar a redação do artigo 16 da LACP, posto que limita a tutela oferecida a esses direitos a certos parâmetros territoriais, ofendendo a própria essência do direito, como assevera o mestre Marinoni (ob cit.). 13 A exemplo do direito de contribuintes impugnando exação tributária tida por inconstitucional ou do consumidores a serem indenizados da quantidade a menor de produto informada em embalagem.

28

todos eles. ‘Coletivo’, na expressão ‘direito coletivo’ é qualificativo de ‘direito’ e por certo nada tem a ver com os meios de tutela. Já quando se fala em ‘defesa coletiva’ o que se está qualificando é o modo de tutelar o direito, o instrumento de sua defesa”.1415

São por esses motivos que Barbosa Moreira asseverou que os

interesses difusos e coletivos são ontologicamente coletivos, ao passo que os

interesses individuais homogêneos se mostram como coletivos apenas

acidentalmente.

Nos interesses individuais homogêneos, cada membro do grupo é

titular de direitos subjetivos clássicos, divisíveis por natureza. Por tal razão,

cada um pode levar a juízo a sua demanda individualmente. No processo

coletivo, a solução não será necessariamente igual para todos, uma vez que

cada qual pode ver sua demanda acolhida ou rejeitada por circunstâncias

pessoais. Cuida-se aqui de um conjunto de interesses que podem ser tratados

coletivamente, recomendando-se, contudo a proteção coletiva a fim de evitar

decisões conflitantes e com otimização da prestação jurisdicional do Estado.

Se fosse o caso de litisconsórcio, seria o litisconsórcio comum e facultativo.

Assim, em que pese os direitos individuais homogêneos não

serem definidos como direitos transindividuais (por óbvio), são dignos de um

procedimento diferenciado, já que podem ser lesados nas relações de massa.

São delineados a partir do artigo 91, do CDC16.

14 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo - Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 15 No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni: “Frise-se que a ‘ação coletiva’ é o veículo por meio do qual é viabilizada a tutela de direitos definidos pelo legislador (no art. 81 do CDC) como i) difusos, ii) coletivos e iii) individuais homogêneos. Como já foi dito, tais direitos podem ter qualquer natureza, muito embora sua proteção esteja prevista, em parte, no Código de Defesa do Consumidor”. 16 Consoante Sérgio Cruz Arenhart: “De fato, as lesões a esses direitos dificilmente são sentidas isoladamente por algumas pessoas determinadas – ou, ao menos, o dano experimentado por cada uma é irrisório e jamais justificaria seu interesse em propor alguma demanda perante o Judiciário -, dificultando a apresentação de um apenas desses sujeitos para defender o interesse. Em outros casos, não se pode deixar de imaginar, como obstáculo à tutela jurídica integral, a possibilidade de que a guarda desses interesses em juízo se apresente inviável, haja vista a opressão do pólo contrário, em face da debilidade dos indivíduos lesados, que, isoladamente, não se vêem em condições de proteger seus direitos e não têm, de outro lado, organização suficiente para demandar de forma coletiva”16.

29

4.2 LIMITES SUBJETIVOS

A coisa julgada ultra partes é aquela que atinge também

determinados terceiros e não apenas as partes do processo, podendo ocorrer

em diversas hipóteses, dentre as quais, nas ações coletivas como se verá

adiante.

Já a coisa julgada erga omnes é aquela que atinge a todos os

jurisdicionados, tendo feito ou não parte do processo. Nas ações coletivas é o

que ocorre quando se tutela direitos difusos ou individuais homogêneos17.

Comparativamente, a coisa julgada erga omnes é mais ampla que

a coisa julgada ultra partes.

Observe-se apenas que há quem não diferencie esses dois tipos

de coisa julgada, como é o caso de Antonio Gidi18, para quem uma coisa

julgada nunca submete todos em todos os lugares; só alguns terceiros que

mantivessem algum vínculo com a causa.

A coisa julgada é bem distinta quando se trata de ações coletivas.

Essas demandas possuem características particulares que afastam por

completo o modelo mais tradicional implantado pela Lei Pátria processual civil.

Existem autores, inclusive, defendendo o surgimento, em nosso ordenamento

jurídico, de uma teoria geral do processo coletivo devido a sua peciliaridade.

Nesse contexto, percebemos que a doutrina moderna se refere

aos confrontos, no que tange, aos limites subjetivos da coisa julgada e os

direitos metaindividuais.

As demandas coletivas efetivamente atingem os objetivos a que

se propõem, isto é, defender direitos que escapam à esfera individual.

17 A coisa julgada ultra partes e erga omnes não ocorrem somente nas ações coletivas, havendo outros casos. Todavia, por não ser o objeto do estudo, não se estenderá aqui nessa parte. 18 Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas, São Paulo: Saraiva, 1995.

30

4.3 COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS E SECUNDUM

EVENTUM PROBATIONES

No que toca ao modo de produção, há três tipos de coisa julgada:

a) coisa julgada pro et contra – forma-se independentemente do teor da

decisão judicial, sendo a regra geral (ações individuais); b) coisa julgada

secundum eventum litis – só é formada quando a demanda é julgada

procedente; e c) secundum eventum probationis – só é formada em caso de

esgotamento de provas.

Na coisa julgada secundum eventum litis, se a ação for julgada

improcedente, ela poderá ser reproposta, pois a decisão ali proferida não

produzirá coisa julgada material. Segundo afirma Fredie Didier Jr., este regime

não é bem visto pela doutrina, pois trata as partes de forma desigual,

colocando o réu em posição flagrante de desvantagem19.

Por outro lado, a coisa julgada secundum eventum probationis

acontece se a demanda for julgada procedente, que é sempre com

esgotamento de prova, ou improcedente com suficiência de provas. A decisão

judicial só produzirá coisa julgada se forem exauridos todos os meios de prova.

Se a decisão proferida no processo julgar a demanda improcedente por

insufuciência de provas, não formará coisa julgada. No regime geral (pro et

contra), a improcedência por falta de provas torna-se indiscutível pela coisa

julgada. Como exemplos dessa espécie de formação de coisa julgada, há os

artigos 103, I e III, CDC, 18, Lei nº 4717/65, 16, Lei nº 1.533/51.

A possibilidade de repropor uma nova demanda em caso de

prova nova traz consigo um problemática que surge nessa situação, pois o que

de fato consistiria uma nova prova?

19 DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual, vol.2 – Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2009.

31

Tal pergunta tem se como resposta que no caso de prova nova

referida nos incisos I e II do artigo 103, não deve se confundir com um novo

documento mencionado no inciso VII do artigo 485, que em especial detém

uma acepção reduzida, uma vez que pode ser outros elementos ao sendo

necessariamente um novo documento, como novas testemunhas ou perícia.

‘Prova nova’ é todo elemento probatório que não pôde ser produzido na

instrução anterior, seja por impossibilidade física ou por falta de conhecimento

pela parte de sua existência.

Sendo assim só será considerada nova prova aquela que não

tenha sido produzida em demanda anterior, por manifesta impossibilidade.

Nesse diapasão, a disciplina da coisa julgada nas ações coletivas

no direito brasileiro hoje é dada pelos arts. 103 e 104 do CDC para os direitos

difusos, coletivos e individuais homogêneos. Isso porque, como já dito ao longo

do presente, em razão do artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública, há uma

verdadeira simbiose entre esses dois diplomas legais, perfazendo, junto com

legislações esparsas, o micro sistema de tutela coletiva.

O artigo 103 disciplina, de forma diversa e de acordo com a

espécie de direito coletivo (lato sensu), a coisa julgada.

Relembre-se, apenas, que em se tratando de sentença

terminativa na ação coletiva, não se aplica artigo acima mencionado, já que só

se pode falar em coisa julgada (material) em face de sentenças definitivas.

Quanto à coisa julgada para os direitos difusos, não poderia ter

outro efeito senão erga omnes, uma vez que, se o direito pertence a todos, a

solução da lide sobre ele (que é transindividual e indivisível) só pode abranger

a todos20. Aqui ocorre, fugindo à regra geral, a coisa julgada secundum evetum

20 Vale trazer aqui observação feita por Marinoni, segundo o qual : “para quem não tem legitimidade para propor a ação – no caso, por se tratar de direito transindividual, nenhuma pessoa física poderia fazê-lo, mas apenas os legitimados contemplados em lei, por expressa determinação legal (art. 82 do CDC e art. 5º da Lei 7.347/85) -, a imutabilidade da decisão não decorre da coisa julgada, mas sim, apenas, da

32

probationis, a depender do sucesso da prova, pois se o pedido for julgado

improcedente por insuficiência de provas, qualquer legitimado poderá intentar

outra ação com idêntico fundamento.

Já no que tange aos direitos coletivos (stricto sensu) do artigo

103, II, do CDC, a coisa julgada se opera ultra partes - ressalvada a hipótese

de improcedência por insuficiência de provas – isto é, para além das partes do

processo, de forma a atingir todo o grupo, categoria ou classe a quem pertence

o direito discutido21.

Tanto a coisa julgada na ação que tutela direitos difusos, como na

que protege direitos coletivos em sentido estrito, será secundum eventum litis,

posto que se opera apenas diante das circunstâncias da causa.

No concernente à coisa julgada relativa às ações que tutelam

direitos individuais homogêneos – que não são direitos transindividuais; ao

revés, têm sujeito determinado e unitário -, a situação é diferente. A sentença

que julga esse tipo de ação coletiva examina pretensões individuais, sendo a

coisa julgada, nos termos do artigo 103, III, do CDC, erga omnes, somente no

caso de procedência da ação, de modo a beneficiar todos os sujeitos titulares

dos direitos individuais postulados, bem como seus sucessores. Vê-se aqui

nova modalidade de coisa julgada secundum eventum litis, tendo em vista que

só operada quando a sentença for de procedência. No caso de improcedência,

a coisa julgada não será erga omnes.

4.4 COISA JULGADA IN UTILIBUS

O regime da coisa julgada nas ações coletivas ainda possui uma

inovação: o transporte da coisa julgada in utilibus para as ações individuais que

versem sobre o tema, diante do artigo 104, do CDC. Esse dispositivo possui o impossibilidade concreta de discutir judicialmente a questão, por falta de legitimidade para agir” (Manual...ob.cit.). 21 Novamente, vale trazer elucidação de Marinoni: “a mesma objeção pode ser oposta: não é, na verdade, a coisa julgada que se estende para além das partes no processo. Na verdade, é o efeito direto da sentença que opera em relação aos titulares do direito de maneira imutável, pela singela circunstância de que eles não detêm legitimidade ad causam para discuti-la” (Idem).

33

intuito de tornar viável o ajuizamento da ação individual, ainda quando

pendente ação coletiva para a tutela de direito difuso, coletivo ou individual

homogêneo e, ainda de deixar evidente que a tutela coletiva não irá trazer

benefícios para aquele que não requerer a suspensão do processo individual

no prazo de trinta dias após obter a ciência do ajuizamento da ação coletiva.

Os princípios da coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus

estão diretamente vinculados na medida em que os limites subjetivos da

sentença transitada em julgado só irão estender-se aos substituídos, secundum

eventum litis, se vierem em seu benefício, in utilibus.

Segundo a definição de Orlando Ribeiro, a coisa julgada in

utilibus é uma espécie secundum eventum litis, sendo reservada

exclusivamente aos interesses individuais homogêneos, ocorrendo, apenas,

quando é julgada procedente a demanda.

Com efeito, tal princípio encontra-se expresso nos parágrafos 3º e

4º do artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor.

Discorrendo a respeito do parágrafo 3º do dispositivo acima

mencionado, nos afirma Ada Pellegrini Grinover22 que tal artigo inova

profundamente com relação aos princípios processuais sobre a coisa julgada

porquanto, inspirado no princípio da economia processual e nos critérios da

coisa julgada secundum eventum litis, bem como na ampliação ope legis do

objeto do processo, expressamente autoriza o transporte, in utilibus, da coisa

julgada resultante de sentença proferida na ação civil pública para as ações

individuais de indenização por danos pessoalmente sofridos.

Tal situação tem como significado que quando a ação civil publica

é procedente o Código de Defesa do Consumidor, por economia processual,

autoriza que se estendam os limites da coisa julgada as vítimas e seus

sucessores, sem que precise de nova sentença.

22 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998.

34

Devemos frisar ainda, que além de estenderem-se as eficácias da

coisa julgada às vítimas, ocorre também uma ampliação do pedido, pois o

parágrafo 3º refere-se a ações de indenização por danos pessoalmente

sofridos, o que indica que, em caso de acolhimento da ação civil pública, o

pedido de indenização exarado pelas vítimas em outras demandas, passa a

integrar a ação coletiva.

Ada Pellegrini Grinover exemplifica a questão dizendo que, se,

por exemplo, a ação civil pública que tenda à obrigação de retirar do mercado

um produto nocivo à saúde pública for julgada procedente, reconhecendo a

sentença os danos, reais ou potenciais, pelo fato do produto, poderão as

vítimas, sem necessidade de novo processo de conhecimento, alcançar a

reparação dos prejuízos pessoalmente sofridos, mediante liquidação e

execução da sentença coletiva, nos termos do artigo 97 do Código de Defesa

do Consumidor.

Analisado o aproveitamento da ação civil pública às ações de

indenização por danos pessoalmente sofridos, em caso de procedência da

ação, devemos também verificar o que ocorre quando o pleito é rejeitado.

Sendo julgada improcedente a ação civil pública, tal como é regra

nos processos coletivos, os substituídos não são atingidos pela coisa julgada,

podendo ajuizar suas próprias ações indenizatórias.

Em relação ao parágrafo 4º do artigo 103 do Código de Defesa do

Consumidor, este dispositivo repete a norma do parágrafo 3º vista acima,

aplicando à sentença penal condenatória a mesma regra válida para a ação

civil pública.

Logo, a coisa julgada penal é passível de ser transportada às

ações individuais reparatórias em caso de procedência do pedido, bem como

ficam imunes os substituídos se não for acolhida a demanda.

35

Devemos ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor,

nessa seara, não foi muito inovador, pois regramento similar já existe no

Código de Processo Penal, permitindo que, após o trânsito em julgado da

sentença penal condenatória, o ofendido, seu representante legal ou herdeiros,

possam promover a execução da referida decisão no juízo cível.

Todavia, ainda assim há uma grande diferença entre o sistema

tradicional de cunho individualista e o sistema coletivo trazido no Código de

Defesa do Consumidor. Segundo Antônio Gidi, no direito individual comum,

regido pelo Código de Processo Civil e Código de Processo Penal, o legitimado

ativo para a propositura da execução é, tão-somente, o "ofendido". No caso do

Código de Defesa do Consumidor, entretanto, o espectro subjetivo fica

aumentado, tendo em vista que, ainda quando a ação penal tenha sido

promovida por crime cometido contra um só consumidor, todas as vítimas da

conduta ilícita do fornecedor passam a ser titulares ativos da pretensão

executiva.

Por fim, cumpre relatarmos que a coisa julgada in utilibus também

está presente no inciso III do artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, o

qual preconiza que os limites subjetivos da sentença transitada em julgado

somente atingirão a todos os interessados em caso de procedência do pedido.

Mas, como já afirmamos anteriormente que nas ações coletivas

para a defesa de direitos individuais homogêneos não temos substituídos e sim

litisconsortes, não iremos adentrar novamente no tema, bastando gizar que

para a doutrina, o inciso III traz exemplo de coisa julgada in utilibus, na medida

em que as eficácias da sentença aproveitam aos demais interessados em caso

de acolhimento da demanda.

Não se pode olvidar a característica marcante dos direitos

coletivos lato sensu (já discutidos no presente trabalho), fato que reforça a

conclusão de que outorgar limites à coisa julgada ou aos efeitos da sentença

seria, indubitavelmente, conferir a um só direito a possibilidade de dois

tratamentos diferenciados, em que pese tal regra ser aplicada pelos tribunais.

36

CONCLUSÃO

Verifica-se, atualmente, o reconhecimento de direitos, tratados

como de “terceira geração” e direitos decorrentes de conflitos de massa. Os

primeiros, ditos de “solidariedade” caracterizam-se por sua

transindividualidade, isto é, não pertencem a um indivíduo isoladamente

considerado, mas a toda a coletividade, ao passo que aqueles ocorrem diante

de certas atividades que podem trazer prejuízo aos interesses de um grande

número de indivíduos.

Todavia não é suficiente apenas o reconhecimento desses

direitos: mister que o sistema jurídico os tutelasse adequadamente,

assegurando seu efetivo gozo, se forma a assegurar concretamente as novas

conquistas da cidadania. E como cabe ao direito processual atuar praticamente

os direitos ameaçados ou violados, a renovação fez-se sobretudo no plano do

processo.

Assim, o direito contemporâneo demonstrou a necessidade de

uma tutela diferenciada para os direitos coletivos lato sensu. Em todo o mundo

se viu essa renovação. E com isso, os institutos do direito processual civil

tradicional, de cunho individualista, teve que sofrer mudanças, dentre as quais,

encontra-se o instituto da coisa julgada.

Este estudo não teve a pretensão de esgotar a matéria acerca

dos limites subjetivos da coisa julgada em demandas destinadas à defesa de

direitos transindividuais, mas apenas contribuir com uma visão atual a respeito

da coisa julgada na tutela de direitos coletivos e ampliar alguns pontos, como o

estudo do fenômeno da coisa julgada no processo civil tradicional, o que, sob

nosso enfoque, é passo fundamental para a compreensão do tema proposto.

Os interesses individuais homogêneos são representados por um

conjunto de vontades individuais e foram denominados de "acidentalmente

coletivos" porque apenas o que os diferencia dos direitos individuais é o fato de

37

possuírem a mesma origem em relação aos fatos geradores, proporcionando,

desse modo, a sua defesa conjunta.

Com relação à coisa julgada, aderimos à idéia de Enrico Tullio

Liebman, o qual sustenta que o referido instituto é uma qualidade que se

agrega à sentença, tornando-a imutável.

Outra importante constatação refere-se aos limites subjetivos da

coisa julgada nas ações individuais, os quais operam-se inter partes e não erga

omnes, atingindo apenas os participantes da relação jurídica processual.

Quando se está diante da tutela coletiva de direitos, porém, os

limites subjetivos da coisa julgada adquirem contornos diferenciados. Não

obstante o disposto no artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, que se

refere à coisa julgada erga omnes (para direitos difusos e individuais

homogêneos) e ultra partes (para direitos coletivos).

O fato de a autoridade da coisa julgada ser proferida além das

partes atuantes na relação processual deve-se em razão do próprio objetivo da

tutela coletiva que é atingir a todas as pessoas lesadas.

Verificamos que, em ações coletivas, poderemos ter alterado o rol

de pessoas atingidas pela coisa julgada, dependendo do resultado da ação e

de sua fundamentação, em razão de uma peculiaridade do instituto, que é ser

secundum eventum litis (segundo o evento da lide).

Por outro lado, em razão do próprio fim da tutela coletiva, que é

molecularizar o direito, a coisa julgada, em regra, somente atinge àqueles que

não participaram da relação jurídica em caso de procedência da ação, coisa

julgada in utilibus.

Ainda, mesmo que esteja em andamento uma ação coletiva, nada

obsta a propositura de ações individuais, não ocorrendo litispendência entre as

38

mesmas, embora, para que o sujeito seja beneficiado pela ação coletiva em

caso de sua procedência, tenha que pedir a suspensão do processo individual.

A partir de todas as questões aqui apontadas, frisamos que o

regime trazido pelo Código de Processo Civil pátrio não se adapta, em muitos

aspectos, ao novo paradigma processual estatal existente, o Estado Social,

que se preocupa não apenas com o indivíduo e seus direitos subjetivos, mas

também com o grupo, com a sociedade como um todo.

Percebemos que, se inserirmos os direitos transindividuais aqui

estudados em uma teoria geral do processo coletivo, muitos conceitos poderão

ser firmados, pois estaremos abandonando de vez seu atrelamento com a

teoria geral do processo civil de cunho individualista. Nesse contexto, aderimos

a Ibraim Rocha e conclamamos os juristas à criação de uma teoria da tutela

coletiva, a partir dos conceitos específicos que têm surgido sobre o tema.

Queremos assim consignar que, afora todos os posicionamentos

aqui apresentados, se ficar registrada a importância de repensar o direito,

entendendo-o como uma ciência palpitante, que deve acompanhar a evolução

social, já teremos atingido nossa principal meta.

Por fim, deixamos as sábias palavras de Adroaldo Furtado

Fabrício, as quais, segundo nosso entendimento, bastariam nesta conclusão:

"Quando o agigantamento do usuário faz romper o tecido e rebentar as

costuras já não é o caso para remendos ou ajustes: a roupa tem de ser

substituída".

39

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