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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
AUTOR
THIAGO CARVALHO GONÇALVES
ORIENTADOR
PROF. FRANCIS RAJZMAN
RIO DE JANEIRO 2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Privado e Civil. Por: Thiago Carvalho Gonçalves.
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Ab Initio, agradeço a Deus, por me dar força, garra e iluminar minha caminhada. Agradeço aos meus pais por todo amor e dedicação que dispensam a mim. Agradeço a minha irmã a força que me dá. Agradeço a minha avó pelos sábios conselhos. Agradeço a minha namorada Niceli pela compreensão e apoio. Agradeço por fim, ao meu orientador Francis Rajzman, pelo ensinamento e dedicação no auxílio à concretização dessa monografia.
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RESUMO A responsabilidade civil médica é um tema tão antigo quanto atual na prática profissional e se destaca como o instituto jurídico mais importante na defesa e na reparação de quem sofreu uma lesão, já que, obriga aquele que alterou as propriedades fundamentais de modo a prejudicar a saúde ou as condições de vida de outrem a restaurar o que foi degradado se possível, e também a indenizar com uma quantia compensatória. Com o advento do Código Civil de 2002, foi incluída a responsabilidade civil objetiva, ao lado da responsabilidade subjetiva, tornado desta forma mais fácil solucionar o descontentamento com a responsabilidade aquiliana que é a teoria tradicional da responsabilidade civil extracontratual, mas que nem sempre conseguia solucionar todos os conflitos, e em virtude deste aspecto nasceu à teoria da responsabilidade contratual que garantia um vínculo entre as partes e caso acontecesse o inadimplemento surgia a partir deste momento o dever de indenizar. Com a pacificação do entendimento sobre responsabilidade do médico ficou mais fácil caracterizar a responsabilidade do profissional da medicina, porque para que se possa falar em responsabilidade tem que estar presentes os seguintes aspectos: a conduta do agente (ação ou omissão), dano, nexo causal e culpa strictu sensu. Assim, pode-se dizer que o médico age com culpa quando se comporta de maneira imprudente, negligente ou age com imperícia devendo reparar seu paciente. Palavras-chaves: responsabilidade civil; responsabilidade civil médica; médico; responsabilidade objetiva; responsabilidade subjetiva.
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METODOLOGIA
O presente estudo sobre a responsabilidade civil do médico tem como
finalidade proporcionar um maior esclarecimento sobre o tema e visa uma reflexão
quanto à necessidade de aprimoramento no entendimento doutrinário para que dessa
forma não reste dúvida quanto à imputabilidade do médico.
A pesquisa será bibliográfica, com finalidade de estudar e investigar
previamente elementos que poderão dar uma visão dos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais e em alguns momentos será comparado com outros países para a
análise de legislação, sendo a de pleno enfoque a do Código Civil.
Adicionando também, com o intuito de dirimir com maior clareza as
divergências apresentadas sobre o assunto, pesquisas elaboradas em sites da internet,
CD-ROMs e outros arquivos eletrônicos similares ao quais grandes autores
consagrados se debruçaram e debateram sobre o tema.
No decorrer do trabalho será apresentado um histórico de como a
Responsabilidade Civil do Médico surgiu e evoluiu até os dias atuais. Em seguida serão
analisadas as teorias da Responsabilidade Civil, a natureza da obrigação de meio e de
resultado, obrigação contratual e extracontratual, bem como a forma pela qual a
legislação brasileira partindo da Constituição Federal de 1988 se posiciona a respeito
do tema.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................................8
CAPÍTULO I
HISTÓRIA DO SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL................................11
1.1 - A IATROGENIA NO AMBITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.........................22
CAPÍTULO II
PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL......................24
1.1 - ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL.................26
1.2 - CONSEQUÊNCIAS DA DECISÃO CRIMINAL NO JUÍZO CÍVEL........................28
CAPÍTULO III
TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL....................................................................29
1.1 - NATUREZA DA OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO.............................37
1.2 - OBRIGAÇÃO CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL......................................40
CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL NO ERRO MÉDICO POR FATO DE
TERCEIRO.....................................................................................................................43
1.1 - RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MÉDICO CONTRATUAL POR FATO
DA COISA......................................................................................................................46
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CAPÍTULO V
DA PRESCRIÇÃO NA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ERRO MÉDICO..............51
1.1 - CÓDIGO DE ETICA PROFISSIONAL DOS MÉDICOS.........................................51
1.2 - A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO MÉDICO...............................................55
1.3 - ASPECTOS GERAIS DA MEDICINA E DO DIREITO...........................................62
CONCLUSÃO.................................................................................................................68
REFERÊNCIA................................................................................................................70
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INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil do médico é um tema bastante discutido
dentro da ciência do direito, causando certa inquietação ao mundo jurídico.
A doutrina e a jurisprudência buscam definir em nosso país, via de
regra, a responsabilidade civil, cujo entendimento é de suma importância para
que possamos elucidar a responsabilidade civil do médico, decorrente de
determinado ato ou fato que venha a causar algum prejuízo a outrem.
Segundo alguns, a responsabilidade civil do médico é instantânea, ou seja,
gerando um dano a outrem após um ato ou na omissão deste, o médico deverá
ser automaticamente responsável pelo dano. Já em outro entendimento, o
médico não será responsabilizado automaticamente por possíveis danos,
embasado no desempenho efetuado com bastante esmero em suas atividades
peculiares para obter o maior êxito.
A dificuldade reside exatamente em conseguir distinguir a obrigação
do médico, para depois verificar sua imputabilidade, visto que, muitos médicos
são levados às discussões judiciais, sem o menor conhecimento das condições
que o direito impõe para a responsabilização civil. A medicina atual mudou o
rumo, não é mais a de antigamente. Uma série de acontecimentos e situações
vem revolucionando a medicina e o maior aliado para esta modificação é o
avanço da tecnologia. Logo, a sociedade deixou de ter um profissional que
trabalhava quase solitário revestido de caráter religioso e mágico atribuindo-se
aos desígnios de Deus a saúde e a morte.
Nesse contexto, não era razoável responsabilizar o médico, que
apenas participava de um ritual, talvez útil, mas dependente exclusivamente da
vontade divina e passou a ser um pequeno executivo sendo distanciado do seu
paciente onde a própria denominação dos sujeitos da relação foi alterada,
passando para usuário e prestador de serviço regendo-se por regras e
diretrizes traçadas. Visando uma medicina com maior rigor técnico, surge
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conseqüentemente uma análise mais direta da doutrina e dos tribunais pátrios
que tentam compor da melhor maneira possível os conflitos de interesse entre
o médico e seu paciente.
Do exposto cabem as seguintes indagações: Em regra qual é a
responsabilidade civil do médico? A obrigação do médico é de meio ou de
resultado? O médico é visto hoje pela sociedade como há décadas atrás? A
responsabilidade civil do médico pode ser contratual e extracontratual?
Décadas atrás se debatia a responsabilidade civil do médico como se debate
hoje?
A responsabilidade civil do médico é subjetiva por ter a necessidade
de comprovar a responsabilidade do agente causador.
O médico esta sujeito a ambas as obrigações, a ocasião é que
determina.
O médico antes era visto como o profissional da família e hoje como
um executivo.
A responsabilidade civil do médico incorrerá dentro dos limites em
que este se resguardar.
Desde que existe convivência em sociedade debate-se
responsabilidade civil do médico, cada época com sua proporção.
Tem por objetivo:
Discutir a legislação vigente da responsabilidade civil do médico;
Analisar as decisões jurisprudenciais sobre a responsabilidade civil do médico;
Analisar as posturas doutrinarias referente à responsabilidade civil do médico;
Analisar a responsabilidade civil do médico; Analisar as posturas doutrinárias
que citam a obrigação de meio e de resultado; Verificar como o médico é visto
atualmente; Investigar a responsabilidade civil do médico para sabermos
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quando esta é contratual ou extracontratual; Discutir a responsabilidade civil do
médico de hoje e de décadas atrás.
A investigação do tema é de suma importância para os operadores
do direito, visto que, o assunto já foi abordado e não conseguiu transmitir com
clareza as tendências doutrinarias e jurisprudenciais. A falta de unificação
(padronização), dos tribunais diante a mesma querela jurídica, vem mantendo a
insatisfação dos sentenciados e conseqüentemente uma incessante busca por
uma melhor analise doutrinaria. A realização da pesquisa contribuirá para uma
maior elucidação das tendências doutrinarias e jurisprudenciais, tentando
acabar com a insatisfação dos litigantes nos Estados em que estas ocorrem.
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CAPÍTULO I
HISTÓRIA DO SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Historicamente a responsabilidade civil do médico vem sendo
debatida para melhor atender os ensejos da sociedade.
Em tempos remotos o médico era visto como um curandeiro ou
sacerdote dotado de poderes sobrenaturais e exercia suas atividades junto a
quem pessoalmente conhecia de forma quase solitária e espiritual.
Hoje passou a ser um cientista, detentor de conhecimentos
específicos de anatomia, da etiologia e da evolução das doenças. Contudo, lhe
foi atribuída também à característica de um pequeno executivo que se rege por
regras e diretrizes traçadas por uma elite burocrática, acabando assim com o
antigo e tradicional médico de família, dando lugar ao técnico altamente
especializado, que trabalha de forma fria e impessoal, voltado quase que
exclusivamente para os meios extraordinários que a tecnologia do momento
pode oferecer.
Com a evolução dos atos médicos tornou-se extremamente
essencial uma avaliação técnica com maior rigor científico, pois como nos
ensina Hermes Rodrigues de Alcântara:1
O fundamento da responsabilidade civil está na alteração do equilíbrio social produzida por um prejuízo causado a um dos seus membros. O dano sofrido por um indivíduo, preocupa todo o grupo porque, egoisticamente, todos se sentem ameaçados pela possibilidade de, mais cedo ou mais tarde, sofrerem os mesmos danos, menores iguais e até maiores.
1 ALCÂNTARA, H.R. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: José Kofino Editores, 1971, p. 37.
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O primeiro documento histórico, ainda que incompleto conhecido
sobre o tema é a Ley de Ur Nammu, escrita em sumério, mais conhecida como
as Tábuas de Nippur (ano 2050 a.C.) Este é o documento mais antigo que se
conhece, e constitui a base dos demais códigos que existiram ao longo da
evolução da história conhecida da civilização humana, ainda que, à medida em
que esta foi se desenvolvendo, estes foram se refinando, embora sempre
refletindo o princípio da reparação proporcional ao valor da perda.
As primeiras normas escritas que tratam da responsabilidade civil do
médico estão contidas no Código de Hammurabi (1790 – 1770 a.C.), embora
não seja o primeiro código de Leis da história, sua maior importância reside no
fato de ser o documento legal melhor preservado que reflete a estrutura social
e que estabelece pena para a conduta errônea diante do paciente e do
escravo.
Essas punições são encontradas nos primeiros artigos (Leis) que
estabelecem compensação monetária prestada por serviço e sanções
relacionadas com o resultado morte ou lesão do paciente ou a do escravo.
As penas nesse Código são descritas, segundo os delitos e crimes
cometidos e as punições podem variar de um simples pagamento pecuniário
pelo erro e ir até mutilações como represália ao erro.
A responsabilidade adotada pelo Código de Hammurabi é a objetiva
do direito moderno, pois não discute a culpa e sim o erro que gerou
determinado resultado decorrente de uma intervenção do médico e pela qual
deverá ser punido.
Portanto, há três milênios o Código de Hammurab2 já punia
severamente o médico que cometesse erro no tratamento de seu paciente.
2 SORIN, Miguel. Iatrogenia problemática general. Buenos Aires:El Ateneu, 1975, p.39.
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Código de Hammurabi
Leis
215. Se um médico fizer uma grande incisão com uma faca de operação e curar o paciente, ou se ele abrir um tumor (em cima do olho) com uma faca de operações, e salvar o olho, o médico devera receber 10 shekels em dinheiro.
216. Se o paciente for um homem livre, ele receberá cinco shekels
217. Se ele for o escravo de alguém, seu proprietário deve dar ao médico 2 shekels.
218. Se um médico fizer uma larga incisão com uma faca de operações e matar o paciente, ou abrir um tumor (em cima do olho) com uma faca de operação e cortar o olho, suas mãos deverão ser cortadas.
219. Se um médico fizer uma larga incisão com uma faca de operação no escravo de um homem livre, e matá-lo, ele deverá substituir o escravo por outro.
220. Se ele tiver aberto o tumor com uma faca de operações e tirado o olho (do tumor) a ele deverá ser paga a metade do valor contratado.
221. Se um médico curar um osso quebrado ou uma parte maleável do corpo humano, o paciente deverá pagar ao médico cinco shekels em dinheiro.
222. Se ele for um homem liberto, ele deverá pagar três shekels.
223. Seele for um escravo, seu dono deverá pagar ao médico dois shekels.
A Lei de Moisés abrange um período que vai desde o ano de 1500
até o ano 600 a.C. e contém em seu capítulo XXI, espaço dedicado
2 SORIN, Miguel. Iatrogenia problemática general. Buenos Aires:El Ateneu, 1975, p.39.
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especificamente à reparação do dano corporal, através do procedimento
conhecido como a Lei de Talião, assim como no Código de Hamurabi, já que
praticamente coexistentes em países vizinhos, que durante mais de cinco
séculos mantiveram em comuns guerras, compra e venda de escravos,
práticas cotidianas corriqueiras, e até aproximadamente o ano 1000 a.C. não
conheceram a indenização fixada por juiz, em quantidade determinada.
Nesta época, o castigo para o médico em caso de resultados
adversos ou de má prática era superior ao preço que receberia pelo êxito.
Assim, como exemplo, se por uma cura de um homem livre, pela qual receberia
dez moedas de prata, obtivesse maus resultados, suas mãos seriam cortadas.
Em tratando de um escravo, se este ficasse inutilizado ou viesse a falecer,
estaria obrigado a dar outro escravo.
Durante este grande período de tempo em que vigeu a Lei de
Moisés, outros manuscritos também foram criados, em diferentes culturas, mas
acabaram sendo esquecidos no decorrer dos séculos, até que em determinado
momento ganhou força as Leis de Manu um personagem da mitologia da Índia
antiga, muito respeitado, trouxe um avanço ao Código de Hammurabi com suas
Leis, porque nelas passaram a constar que a reparação do dano sempre seria
feita em pecúnia, o que evitava que o transgressor fosse alvo de vingança.
Os árabes pré-islâmicos, por sua vez, se baseavam na aplicação da
Lei de Talião (chamada Kisas). Lei que se aplicava entre as castas sociais e
estamentos, ou seja, de escravo para escravo, mulher para mulher, homem
livre para homem livre, dentre outros.
Resgate das Penas (conhecido por Dijah), significava que o resgate
(ou poena) poderia ser pago na forma de indenização, estabelecendo-se um
valor máximo a ser concedido, de acordo com a situação, o dano causado e o
status do ofendido.
A indenização do homem livre, em caso de morte, era paga em
quantia fixa, normalmente medida em número de animais. Assim, um homem
livre valia cem camelos, uma mulher cinqüenta, e um judeu trinta.
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Em caso de lesões não mortais, dependia a indenização do homem
livre da importância ou gravidade da lesão: se fosse corriqueira, se fixava em
montante padrão para a época; em sendo mais complexa, era necessário a
presença de um perito, para calcular a depreciação ocorrida, avaliando-se
como a um escravo, sendo paga normalmente em volume superior a cem
camelos. O Dijah (indenização máxima que se poderia obter em cada situação)
era parâmetro para todo tipo de lesão não mortal.
Nas culturas árabes, o Direito Muçulmano estabeleceu disposições
sobre a valoração e reparação do dano corporal, encontrando suas bases no
Corão e no Suna (bases históricas), no Ichmá (base dogmática) e no Quiyás
(base lógica).
O Corão3 se reporta à história do profeta Maomé, e contém 114
capítulos (suras), estabelecendo, em seus versículos 42 e 49 o seguinte:
“Cortar as mãos dos ladrões, dos homens das mulheres, em castigo ao seu crime. É a pena que Deus estabeleceu para eles.”
“Nós prescrevemos aos juzes a dor de Talião. Daria à alma pela alma, olho pelo olho, nariz pelo nariz, dente pelo dente, dano pela ferida. Aqueles que mudam esta dor por alguns, terão seu mérito aos olhos de Deus. Aqueles que transgredirem em seus julgamentos as regras que lhes foram dadas serão culpados.”
O surgimento em Roma da Lei das XII Tábuas (452 a.C.), que têm
para nós um significado especial, repercutiu séculos afora por toda a Roma
Republicana, em mais de quatro centúrias e, posteriormente, na Roma
Imperial, a cerca de cinco séculos, até a copilação Justianéia. Seus retalhos,
incorporados a esta, transbordaram com ela das fronteiras do Império e se
disseminaram por todas as legislações que sofreram influência Romana,
inclusive a nossa, pois, foi em Roma que se solidificou a idéia de que a
vingança privada não deveria ter lugar na vida em sociedade, cabendo ao
Estado o poder e mais o dever de tutelar as relações interpessoais,
3 CORÃO EM SEUS VERSÍCULOS 42 E 49.
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disciplinando a indenização devida pelos danos causados por um particular a
outrem. Não se excluindo de todo a punição retributiva, a diferença passou a
ser a permissão ou não do Estado para que pudesse ser aplicada a pena como
descreve de forma bastante elucidativa Miguel Kfouri4:
“A Lei Cornélia estabelecia uma série de delitos relacionados à prática da profissão médica e as penas que deveriam ser cominadas. Entretanto, com a lex Aquilia de damno, plebiscito posterior à Lei Hortênsia, do século III a.C., formulou-se um conceito de culpa, bem como fixaram-se algumas espécies de delitos que os médicos poderiam cometer, como o abandono do doente, a recusa à prestação de assistência, os erros derivados da imperícia e das experiências perigosas. Como conseqüência, estabelece-se a obrigação de reparar o dano, limitando-o ao prejuízo econômico, sem se considerar o que hoje se define como dano moral. Quem matasse um escravo ou animal alheio seria condenado a pagar o mais alto valor que tivesse tido no ano anterior ao delito; quem tivesse ferido um escravo ou um animal alheio, como também destruído ou deteriorado coisa corpórea alheia, deveria pagar ao proprietário o mais alto valor que o objeto tivera nos 30 dias precedentes ao delito. Para intentar a actio legis Aquiliae, era necessário: a) que o dano tivesse causado injuria, isto é, contrariasse o direito; b) uma falta positiva (in committendo). Deixar o escravo alheio morrer de fome, por constituir culpa in omittendo, não gerava responsabilidade. Qualquer falta imputável ao autor era suficiente: in lege Aquilia et levíssima culpa venit; c) um dano corpori corpore datum – o dano deveria ter sido causado por um contato direto do corpo do autor com o da vítima.”
Posteriormente com a lei Aquiliana (ano 468), foi fixada a
generalização da responsabilidade civil, onde a retribuição do mal pelo mal foi
substituída por pena pecuniária. E justamente com a Lex Aquilia que isto
ocorreu, como nos ensina o mestre Miguel kfouri5:
4 KFOURI Neto, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.48-49. 5KAFOURE NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 p.39
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“Na Lex Aquilia encontram-se os primeiros rudimentos de responsabilidade médica, prevendo a pena de morte ou deportação do médico culpado de falta profissional. Nas obras de Plínio, todavia, deparam-se reclamações de impunidade médica, tendo em vista a dificuldade, já àquela época, das tipificações legais. Afirmava Ulpiano (Dig. 1, 18, 6, 7) que, ‘assim como não se deve imputar ao médico o evento morte, deve-se imputar-lhe o que houver cometido por imperícia’. Há mais de 1.500 anos, já se cogitava da imperícia do médico, que se tornava responsável pelos danos que viesse a causar ao paciente por falta de habilidade ou conhecimentos.”
Dando origem à teoria subjetiva ou de responsabilidade subjetiva, e
definindo o dano no entendimento de que, não se deve imputar ao médico o
evento morte, deve-se imputar-lhe o que houver cometido por imperícia. O que
foi adotado pelo Código Civil brasileiro atual como reza o Art 159, “Aquele que,
por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência, violar direito, ou
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.” 6
O desenvolvimento romano trouxe benefícios culturais em todas as
áreas do conhecimento humano existente à época, inclusive no que tange à
saúde. Foi nesta época, que coincide com a expansão do império, que a
medicina começou a ganhar contornos profissionais, modificando-se a forma
como a população encarava os seus praticantes. E introduz-se claramente a
sanção penal frente aos casos de lesões pessoais, sendo valorados elementos
como o estado físico do lesionado, a qualificação pessoal, os gastos médicos,
a noção de incapacidade temporária, dentre outras, cuja tradição perduraria até
a edição do Código Napoleônico.
No decorrer dos séculos compreendidos entre XI à XIX, na França, a
doutrina da responsabilidade civil do médico estruturou-se e assentou-se,
porque a partir desse momento é que ocorreram as codificações, surgindo pela
primeira vez à figura do perito, existindo também referências a peritos médicos
nas leis normandas empregadas fundamentalmente nos casos de exame e
valoração dos lesionados.
6 Brasil, Código Civil.
18
Nesta época, o direito francês começou a realizar a distinção entre
responsabilidade civil e responsabilidade penal, antes apenadas com o mesmo
tipo de punição.
Os franceses assumiram postura bastante peculiar quanto à
responsabilidade médica, tendendo à imputabilidade, em virtude da
multiplicidade de fatores e do caráter subjetivo da maioria deles capazes de
influenciar os resultados de um procedimento médico.
Havia uma forte corrente doutrinária que defendia a necessidade de
que não só o dano fosse efetivamente comprovado através de perícia,
realizada por profissionais destacados, mas que também se provasse que este
mesmo dano decorreu de manifesta imprudência, imperícia ou negligência.
O próprio ato de questionamento e pedido de ressarcimento era por
vezes encarado como uma tentativa de enriquecimento ilícito, ou ainda como
uma forma torpe de buscar vingança contra o médico, em virtude de um
resultado desfavorável, causado de forma não intencional por parte do mesmo.
Se alegava que o profissional não poderia ser responsabilizado pelo acaso,
pelos acontecimentos causados pelo destino, e que nenhum médico em
princípio laboraria em busca do fracasso.
No século XIX, a Academia de Medicina de Paris tinha sua doutrina
voltada para a inexistência de responsabilidade jurídica de seus membros,
atendo-se meramente à responsabilidade ética e moral.
Proclamou a exclusiva responsabilidade moral e não econômica,
quase extinguindo a necessidade do médico de indenizar os seus erros, salvo
erro grosseiro e inescusável. Isso não durou muito e em 20 de maio de 1836,
na França, a jurisprudência sobre responsabilidade médica tornou-se palpável
mudando esse entendimento.
Hoje, a responsabilidade civil médica é plenamente reconhecida e a
obrigação de reparar os danos causados é tese amplamente aceita. O
processo de modificação de uma idéia se deu a partir do momento em que o
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Procurador-Geral da Câmara Civil da Corte de Cassação de Paris da França
André Marie Jean- Jacques Dupin, estabeleceu bem a necessidade de se
submeter à apreciação judicial a possibilidade do erro médico e afirmava:
“Cada profissão encerra em seu seio, homens dos quais ela se orgulha e
outros que ela renega”. Desta forma deixou um significativo legado ao Direito
contemporâneo nascendo assim, o conceito do grande mestre Caio Mario que
dizia:
Do momento em que houve negligência leviandade, engano grosseiro e, por isso mesmo, inescusável da parte de um médico ou cirurgião, toda a responsabilidade do fato recai sobre ele, sem que seja necessário, em relação à responsabilidade puramente civil, procurar se houve de sua parte intenção culposa.7
A partir deste momento a doutrina e a jurisprudência francesa
começaram a reconhecer que a responsabilidade civil do médico teria que
seguir o critério subjetivo da apuração da culpa, influenciando o Código Civil
brasileiro (2002) expresso nos art 186 e 951:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente, moral comete ato ilícito.
Art. 951. O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para trabalho.8
O Código Civil Francês conhecido como Código Napoleão, deixou
bem claro o entendimento da responsabilidade extracontratual ao relatar que o
seu fundamento era na culpa, como nos ensina o art 1382: “qualquer fato
oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa
do que ocorreu a reparar este dano”. O art. 1383, contém o princípio da
7 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. v.III, p. 507. 8 idem, p. 509.
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responsabilidade aquiliana ou delitual, tendo a culpa como pressuposto: “cada
um é responsável pelo dano que provocou não somente por sua culpa, mas
ainda por sua negligência ou por sua imprudência”.
A história da responsabilidade civil no Brasil tem seu marco inicial
nas Ordenações do Reino. Nelas se mantinha forte a influência do Direito
Romano, que era expressamente mencionado como fonte subsidiária de direito
positivo.
Até então, a responsabilidade civil estava atrelada à
responsabilidade penal, havendo menção, no Código Criminal de 1830, ao
dever de satisfação, ou seja, de ressarcimento pelo ofensor à vítima, em razão
do dano causado.
Nada mais natural, para nós, esta separação. Entretanto, não era
este o pensamento predominante à época.
O elemento definidor da esfera de responsabilidade é, basicamente,
o tipo de interesse atingido. Na responsabilidade civil, a lesão é de ordem
essencialmente privada, sem necessidade de ofensa à ordem pública. Já em
relação à responsabilidade penal, o interesse lesionado é de ordem social,
tutelado pelo Estado. O ressarcimento do prejuízo ocasionado pelo delito
passava a ser abordado como competência de legislação civil. Isso ocorria, em
conseqüência da Lei de 3 de dezembro de 1841 ter derrogado o Código
Criminal, tendo revogado-lhe o art. 31 e o § 5º do art. 269 do Código de
Processo. Nessa mesma época, portanto, o instituto da responsabilidade civil
se consolida como independente da responsabilidade criminal, passando,
também, a se fundamentar no conceito de culpa, desenvolvendo-se a teoria da
responsabilidade indireta, sendo admitida à presunção de culpa no dano
causado por coisas inanimadas.
Nossa doutrina desenvolveu-se no sentido de considerar passível de
responsabilização civil a violação de duas fontes de obrigação; a inobservância
de textos legais e o descumprimento da norma contratual.
21
Posteriormente, com o estabelecimento da indenização por dano
moral alçado a elemento constitucional, através do advento da Constituição
Federal de 1988, e com a responsabilidade objetiva prevista no Código de
Defesa do Consumidor, de 1990, nova era de direitos veio a se estabelecer no
país, no tocante à responsabilidade civil.
A partir desse momento a responsabilidade civil médica passou a
ser disciplinada pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC)
em seu artigo 14, § 4º, e pelo Código Civil (CC) no art. 951.
A origem da natureza da responsabilidade médica nasce da relação
entre o médico e o paciente, ou seja, do vínculo estabelecido entre esses dois
sujeitos.
O Código Civil brasileiro contemplou a responsabilidade civil e no
seu título inseriu dentro dos atos ilícitos a responsabilidade civil do médico e
também no capítulo da indenização. O código de Defesa do Consumidor
estabeleceu em seu artigo 14 § 4º a regra da responsabilidade subjetiva, com
culpa provada, para os profissionais prestadores de serviço.
Não restando mais dúvida sobre a natureza contratual da
responsabilidade médica, em função de uma obrigação acordada previamente
entre médico e paciente, quando ambos acertam os serviços prestados e a
remuneração que deverá ser paga, logo, há um contrato estabelecido entre as
partes. Portanto, existindo um vínculo obrigacional, e, este não sendo
cumprido, surge à responsabilidade contratual da inadimplência da obrigação.
Caso surja uma relação entre médico e paciente sem contrato, com a finalidade
de prestar atendimento humanitário e solidário não remunerado, não deixará de
existir a obrigação de reparar o dano.
A responsabilidade do profissional médico é a subjetiva, baseada na
culpa por imperícia, negligência ou imprudência como define o ordenamento
jurídico brasileiro. Os pressupostos da responsabilidade são encontrados no
artigo 186 do Código Civil que são os seguintes: a conduta culposa do agente,
o nexo causal e o dano. Dessa forma é definido o ato ilícito que é derivado de
22
uma conduta culposa do agente que viola o direito de outro lhe causando um
dano.
O Código de Defesa do Consumidor é regra especial, portanto
prevalece sobre as regras gerais do Código Civil, logo, a responsabilidade civil
subjetiva com culpa provada para as obrigações de meio e culpa presumida
para as obrigações de resultado.
É de grande relevância distinguir a culpa do dolo, sendo que no
primeiro falta intenção na conduta do agente enquanto que no segundo há a
intenção na conduta do agente. A culpa stricto sensu por imperícia, negligência
ou imprudência é que determina a responsabilidade subjetiva do médico. Como
a obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado, e o
tratamento aplicado não surtiu os efeitos desejados, não se pode falar em
inadimplemento contratual, mas, para fins de responsabilidade deve ser
provada a culpa do profissional pelo insucesso do tratamento.
Diante a complexidade do caso compete ao Juiz estabelecer quais
os cuidados possíveis que o médico poderia dispensar ao doente levando em
consideração os padrões determinados pela ciência e confrontá-los com o
comportamento efetivamente adotado. Caso não tenha observado os cuidados
pré-estabelecidos agiu com culpa.
A IATROGENIA NO AMBITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Uma das dificuldades do magistrado é conseguir a distinção entre
iatrogenia e o erro médico, por ser um tema que gera bastante repercussão no
mundo jurídico, visto que, a doutrina e a jurisprudência buscam definir os
limites da iatrogenia e do erro médico, para que possa ter possibilidade de
entrar com maior precisão no campo da responsabilidade civil médica.
23
A iatrogenia refere-se a um estado de doença, efeitos adversos ou
complicações causadas por resultados do tratamento médico. Contudo, o
termo deriva do grego iatros médico, curandeiro e genia origem, causa, pelo
que pode aplicar-se tanto a efeitos bons ou maus.
Em farmacologia, o termo iatrogenia refere-se a doenças ou
alterações patológicas criadas por efeitos colaterais dos medicamentos. De um
ponto de vista sociológico, a iatrogenia pode ser clínica, social ou cultural.
Embora seja usada geralmente para se referir às consequências de
ações danosas dos médicos, pode igualmente ser resultado das ações de
outros profissionais médicos, tais como psicólogos, terapeutas, enfermeiros.
Portanto segundo alguns, seria um erro escusável que não geraria
qualquer tipo de responsabilidade, aproximando-se de uma simples
imperfeição de conhecimento científicos, sob o manto da falibilidade médica,
pois o ato médico em pessoas sadias ou doentes, atraves do uso de técnica e
de terapias necessárias para vencer quadros clínicos de doenças, não
caracteriza a responsabilidade civil, consequentemente não gerando
indenização reparatória. É nesse ponto que surge a dificuldade de se
estabelecer ou definir o que é iatrogenia e o que é culpa, no ato médico de
diagnosticar e tratar adequadamente os pacientes.
A medicina moderna conceitua a iatrogenia como todo dano
causado ao paciente pela ação médica ou os males provocados pelo
tratamento prescrito, impedindo, assim, o ingresso no campo da
responsabilidade civil, já que os médicos assumem uma obrigação de meio
com a finalidade de aplicar a arte da ciência, da perícia e do zelo que possuem.
A ausência de marco jurídico específicos, aliada a falta de uma
analize mais direta por parte da doutrina e dos tribunais pátrios, vem mantendo
indefinida essa linha de separação entre os efeitos jurídicos decorrentes do
quase ilícito iatrogenia e do ilícito civil a responsabilidade médica.
24
CAPÍTULO II
PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil pertence à área jurídica do Direito Civil. Para
que exista essa responsabilidade, existem alguns pressupostos que
necessitam estarem presentes.
Os pressupostos ou elementos da responsabilidade civil da ação de
indenizar são: o dano, também denominado prejuízo; o ato ilícito ou o risco,
segundo a lei exija ou não a culpa do agente; um nexo de causalidade entre
tais elementos.
No nexo de causalidade entre os agentes para existir a obrigação de
indenizar, é necessário que o prejuízo suportado pela vítima advenha da ação
ou omissão do ofensor, havendo uma perfeita relação de causa e efeito, caso
contrário não existe a obrigação de indenizar.
A obrigação de indenizar não ultrapassa os limites traçados pela
conexão causal, mas o ressarcimento do dano não requer que o ato do
responsável seja a única causa do prejuízo. O vínculo entre o prejuízo e a ação
denomina-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo será oriundo da ação. O
nexo causal diz respeito a elementos objetivos.
A culpa em sentido restrito é caracterizada pela imperícia,
imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. A
imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato. A
imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela. A negligência
consiste na inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção,
capacidade, solicitude ou discernimento.
25
Podemos, também, de acordo com alguns juristas dar uma
classificação à culpa, classificando-a em graus: culpa grave, resultante da
imprudência ou negligência grosseira e extrema do profissional; culpa leve, que
advém da inobservância de cautelas, podendo ser evitadas com atenção
esperada do profissional; culpa levíssima, onde o dano poderia ser evitado com
extraordinária atenção.
O artigo 944 do Código de 2003, em seu caput e parágrafo único,
concede autorização para o juiz decidir por casos de grau de culpa rezando o
seguinte: “A indenização mede-se pela extensão do dano”. Parágrafo único -
“Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,
poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.
Dolo é a violação intencional do direito jurídico. Pode ser classificado
como direto, quando o agente almejava deliberadamente alcançar o resultado;
eventual, quando à vontade do agente não era designada à obtenção do
resultado.
Ato ilícito ou risco por culpa do agente é aquele que em, nosso
ordenamento jurídico vigora a regra da culpa como fundamento da
responsabilidade civil, embora exista caso de responsabilidade sem culpa.
O dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos resulta da culpa do
agente. O comportamento do agente será reprovado ou censurado quando se
entender que ele poderia ter agido de forma diferente. Ato ilícito qualifica culpa.
Não havendo culpa não há responsabilidade.
O artigo 186, do Código Civil de 2003, estabelece: “Aquele que por
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A culpa, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém,
em decorrência de fato intencional ou não compreende de dolo ou culpa em
sentido restrito.
26
O dano experimentado pela vítima constitui-se no abalo sofrido, o
qual pode ocasionar-lhe um prejuízo de ordem econômica, constituindo no
dano patrimonial, ou pode acarreta-lhe repercussão apenas de ordem psíquica,
consubstanciando-se, o dano moral. Esse dano deve ser sempre ressarcido de
indenização, cabendo a vítima provar que houve o dano material ou apenas
moral.
Os requisitos para um maior entendimento do dano são: diminuição
ou destruição de um bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral
pertencente a uma pessoa; efetividade ou certeza do dano; causalidade;
legitimidade da subsistência do dano no momento da reclamação do lesado;
ausência de causas excludentes de responsabilidade.
ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL
No momento em que ocorre um dano moral ou material, e este é
praticado de forma direta ou indireta por uma determinada pessoa, ou seja,
uma pessoa física ou jurídica instala-se o dever de indenizar na órbita civil,
independentemente se esse dano possui ou não conotação criminal. Portanto a
responsabilidade civil encontra arrimo tanto no descumprimento direto como no
indireto na norma de conduta, e em qualquer dos casos, se faz necessário a
prova do nexo de causalidade entre a ação do agente ou a sua omissão e o
resultado lesivo.
A culpa, ou melhor, a responsabilidade será presumida quando o
descumprimento for indireto pelo vinculo jurídico existente entre o causador do
dano, o agente é o responsável indireto pela conduta desse agente. No caso
da responsabilidade direta não haverá a presunção e o agente é o causador do
dano.
27
Já a responsabilidade criminal é constituída por crimes ou
decorrentes de infrações penais, logo, apenas as condutas pessoais ou em
grupo que encontram previsão nas leis penais, ou seja, as tipificadas e
somente estas que ensejarão a responsabilidade criminal.
Como na responsabilidade civil tanto as pessoas físicas ou naturais
como as pessoas jurídicas poderão ser alcançadas no lastro de uma possível
punição. As pessoas jurídicas só recebem penalidades de cunho
exclusivamente administrativo ou patrimonial. As penalidades só podem ser
aplicadas tanto a uma pessoa quanto a outra caso esteja previsto no Código
Penal, ou seja, sem previsão prévia e expressa não haverá a punição porque
não estaremos diante de uma infração penal a ser punida, como nos ensina o
artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988, “não ha crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
A responsabilidade criminal sempre decorre da culpa em seu sentido
amplo, portanto, pode ser a culpa strictu sensu e o dolo. Na culpa strictu sensu,
ou seja, na conduta culposa em sentido estrito, o agente não quer o resultado
danoso, mas por ele é responsável, por ter adotado uma conduta ativa ou
passiva derivada de uma ação ou omissão e por ter agido com imprudência,
negligência ou imperícia.
Na conduta dolosa o agente quer o resultado danoso, ou
simplesmente assume o risco de produzi-lo. Como nos ensina o artigo 18 do
Código Penal, “doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo”; “culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudência, negligência ou imperícia”.
A punição corporal só incide sobre pessoa natural, com regular
capacidade de compreensão dos fatos que são aquelas que são imputáveis. As
pessoas inimputáveis estão elencadas no artigo 26 do Código Penal que diz9:
“É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era ao
9 Código Penal. Artigo 26.
28
tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
A punição patrimonial pode alcançar tanto a pessoa física ou natural
como a pessoa jurídica em solidariedade passiva, no caso de ocorrer uma
punição patrimonial.
CONSEQUÊNCIAS DA DECISÃO CRIMINAL NO JUÍZO CIVEL
Caso o processo de apuração e julgamento do fato criminoso ou da
infração penal findar pela condenação do agente, este ficará responsável
também pela indenização civil, desde que a vítima tenha interesse pela
reparação civil. Quando ocorre a condenação na esfera criminal o réu não pode
negar a culpa no juízo civil, podendo apenas discutir o valor justo que devera
ser pago na indenização. No entanto se o réu for absolvido no juízo criminal
ainda assim poderá ser responsabilizado no juízo civil. Isto ocorre porque em
determinadas situações o réu não preenche todos os requisitos para uma
condenação no juízo criminal, mas a sua ação ou omissão preenche os
requisitos para ser obrigado ao pagamento no juízo cível por causar um dano a
outrem. Neste caso o interessado tem que demonstrar a culpa do agente, ou
seja, o nexo de causalidade entre a sua ação ou omissão e o dano resultante.
Nos casos em que o juiz reconhece expressamente na sentença ou
no caso de ser segunda instância no acórdão que o agente praticou o ato em
estado de necessidade em legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal
ou no exercício regular de direito, nestes casos, impede uma possível
reparação civil, visto que, a decisão foi absolutória fundada, expressamente, na
prova de que o réu não tenha sido o seu autor.
29
CAPÍTULO III
TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil em seu tempo mais remoto fundou-se
essencialmente na teoria clássica da culpa, que é o principal pressuposto da
responsabilidade civil subjetiva, influenciando assim, o nosso Código Civil de
1916 que tratava a Responsabilidade Civil por seu artigo 159. Ou seja, toda a
complexidade do tema era reduzida a um único artigo, sendo que neste artigo
não constava previsão de reparação por dano moral.
Com o advento da Constituição Federal promulgada em 1988 em
seu artigo 5º, Inciso V trouxe ao universo jurídico a figura da reparação
subjetiva, aquela que não se refere a danos materiais, mas a danos morais ou
de imagem. E apesar de inovar neste aspecto, a Responsabilidade Civil
Permaneceu baseada no artigo 159 do código Civil, limitada basicamente à
comprovação da culpa por quem teve o direito lesionado.
O desenvolvimento do nosso tempo trouxe a insatisfação com a
teoria subjetiva em decorrência da multiplicação das oportunidades e das
causas de danos que evidenciaram a responsabilidade subjetiva, mostrando-se
inadequada para cobrir todos os casos de reparação e não estava sendo
compatível com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo.
O efeito dentro da doutrina da culpa resulta da vulnerabilidade de
normas preexistentes, e comprovação de nexo causal entre o dano e a
antijuridicidade da conduta do agente. Desta forma foi constatado que nem
sempre o lesado consegue provar estes elementos em virtude das
desigualdades econômicas e da capacidade organizacional da empresa. Por
mais que o juiz fosse cauteloso na aferição dos meios de prova trazidos ao
processo nem sempre conseguia convencer-se da existência de culpa, e em
conseqüência a vítima não era indenizada trazendo um tremendo desequilíbrio,
30
já que, o lesado tinha sofrido um dano e não conseguia ver esse dano reparado
legalmente.
Impressionados com essa situação, juristas se rebelaram contra os
termos restritivos do art. 1.382 do Código de Napoleão que dizia: “Qualquer
fato a qualquer homem, que causa a outro um prejuízo obriga-o pela falta do
qual chegou, a repará-lo”.
Por via de processo hermenêutico buscaram técnicas hábeis a
desempenhar mais ampla cobertura para a reparação do dano.
Um desses meios técnicos, ou um dos aspectos que se identifica
como representativo da marcha no sentido da doutrina objetiva é a teoria da
culpa presumida. Trata-se de uma espécie de solução transacional ou escala
intermédia, e que se considera não perder a culpa a condição de suporte da
responsabilidade civil, embora já se deparem indícios de sua degradação como
elemento etiológico fundamental da reparação e brotem fatores de
consideração da vítima como centro da estrutura ressarcitória, para atentar
diretamente as condições do lesado e a necessidade de ser indenizado.
Com o reconhecimento da presunção de culpa abriu-se o caminho
para a aceitação da doutrina objetiva e desta forma foi alcançado o
entendimento de que a teoria da responsabilidade objetiva é aquela, onde, o
agente tendo agido culposa ou dolosamente tem a sua atitude interpretada
como de menor relevância por que, em havendo relação de causalidade entre
dano decorrente e o ato do agente, surgirá o dever de indenizar,
independentemente da avaliação da culpa. Devemos enfatizar que a teoria do
risco é da responsabilidade objetiva, de onde se conclui que se o indivíduo, ao
praticar determinada atividade, criar risco de dano para outrem, estará obrigado
a repará-lo.
A existência fática do dano, sem indagar a existência de culpa, é a
característica da responsabilidade objetiva. Ou seja, não é necessária a
presença da culpa a estabelecer o nexo causal entre a conduta do agente e o
prejuízo por ele causado.
31
O agente responsável por um ato lesivo, que colocar em risco algum
bem jurídico de outrem, através desse ato, será, pois, considerado o elemento
gerador de um dever de indenizar o dano que, porventura, causar ao lesado.
Torna-se necessário, apenas, um nexo causal entre o ato do agente e o dano
causado ao lesado.
Em essência essa teoria está vinculada à idéia do risco que nos
ensina que quem provoca uma lesão ao valor alheio é, responsável pelo
ressarcimento do lesado. Essa obrigação pela recomposição do prejuízo
independerá da verificação ou comprovação de culpa na conduta do agente
lesante. A culpa é presumida pela legislação ou simplesmente é dispensada a
sua comprovação. É suficiente ter ocorrido o dano e sua associação à conduta
que o causou, para haver a responsabilidade.
Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser
independente da presença de culpa, no agir do que ocasionou a lesão, mas
não prescinde da presença dos demais elementos da responsabilidade civil.
Tem que haver nexo causal adequado entre a atividade do que
causou o dano e a lesão. Essa teoria é conhecida como responsabilidade sem
culpa.
No Código Civil nacional, a excepcionalidade da presença da teoria
objetiva é evidente. Como exemplo típico aparece à responsabilidade que cabe
aos patrões e comitentes em caso de atos praticados por seus empregados e
prepostos, que está expressa no Código Civil, em seu artigo 1521, inciso III:
“São também responsáveis pela reparação civil: III – o patrão, amo ou
comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522);”.
Sobre o tema, pedimos vênia para transcrever o que diz o ilustre
mestre Sergio Cavalieri filho10:
10 CAVALIERI Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed., São Paulo: Malheiros Editora, 2005. p. 37.
32
“Importantíssimo que se tenha em mente, portanto, que a
responsabilidade objetiva coexiste com a subjetiva, e que,
não obstante a responsabilidade com culpa subsistir como
regra geral, a responsabilidade objetiva vem crescendo no
seio da sociedade moderna, em vários países do mundo,
sendo que no ordenamento pátrio, encontra-se prevista
em várias legislações especiais”.
Enfim, vale mencionar, também, o que, sobre a responsabilidade
objetiva, diz Antônio Lindbergh Montenegro: “Na segunda hipótese, a
responsabilidade (objetiva) se assenta na implantação de um determinado risco
da coisa ou da empresa, em razão de um prejuízo injusto causado a outrem”.
Por isso, a responsabilidade objetiva também é denominada
responsabilidade pelo risco (teoria do risco). Sobre a teoria objetiva da
responsabilidade civil, conclui-se com o didático e sistemático esclarecimento
do mesmo Antonio Lindbergh Montenegro11:
“Há também os que preferem estabelecer distinção entre responsabilidade objetiva, responsabilidade pelo risco, responsabilidade sem culpa. Na responsabilidade objetiva o fundamento da indenização decorreria da existência de um evento lesivo ligado ao agente por um nexo de causalidade. A responsabilidade pelo risco teria o seu suporte em um risco específico, de perigo geral, produzido pela atividade do homem, de tal sorte que incidiriam a em seu campo de ação tão somente os riscos imprevisíveis ou excepcionais. Para minimizar questões mais de ordem bizantina do que técnico-jurídica, a doutrina passou a empregar o termo responsabilidade sem culpa para abarcar todas as hipóteses que escapassem da órbita da responsabilidade subjetiva”.
Esse entendimento veio contrariar a teoria clássica da culpa, onde a
vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua
pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se
11 MONTENEGRO, Antonio, Lindbergh. Responsabilidade Civil. 2ª ed., São Paulo, ed. Lúmen Júris. p 320-340.
33
encaminhar para a especialização da culpa presumida e conseqüentemente
para a doutrina objetiva, ocorre uma inversão do ônus da prova, e em certos
momentos presume-se o comportamento culposo do causador do dano,
cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de
indenizar.
Em contra partida temos os doutrinadores que defendem fielmente a
teoria da responsabilidade subjetiva, repelindo a doutrina do risco.
A idéia da culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por
isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem
que tenha faltado com o dever de cautela e seu agir. Daí ser a culpa, de acordo
com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil
subjetiva.
Nesta teoria a responsabilidade civil está embasada, em todos os
casos, na presença certa de culpa por parte do agente do ato que causou o
dano. Chama-se de subjetiva em virtude de estar, caracterizada na pessoa, um
aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira
tênue, uma conduta antijurídica. O agente do prejuízo quer o resultado danoso
ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda atua com imprudência,
negligência ou imperícia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso,
culpa. A legislação admite-os, na prática, como equivalentes, com o nome
comum de culpa.
A conduta do agente responsável pelo dano estaria sempre viciada
pela culpa. Está, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuízo quando
seus atos ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa
ser considerado culposo, ou seja, com culpa o seu modo de agir. Como ensina
Oscar Ivan Prux12: “ninguém deve ser punido se não demonstrado que quis o
dano (caso de dolo) ou que, por sua ação omissiva ou comissiva, deu ensejo a
ele”.
12 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. p. 240-245
34
A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade, pois, na culpa
que, uma vez provada, ou em certos casos presumida, dá ensejo a uma
indenização, encontrando respaldo, especialmente, no art. 159 do Código Civil
Brasileiro. A essa teoria filiou-se o Código Civil pátrio. Por esse motivo, a
princípio, a responsabilidade civil surgirá da comprovação de culpa, incidindo
em todos aqueles que, de um ou outro modo, estejam ligados ao prejuízo
causado.
No desenvolvimento da noção genérica de responsabilidade civil, em
todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado. Vige, ao
propósito, pacificidade exemplar. Onde surge a divergência, originando as
correntes que dividem os autores, é na fundamentação do dever ressarcitório,
dando lugar à teoria da culpa ou responsabilidade subjetiva.
A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar,
fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento
contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim procedendo, não considera
apto a gerar o efeito ressarcitório um fato humano qualquer. Somente será
gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste
de certos requisitos ou de certas características.
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva assenta
em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o
comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo
no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.
A culpa em um dado episódio danoso pode ser do lesante, do
lesado, ou de ambos,ou seja, lesante e lesado. Se houve uma parcela de culpa
de cada um na ocorrência do prejuízo, pela teoria subjetiva aplicada ao caso,
será atribuído proporcionalmente o ônus da recomposição, na medida exata da
contribuição de cada um no resultado final danoso.
35
Portanto o conjunto de pressupostos da responsabilidade civil é o
ato ilícito e os pressupostos da responsabilidade subjetiva primeiramente será
um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta
voluntária, um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa, e ainda um
elemento casual, material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade.
Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressuposto
da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no
artigo 186 do Código Civil, mediante simples análise do seu texto onde se
verifica a conduta culposa do agente na expressão “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imperícia”, o nexo causal vem na expressão
no verbo causar e o dano, se encontra revelado na expressão “violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Onde se conclui que, a partir do momento em que alguém, mediante
conduta, culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de
um ato ilícito, e deste ato decorre o dever de indenizar, conforme nos ensina o
artigo 927 do código Civil que diz: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Cabe ressaltar, que nem sempre haverá coincidência entre dano e
ilicitude. Nem todo ato danoso é ilícito, assim como nem todo ato ilícito é
danoso. Por isso a obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato
ilícito e causa dano a outrem. O artigo 927 do Código Civil é expresso nesse
sentido: “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo” e o artigo 186 do Código civil ensina que “violar direito e causar dano
(...)”. Pode, portanto, haver ilicitude sem dano, ou seja, uma conduta culposa
ou dolosa que não chega a causar prejuízo a outrem e dano sem ilicitude.
Podemos citar também o artigo 188 do Código Civil que prevê
hipóteses em que a conduta do agente, embora cause dano a outrem, não
viola dever jurídico, logo, a Lei não esta reprimindo o agente de cometer tal ato
e, portanto são causas de exclusão de ilicitude.
36
No decurso do tempo tiveram varias divergências em relação a qual
teoria deveria ser usada. De um lado tínhamos os doutrinadores que defendiam
a teoria objetiva e de outro lado tinha os que defendiam a teoria subjetiva e em
terceiro lugar a posição eclética de alguns doutrinadores que admitiam a
convivência das duas teorias.
Tenha-se, por fim, que com a evolução dos tempos hoje à
conciliação das duas correntes tem como defensores os mais ilustres
doutrinadores. E sem dúvida com uma visão mais ampla e pragmática do tema
levam a conclusão de que ambas devem e podem conviver para que se possa
buscar solução para um maior número de litígios.
Comporta admitir que, inobstante o grande entusiasmo que a teoria
do risco despertou, o certo é que não chegou a substituir a da culpa nos
sistemas jurídicos de maior expressão.
O que se observa, é a convivência de ambas as teorias, ou seja, a
da culpa impera como direito comum ou a regra geral básica da
responsabilidade civil, e a teoria do risco ocupa os espaços excedentes, nos
casos e situações que lhe são reservados.
Logo, conclui-se que existe entre nós a regra geral dual de
responsabilidade jurídica em que aparece a responsabilidade subjetiva no caso
em que o devedor responde por ato ilícito, e responsabilidade civil objetiva por
ato licito, assim Silvio Rodrigues lembra que a rigor, não se pode vislumbrar
espécies diferentes de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de
reparar o dano, e desta forma afirma, subjetiva é a responsabilidade inspirada
na idéia de culpa; objetiva, quando amparada na idéia de risco. 13
O Código Civil brasileiro, nos seus artigos 186 e 195 não se afastou
da teoria subjetiva. Portanto a responsabilidade civil do médico é amparada
pelo binômio: dano do agente causador e a incumbência à vítima de provar o
dolo ou a culpa stricto sensu do agente, para obter reparação do dano.
5 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, p. 9-10
37
NATUREZA DA OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO
Certas profissões, por apresentarem riscos para a sociedade,
sujeitam-se à disciplina diferenciada, ou seja, para exercer determinadas
atividades laborativas é necessário diploma em curso universitário, destinado a
dar ao profissional habilitação técnica específica e em certas situações, exige-
se até a inscrição em órgãos próprios da classe. Podendo ser elencados a
cumprir esses requisitos os médicos, engenheiros, farmacêuticos e outros.
Mesmo cumpridas essas exigências o profissional não se exime de
responder pelos danos que eventualmente causar a outrem, por violação de
dever a que estava profissionalmente apto a realizar. O Código do Consumidor,
em seu art 14,§ 4º, estabeleceu como regra, a responsabilidade subjetiva, para
os profissionais liberais prestadores de serviços.
A responsabilidade civil do médico é bastante discutida por
doutrinadores, porque incidirá na atuação do profissional, e na sua relação
mantida com seu paciente.
Quando um cliente procura os serviços técnicos de um médico,
muitas vezes cria-se um vinculo entre as partes, e assim pode surgir a
responsabilidade civil do médico.
Por mais que ocorram os constantes avanços da medicina no
aprimoramento e criação de técnicas e tratamento para que o resultado
desejado com o paciente seja alcançado, nem sempre o êxito é obtido, pois, o
organismo humano na maioria das vezes é imprevisível havendo diversidade
de reações variando de pessoa para pessoa. E para que a relação médico e
paciente não fique comprometida, passou-se a ter a distinção da obrigação
médica sendo dividida em obrigação de meio e de resultado.
A obrigação de meio se da quando o profissional assume prestar um
serviço ao qual dedicara atenção, cuidado e diligência exigidos pelas
38
circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e
com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção
de um certo resultado, logo, na obrigação de meio o que se exige do devedor é
pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o
resultado. É a própria atividade do devedor que esta sendo objeto do contrato,
portanto, a obrigação do médico não é necessariamente curar, mas utilizar todo
o seu zelo e conhecimento profissional em cada caso específico.
Dessa forma, a atividade médica tem de ser desempenhada da
melhor maneira possível com a diligência necessária e normal dessa profissão
para o melhor resultado, ou seja, o médico deve se esforçar, usar de todos os
meios necessários, disponíveis e possíveis para alcançar a cura do doente,
apesar de nem sempre alcançá-la.
Já a obrigação de resultado ocorrerá quando o devedor se
comprometer a realizar certo fim, sem o qual não terá cumprido sua obrigação,
como por exemplo, quando um médico se compromete a efetuar uma
transfusão de sangue ou a realizar certa visita. Ou consegue o resultado
prometido ou deverá arcar com as suas conseqüências. Em outras palavras, na
obrigação de resultado à finalidade é o próprio resultado da atividade.
Para ser obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além
da existência do contrato, a não obtenção do resultado prometido, pois isto
basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independentemente das
suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou força maior, para se
exonerar da responsabilidade.
Portanto a obrigação do médico em regra é de meio, mas também
pode ser de resultado como quando faz um Raio-X, aplica ondas de calor, faz
um check-up, dá uma injeção ou faz uma cirurgia plástica estética.
A obrigação também pode ser de resultado quando o medico
assume expressamente a garantia da cura.
39
Portanto o contrato que antes era exigido para caracterizar a
responsabilidade de resultado do médico pode ser presumido, visto que, o tipo
de obrigação assumida pelo profissional com seu cliente foi visando a alcançar
um determinado resultado, e caso este não seja atingido é presumidamente
culpado. Cabe ao profissional demonstrar a sua não culpa ou ocorrência de
caso fortuito ou força maior. O cliente no caso credor só precisa demonstrar o
inadimplemento, isto é, que o resultado não foi alcançado.
“Ao contrário se o médico somente se compromete a se esforçar para conseguir a cura, cabe à vítima do dano provar a sua culpa ou dolo. É o cliente ou a sua família que tem de demonstrar que o médico agiu com negligência, imprudência ou imperícia para que possa receber a indenização devida”.14.
Dessa forma, portanto, há sem dúvida, comportamentos na profissão
médica que se traduzem como uma obrigação contratual de resultado,
ocorrendo quando o profissional promete um resultado e, assim assume
contratualmente essa obrigação. E a obrigação contratual de meio, que é
aquela quando o resultado procurado pelo cliente for à cura de uma doença, de
um mal, não sendo possível responsabilizar o médico por não ter alcançado o
objetivo. De forma que o médico jamais poderá ser exigido desta forma, pois a
ciência médica é, por definição, uma ciência, incompleta, que a cada dia busca e
encontra novas fronteiras, mas que se defronta com enfermidades novas ou
desconhecidas todos os dias.
Caso contrario, estaria exigindo do médico uma onipotência onde ele
passaria a atuar como senhor supremo da vida e da morte. Caso este que não
ocorre, pois os seres humanos continuam morrendo e os médicos também,
visto que, a cura nem sempre é possível, uma vez que, tal resultado não
poderia ser exigido de nenhum ser humano nem mesmo do médico.
Logo, tanto na responsabilidade delitual como na responsabilidade
contratual derivada de uma obrigação de meios, o paciente deve provar a culpa
do médico, seja porque agiu com imprudência, negligência ou imperícia e 14CAHALI, Yussef. Responsabilidade Civil dos Médicos, in Responsabilidade Civil, ed., Saraiva, São Paulo, 2ª ed., p 319-321.
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causou um ilícito absoluto (art. 159, Código Civil), seja porque descumpriu sua
obrigação de atenção e diligência, contratualmente estabelecida.
OBRIGAÇÃO CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
É uma questão de alta relevância no estudo da Responsabilidade
Civil, dividir a responsabilidade em Contratual e Extracontratual.
Contratual é aquela em que existe um vínculo entre as partes e caso
ocorra o inadimplemento surge o dever de indenizar, ou seja, quando há um
contrato entre credor e devedor da obrigação e este não sendo cumprido
nascem em decorrência do não cumprimento o dever de indenizar.
No caso de ser extracontratual ou também denominada de ilícito
aquiliano não ocorre um contrato entre as partes, neste caso surge o dever de
indenizar em decorrência de uma lesão ao direito subjetivo, pois entre a vítima
e o ofensor não pré-existia qualquer relação jurídica.
Em assim sendo, uma pessoa pode causar prejuízo à outra como
decorrência do descumprimento de uma obrigação contratual como pela prática
de outra espécie de ato ilícito.
O dever jurídico pode surgir da Lei ou da vontade dos indivíduos, por
isso, somos capazes de distinguir a responsabilidade contratual que é aquela
em que o indivíduo cria para si dever jurídico, contraindo obrigações da
extracontratual ou aquiliana que são as que derivam da Lei.
Portanto e de relevante importância mencionar o ensinamento
didático sobre o assunto do mestre Ricardo pereira lira15:
“Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito negocial comumente
15 Revista de Direito da Procuradoria Geral. Ato Ilícito, 49/8556.
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chamado ilícito contratual, por isso que mais freqüentemente os deveres jurídicos têm como fonte os contratos”.
“Se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela Lei, o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos”.
“Ilícito extracontratual é, assim, a transgressão de um dever jurídico imposto pela lei, enquanto que ilícito contratual é violação de dever jurídico criado pelas partes no contrato”
Por essa concepção tanto na responsabilidade extracontratual como
na contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A distinção entre
ambas é observada quando na responsabilidade contratual o dever jurídico é
violado, ou seja, ocorre o inadimplemento ou o ilícito contratual, e na
responsabilidade extracontratual o dever jurídico violado não se encontra
previsto em contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica.
Em nosso sistema as regras previstas no Código Civil para a
responsabilidade contratual e extracontratual são encontradas nos artigos 393,
402 e 403.
Por isso, há quem entenda que as duas responsabilidades
subordinam-se à mesma natureza.
Assim interpretam aqueles que enfatizam a presença de
pressupostos comuns como o dano, a culpa do agente e a relação de
causalidade entre postura do agente e o dano causado à vítima pelo outro
contratante, deste modo os adeptos da teoria unitária, ou monista, entendem
que pouco importa os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade
civil no cenário jurídico, já que seus efeitos são uniformes. Contudo os Códigos
dos países em geral inclusive no Brasil têm acolhido a tese dualista ou
clássica, por entenderem que a responsabilidade extracontratual é aquela que
se celebra, tacitamente, como em um contrato de adesão, quando uma pessoa
vai ao consultório de um médico fazer exames de rotina e este assume
42
implicitamente à obrigação de conduzir o exame. Caso ocorra um acidente do
qual reste lesionado o paciente, terá ocorrido o inadimplemento contratual que
ocasionará a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, como ensina o
artigo, 389 do Código Civil.
Acrescenta-se, por oportuno, que ao lado do contido no art 389,
situam os textos dos arts 395 e 405 do Código Civil que nos deixam claro o
curso de punição a ser imposto há causador de danos patrimoniais sem que se
livre o mesmo da indenização por danos morais quando se tratar de
responsabilidade contratual.
Referente à responsabilidade contratual caracterizada pela
infringência de um dever jurídico cujo agente praticante fica obrigado a reparar
o dano causado em decorrência, tem como regras especificas que a
caracterizam, os ditâmes constantes do disposto nos arts. 186 a 188 além do
art. 927 e seguintes, todos do Código Civil.
Embora afirme certos doutrinadores à irrelevância da distinção entre
responsabilidade civil contratual e extracontratual, considerando a existência,
em ambos os casos, da indenização devida, há, porém, três elementos
diferenciadores, a saber, a necessária preexistência de uma relação jurídica
entre lesionado e lesionante; o ônus da prova quanto à culpa e a diferença
quanto à capacidade.
Em assim sendo, para que se caracterize a responsabilidade civil
contratual será necessário que o autor e vítima do dano estejam vinculados
para o cumprimento de prestação constituindo a culpa contratual a violação de
um dever de cumprir que constitui o objeto do negocio jurídico e na culpa
extracontratual viola um dever negativo, obrigação de não causar dano a
ninguém.
Em face ao exposto, chega-se que na responsabilidade civil
extracontratual, a culpa deve ser provada pela vítima, enquanto na
responsabilidade civil contratual ela é presumida, invertendo-se o ônus da
prova.
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CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL NO ERRO MÉDICO POR FATO DE TERCEIRO
No caso de erro médico pode ocorrer a responsabilidade civil pelo
fato de outrem. Há ocasiões em que se origina uma responsabilidade
contratual do médico preponente, responsável contratual, quando esse, em
face de uma determinada obrigação, subordina terceiro, ou seja, um preposto
para executar total ou parcialmente o ato contratado. Isso ocorre por força de
dispositivo geral que regula a responsabilidade civil por fato de terceiro no
artigo, 1521, inciso III do Código Civil Brasileiro, ou seja, aquele que realiza
algo por conta de outra pessoa, gera para essa a responsabilidade civil pelos
prejuízos que causar ao executar tal atividade.
No caso de possíveis danos que venham a ocorrer ao paciente no
exercício de um ato pelo preposto, o responsável será o médico preponente
assim sendo, a responsabilidade por fato de outrem não contradiz esse
entendimento, porque é responsabilidade derivada da obrigação do próprio
responsável, pela concepção de que existe, a cargo dele, o dever de suportar,
uma vez concretizada a hipótese sozinha ou em conjunto com o agente as
conseqüências desse fato.
Quando executam suas atividades o médico tem necessidade de
auxiliares. Se, no exercício das mesmas, o médico utilizar auxiliares do próprio
hospital onde está exercendo sua profissão e a tarefa desses auxiliares estiver
incluída responsabilidade naquilo que contratou em executar no paciente,
arcará, o médico preponente, com a responsabilidade civil pela culpa de seus
prepostos auxiliares no serviço prestado ao paciente.
44
Ratifica-se essa afirmação pelo erro médico, eis que, comprovada a
relação de causa e efeito, há responsabilidade de parte do profissional da
medicina que deixa de tomar medidas que poderiam reverter os quadros
evolutivos, com isso evitando a morte do paciente.
Persiste a responsabilidade do cirurgião, mesmo quando o paciente
é levado à unidade intensiva, em especial quando os responsáveis pela
unidade seguem orientação do agente do ato cirúrgico. A orientação do
procedimento por incidentes pós-operatórios é, em tese, da responsabilidade
do médico que encaminhou o paciente à unidade.
Inclusive, a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal16 sobre esse
assunto diz: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do
empregado ou preposto”.
O Projeto n° 634-B/75 do novo Código Civil Brasileiro, que tramita no
Congresso Nacional, cria uma responsabilidade objetiva para o preponente,
como diz Sílvio Rodrigues17:
“De fato, o Projeto, em seu art. 968, repete, literalmente, o art. 1521 do Código Civil. Mas, em seu art. 939, determina que as pessoas mencionadas nos n. I e III do artigo antecedente, isto é, os pais, o patrão, amo ou comitente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos dos filhos, empregados, serviçais e prepostos”.
Cabe, neste ponto, um comentário sobre responsabilidade civil nos
casos de trabalho médico em equipe, o que é bastante freqüente nos diais
atuais, havendo como exemplo clássico à equipe cirúrgica, na qual se
destacam o cirurgião e o anestesista, e, sobre isso, é bastante esclarecedor o
que diz Miguel Kfouri Neto18:
“É um grupo homogêneo, talvez um grupo permanente, que se mantém grupalmente no campo das intervenções
16 Sumula 341 do Supremo Tribunal Federal. 17 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, p. 9-10. 18 KFOURI, Neto Miguel. Responsabilidade Civil do Médico, p. 52-55
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cirúrgicas. Sabe-se quem o integra, mas se ignora onde está a autoria em um caso concreto. Onde há relação entre o dano e a causalidade? Nossos tribunais há mais tempo vêm resolvendo que, nestes casos, qualquer dos membros do grupo responde solidariamente, a menos que demonstre que do seu modo de atuar e do seu agir não resultou o dano”.
Em casos de substituição de um médico por outro a um paciente há
um entendimento entre os doutrinadores no atendimento bastante esclarecedor
de que, no que respeita à substituição entre médicos, ela pode ocorrer de duas
formas: a primeira é com relação aos cuidados devidos pelo médico a seu
paciente, onde existe a possibilidade de substituição por outro médico, como
ele, capaz de atos médicos, atuando de forma independente, diretamente
vinculado ao doente.
Em tais circunstâncias, não haverá responsabilidade do médico que
se faz substituir, face à inexistência de relação entre os dois profissionais.
A segunda diversa será a situação se o médico valer-se de um
colega de profissão subordine a atuação do substituto à sua direção, o que
resultará em responsabilidade por fato de terceiro, caso o substituto incidir em
culpa ao tratar do paciente.
A doutrina francesa, com o fito de suavizar o impacto causado pela
admissão de uma relação de subordinação entre médicos, entende que nestes
casos, aplica-se a teoria do comitente ocasional.
Segundo a qual pode ser considerada como preposto à pessoa que,
sem estar vinculada ao comitente ocasional por vínculo permanente, habitual e
constante de subordinação, encontra-se colocada em uma situação tal que
recebe ordens e instruções, no caso, de um médico que o substitui.
46
RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MÉDICO CONTRATUAL POR FATO
DA COISA
O médico utiliza-se de equipamentos e aparelhos no exercício de
sua profissão. Se ocorrer um dano ao paciente, decorrente do uso desses
equipamentos, o médico, que livremente optou pelo uso dos mesmos, arcará
com a responsabilidade civil.
A utilização do objeto ou coisa confunde-se com a tarefa executada
pelo médico no seu exercício profissional. A utilização inadequada, pois, de
uma aparelhagem, ou, até, a escolha errônea de um equipamento, para uso no
paciente, fará com que o mesmo seja responsabilizado pelos prejuízos
causados a esse. É dever do médico, conhecer adequadamente, como se
opera determinado aparelho para usá-lo em um paciente.
Caso um incidente ocorra, tendo sido provocado por instrumento
defeituoso ou com vício de fabricação, a responsabilidade última será do
fabricante ou do importador do aparelho. Sendo o médico condenado a
indenizar prejuízo ao doente, decorrente desse tipo de defeito ou vício, caberá
a ele impetrar uma ação de regresso contra o importador do equipamento ou
seu fabricante, para ser ressarcido das despesas que teve por ser
responsabilizado, em juízo, pelos danos causados ao paciente.
Portanto não resta dúvida de que, o médico tem por obrigação ser
diligente e prudente em sua atividade, dispondo corretamente dos aparelhos
com que lida em suas tarefas junto ao paciente.
É, também, responsável por tomar todas as precauções ao optar
por um instrumento, bem como conservar em perfeito estado de
funcionamento a aparelhagem da qual se utiliza. Observa, além disso, que se o
instrumento tiver defeito que o médico desconhece, ou deficiência que esse
não podia prever, foge-se do campo da responsabilidade do médico e adentra-
se no âmbito da responsabilidade do fabricante. Refere ainda, que a
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responsabilidade do fabricante passa a ser objetiva, nos termos do artigo 12 do
Código de Defesa do Consumidor.
Sobre produtos utilizados pelo médico, o mesmo deverá utilizar
adequadamente um medicamento, respeitando as características de seu
princípio ativo, ou seja, observando as doses preconizadas cientificamente,
precavendo-se de que não tenha contra-indicações, vigiando o aparecimento
de paraefeitos, corrigindo dosagens ou, se necessário, interrompendo a
medicação. Assim agindo, se em um eventual prejuízo surgir ao paciente, será
do laboratório a responsabilidade única pelo dano ocorrido. Por outro lado, se o
médico for negligente na análise, receitando, afoitamente, medicamento com
base apenas nas indicações da literatura e disso resultar dano ao paciente, a
responsabilidade será tanto do médico como do laboratório. Mas caso o
médico que é o detentor do dever de suspender a aplicação do medicamento,
caso este dê resultado inesperado e prejudicial ao paciente, muito embora,
teoricamente devesse dar resultado positivo se o médico se omitir no dever de
suspender o medicamento, e conseqüentemente alterar a terapia, ficará
responsável perante o paciente, independentemente da responsabilidade do
laboratório.
A regra é a mesma em relação aos produtos farmacêuticos. Quer se
trate de marca-passo, pino de platina, expansor de pele da mama, prótese
dentária, dentre outros. Tanto o médico como o dentista devem observar a
recomendação do fabricante e ajustá-la ao paciente tomando as devidas
precauções para evitar riscos de alergia, rejeição, etc. Percorrido esse caminho
satisfatoriamente, eventual resultado danoso ao paciente deverá ser debitado
apenas ao fabricante. Caso contrário à responsabilidade será de ambos ou tão
só do médico, se este se descurou da diligência prévia de ajustamento ou
pronta mudança, no caso de resultado inverso e inesperado no paciente.
Muitas vezes, a atividade do profissional conjuga-se com a de
fornecedor de produtos. Uma visão boa das implicações que isso traz para ele,
sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.
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Não se pode ignorar a freqüência com que muitos profissionais
liberais, a par de fornecerem seus serviços, também atuam como autênticos
comerciantes e até como fabricantes ou importadores, vendendo ao
consumidor produtos ligados ao serviço prestado. Assim, transportando para o
campo prático, podemos exemplificar da seguinte maneira: o médico que em
tratamento de obesidade, depois de prescrever o tratamento, também vende ao
consumidor o remédio por ele receitado, deverá responder tanto pela qualidade
de seu serviço, quanto pela qualidade do produto que vendeu, sendo que,
nesse aspecto, sua responsabilização deverá acontecer tal qual a de qualquer
comerciante. E se o remédio for de sua fabricação ou importação, também
responderá na condição própria de fabricante ou importador. Assim, se quanto
à responsabilização referente há seu serviço está amparado pela exceção do §
4º, do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, o mesmo não acontece
quanto à sua genuína atuação como fabricante ou importador, ou mesmo
apenas vendedor. Quanto a essas últimas, ele responderá tal quais os demais
fornecedores, que nessa atividade, têm em comum com ele, o mesmo intuito
de ganho, ou seja, aplicando-se a regra geral da responsabilidade objetiva.
No tocante à fabricação e venda do remédio, não existe diferença a
justificar ao médico responder de forma privilegiada em comparação com o
fabricante e o comerciante. Muito ao contrário, há que se ter um rigor ainda
maior, pois ao receitar e vender remédio de sua fabricação, o profissional
aproveita-se no fornecimento, de todo o peso de sua autoridade de especialista
no assunto, deixando o consumidor praticamente à sua mercê.
CASOS DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ERRO MÉDICO
O paciente conseguindo provar em juízo o dano, de forma cabal e
satisfatória, ou seja, comprovando o nexo causal entre a ação médica e o
resultado no paciente, a indenização civil encontrará respaldo legal no Código
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civil sendo amparada na parte geral no artigo 159 e na especial no artigo 1.545,
como também encontra proteção no artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor.
A indenização pode abranger duas modalidades distintas: a
indenização moral, e a indenização material. Uma não exclui a outra, logo,
ambas são distintas podendo ser contempladas juntas.
A finalidade da indenização moral é de amenizar a dor da vítima ou
de sues familiares no caso de falecimento do paciente, através de uma
recompensa financeira, mas também possui a intenção de punir o agente tanto
para que este não mais incida no mesmo erro como também para servir de
exemplaridade social, ou seja, alertar a todos que não cometa o mesmo erro ou
outro similar aquele.
Cabe ao juiz fixar o valor da indenização sendo prudente porem que
tome como base critérios judicante que deverá levar em conta de um lado, o
nível sócio-econômico da vítima e de outro lado, a possibilidade material do
agente e o seu grau de culpa, dentro dos limites do pedido e da contrariedade
processual.
Se a conduta do agente tiver sido cometida com dolo é por oportuno
que a condenação civil seja bastante elevada, caso não tenha sido esta
conduta dolosa a condenação deverá ser mais branda.
Também deve ser levado em consideração que em nenhuma
hipótese a indenização moral deve ser meio de enriquecimento sem causa,
como se fosse um prêmio ter ocorrido tal fato a ponto do paciente desejar que
o devido acidente ocorra.
Portanto a recompensa pela dor da vítima ou família desta, não pode
ser meio de mudança de padrão de vida para melhor. Nem a punição financeira
do ofensor poderá se traduzir em ruína.
50
O Estado-juiz ao fazer a recompensa e a punição se baseia no
prisma da pacificação social, ou seja, permite a sobrevivência digna de todos
em harmonia.
A indenização material engloba a reposição de tudo que foi retirado
da vítima, como também tudo aquilo que esta poderia vir a ganhar e não o fez
por se encontrar debilitada para suas funções laborativas.
O valor a ser pago não se encontra preestabelecidos em nenhuma
tabela contendo os acidentes e o quantum devido. Assim sendo, pode variar de
caso a caso, e sempre depende de prova e o ônus desta pode variar conforme
a relação estabelecida entre médico e paciente.
As perdas matérias são provadas na maioria das vezes, por recibos,
mas também poderão ser provadas por depoimentos testemunhal, pericial.
Já a indenização dos lucros cessantes o credor deverá pormenorizar
as perdas efetivamente ocorridas.
51
CAPÍTULO V
DA PRESCRIÇÃO NA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ERRO MÉDICO.
O prazo para a prescrição é de cinco anos, como estabelece o artigo
27 do Código de Defesa do consumidor, e começa a contar o prazo da ciência
do fato, ou melhor, do momento em que o paciente possui conhecimento do
dano sofrido.
A partir desse momento começa a correr o prazo prescricional da
pretensão à reparação dos danos oriundos da prestação de serviços.
É de suma importância levar em consideração o entendimento de
que lei nova revoga totalmente a lei anterior ocorrendo desta forma o fenômeno
da ab-rogação ou derroga parcialmente a lei anterior naquilo que passa a
disciplinar conforme se depreende do artigo 2º da Lei de introdução ao Código
Civil.
Portanto, conclui-se que a Lei 8.078, de 11/09/1990, derrogou o
artigo 177 do Código Civil, no tocante às indenizações decorrentes de erro
médico. Logo, o prazo que antigamente era de vinte anos, para danos
pessoais, em se tratando de erro médico foi reduzido para cinco anos por se
tratar de prestação de serviço.
CÓDIGO DE ETICA PROFISSIONAL DOS MÉDICOS
Uma série de normas e de condutas profissionais é estabelecida
pelo Código de Ética Médica. A categoria profissional encontra-se
regulamentada em lei no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal de
52
1988, Decreto-Lei 7955, de 13/09/ 45 e Lei 3.268, de 30/09/57 e cumpre ao
Órgão de Cúpula, ou seja, Conselho Federal de Medicina, por competência
delegada estabelecer e alterá-lo de acordo com as necessidades e os anseios
da sociedade. Esses avanços podem ocorrer também em virtude do avanço
tecnológico para que haja a possibilidade de surgir novos tratamentos e novas
técnicas para os profissionais médicos de modo que consiga suprir as
necessidades do Estado e da civilização, como um todo já que saúde é
questão de interesse da própria humanidade.
O Código de Ética Médica em vigor prevê essa possibilidade de
mudança constante, nos artigos 143 e 144, ancorados na letra d do artigo 5º da
Lei 3.268/57.
A condenação do médico pelo Órgão de Classe por infração prevista
no Código de Ética Médica, não significa que estará obrigado,
automaticamente a reparação civil, ao contrário dos efeitos da condenação
criminal pala Justiça. Só ocorrerá reparação patrimonial se houver dano físico
ou moral no paciente gerando desse modo à possibilidade de haver a
reparação civil.
No caso de o Órgão de Classe condenar o médico só terá inicio a
ação penal pública se o fato tipificar algum delito.
O artigo 29 do Código de Ética Médica veda expressamente o erro
médico que cause dano ao paciente por imperícia, negligência ou imprudência.
Ainda que não existisse essa vedação no Código de Ética Médica, o
direito comum estabelece normas próprias proibindo o erro médico que derive
da conduta involuntária, mas culposa denominando-as de imperícia,
imprudência ou negligencia. E o causador do dano ao paciente, poderá sofrer
três punições distintas, concomitantes ou isoladas que são as punições
administrativas, reparação civil e punição criminal.
A punição administrativa será aplicada pelo Conselho Regional,
referendada pelo Conselho Federal no caso de cassação.
53
Os artigos 46 e 56 do Código de Ética Médica prevêem que o
médico sempre deve obter o consentimento prévio do paciente para o
procedimento médico, exceto nos casos de iminente perigo de vida, quando
então prevalecerá sua decisão profissional.
O artigo 60 do Código de Ética Médica nos ensina que o médico
deve ser sempre comedido em seu diagnóstico ou no respectivo tratamento
não podendo complicar a terapia ou tratamento e nem pode exceder no
número de visitas, consultas ou quaisquer outros procedimentos médicos. O
artigo 89 do referido código, dita as regras de como deve ser fixado o honorário
do profissional entrando em perfeita harmonia com o principio da moderação
citado a cima.
Nos casos de cirurgia contraceptiva, ou seja, ligadura de trompa,
vasectomia, entre outras a liberdade é toda do paciente incumbindo apenas ao
médico alertá-lo das eventuais seqüelas ou irreversibilidade. É a redação clara
do artigo 67 do Código de Ética Médica. Entretanto, no tocante aos métodos
conceptivos dependentes de intervenção cirúrgica, o médico não pode usar o
paciente como cobaia e nem assumir riscos de nascimentos geneticamente
modificados. É o entendimento que pode ser extraído dos artigos 68, 123, 124,
127 a 129, do mesmo Código.
Nos casos de mudança de sexo há alguma divergência relacionada
ao assunto, e para esclarecer um pouco a polêmica deve-se usar como base
os artigos 1º e 2º do Código de Ética Médica, que traz em seu bojo o
ensinamento de que o médico pode praticar cirurgia corretiva, de acordo com o
seu convencimento profissional, com vistas à melhor definição do sexo do
paciente.
Quando o paciente faz greve de fome os cuidados cabíveis que o
médico deve tomar para se resguardar é orientar o paciente sobre as possíveis
conseqüências que podem ocorrer derivadas da sua atitude, caso o paciente
prossiga e seu quadro clinico modifique do estado pessoa lúcida e capaz para
54
o estado perigo de vida iminente o médico tem o dever de tratá-lo. É assim
que rege o artigo 51 do Código de Ética Médica.
Nos artigos 87 e 88 do Código de Ética Médica, é extremamente
vedado o médico receber honorários por serviço que este não tenha prestado e
nem tão pouco pode incluir na conta de honorários outros profissionais que não
tenham participado dos eventuais serviços.
O médico não pode exercer a medicina por interposta pessoa, ou
seja, entregar a missão a outro colega para este ir ao seu lugar, conservando a
responsabilidade e assinando os papéis devidos.
O médico pode convocar outro colega para atendimento conjunto ou
mesmo uma possível substituição temporária desde que o paciente tenha
conhecimento e que venha a consentir e também pode passar o caso para
outro colega o que acarretara uma transferência de responsabilidade.
No artigo 92 do Código de Ética Médica, tem-se expressamente
vedado o médico contratar honorários com base em resultado já que, em regra
o exercício regular da medicina é contrato de meio, visto que, na maioria das
vezes o médico não esta obrigado a determinado resultado, e sim, a
desempenhar suas atividades com bastante esmero e usar todo o seu
conhecimento cientifico para tentar lograr o maior êxito.
O artigo 95 do mesmo código ensina que o médico não pode cobrar
honorários quando estiver prestando serviços em estabelecimentos públicos.
Caso o Órgão Público competente deixar de pagar pelos serviços prestados
pelo médico cabe ao interessado pleitear judicialmente. E nem tão pouco é
permitido ao médico desviar pacientes da rede pública para o seu consultório
particular.
O médico não pode possuir vinculo, qualquer que seja, com
laboratórios, farmácias, óticas, ou qualquer outra forma de comercialização de
produtos utilizados no exercício da medicina, pois a medicina é absolutamente
incompatível com o comércio.
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Em nenhum momento o médico é dono do paciente, portanto, o
paciente possui total liberdade para procurar outro médico, quando bem
entender e quantas vezes quiser, de forma que o pagamento das consultas
representa um contrato de prestação de serviço pronto e acabado. O médico
procurado fica obrigado a prestar o atendimento e dar tratamento ao paciente
independentemente se este será iniciado por ele ou se meramente fará
continuidade do tratamento já iniciado por seu colega.
Caso o diagnóstico e tratamento anteriores coincidirem com o seu,
ele tem o dever de informar ao paciente que está sendo corretamente tratado e
nada deve ser mudado. Se divergente o entendimento técnico profissional ele
deve informar ao paciente essa situação de equivalência, para resguardo do
bom procedimento do colega, tal como ele gostaria que assim agisse, em
situação inversa. Caso discorde, em parte ou por completo da conduta médica
anterior, deve seguir seu entendimento profissional, com inteira liberdade, mas
sem qualquer crítica ao médico anterior. Se a conduta médica do colega
anterior se constituir em aberta ofensa, deve comunicá-lo ao órgão de classe e
em momento algum criticá-lo perante o paciente.
E se por ventura, o paciente quiser apenas denegrir a imagem do
médico anterior, sem qualquer fundamento, deve o novo médico sair em defesa
do colega, repudiando as críticas injustas, tal como gostaria que fosse feito em
caso inverso.
A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO MÉDICO
É cediço que para ocorrer uma perfeita harmonia entre os homens
na vida em sociedade, todos devem obedecer a uma serie de obrigações,
deveres e direitos impostos pelo Estado e com o médico não é diferente,
portanto existem obrigações comuns a todos. Assim, todos podem em algum
momento da vida, incorrer em qualquer delito previsto nas leis penais como
autor, co-autor ou participe.
56
No entanto, existem os denominados crimes próprios, que só podem
ser cometidos pelos médicos, pois nestes casos a lei prevê determinada ação
ou omissão para estes profissionais, a exemplo a omissão de notificação de
doença, previsto no artigo 269 do Código Penal.
A omissão de notificação ocorre quando há uma doença listada no
rol das Autoridades Sanitárias, como sendo de notificação compulsória e em
determinado momento o médico no atributo das suas funções não notifica a
Autoridade Sanitária. Neste caso a simples omissão de não notificar a doença
a Autoridade Sanitária, o médico estará descumprindo um dever legal que a lei
lhe impõe e a partir deste momento poderá ser tipificado no delito. Logo, este é
um crime próprio do médico, denominado de omissão de notificação de
doença, e está amparada no artigo 269 do Código Penal.
Portanto, o médico possui o dever de observar quais são as
doenças, que são objetos especiais de interesse das autoridades públicas
sanitárias, ou seja, interesse da União, Estados ou Municípios. O intuito dessa
comunicação à autoridade competente é para que haja um controle e também
o devido combate a essas doenças, pois, não podemos nos esquecer que,
lamentavelmente, o portador de uma dessas doenças elencadas no rol da
Autoridade Sanitária pode estar trabalhando em ambientes que possa a vir no
futuro contaminar varias pessoas como, por exemplo; em um abatedouro,
açougues, restaurantes, berçários, logo, em atividades de extremo perigo de
contágio e disseminação.
A obrigatoriedade de notificação permanecera o tempo necessário
para que as autoridades competentes consigam controlar a determinada
doença, controlando assim, o estado de gravidade da doença especificada.
Quando a doença estiver controlada ou erradicada devera ser excluída da lista,
e quem possui a incumbência de retirá-la é a própria autoridade administrativa
competente que a inseriu no rol das doenças que deveriam ser notificadas, e
essas autoridades podem ser pública Federal, Estadual ou Municipal.
57
Caso o médico tenha se omitido sobre a notificação da doença do
seu paciente e esta venha a deixar de ser compulsória, o médico respondera
pelo delito por ser uma Lei excepcional ou temporária. Portanto a modificação
da lista excluindo determinada doença não tem efeito retroativo. Como o
médico foi omisso no momento em que constatou a doença, poderá ser punido,
nos termos do artigo 3º do Código Penal.
O caso de atestado falso também é um delito típico dos médicos e
sua previsão encontra arrimo no artigo 302 do Código Penal. Nesse delito não
se admite a modalidade culposa, porque toda vez que um médico expede um
atestado ele esta fazendo com a intenção de atestar alguma limitação do seu
paciente, seja esta momentânea ou não.
Em nenhum momento podemos confundir atestado falso com
falsidade ideológica, pois no segundo a conduta delituosa tem por efeito
prejudicar direito, criar obrigação, ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante e como exemplo pode ser citado o atestado ou declaração de óbito
ideologicamente falso, com a finalidade de alterar a verdade no Registro
Público.
Também é vedado ao médico dar atestado a distancia, ou seja, sem
pessoalmente examinar o paciente. O mesmo dever de fidelidade e seriedade
se aplica nos casos de boletins e laudos periciais médicos, conforme disposto
nos artigos 33 e 119 do Código de Ética Médica.
No caso de sigilo profissional, o médico não pode em nenhum
momento divulgar as informações pessoais que lhes são fornecidas por seus
pacientes quando estiverem exercendo a atividade médica. O único momento
que pode divulgar a informação é quando ocorre o consentimento do paciente
e cuja divulgação não cause constrangimento nem dano material a este.
Quando o médico cometer esta infração penal, ou seja, ele quebrar
o sigilo, além da punição criminal incorrerá também nas infrações previstas nos
artigos 102 e 103 do Código de Ética Profissional, e poderá ser por isso
duplamente punido, logo, pela justiça comum e também pelo Órgão de Classe.
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Em alguns casos essa quebra de sigilo é permitida, como por
exemplo, quando a autoridade judiciária, para a instrução criminal ou civil,
solicita as informações fornecidas por seu paciente, neste caso a quebra de
sigilo é atípica.
Entretanto nos casos em que o médico for testemunha, haverá a
possibilidade de o médico não quebrar o sigilo. Isso ocorre quando o fato não é
relevante para a decisão judicial.
O médico tem o dever de denunciar fato relativo à saúde do paciente
ou do interesse público, colhido no exercício da profissão quando envolver
perigo para o próprio paciente ou puser em risco à saúde dos demais
trabalhadores, ou só da comunidade em caso de contágio. Exemplo, ao fazer
exame de rotina nos operários de uma empresa, o médico constata que o
paciente sofre de distúrbio psíquico que pode se manifestar aleatoriamente,
comprometendo sua lucidez e conduta, com risco para ele e terceiros. Nestes
casos a omissão dessa comunicação, em vez de atender ao dever de sigilo
profissional, estará colocando em risco tanto à vida desse operário, como de
outros membros da comunidade. Pouco importa se o médico é ou não
empregado da empresa, o dever do sigilo, nesses casos, restringe-se aos
limites da comunicação, ou seja, só ao próprio paciente se suficiente, ao
paciente e ao empregador se necessário ou ainda ao paciente, ao empregador
e ao Órgão Público pertinente.
Já nos casos relativos a paciente menor de idade o sigilo profissional
é uma questão delicada, pois o artigo 103 do Código de Ética Médica, nos
ensina que o médico não pode revelar segredo profissional de paciente menor,
incluindo até os tutores naturais, ou seja, o papai e a mamãe do menor, quando
o menor tiver condições de analisar e dirigir por seus próprios meios, com a
finalidade de solucionar questão referente a sua saúde.
Nestes casos compete exclusivamente ao médico avaliar cada caso
e tomar a decisão que achar mais pertinente, conforme o quadro apresentado
cabendo ao médico verificar se seu paciente menor de idade realmente possui
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condições de solucionar a doença ou anomalia sem deixar seqüelas e caso a
resposta seja positiva o médico pode guardar sigilo, caso contrario deve
comunicar a família ou o responsável.
No entanto, o procedimento que é aconselhado ao médico é que
este exija a presença do responsável para que a solução do problema seja
resolvida em conjunto. Pois caso contrário se o médico não adotar este método
e mantiver sigilo por verificar que o menor tinha condição de resolver sozinho o
problema, caso surja alguma complicação decorrente de danos materiais ou
morais, os pais ou o responsável legal poderá pleitear em juízo a devida
reparação material e moral, contra o médico.
Portanto, a comunicação do médico aos pais ou responsável legal é
considerada um dever do médico, uma vez que não o faça pode ficar sob pena,
sujeito a reparação civil caso o dano ocorra, pela ação ou omissão na postura
médica adotada de sigilo.
Cabe ao médico comunicar a autoridade pública o conhecimento de
um crime que ele veio a tomar conhecimento por estar exercendo sua profissão
médica e este crime possua sua natureza de ação penal pública e que não
dependa de representação e sua comunicação não pode vir a expor o paciente
a procedimento criminal. Os casos em que o médico deve fazer a comunicação
são aqueles casos em que sua comunicação não aponta o autor, cabendo as
autoridades públicas diligenciarem para descobrir a autoria.
O médico também possui o dever de comunicar as autoridades
competentes quando atender paciente vítima de lesão grave, produzida por
arma branca, de fogo ou outro instrumento, envenenamento, ou qualquer outro
delito, mesmo que o paciente não desejasse qualquer envolvimento com a
polícia. Caso único em que o paciente integrara o procedimento criminal
porque é a vítima.
E por fim a única hipótese em que o médico possui o dever de
comunicar e essa comunicação irá contra seu paciente é no caso de crimes
cometidos contra a vida de outrem, com requinte de crueldade, ou não, porque
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nunca poderá ser esquecido que o mundo do direito é o da escala dos valores,
portanto, o valor do sigilo da informação não se sobrepõe ao interesse em
proteger o maior bem jurídico que é a vida.
Em casos de aborto tanto o médico, auxiliar ou outros, como quem
consentiu são punidos. As únicas hipóteses em que o aborto é atípico são nos
casos em que o médico o faz como única saída para tentar salvar à vida da sua
paciente e sua denominação é aborto necessário ou terapêutico e nos casos
de aborto a pedido da gestante por esta ter sido violentada sexualmente onde
sua denominação é aborto legal.
A omissão de socorro é um crime comum a todos e não especifico
ao médico, pois todos têm o dever legal de prestar assistência à pessoa ferida.
Portanto o núcleo dessa figura penal repousa no dever de solidariedade
humana. O único momento em que uma pessoa se desobriga a esse preceito é
quando ocorre risco pessoal para quem vai prestar a assistência.
Não cabe ao médico exercer ilegalmente a profissão porque é
vedado por lei. Para que o médico exerça regularmente sua profissão devera
cumprir determinados requisitos exigidos por lei que são, ter cursado todas as
etapas de alfabetização até chegar a graduação, que estas instituições sejam
reconhecidas pelas autoridades competentes e que o diplomado se inscreva no
Órgão de Classe, ou seja, Conselho Regional de Medicina e após sua
inscrição não poderá exceder os limites de sua habilitação.
Nos casos de charlatanismo e curandeirismo são delitos praticados
por pessoas leigas, pessoas que não estão aptas para exercer a medicina ou
pessoas que exercem a medicina regularmente inscrita no Órgão de Classe,
mas de má conduta profissional.
O charlatanismo consiste nos casos em que o sujeito ativo anuncia
cura por meio secreto e garante resultado infalível ou expectativas falsas
relativas a saúde. O núcleo do tipo penal encontra-se na conduta anti-social do
agente, pelo engodo ou pela mentira.
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Já o curandeirismo consiste na prática habitual e grosseira do
agente ministrar ou prescrever qualquer substância, assim como uso de gesto
ou palavras, para curar ou diagnosticar. As duas hipóteses em que o agente
não esta em curso no curandeirismo é quando se tratar de crença religiosa em
que os adeptos fazem uso de gestos ou palavras com o intuito de curar e sem
a finalidade lucrativa ou no caso do farmacêutico de cidade pequena que
prescreve ou diagnostica medicamentos há pacientes em estado de
necessidade.
Logo, tanto no curandeirismo quanto no charlatanismo há uma
conduta abusiva do agente ou uma exploração que tem como principal
finalidade beneficiar o agente que pratica o ato lesivo aproveitando-se de um
paciente mais desinformado, ingênuo ou pouco esclarecido sobre o assunto,
tornando esse o momento propício para a possibilidade de ter proveito tanto
material quanto imaterial.
Tanto o curandeirismo como o charlatanismo é enquadrado como
crime de perigo contra a saúde pública, sendo que, a única distinção entre
ambos é que no primeiro é imprescindível a habitualidade, enquanto no
segundo pode ocorrer em uma única ação do agente.
Nos casos de abuso de poder o médico por atitude instantânea e
impensada interna o paciente sem que haja necessidade ou contra a sua
vontade, e neste momento a autoridade coatora, ou seja, o médico pratica o
crime de cárcere privado. O mesmo delito pode ocorrer quando é dada alta ao
paciente sendo que este fica impedido de sair do hospital.
Já os casos de doação possuem seu amparo legal na lei 9434/97,
que estabelece uma serie de regras para a remoção de tecidos, órgãos e
partes do corpo humano. Podendo essa remoção para a doação ser de pessoa
viva, sendo indispensável à plena aquiescência do doador, com plena
advertência das conseqüências para a sua saúde. Caso seja a doação de
órgão de pessoa que veio a falecer é necessária à identificação do corpo e que
em vida a pessoa não tenha se declarado não doador. Mas caso haja esta
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manifestação de vontade feita pelo falecido de não doar, esta pode ser
superada pelo consentimento de seus familiares.
O médico e sua equipe cirúrgica possuem o dever de recompor o
cadáver logo que concluída a regular remoção pós-morte de tecidos, órgãos ou
qualquer outra parte do corpo humano e imediatamente entregar à família ou
responsável para que seja providenciada e feita a devida homenagem.
Incumbindo a autoridade competente do hospital de fazer a entrega do cadáver
aos seus familiares para que sejam regularizados todos os tramites
burocráticos perante o hospital.
É por oportuno salientar que nem o hospital, muito menos a equipe
medica possuem competência para publicar anúncio ou promover apelo público
para sensibilizar os cidadãos a fazerem doações de órgãos. A competência
para essa finalidade é exclusiva do Sistema Único de Saúde que pode
promover campanha de esclarecimento público, quer para motivar os cidadãos
a permanecerem na condição de doadores naturais, quer para incentivá-los a
doação em vida.
ASPECTOS GERAIS DA MEDICINA E DO DIREITO
O médico em alguns casos no intuito de obter uma maior segurança
no exercício da medicina opta por um eventual contrato de seguro, no entanto,
o seguro não exime o médico da responsabilidade civil e muito menos da
responsabilidade criminal.
O contrato de seguro é uma providencia facultativa dos
interessados, de mera cautela e natureza exclusivamente patrimonial, dentro
dos limites contratados.
No caso de o médico contratar um seguro o paciente não tem
relação nenhuma com o contrato realizado pelo médico, portanto, o direito do
paciente não aumenta, nem diminui diante da existência de contrato de seguro.
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O contrato de seguro realizado pelo médico possui a mesma natureza jurídica
dos outros contratos de seguro, ou seja, é uma simples questão de custo
benefício patrimonial, que esta sujeita ao risco futuro.
É facultado tanto ao médico como ao estabelecimento de saúde
privado, a escolha de contratar o seguro para possível resguardo futuro de
cunho pecuniário meramente.
Caso seja realizado um seguro tanto pelo médico ou pelo hospital
privado, é prudente que as clausulas sejam elaboradas de forma bem explícita,
pois uma vez que haja a necessidade de pagamento por parte da seguradora
em decorrência de um sinistro, este não seja protelado pelas alegações de tal
fato não estar previsto nas clausulas do contrato ou haja uma excludente não
prevista no contrato que exima a seguradora a realizar o pagamento.
As punições que o médico pode sofrer podem ser tanto na esfera
judicial, ou seja, na Justiça Comum respondendo a um processo judicial, ou na
esfera administrativa, que é aquela que independe dos eventuais delitos penais
aplicáveis pala Justiça Comum.
O órgão de classe do médico pode puni-lo tanto com uma
advertência confidencial em aviso reservado, como censura confidencial em
aviso reservado, ou censura pública com a publicação oficial, suspender do
exercício profissional por até trinta dias ou cassação do exercício profissional.
O processo administrativo para averiguar o erro na conduta médica
é realizado em duas fases sendo que a primeira é uma fase preliminar onde
haverá a sindicância para apurar os fatos denunciados e a segunda fase é a
instrução e julgamento que só acontece caso os fatos em tese apurados na
primeira fase sejam procedentes.
O processo administrativo pode ser iniciado tanto por denuncia
escrita, formulada por médico, paciente ou qualquer outra pessoa interessada
como pelo próprio Conselho Regional de Medicina instaurando-se de ofício a
partir do momento em que tomar conhecimento da falta médica.
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Após a apuração da sindicância o Conselho Regional de Medicina
possui a incumbência de arquivar o processo caso não seja provada nenhuma
falta do suspeito ou instaurar o processo, onde neste caso houve prova
suficiente do erro praticado pelo agente
Caso o Conselho instaure o processo, o médico acusado será
notificado para se defender das acusações em um prazo de trinta dias. Na
instrução processual o médico comparece com a sua defesa e esta é
desenvolvida para que seja feito o julgamento do Conselho Regional de
Medicina que acontece pelo voto da maioria dos componentes da Câmara
competente.
Caso a decisão seja unânime não cabe recurso mas, se a decisão
não for unânime caberá recurso para o Conselho Pleno Regional, e caso a
decisão não seja favorável, cabe recurso para o Conselho Federal.
Tanto o denunciante como o denunciado em caso de insatisfação
podem recorrer das decisões prolatadas pelos Conselhos, mas, o único caso
em que haverá o recurso de oficio feito pelo Conselho Regional é quando este
optar pela aplicação da pena mais grave, para que seja feito um reexame
obrigatório pelo Conselho Federal.
A prescrição acontece quando decorre um lapso de cinco anos, a
contar da ciência do fato, o direito de processar médico que incorreu e falta. O
mesmo prazo para prescrever acontece quando é dada a decisão e não
acontece a sua execução. Caso o processo fique parado por três anos ou mais
este será arquivado de ofício ou a requerimento do interessado.
Caso o condenado tenha provas novas para juntar ao processo, este
tem o direito de pedir revisão da decisão, e se conseguir provar novos fatos
também é permitido que seja feito o requerimento de revisão processual.
Sendo o pedido de revisão processual deferido, é garantido o direito de não
agravamento da pena já imposta.
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Nos casos em que o médico responde administrativamente não é
necessário que seja constituído um advogado, podendo o próprio acusado se
defender na esfera administrativa. Mas caso este prefira nomear um defensor,
nada impede que assim o faça.
Já na justiça comum o médico vindo a responder civilmente,
criminalmente ou nas duas esferas é necessário que seja constituído um
defensor, visto que, o acusado não possui poderes postulatórios para se
defender sozinho.
Caso o médico seja absolvido no processo administrativo nada
impede que ele seja condenado no Juízo Comum coso responda civilmente ou
criminalmente. Portanto, o médico que estiver respondendo tanto na esfera
administrativa, civil ou criminal pode ser condenado em todas como absolvido
em todas. Contudo, a decisão proferida pelo órgão de classe pode ser
reapreciada pela Justiça Comum em rito ordinário, quando o acusado
demonstrar e provar falhas e vícios na decisão, sendo possível neste caso
requerer a anulação. Em momento algum o acusado pode pleitear revisão da
decisão administrativa na Justiça Comum quando achar esta injusta.
Para que o médico consiga manter uma defesa permanente para
evitar injustiças patrimoniais ou lesão há sua honra pessoal e profissional basta
que seja registrado toda sua conduta médica com bastante clareza e que tenha
um bom relacionamento com seu paciente lhe dando atenção, dedicação,
atuando com franqueza, empenho e sensibilidade para a dimensão do paciente
e que atue com muita competência.
Em momentos que o paciente sentir a necessidade de consultar
outro profissional, o médico para se preservar pode encorajar e liberar o
paciente para que seja feita outra consulta com outro especialista para que
sejam sanadas todas as dúvidas do paciente em caso de doenças grave ou
procedimento cirúrgico, pois caso as respostas dos outros profissionais sejam
iguais as do primeiro, não fica trauma no paciente e conseqüentemente não
gera revolta ou acusação infundada ao médico que o executa.
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E por fim a maior defesa do médico é o prontuário médico, o laudo
médico ou o relatório médico, corretamente preenchido, com bastante clareza e
sempre que possível completo de forma que outro médico por ventura tenha
que substituir o primeiro saiba todos os procedimentos e tratamentos já
realizados no paciente.
Já nos casos de prova e procedimento a ciência do direito e a da
medicina têm objetivos distintos.
A visão da medicina entende que, toda atividade exercida tem por
escopo essencial preservar a vida e buscar a todo custo as mais diferenciadas
formas possíveis para o prolongamento da faixa etária dos seres humanos e
uma melhor qualidade de vida. Já a visão da ciência jurídica, todos os atos
desenvolvidos têm por objetivo pacificar a sociedade sob duas modalidades
que são: a recomposição do desfalque ocorrido, pelo ângulo exclusivamente
privado, no qual, obriga o ofensor à reparação, via expropriação judicial,
concomitantemente ou não à punição criminal ou punição pessoal do infrator,
que possui interesse público e de acordo com a ciência criminal, com assento
em vários fundamentos distintos como por exemplo, a razão individual com a
segregação do delinqüente, evitando assim a pronta repetição contra os outros
até então não vitimados ou pela razão sociológica como ensina que a
segregação e devida orientação do delinqüente, procura-se reduzi-lo à
sociedade conscientizando-o do dever de acatar as normas de conduta
imprescindíveis ao convívio como forma de ressocialização, também temos a
razão didática que é aquela pela qual sua punição e publicidade espera efeito
de exemplaridade, a desestimular aqueles que esteja propenso à prática da
mesma infração e por fim a razão pacificadora que é aquela que pela punição,
dá-se satisfação à vítima e ou à sua família ou grupo social, desestimulado
desta forma a vingança ou a justiça feita pela próprias mãos ou privada.
No caso de uma análise do prisma do Direito Penal, as formas
procedimentais têm por objetivo a apuração da verdade real e, por isso, e caso
de dúvida, não há o que se falar e punição. E nos casos em que haja a
transação penal ou a composição entre os envolvidos tem de estar
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expressamente previsto e autorizado em lei e a conseqüência será o fim do
processo.
Já na avaliação do Direito Civil, as formas procedimentais para a
apuração do fato se contentam com a verdade jurídica, ou seja, a aparência
suficiente ao convencimento do julgador, e acolhe a transação como regra
geral de extinção da obrigação, de forma que o seu cumprimento tardio satisfaz
a pacificação.
No mesmo entendimento temos o princípio do Processo Civil que é o
da disponibilidade o que significa dizer que o juiz só pode decidir as questões
de ataque ou de defesa que formalmente lhe forem submetidas e para essa
formalização, a intermediação do advogado é indispensável, tanto para a
propositura do pedido como para a defesa do acionado.
Já nos casos de erro médico o juiz ao analisar o mérito, sempre
levará em conta a prova técnica pericial e quando mais grosseiro for o erro
médico, ou evidente a negligência do estabelecimento hospitalar, mais
facilmente se constará à culpa e, por decorrência será imposta a condenação.
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CONCLUSÃO
A medicina é uma ciência que exige dos seus operadores cada vez
mais capacitação e aperfeiçoamento, por este motivo o médico, como qualquer
outro profissional liberal, compondo a elite intelectual das classes sociais, teve
que se adequar as exigências que a evolução dos tempos lhe impôs superando
assim, as adversidades e os obstáculos que cada século determina para
exercer as atribuições médicas.
Ao longo curso da civilização, a noção de solidariedade social,
restou consolidada no princípio democrático e humanitário, resumida na
máxima sociológica: cada um atuando, de acordo com as suas necessidades
ou cada um, atuando de acordo com as suas possibilidades.
De forma paralela e coerente com base nesta visão, a conduta
médica é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade
em benefício dos quais deverá agir com o máximo zelo e o melhor de sua
capacidade profissional, consciente de que doente não é mercadoria.
Portanto os outros princípios regulamentadores da profissão estão
subordinados a essas premissas, por exemplo: igualdade no trato do paciente,
isolamento das atividades mercantis afins, relação médico e paciente com
mutuo respeito para a busca do melhor resultado possível.
Não basta o médico cumprir rigorosamente seus encargos, deve
também, impedir que os maus profissionais, ou seja, aqueles que se pautam
em todo momento pela conduta indigna a não ficarem impunes.
Logo, tanto o paciente como qualquer médico ao verificar uma
conduta errônea de seu colega pode denunciar para que este seja punido ou
até banido do quadro médico, fato este inédito com a evolução dos tempos,
pois há tempos atrás o que se fazia realmente era omitir ou descurar dessa
fiscalização havendo a conivência entre os profissionais sendo dado o mínimo
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de informação ao paciente para que este não viesse ha saber de fato o que
realmente tinha acontecido.
Com as divergências doutrinarias no ramo da ciência jurídica
amenizadas tornou-se possível distinguir com maior precisão a real
responsabilidade do médico, trazendo uma maior segurança para a relação
médico e paciente, visto que, em tempos remotos o médico não sabia ou não
tinha pleno conhecimento e informação de como poderia se precaver de uma
possível ação judicial e em contra partida o paciente não era informado do que
realmente havia acontecido e muito menos possuía informação e
esclarecimento do que ele poderia reivindicar em juízo por uma falta ou
possível falta cometida por seu médico ou sua equipe.
Desta forma, o espírito que foi implantado abriu as possibilidades de
inovações e ao progresso da ciência em geral não esquecendo em momento
algum que o ser humano é, antes de tudo, um ente social, gregário, diferente
um do outro em escala infinita, vulnerável às paixões, ao ceticismo, ao
fanatismo de toda natureza. O universo individual de cada um passou a ser
respeitado, compreendido e em certos casos tolerados com vista ao bem
comum, a paz social.
O entendimento norteador para a conduta do médico, além das
normas positivas estabelecidas como padrão, há também o bom senso, aliado
à sinceridade de propósitos respeitando os limites e a distinção do certo e do
errado, com vista à saúde do paciente e ao bem estar coletivo.
Exercer a medicina é um privilégio, pela possibilidade de se fazer o
bem de forma direta, a todo instante e a compensação é a certeza de que a
medicina é indispensável à vida humana, porque não pode haver felicidade
sem que haja saúde tanto psíquica quanto física.
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